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行政程序法论文范文1
一、行政程序违法的表现
行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:
1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。
2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。
3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。
4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。
二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较
行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。
我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。
三、对行政程序违法的司法审查
1.对行政程序违法进行司法审查的程序
(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。
(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。
(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。
(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。
2.对行政程序违法司法审查的结果
对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。
在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。
概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:
(1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘’,人民法院可以以为根据撤销相应具体行政行为。”
(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。
(3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。
行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。
注释:
①罗豪才.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.247.
②石红心.行政机关违反法定程序责任新论[J].行政法制,2002,(2):910.
③哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000.
行政程序法论文范文2
PDA是石家庄市福兰德公司于1995年申请注册的商标（核准注册有效期为1997年至2007年）。此后，香港权智通集团北京快译中心未经福兰德公司许可在其相关产品、宣传上标注了醒目的PDA标识，福兰德公司将以上事实投诉到北京市海淀区工商局。由此，权智集团的相关产品被工商局作为侵权产品相继查封。权智集团於1999年12月14日向商标评审委员会提交了《撤销“PDA”注册不当商标申请书》，但旋即又撤回了上述申请，商标评审委员会同意了权智公司的撤案申请。但是，1999年12月30日国家商标局在未事先通知福兰德公司的情况下，突然以PDA是英文“PersonalDigitalAssistant”的缩写，即“个人数码助理”，是电子记事簿类产品的通用名称为由（并没有更详细的说明），做出了撤销PDA注册商标的决定。
本案的案情是比较简单的，但本案引发了一些有争议的话题：
其一，商品通用名称如何认定。PDA是福兰德公司注册商标“小秘书”对应的英译商标，其全称为“PersonalDataAssistant”。但IT业界对PDA也有许多不同的认识，一般认为是“PersonDigitalAssistant”的缩称。“PersonDigitalAssistant”这一理念是1992年由美国Apple公司执行总裁JohnSculley提出的，Apple公司创造了“PersonDigitalAssistant”这一理念，并推出了基于这一理念的产品NewtonMessagePad，但是并没有把它注册为商标。当福兰德公司于1995年申请注册PDA商标时，PDA还不属于热门词汇。近些年，PDA似乎已成为电子记事本的通称。PDA能否作为福兰德公司的注册商标，商标与商品通用名称之间如何区分、界定；一旦某一商标事实上成为一种商品的通用的名称，如何平衡注册商标的使用与商品通用名称的使用之间的关系；
其二，现行的商标管理体制是否存在一些问题，诸如：现行的商标管理体制中，商标的有效性由商标评审委员会决裁，这是不可诉的，但如果在商标评定裁决中出现了违反程序的情况，是否可诉；现行的商标主管部门隶属于工商管理部门而非知识产权局，这是否有利于商标-这一类知识产权的专业管理；如商标局划属知识产权局，那么，商标局与工商局在商标与商品的管理方面如何协调？
其三，商标与域名的交叉保护与冲突问题，亦急需加以讨论。在PDA商标被撤销之前（1999年4月14日），北京一中院曾审理了福兰德公司诉北京弥天嘉技贸有限公司侵犯“PDA”商标权一案，该公司将注册为该公司的三级域名，法院认为PDA不属于驰名商标，保护的范围仅限于核定的第九类商品，作为域名使用不属侵权。因此，福兰德公司的诉讼请求没有得到支持。但是，《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第十一条“域名命名的限制原则”第四项明确规定“不得使用行业名称或商品的通用名称”，北京弥天嘉技贸有限公司将.。CN注册为该公司的三级域名得到核准，说明中国互联网络信息管理中心（CNNIC）认为“PDA”不是商品通用名称。显然，两个行政部门的认定出现了冲突，这就出现了怎么协调的问题。
正是基于上述一些初步的考虑，北京大学法学院研究生会组织专家学者于2000年4月4日晚于法学楼举办了题为“关于注册商标被撤销一案研讨会”。
我想就本案件着重谈四个问题：
第一个问题是本案所涉及的行政行为的合法性。
国家商标局作为一个全国性关于商标的主管机关，是一个行政机关，行政法上的主体。他作出的撤销行为毫无疑问是行政行为，从工商局制定的规章内容来看，是行政处罚，如果进入到诉讼程序，那就是行政处罚。从法理上讲，撤销肯定是一种行政行为，但是不见得是行政处罚。但无论怎样，它都是一种行政行为，那么，目前它就面临着一种挑战。对于本案，国家商标局把福兰德公司的注册商标予以撤销的行政行为的合法性如何呢？我想可以从以下几个方面把握：
第一，看其主体是否合法。《商标法》第27条规定，国家商标局可以撤销，商标评审委员会经过评审也可以撤销注册商标。根据该规定，其主体是适格的。但是其行使权力是否超出了法定范围呢？请注意：行政机关通过法律被授予权力的同时也一定被赋予相关的职责和行使权力的条件的。如果当条件不成立或不成熟的时候，就可能存在的问题。在本案中，商标局可以依职权来撤销，但依职权撤销的起动程序有其适用的条件，商标局以不当注册为由撤销PDA商标，如果联系到第27条的规定：以欺骗手段，还有以其他不正当手段取得注册的等等。再联系前面的第7条规定，这里面就存在国家商标局在行使权力时是否存在的问题。因为它自己确认的标准是不一样的，1997年是这个标准，《商标法》的规定还是比较细密的，从申请开始到核准有一套程序，经过这一程序就是符合第7条的规定，也就是合法注册的商标。一旦经合法注册的商标就应该受法律的保护。现在予以撤销的标准与法律规定的不一致，这就导致商标局出尔反尔、反复无常，致使没有一个确定的标准。
第二，按照法理的信赖利益保护原则也应当给予福兰德公司充分的法律保护。如果出现像韦之先生所讲的出现按照《商标法》第5条的规定，注册时适用一个实质性标准-具有显著性，此时的显著性与彼时的显著性可能有所差异。但是，也要具体情况具体分析。也就是说，福兰德注册商标时PDA还具有显著性，随着发展，如该公司进行大量的宣传等活动，使PDA逐渐被人们误认为通用商标名称。如果商标局真正出于对企业的关心，就应当给予必要的行政指导，企业应该注意什么，对自己相关的利益如何进行必要的法律保护等等，这才是真正的关心商家的利益。如果当事人不采纳，到10年期满时，可以根据一个正当理由不予以批准其续展。本案中，该商标才持续了二年，也许出于“红眼病”，也许出于其他不正当的考虑，这是一种不正当竞争的问题，也许是后来崛起这一个大公司的原因吧。总之，我认为，商标局违反法定程序，作出撤销决定，是权力的滥用。这个单方面的撤销行为是一个典型的违法行为。
第三，是程序问题。在这个案件中是非常明显的，1999年12月底作出的决定，违反了1996年就已实施的《行政处罚法》的原则规定，更违反了国家工商局自己制定的关于行政处罚程序的规定，在其中第6、7条里面它又恰恰把撤销注册商标列为行政处罚的种类，这不是典型的出尔反尔、反复无常吗？这不是滥用权力吗？这不是典型的违反法定程序吗？所以，国家商标局作出的撤销PDA商标的决定是违反法定程序的。根据《行政处罚法》的规定，我们可以发现，国家商标局没有给予当事人任何申辩、申诉的机会，也即没有履行必经的法定程序，就更不用说举行听证程序了，所以国家商标局是典型的违反法定程序。
第四个是形式，它当时没有走一个通知、送达的程序
，可能在后来经过当事人多次的催问，才事后给了一个通知。所以，从行政行为的合法性来分析的话，不难看出，国家商标局的这个单方面的撤销行为是一个典型的违法行政行为，或者是一个法律上可诉的具体行政行为。从各个方面看，国家商标局的行为应被认定为是违法的。
第二个问题是关于商标评审委员会的终局决定和司法审查。
这一点也许有点超越本案，但这是我们知识产权界和法学界都面临的一个严重问题。中国正申请加入WTO，所面临的问题之一便是中国的很多政府行为能否纳入司法审查的范围之内？这是很多国家都关注的问题。此外，还有一些标准的公开化问题，包括国家制定法律、政府规章的标准的公开化以及海关通关手续的公开、透明等，都是非常令人头疼的问题。我国关于商标、专利的最终裁决以及或裁或审中的仲裁都面临着挑战，因为WTO中的很多规则都要求政府行为公开化，一旦政府的行为影响到公民的权利，应该给予老百姓一个寻求法律救济的机会。而这正是我国法律方面的漏洞或缺陷。所以，我们应该尽快修改商标法、专利法，使商标评审委员会的终局裁决的法律制度得以改变。以便与国际接轨，更好地为相关的当事人提供更多的法律救济途径。但是，在现行的法律制度尚未改变的情况下，我们还是要遵守，也就是说，我们不能突破现有制度而寻求救济。在本案中，福兰德公司下一步唯一的救济途径只能寄希望于商标评审委员会各位专家公正的裁决。当然，作为我个人当然期待着法律制度的改变和不断完善。
行政程序法论文范文3
「关键词行政程序立法
一、引言
行政程序法同刑法、民法、刑事诉讼法和民事诉讼法一样，主要不是作为分散的行政程序法律规范的总称，而是作为一部集中系统的大型法律文件的名称。一个国家如果只有分散的行政程序法律规范而没有一部以“行政程序法”命名的集中系统的法典性的大型法律文件，通常不被认为已经制定了行政程序法。
制定行政程序法，是上世纪初以来世界许多国家越来越普遍的立法现象。20世纪初，西欧一些国家首先制定行政程序法；20世纪中期，美国制定了联邦行政程序法，对其他国家行政程序法的发展产生了很大影响；特别是20世纪后期，更多的国家制定了行政程序法。[①]
行政程序法的兴起和发展在人类政治文明、制度文明进步史上的意义非同寻常。从对国家权力进行约束的意义上讲，人类政治文明、制度文明的进步表现为三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出现。在这次浪潮中，法律并不对国家权力的来源进行约束，而且法律本身充满着不平等，但法律的出现毕竟意味着国家权力运行方式的确定化、有序化，对国家权力有了源自它本身的适当约束。第二次浪潮是现代宪法的出现。在这次浪潮中，法律实现了对国家权力来源的约束，一切不合法的国家权力不被法律所承认，为建立平等公正的法治扫除了政治障碍，奠定了制度基础，对国家权力有了根本性的约束。第三次浪潮就是行政程序法的出现。这一次浪潮不满足于对国家权力的总体约束，而是进一步对国家权力的行使过程（主要是行政过程）进行具体的约束。毫无疑问，第三次浪潮要以第二次浪潮为前提，否则就不可能出现第三次浪潮，但它并不从属于第二次浪潮，而是有其独立的不容忽视的历史地位。行政程序法所构建的是国家权力行使过程中全方位的民主化和法治化，因而它是适应当代政治、经济、社会生活的必然的法律现象，这已为相关的学界所公认。[②]
早在上世纪80年代后期我国起草行政诉讼法的过程中，就有过起草我国行政程序法的设想和建议。最近十几年，对于我国是否应当尽早制定行政程序法的问题进行了许多讨论。有的专家学者主张先分散地制定各类行政行为的程序法，待条件成熟后再制定统一的行政程序法，也有的主张尽快制定统一的行政程序法。现在，人们更加普遍认识到，我国的民主和法制建设已经为制定行政程序法提供了充分的条件，我国政治文明的发展向行政程序法提出了迫切要求，社会生活中发生的许多问题都需要通过完善行政程序的法制化来解决。今天，摆在我们面前的任务，已经不是探索“要不要”制定、“什么时候”制定行政程序法，而是“怎样”制定行政程序法。
制定行政程序法涉及几个基本问题，一是对我国行政程序法的各个立法目的之间的关系要有一个明确的界定，处理好保障公民程序性权利与提高行政效率之间的关系；二是对我国行政程序法的结构要有一个基本的考虑，处理好行政程序法与各类行政行为的程序性规定之间的关系；三是对行政程序法律关系主体的规定要有一个适当的原则，处理好行政程序法与行政组织法的关系，既要避免把行政组织法的内容规定到行政程序法中来，也要避免以内部程序为理由妨碍公民程序性权利的实现；四是对行政程序法中的实体性规定要有一个正确的认识，使实体法与程序法互相依托、融为一体；五是对行政程序法与行政复议法、行政诉讼法之间的关系要有一个合理的把握，使三种程序法形成有机的衔接。这几个基本问题对于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在对这些基本问题谈一些初步的看法。
二、保障权利与提高效率并重及其体现方式
法律的立法目的常常不是单一的，许多法律都有两个甚至多个立法目的。如果各个立法目的之间存在抵触的可能性，就需要明确界定它们之间的关系，这被称为法律的“目标模式”。确定法律的目标模式非常重要，它决定着一部法律的主要制度安排，并且影响着这部法律每一项具体的制度安排。所以，把目标模式称为某部法律的“灵魂”，并不过分。
行政程序法主要有两个立法目的，一是保障公民程序性权利；二是提高行政效率。[③]这两个立法目的存在着互相抵触的可能性，保障公民的程序性权利，可能影响行政效率，为了提高行政效率，公民的程序性权利就要在一定情况下和一定程度上加以“克制”；提高行政效率也会影响对公民程序性权利，为保障公民的程序性权利，行政效率也要作一定的“牺牲”。“克制”也好，“牺牲”也好，都不能没有限制，要有一定的度，因此，对行政程序法的两个立法目的之间的关系需要加以明确，确定行政程序法的“目标模式”。根据对各国行政程序法的研究，行政程序法主要有两种立法模式，一种是“权利模式”，侧重保障公民的程序性权利；另一种是“效率模式”，侧重提高行政效率。
近几年，我国行政法学界对我国行政程序法的目标模式作了很多研究，得到比较广泛认同的主张是，我国行政程序法既不应采取侧重保障公民程序性权利的“权利模式”，也不应采取侧重提高行政效率的“效率模式”，应当采取“权利效率并重模式”。即在设计各种程序制度时做到两种立法目的兼顾，既要有利于保障公民程序性权利，又要有利于提高行政效率。[④]
这里要讨论的问题是，在制定行政程序法时怎样体现这个模式，这个问题至今还未有深入研究。
一般地分析，在立法时体现法律的目标模式可以有三种办法，第一个办法，把目标模式同立法目的写在同一个条文中，用以表明各个立法目的之间的关系；第二个办法，把目标模式作为一项基本原则，与法律的其他基本原则规定在一起，用以指导这部法律的实施；第三个办法，在规定每一项程序制度时都充分考虑如何体现法律的目标模式。
用前两个办法来体现行政程序法的目标模式都不可取。首先，目标模式在性质上不是立法目的，而是对各个立法目的之间关系的确定，因而不宜作为立法目的的组成部分来规定。其次，目标模式在性质上也不是行政程序法的基本原则，因为行政程序法的基本原则是关于行政主体与相对人在行政活动中的程序性权利义务的原则性规定，而不是关于立法目的之间关系的原则性规定，因而目标模式也不能当作基本原则来规定。再者，采用前两个办法还可能引起实施过程中的问题。设想在行政程序法的立法目的或基本原则中列条规定“保障公民权利与提高行政效率具有同等重要的意义”，如果在具体的制度设计中不对权利与效率的冲突作出具体的规定，就等于把这种冲突交给法律的实施者去解决，成为立法的“遗留问题”；如果在具体的制度设计中对权利与效率的冲突作出具体规定，又会因为同时存在着原则性规定而给法律实施者提供用原则性规定否定具体规定的可能性，反而给法律的实施造成不必要的混乱。
所以，在制定行政程序法时，应当采用第三个办法，就是把“权利与效率并重”作为立法者的指导思想，在设计具体制度时逐个地解决权利与效率之间可能发生的冲突，这样才能使“权利效率并重模式”落到实处。也就是说，目标模式应当是立法者经过深入研究形成的立法精神，它不是立法目的，而是立法者对立法目的之间关系的处理原则；它也不是法律的基本原则，而是立法者处理各项原则之间关系的基本思路。因此，目标模式应当体现在每一项制度设计中，而不是把它直接以条文方式写出来。
至此，我们还应当作进一步思考：在设计行政程序法的每一项制度时，应当怎样具体地体现“权利效率并重模式”？具体的说，可通过以下方式：
第一，通过程序制度的“多样化”体现“权利效率并重模式”。所谓“多样化”，就是为同一个程序行为设计两个甚至多个程序制度。比如听证，可以设计正式听证和非正式听证两种听证程序制度，这样，可以用正式听证保障公民的程序性权利，也可以用非正式听证提高行政效率。再比如送达，可以设计直接送达、邮递送达和公告送达；可以设计由相对人签字的送达和无须相对人签字的公证送达。总的来说，各种程序制度都可以设计正式程序和简易程序两种形式，既为保障公民权利提供途径，也为提高行政效率创造条件。
第二，通过程序制度的“具体化”体现“权利效率并重模式”。所谓具体化，一是指各种程序制度本身的规定要具体，二是指关于程序制度适用的规定也要具体。特别是，如果关于程序制度适用的规定不具体，那么程序制度的多样化就会形同虚设。在正式程序和简易程序并存的情况下，要具体规定在何种情况下适用正式程序，何种情况下适用简易程序，这样有利于避免行政机关不适当地选择简易程序，以保障公民的程序性权利；同时也有利于避免公民不适当地要求行政机关适用正式程序，以提高行政效率。
第三，通过程序制度的“递进化”体现“权利效率并重模式”。所谓递进化，就是使程序制度层层递进、环环相扣，前一个程序制度为后一个程序制度创造条件、奠定基础，后一个程序制度使前一个程序制度实际有效、决不落空。这样就可根据行政活动的具体情况，在前一个阶段、环节上侧重提高行政效率，而在后一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利；或者倒过来，在前一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利，而在后一个阶段、环节上侧重提高行政效率，从而使行政程序在整体上实现权利与效率并重。
可以相信，用以上三种主要方式来体现“权利效率并重模式”，可以使保障公民权利与提高行政效率两个立法目的都得到比较充分的实现。
三、行政行为的多样性与行政程序法的总分式结构
行政程序法与诉讼法一样，都是程序性法律。程序具有“时间性”这一基本特征，它对程序性法律的结构产生重要影响，使程序性法律在结构上基本按照“时间流程”安排各项程序制度，形成以时间为主线的“线性结构”。刑事诉讼法和民事诉讼法都是这样。行政程序法作为程序性法律，在结构上也应当考虑到程序的时间性，也应当采用这种“线性结构”。但是，行政程序法与诉讼法又有不同之处。诉讼法通常只规定某一种诉讼行为的程序，比如刑事诉讼法只规定刑事诉讼行为的程序，民事诉讼法只规定民事诉讼行为的程序，而不把各种诉讼程序规定在同一部诉讼法中。这样，诉讼法在结构上不需要考虑两种以上诉讼行为程序之间的关系。行政程序法则不同，它把各种行政行为的程序规定在同一部法律中，包括行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各种行政行为的程序制度。这样，行政程序法在结构上就不能只考虑程序的时间性，还要考虑各种行政行为之间的关系。这是制定我国行政程序法在结构上必然要遇到的一个重要问题。
据上所述，行政程序法的结构大致有三种选择：第一，并列式-按照行政行为的类别确定行政程序法的基本结构。整个行政程序法分为若干部分，每一部分为一种行政行为的程序，各个部分内部采用线性结构，但整个行政程序法不是线性结构，而是并列结构。这种结构的特征是以行政行为的类别为结构基础，程序的时间性从属于行政行为的类别。第二，总括式-打破行政行为的类别界线，按照行政程序的时间性确定行政程序法的基本结构。这种结构与诉讼法的结构十分相似，其特征是以程序的时间性为结构基础，行政行为的类别从属于行政程序的时间流程。第三，总分式-行政程序法分成两大部分，上半部分采取总括式，下半部分采取并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式，既作通则性规定，也作分则性规定，能统则统，不能统则分。我国行政程序法应当采用哪一种结构方式，下面作一些更为深入的分析。
第一，并列式结构不可取。这种结构使行政程序法像一部各类行政行为程序法的“汇编”，由于各类行政行为的程序有许多共性，因而这种结构使许多程序制度在同一部法律中大量重复，整个法律冗长、拖沓。表面上看，这种结构似乎有一个优点，就是各类行政行为的程序自成一体，方便法律的实施。但这个优点完全可能被法律的冗长、拖沓抵销掉。所以，世界各国行政程序法基本上都不采取这种结构方式。
第二，总括式结构也有不足。这种结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组，显然能够克服并列式结构冗长、重复的缺陷，使行政程序法结构简洁、条理清晰。但它不能兼顾各类行政行为特有的程序制度，为此，各类行政行为还需要另行制定程序性法律，使行政程序法仍然不能充分发挥作为行政程序法典的作用。
第三，总分式结构是较好的选择。其一，总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动复杂、多样，为了实现行政法制的统一，应当力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难，各国主要谋求在程序上实现行政行为的统一。行政程序法担负着这个重要使命，它要在程序上实现行政行为的统一性。采用总分式结构，以通则性程序制度为主体，就能使行政程序法不负这一使命。其二，总分式结构能够较好地处理行政程序法与各类行政行为法的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法，因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范以及特有程序规范。如果行政程序法不能与各类行政行为法有机地衔接起来，整个行政法体系依然是松散的。总分式结构通过适当的分则性规定可以起到与各类行政行为法衔接的作用，使行政法体系形成一个有机整体。其三，从根本上讲，总分式结构是行政法体系对行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位，它与各类行政行为法形成“扇形”结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构，处于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取总分式结构。所以，总分式结构被大多数国家的行政程序法所采用。
总体上认识总分式结构的合理性并不困难，但是，如何具体地构建总分式结构，还需要作进一步研究。主要研究两个问题：
第一，如何设计通则性规定。从理论上讲，通则性规定应当“跳出”各类行政行为，另行设计适用于各类行政行为的程序制度。但是，在具体立法中，许多国家和地区的行政程序法却以行政决定程序为主线设计通则性规定，这应当引起我们的注意和思考。在各类行政行为程序中，行政决定程序最具代表性。一是它最具完整性，行政决定基本上涉及行政活动的全过程；二是它具有终极性，行政决定能够穷尽行政活动所能做的行为；三是它具有具体性，行政决定能够对相对人的权利义务产生具体的影响。所以，以行政决定程序作为通则性规定并不妨碍制定通则性规定的目的。而且，以行政决定程序作为通则性规定还可以避免在分则性规定中对行政决定程序再行规定，避免条文的重复。因此，以行政决定程序作为通则性规定是设计通则性规定应当考虑的一个重要方案。当然，这种通则性规定只能是各类行政主体在作出行政决定时都应遵循的最基本的程序制度。或者是各类行政主体在作出行政决定时的最低程序要求。简单说，这也就是正当程序的基本要求，任何行政决定都不得违反正当程序要求。
第二，如何把握分则性规定的限度。行政程序法要包含行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各类行政行为的程序制度，作为行政程序法的分则性规定。但是，这些行政行为有的已经制定相关的专门法律，有的将来可能制定专门的法律，行政程序法对这些行政行为的程序不能不规定，但又不能规定得过多，否则就会与专门的法律重复，这就需要把握一定的限度。从各国行政程序法的经验和我国其他法律处理类似问题的做法来看，可以以三种规定为限。一是原则性规定，即在行政程序法中规定可作为专门法律的基本原则的规定；二是接口性规定，即在行政程序法中规定引据性条款，作为与专门法律的衔接；三是补缺性规定，即在行政程序法中只对一些需要法律作出规定，但又不可能制定单行法的重大的基本程序制度作出规定，其他程序制度则由专门法律规定。
四、内部程序的外化与外部程序的内化
从是否涉及相对人程序性权利义务的角度，行政程序分为内部程序和外部程序。内部程序不涉及相对人程序性权利义务，仅对行政机关适用；外部程序涉及相对人程序性权利义务的规范，适用于行政主体与相对人双方。行政程序法除了规定外部程序以外，要不要规定内部程序？目前，不少学者认为行政程序法应当规定内部程序，[⑤]而且迄今没有看到与此相反的意见。
分析其他国家和地区行政程序法是否规定内部程序的做法，可概括为两种情况。一种是“外部程序型”，只规定外部程序不规定内部程序。采用这种类型的国家比较少，主要是美国、日本和瑞士。另一种是“外部与内部并存型”，既规定外部程序，也规定内部程序。采用这种类型的国家有德国、奥地利、西班牙、葡萄牙、我国澳门地区和台湾地区等。[⑥]由此看来，在行政程序法中规定内部程序的做法占多数。
应该说，行政程序法规定内部程序是必要的。其一，从总体上讲，内部程序是外部程序的前提或基础，不规定内部程序，外部程序无法展开。比如，行政程序的启动有两种情况，一种是行政主体依相对人的申请启动，一种是行政主体依自己的职权启动。无论哪一种方式，都要以行政主体的存在为前提或基础。而很多行政主体是通过内部程序建立的，没有关于行政主体成立的内部程序，外部程序便没有前提或基础。所以，正如民法要对民事主体作出规定一样，行政程序法也要对行政主体作出规定。其二，内部程序和外部程序并无严格的界限，它们常常随着具体情况发生转化或渗透，内部程序可能转化外部程序，外部程序可能渗透到内部程序中去。比如行政机关内部的会议纪要，从理论上似应属于内部程序，但在有关行政信息公开的程序制度中，或者在有关制定行政规范的程序中，很可能属于涉及相对人权利义务的“外部”程序。又如调查，一般来说属于影响相对人权利义务的外部程序，但它显然会渗透到行政主体内部，比如对行政机关工作人员进行调查时的人数作出规定。其三，许多内部程序都存在着间接涉及相对人权利义务的可能性。比如，行政机关之间的相互关系对相对人权利义务就有影响，如果行政机关之间不能很好地协调，互相推诿或者互相争抢管辖权，就可能对相对人产生不利影响。因此，在行政程序法中应当对内部行政程序加以规定。
但是，行政程序法对内部程序应当规定到什么程度？是不是要把行政组织法的内容都规定到行政程序法中来？这个问题应当进一步研究。对此，似应从以下两个方面把握：
第一，注意外部程序的内化。这是行政程序法需要规定内部程序的第一种情况，为了外部程序的有效进行而规定内部程序。前面已经提到，外部程序在许多情况下需要以内部程序作为前提或基础，。行政程序法关于行政主体的规定基本上属于这种情况，主要包括行政机关的设置、合议机关的合议制度、行政机关相互间的关系、行政机关的管辖权、行政授权、行政委托等。行政程序法对这些内容加以规定以后，这些内容在性质上并不改变，依然属于内部程序，它们只是因为外部程序的需要而在行政程序法中加以规定，是外部程序向内部程序提出的规范要求。有些内容纯属行政组织法的范畴，不应当在政程序法中规定，比如行政机关的编制等级和编制员额、内部机构的设置、内部呈批程序、公务员制度等。这些内容要不要规定到行政程序法中来，在立法时比较容易把握，较难把握的主要是行政机关的职权范围。实际上，行政程序法不应当规定具体行政机关的职权，它只应当规定行政机关不得超越职权进行管辖，为了防止行政机关超越职权，可以进一步规定相对人有权合理怀疑行政机关超越职权，有权通过一定的程序实现对行政机关是否超越职权的监督。
第二，注意内部程序的外化。即当内部程序影响相对人权利义务时，行政程序法应当对这种内部程序加以规定。比如，行政机关派出执行调查的人数，看起来是一个内部程序，但是由于这种内部程序涉及相对人权利义务，便应当在行政程序法加以规定。再比如，听证主持人的确定，看起来也是一个内部程序，但它对相对人权利义务的影响很大，因而各国行政程序法都对此予以规定。在规定外部程序制度时，会在许多环节上涉及到内部程序，由于外部程序的需要，有关的内部程序便外化为外部程序。这些内容在行政程序法中规定之后，其性质发生了变化，从内部程序转化为外部程序。发生转化的原因是因为它们影响到相对人的权利义务。在制定行政程序法时，显然应当时时注意这个问题。实践中，内部程序外化最严重的情况发生在我国的审批程序中。行政机关内部各处室的分工，常常转化为对外的独立审批权，要相对人自己逐个盖章；一级政府内的各个职能部门，更是各争自己的审批权。内部程序外部化的结果，就使一项许可经常要盖几十以至几百个章，严重影响公民权利，也影响行政效率。不过这要通过行政许可法解决。
五、实体规范与程序规范的互相依托
行政程序法除了规定程序规范外，要不要规定实体规范？这也是制定行政程序法应当研究的基本问题。其他国家和地区的行政程序法在这个问题上做法不一，大致分为两种类型。一类是“程序型”，行政程序法只规定程序规范，不规定实体规范。属于这种类型的国家主要有美国、瑞士、日本、韩国等。另一类是“程序与实体并存型”，行政程序法不仅规定程序规范，还规定实体规范。属于这种类型的以联邦德国为代表，包括奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙、我国澳门地区和我国台湾地区等国家和地区。[⑦]
有的学者阐述了行政程序法应当规定实体规范的理由。一是认为，程序法中规定实体规范的做法在我国立法实践已有先例，比如《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政处罚法》等，属于程序法，但其中也不乏实体规范。二是认为，实体规范作为程序法的补充，不但不会改变程序法的根本属性，反而更有利于程序法价值的实现。三是认为，行政实体法有很多重要原则和内容来不及立法，这些原则和内容是行政程序法起码的前置内容或先决条件，若不在行政程序法中作出规定，行政程序法就得不到应有的支撑。由此得出结论，行政程序法主要规定程序规范，但同时还要规定一些必要的实体规范。[⑧]
我同意行政程序法应当规定实体规范的主张，但上述有些理由不尽妥当。我认为，在行政程序法中规定实体规范，并不是作为程序法的补充，也不是作为权宜之计，而是作为行政程序法应有的组成部分；行政程序法中的实体规范具有特定的性质和一定的范围，在制定行政程序法时要认真把握。
首先，要正确区分程序规范和实体规范，不要误将程序规范当作实体规范。一些论说中把关于行政行为、行政合同效力的规定称为实体规范，这就扩大了实体规范的范围，误将一部分程序规范当成了实体规范。比如说，在行政程序法中很可能规定这样两个条文：一是“行政决定自行政决定书送达当事人之日起发生效力”；另一个是“行政决定的履行构成犯罪的，行政决定无效”。这两条规定都是关于行政行为效力的，但并非都属于实体规范，只有后一条才是实体规范，而前一条应当属于程序规范。区分程序规范与实体规范的标准在一般情况下比较容易掌握，程序规范是关于行政主体和相对人在行政活动过程中的权利义务的规定，实体规范是关于行政主体和相对人在行政活动发生前或完成后的权利义务的规定。但是，当一条规范所规定的内容在时间上刚好处在行政活动过程的开始或结束处，就比较难以认定它是程序规范还是实体规范。这时，我们应当慎重对待，仔细鉴别。
其次，行政程序法中的实体规范与其他行政管理法律中的实体规范在性质上有重大区别，不能混为一谈。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各类行政管理法律中有许多实体规范，这些实体规范所针对的对象是相对人的行为，所规范的内容是相对人应受管理行为的构成要件。即使在行政处罚法这样的在很大程度上也对行政行为本身进行规范的法律中，针对相对人行为、对相对人行为的构成要件作出规定的实体规范也占很大比例。而行政程序法则不同，它完全不规定针对相对人行为的实体规范，只规定关于行政行为本身构成要件的实体规范。这样的实体规范如果另行制定法律加以规定，既没有必要，也不符合逻辑，它们完全应该是行政程序法的组成部分。
再次，程序规范与实体规范有时十分紧密地联系在一起，这时，如果在立法上人为地把它们割裂开来，反而有害。比如，行政程序法很可能作这样的规定：“具有下列情形之一的，行政决定无效：（一）行政机关无权作出该行政决定的；（二）行政决定严重违反法定程序的；（三）行政决定的内容不可能实现的；（四）行政决定的履行构成犯罪的；（五）行政决定的内容违背公共秩序与善良风俗的。”其中前两项是程序性的，后三项是实体性的，它们十分紧密地联系在一起，如果把它们分开，硬把后三项规定到其他法律中去，其结果之荒唐可想而知。
以上分析表明，在一定范围内的特定性质的实体规范是行政程序法的必要组成部分，制定行政程序法时必须将之置于我们的视野之内。
六、行政程序与复审程序的有机衔接
行政复议和行政诉讼都是相对人在对行政行为不服时寻求救济所遵循的程序，可以将其统称为“行政复审”。绝大多数有关行政行为的法律都要考虑行政行为与行政复议和行政诉讼的关系，行政程序法作为规范行政行为程序的基本法律，更应当处理好行政程序与行政复议和行政诉讼的关系。
各国行政程序法处理行政程序与行政复议和行政诉讼的关系有两种做法，一是把行政复议和行政诉讼的程序制度直接规定在行政程序法中，不再另行制定行政复议法和行政诉讼法；二是另行制定行政复议法和行政诉讼法，行政程序法只规定行政程序与行政复议和行政诉讼相衔接的条款。采取第一种做法的主要是美国行政程序法，其他大多数国家的行政程序法都采取第二种做法。我国行政程序法不宜采用第一种做法，而应借鉴第二种做法，主要理由是：第一，我国已经制定了行政复议法和行政诉讼法，没有必要因为制定行政程序法而废止这两部行之有效的法律；第二，行政程序法与行政复议法和行政诉讼法分开，更符合我国的情况。我国法律体系的建构与大陆法系相似，比较注重对法律关系的分析，根据法律关系的不同而制定不同的法律。行政复议和行政诉讼同行政程序在法律关系上有明显不同，不宜规定在同一部法律中。这样，衔接好行政程序与行政复议和行政诉讼的关系便成为我国制定行政程序法需要考虑的一个重要问题。
行政程序与行政复议和行政诉讼的衔接主要有两个方面：第一，程序起止上的衔接。行政程序法的有关规定可以成为行政复议和行政诉讼开始的条件，比如行政复议机关在何种情况下可以启动复议程序，法院在何种情况下可以受理行政案件，需要依据行政程序法的有关规定。关于这种条件的规定就成为行政程序与行政复议和行政诉讼的衔接处。第二，判定依据上的衔接。行政程序法的规定成为行政复议和行政诉讼中对行政行为的合法性进行判定的依据，比如在行政复议或行政诉讼中判定一个行政行为有效还是无效，需要依据行政程序法的有关规定。这样，行政程序法中影响到行政行为有效性的各种规定实际上都有可能影响行政复议和行政诉讼，这些规定实际上也就成为行政程序与行政复议和行政诉讼的“宽泛”的接口。
根据以上分析，在制定行政程序法时一定要从行政复议和行政诉讼的角度对有关规定进行审视，考察行政程序法的有关规定是否有利于行政程序同行政复议和行政诉讼的衔接，既要避免从行政程序进入行政复议和行政诉讼时出现不应有的障碍，影响对相对人权利的保护；也要避免过早从行政程序进入行政复议和行政诉讼，影响行政主体充分行使行政职权；还要避免行政复议和行政诉讼中缺乏行政程序法应当提供的判案标准。总之，要加强法律之间的协调性，使行政法制形成一个“统一场”。
七、结语
制定行政程序法需要考虑的问题很多，除了上面探讨的这些问题以外，还有许多重要问题有待研讨，比如听证制度、行政程序法律责任制度、各类行政行为的主要程序制度等。但是上述探讨的几个问题是影响这一立法活动全局的、首要的基本问题。考虑这些问题，一要借鉴外国有益的做法；二要以我国的情况为基础；三要注意理论创新。各国现有的行政程序法基本上可以分为两类，一类以美国为代表，一类以德国为代表。这两类行政程序法有共性，有许多共同的原则和制度，但是两者的区别也比较大。我国的行政程序法在总体上不宜仿照美国行政程序法，因为从我国国情看，没有英美法系的法律文化传统、制度环境和社会心理环境。我们总体上适宜借鉴大陆法系国家的行政程序法，但同时也要博采众长，借鉴美国行政程序法对我国有益的制度，比如听证制度。制定行政程序法是推进我国行政法制建设的重大立法活动，在这一立法活动中，行政程序法理论一定会同时得到深入发展。
参考文献：
[①]例如，1925年，奥地利国会通过《普通行政程序法》，对欧洲大陆生产了重大影响。1928年捷克公布有关行政程序的行政命令，波兰制定行政程序法。1930年，南斯拉夫制定行政程序法。德国当时虽然没有制定行政程序法，但各邦掀起了制定行政程序法的热潮。见应松年主编：《行政程序法立法研究》，北京：中国法制出版社，2001年3月版，第29页。
[②]根据我国学者现有的研究，行政程序法的兴起和发展有三次：第一次是20世纪20年代至二战；第二次是二战至20世纪90年代；第三次是20世纪90年代至今。参见同上，第203页。
[③]学者提及的行政程序法立法目的通常有三个，一是保障公民权利，二是提高行政效率，三是防止行政机关滥用权力。其中第三个目的在逻辑上和实践中均可以被前两个目的吸收，因而提两个目的就足矣。所以，学者们在进一步讨论立法目的之间的关系时，通常把第三个目的放在一边，只讨论前两个目的之间的关系。参见同上，第156—176页。
[④]姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》（京）1996第5期。
[⑤]邢鸿飞：《行政程序立法中的三组关系》，载《法学》（沪）2002第9期。
[⑥]王万华著：《行政程序法研究》，北京：中国法制出版社，2000年版，第143—147页。
行政程序法论文范文4
内容提要: 行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前，、议会制和合作体系而实现未被代表的群体的政治整合。共识民主可以培育责任、增强政府的合法性和促进公共投资。在通过更加平衡和有效的特定方式来处理经济全球化给主权国家所带来的压力方面，共识民主被认为比多数主义民主具有更强的能力。参见[美]马库斯.克里帕茨：《全球经济与地方政治：李普哈特的共识民主和包容政治》，付平编译，载薛晓源、陈家刚主编：《全球化与新制度主义》，社会科学文献出版社2004年版，第3-18页。
[7] 参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。
[8] 转引自前引4，第92页。
[9] 前引7，第274页。
[10] 参见翁岳生：《行政程序法发展之展望》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会——行政程序法论文集》，1998年5月编，第9页。
[11] [日]杉村章三郎：《行政法的法典化》，杨文忠译，载《外国法学译丛》1987年第4期，第79页。
[12] 翁岳生：《论西德1963年行政程序法草案》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第186页。
[13] 前引12，第187页。
[14] 前引12，第213-214页。
[15] 参见江必新、周卫平编著：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第19-20页。罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第292-293页。
[16] 参见星：《论中国行政法制的程序化与行政程序的法制化》，载《中国人民大学学报》1997年第1期。
[17] 参见姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》1995年第6期。黄学贤：《行政程序法的目标模式及我国的选择》，载《苏州大学学报》（哲社版），1997年第2期。
[18] 参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第44页。
[19] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。
[20] 前引19，第139页。
[21] 参见张剑寒：《美国联邦行政程序法述要》，载《各国行政程序法比较研究》，研发会编印，第68-71页。
[22] 前引21，第41-62页。
[23] 前引17姜明安文。应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第535页。前引16星文。
[24] 前引19，第152页。
[25] 林纪东：《行政程序法在现代民主国家的功能》，载《各国行政程序法比较研究》，研发会编印，第17-18页。叶俊荣：《转型社会的程序立法》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第409页。
[26] 转引自前引17黄学贤文。
[27] 参见薛刚凌：《海峡两岸行政程序法学术研讨会综述》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会──行政程序法论文集》，第137页。
[28] 参见王万华：《2002年行政法年会综述》，载《行政法学研究》2002年第4期。
[29] 参见杨小军：《关于制定行政程序法典的几个基本问题的思考》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。
[30] 参见杨寅：《制定行政程序法面临的基本问题——兼评〈框架修改稿〉》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。
[31] 参见姜明安：《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，载《政法论坛》2004年第5期。
行政程序法论文范文5
关键词：听证范围；听证主持人；通知内容；听证笔录
听证制度在我国发展非常晚，1996年《行政处罚法》率先确立了行政处罚的听证制度，这是我国行政程序立法的重大进步，但是由于起步较晚，加上我国行政法领域的不成熟，我国的行政听证制度相当简陋，本文就从分析行政处罚的听证程序的角度，比较研究我国听证制度的不足及可借鉴之处。
一、对我国行政处罚听证程序的比较考察
我国《行政处罚法》规定的听证程序撇开执行该程序过程中所遇到的其他阻力，单就该程序本身而言也是存在许多可能导致该程序被虚置的漏洞的。
1、适用范围过于狭窄。比较大陆法系和英美法系国家关于适用听证范围的规定可以发现：
（1）大陆法系规定负担处分可以适用听证。
（2）英美法系国家主要是通过确定受自然公正原则或正当法律程序保护的权利的范围来确定听证的范围。在英国，加拿大等国家，虽然成文法没有规定行政机关要听取当事人意见，但根据自然公正原则的要求，行政机关作出对公民权利有不利影响的决定时，公民享有公平受审权。根据美国宪法修正案的规定，听证是公民基于宪法所享有的权利。行政机关在作出不利于当事人的决定时，必须听取当事人的意见。
（3）大陆法系和英美法系国家都只规定不适用听证的事项，其他的行政处罚行为都一般的可以申请听证。
以上比较可知，我国适用听证程序的行政处罚的范围过窄的根本原因在于我国立法时采用的是列举式的立法，这使得听证程序只能归于特殊适用之中。而不同于我国的，美国和德日，以及我国台湾地区的立法采用的都是概括式立法，只是对禁止听证的情况作出例外规定，这样一来，基本上所有对行政相对人产生实质性影响的行政处罚都可以由行政听证调控行为过程，由行政听证确定义务设定和权力行使。
2、听证主持人的法律地位不够独立。由于行政听证制度具有准司法的属性，那么听证主持人具不具备独立的地位，是决定着听证能否有效发挥作用、保障行政处罚公正性的关键因素之一。而我国行政处罚法中对听证主持人的规定十分简单模糊，只有原则性的规定。
而考察美国关于行政主持人的规定，我们可以发现，美国从有专门名称的“审查官”到1946年《联邦行政程序法》确定的“听证审查官”到1972年文官事务委员会改称、1978年国会予以承认的“行政法官”，听证主持人名称的演变反映了其地位日渐独立、日渐脱离行政机关控制的过程。主持人地位的独立赢得了公众对听证程序公正性的信心。1同时，美国对于听证主持人的权力也规定的十分明确细致。《联邦行政程序法》规定，行政法官在主持听证过程中，具有多方面的权力。如：主持宣誓；依据法律的授权签发传票；就证明的提供作出裁决，接受有关证据；为司法的目的，接受证据或主持证人作证；掌握听证的进程；经当事人同意，主持召开解决或简化争端的会议；处理程序上的请求或类似问题；依法作出裁决或提出建议性的裁决以及采取符合本法要求的机关规章授权的其他行动。如此一来，行政法官的独立地位和明确的权力就为其作出公正的裁决提供了制度条件。 比较听证主持人制度可知，我国并没有将听证提高到准司法的高度，可以说听证主持人的不独立性、不权威性是我国公民对听证制度失去信任的重要原因之一，也是大部分听证沦为“听证秀”的主要原因。 --!>
3、对当事人受通知的权利规定的过于简单。我国行政处罚法虽然有通知的规定，可是听证的主要问题、主要证据是什么，都没有规定要通知利害关系人，于是只有到听证的时候，当事人才知道行政机关的主要证据、争议的主要事实和法律问题，自然也就很难拿出确凿、充分的证据和理由来反驳行政机关，行政程序也就只能流于形式。
4、听证记录的法律意义被弱化。从听证的目的来看，听证是为了获得行政决定的证据，因此，应坚持“案卷排他性原则”。案卷排他性原则是指行政机关经正式听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外以当事人所未知悉和未论证的事实作为根据，比如就听证中的事实询问听证以外的其他证人获得的证词，行政机关利用其工作人员的秘密调查报告等。案卷排他性原则的形式是行政机关必须根据案卷记录作出行政裁决，其实质则是保障当事人陈述意见和反驳不利于己的证据的权利的一种手段，是防止和减少行政机关，实现听证程序公正的一种手段。联邦最高法院首席法官范德比尔在马扎诉坎维奇亚一案中对这一原则作了精辟的阐述：“在依法举行的听证中，行政法庭作裁决时，不得考虑听证记录以外的任何材料。… …若不遵守这一原则，要求听证的权利就毫无价值了。如果作裁决的人在裁决时可以随意抛开记录不顾，如果听从了他人对事实和法律的裁决结论和建议，… …那在听证中提交的证据，论证其意义的权利又有什么实际价值呢？”2
案卷排他性原则是美国正式听证程序中指导约束行政机关作出裁决的一项重要原则。在世界上具有广泛的影响，已广为其他国家采用，然而我国的听证程序中，却没有吸纳这一核心原则。我国只规定在听证程序结束后，行政机关应当根据《行政处罚法》第38条之规定作出决定，而对于听证笔录与行政处罚决定有何关系，并未明确。这就留下了一个极大的隐患：由于这一核心原则的缺位，本来就面临着“异体排斥”的重重阻力的听证制度最终可能沦为某种意义上的装饰品，重演法律移植史上多次出现的淮橘成枳的悲剧。3
二、对我国行政处罚听证程序漏洞的反思
我国行政处罚听证程序之所以存在以上及本文尚未列明的诸多漏洞，究其本质原因还在于我国对听证程序的定位存在问题。行政听证程序是行政程序范畴的问题，这是没有争议的。不论大陆法系，还是英美法系似乎都是这样看待行政听证的。但是，行政听证的程序定位在不同的国家和地区则有所不同。所谓行政听证的程序定位是指行政听证在行政程序中处于什么样的地位，从各国对其定位的进路看，大体有下列诸种：
（1）将行政听证行为作为行政程序中的一项基本制度。
（2）将行政听证作为行政程序的一个分支，其与其他程序相对应，而不是一个制度范畴的东西。
（3）将行政听证作为行政程序中的一个行为规则，其最多只是行政程序中的一个构成元素。我国的行政听证程序到目前为止还只是一些行为规则。所谓行为规则是指其是某一行政行为作出时遵行的规范，而不是对某一行为进行约束的法律制度。目前我国两部重要的行政行为法典中规定的行政听证条款其条文总数不超过5条，《中华人民共和国行政处罚法》关于行政听证的规定有两个条文，而《中华人民共和国行政许可法》亦只有三个条文规定了行政听证程序，这样单薄的条文内容很难使听证成为一个程序制度.而且上列两个法律都没有行政听证的原则、法律效力等制度化色彩浓烈的条款。
正因为我国行政听证程序的定位尚处于行为规则的范畴，未形成一项基本制度，其存在以上漏洞便是在所难免。所以在完善我国听证制度的过程中应重视将听证程序制度化。（作者单位：江西省财经大学）
参考文献
［1］ 张树义：《行政程序法教程》，中国政法大学出版社，2005年版。
［2］ 罗豪才，应松年：《行行政程序法研究》，中国政法大学出版社，1992年版。
［3］ 杨凯杰：《行政听证的理论意义与现实境遇分析》，华东师范大学硕士学位论文，2004年。
注解
① 张树义：《行政程序法教程》，中国政法大学出版社，2005年版，第101页。
行政程序法论文范文6
专业
层次
学制
主要课程
音乐教育
专科
两年
大学语文、基础乐理、视唱练耳、基础声乐、基础和声、合唱与指挥基础、基础钢琴、艺术概论、民族民间音乐、音乐欣赏、中学音乐教学法、计算机应用基础、计算机应用基础实践、基础钢琴实践、基础声乐实践、
本科
两年
英语(二)、中外音乐史、中外音乐欣赏、和声学、音乐作品分析、歌曲写作、音乐教育学、音乐美学、简明配器法、歌曲钢琴伴奏、声乐实践、歌曲钢琴伴奏、声乐实践、歌曲钢琴伴奏实践、视唱练耳实践、毕业论文
经济法
专科
两年
大学语文、法理学、宪法学、民法学、民事诉讼法学、公司法、经济法概论、刑法学、合同法、税法、国际经济法概论、劳动法、计算机基础、人力资源管理
本科
两年
英语（二）、行政处罚法、行政复议法学、国家赔偿法、经济法学原理、企业与公司法、行政法学、劳动法、金融法概论、房地产法、环境法学、税法原理、行政诉讼法、财务管理学（辅修）
市场营销 专科 两年 政治经济学（财经类）、高等数学（一）、基础会计学、经济法概论（财经类）、大学语文（专）、国民经济统计概论、消费心理学、谈判与推销技巧、企业管理概论、公共关系学、广告学（一）、市场营销学、市场调查与预测、计算机应用基础（含实践）
本科 两年 英语（二）、高等数学（二）、市场营销策划、金融理论与实务、商品流通概论、消费经济学、国际商务谈判、国际贸易理论与实务、企业会计学、国际市场营销学、管理系统中计算机应用（含实践）
公共关系 本科 两年 人际关系学、公共关系口才、现代谈判学、公共关系案例、国际公共关系、公关政策、企业文化、创新思维理论与方法、领导科学、人力资源管理（一）、现代资源管理（一）、广告运作策略
行政管理 专科 两年 大学语文（专）、政治学概论、法学概论、现代管理学、行政管理学、市政学、人力资源管理（一）、公文写作与处理、管理心理学、公共关系学、社会研究方法、秘书工作 、计算机应用基础（含实践）
本科 两年 英语（二）、当代中国政治制度、西方政治制度、公共政策、领导科学、国家公务员制度、行政组织理论、行政法与行政诉讼法（一）、社会学概论、中国行政史、中国文化概论、普通逻辑、财务管理学、秘书学概论、企业管理概论
汉语言
文学
专科
两年
文学概论、中国现代文学作品选、中国当代文学作品选、中国古代文学作品选（一、二）、外国文学作品选、现代汉语、古代汉语、写作等
本科
两年
美学、中国现代文学史、中国古代文学史（一、二）、外国文学史、语言学概论、英语（二）、两门选修课、毕业论文
涉外秘书学
专科
两年
英语（一）、大学语文（专）、公共关系、外国秘书工作概况、涉外秘书实务、涉外法概要、
本科
两年
英语（二）、中外文学作品导读、国际贸易理论与实务、经济法概论、秘书语言研究、公关礼仪、交际语言学、国际商务谈判、中外秘书比较、口译与听力等
对外汉语
本科
两年
现代汉语、实用英语、中国古代文学、中国现当代文学、外国文学、外国文化概论、对外汉语教学概论、英语表达与沟通（实践环节）毕业论文等
英语翻译
专科
两年
英语写作基础、综合英语（一二）、英语阅读（一）、英语国家概况、英语笔译基础、初级英语笔译、初级英语口译、英语听力
本科
两年
中级笔译、高级笔译、中级口译、同声传译、英汉语言文化比较、第二外语（日 / 法）、高级英语、英美文学选读、毕业论文
日语
专科
两年
基础日语（一二）、日语语法、日本国概况、日语阅读（一二）、经贸日语、日语听力、日语口语
本科
两年
高级日语（一二）、日语句法篇章法、日本文学选读、日汉翻译、第二外语（英/法）、现代汉语、计算机应用基础、日语口译与听力、毕业论文
英语
专科
两年
综合英语（一二）、英语阅读（一二）、英语写作基础、英语国家概况、英语听力，口语等
本科
两年
英语写作、高级英语、英美文学选读、英语翻译、经贸知识英语、口译与听力、二外（日语）等
外贸英语
专科
两年
综合英语（一二）、英语阅读（一）、英语写作基础、英语国家概况、国际贸易理论与实务、英语听力、口语、外贸英语阅读等
本科
两年
英语写作、高级英语、英美文学选读、英语翻译、经贸知识英语、外贸口译与听力、二外（日语）等
公共事业
管理
专科
两年
计算机应用基础、公共事业管理概论、社会学概论、管理学原理、人力资源开发与管理、公共关系、社会调查与方法、行政管理学、文教事业管理、计划生育管理、秘书学概论、计算机应用基础（实践）等
本科
两年
英语（二）、公共管理学、公共政策、公共事业管理、公共经济学、非政府组织管理、行政法学、人力资源管理（一）、管理信息系统、毕业论文等
工商企业
管理
专科
两年
计算机应用基础、基础会计学、经济法概论、国民经济统计概论、企业管理概论、生产与作业管理、市场营销学、中国税制、企业会计学、人力资源管理、企业经济法（辅修）、民法学（辅修）；
本科
两年
英语（二）、高等数学、管理系统中计算机应用、国际贸易管理与实务、管理学原理、财务管理、金融理论与实务、企业经营战略、组织行为学、质量原理、企业管理咨询、合同法（辅修）、行政法学（辅修）。
国际贸易
专科
两年
高等数学、法律基础、计算机应用基础、英语、国际贸易实务、国际金融、国际商法、中国对外贸易、WTO知识概论、市场营销学等
本科
两年
国际市场营销学、世界市场行情、国际商务谈判、企业会计学、国际运输与保险、西方经济学、外国经贸知识选读、涉外经济法、经贸知识英语等
金融管理
专科
两年
证券投资分析、保险学原理、银行会计学、商业银行业务与管理、货币银行学、财政学、经济法概论、基础会计学、管理学原理等
本科
两年
管理会计实务、国际财务管理、公司法律制度研究、英语（二）、电子商务概论、组织行为学、风险管理、高级财务管理、审计学、政府政策与经济学等
会计（电算化）
专科
两年
英语（一）、大学语文、高等数学（一）、基础会计学、国民经济统计概论、数据库及应用、财政与金融、会计电算化、成本会计、财务管理学、计算机应用基础、经济法概论（财经类）
本科
两年
高等数学（二）、、英语（二）、数据结构、审计学、管理学原理、通用财务软件、计算机网络基础、财务报表分析（一）、金融理论与实务、高级财务软件、操作系统。加考课程：会计电算化、财务管理学、成本会计、基础会计学、政治经济学（财经类）
人力资源
管理
专科
两年
管理学原理、组织行为学、人力资源管理学、人力资源经济学、企业劳动工资管理、劳动就业论、社会保障、劳动与社会保障法、公共关系学、应用文写作等
本科
两年
企业战略管理、人力资源战略与规划、人力资源培训、人事测评理论与方法、人力资源薪酬管理、绩效管理、人力资源开发管理理论与策略、管理信息系统等
文化事业
管理
专科
两年
英语（一）、写作、中国文化概论、文化管理学、文化行政学、文化政策与法规、文化经济学、文化策划与营销、艺术概论、社会学概论、民间文学、计算机
文化产业
本科
两年
英语（二）、中国文化导论、文化产业与管理、文化产业创意与策划、文化市场与营销、外国文化导论、媒介经营与管理、文化服务与贸易
经济信息
管理
专科
两年
高等数学、计算机网络基础、计算机应用技术、计算机软件基础、计算机组成原理、经济信息导论、计算机信息基础、信息经济学等
本科
两年
英语（二）、应用数学、中级财务会计、计算机网络技术、社会研究方法、网络经济与企业管理、数据库及应用、电子商务概论、高级语言程序设计、应用数理统计、经济预测方法。
游戏软件
开发技术
专科
两年
英语（一）、高等数学、计算机游戏概论、高级语言程序设计、游戏作品赏析、计算机网络技术、游戏软件开发基础、市场营销、动画设计基础等
本科
两年
英语（二）、游戏创意与设计概论、可视化程序设计、艺术设计基础、多媒体应用技术、DirectX、Java语言程序设计、游戏开发流程与引擎原理、游戏架构导论、软件工程、游戏心理学等
电子商务
专科
两年
电子商务英语、经济学（二）、计算机与网络技术基础、市场营销（三）、基础会计学、市场信息学、国际贸易实务（三）、电子商务概论、商务交流（二）、网页设计与制作、互联网软件应用与开发、电子商务案例分析、综合作业
本科
两年
英语（二）、数量方法（二）、电子商务法概论、电子商务与金融、电子商务网站设计原理、电子商务与现代物流、互联网数据库、网络营销与策划、电子商务安全导论、网络经济与企业管理、商法（二）
信息技术
教育
本科
两年
英语（二）、物理（工）、数据库原理、数据结构、计算机网络与通信、计算机系统结构、软件工程、数值分析、面向对象程序设计、计算机辅助教育、高级语言程序设计、数字逻辑、中学信息技术教学与实践研究
计算机
及应用
专科
两年
大学语文、高等数学、英语（一）、模拟电路与数字电路、计算机应用技术、汇编语言程序设计、数据结构导论、计算机组成原理、微型计算机及其接口技术、高级语言程序设计（一）、操作系统概论、数据库及其应用、计算机网络技术
本科
两年
英语（二）、高等数学、物理（工）、离散数学、操作系统、数据结构、面向对象程序设计、软件工程、数据库原理、计算机系统结构、计算机网络与通信
电子政务
专科
两年
行政管理学、公文写作与处理、公共事业管理、行政法学、经济管理概论、办公自动化原理及应用、政府信息资源管理、电子政务概论、管理信息系统、计算机应用技术
本科
两年
英语（二）、公共管理学、电子政务理论与技术、政府经济学、信息化理论与实践、网站建设与管理、计算机网络与通信、电子政务案例分析、信息与网络安全管理
