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民事主体制度论文范文1
论文关键词 契约与身份 差异分析 经济主体 民法主体
在经济法基础理论中，需要重点处理经济法与民法主体之间的关系。这两者之间的差异性是任何经济法学家都必须面对的。但是历经多年不同国家学者之间的交流与研究，依然没有一个确切的答案，然而，民法主体与经济法主体的差异问题却是经济法作为一个独立部门必须重点解决的问题，因此，相关研究人员需要重点比较这两者之间的差异性。本文主要从契约与身份之间的渊源作为出发点，理解国内外契约与身份的内涵，紧接着研究经济法主体的基本理论与特征以及民法的基本内涵，最后深入比较这两者之间的关系，分析经济法主体与民法之间的差异性。
一、契约与身份的渊源与含义
（一）契约与身份之间的渊源
英国历史法学派的梅因爵士在《古代法》中提出了一个观点“从身份至契约”的进化模式，其内容最为突出的是第五章的结尾中“进化社会”。主要讲的是，倘若根据最优秀的著者的用法，单纯的将名词“身份”只作为评判这一类人的人格状态，同时尽可能避免将其表示为间接或者直接结果的状态，继而有关于进步社会的运动则是身份至契约的运动状态。在当时，梅因爵士写的《古代法》无疑应证了那个时代。契约的英文单词“Contract”，强调的是雇佣关系，而身份的英文单词“Status”强调的是各自家族的特权与权力。总之，从“Status”至“Contract”整个过程主要强调的是依次从奴隶制度过度至封建制度，再到资本主义制度。简单按照历法的视角来看，梅因爵士所阐述的言论不与现阶段的原则所冲突，继而可以用集体迈向个人的运动。
（二）国内外契约与身份含义的理解
一方面，如果从哲学或法理思想维度出发理解契约与身份的含义，则如上文所说的从奴隶制-封建制-资本主义制度。但是，如果根据德国古典哲学之黑格尔来分析，能够将重点转移到马克斯·韦伯（古典理论的奠基人）所写的《法律社会学》中所阐述的契约社会和梅因的论点有相似之处。主要强调的是当今法律中私法方面，最为本质的在于其行为，尤其是契约显著增涨的意义。将涉及到有关于私法方面，这种共同体之间的关系统称为契约社会。以致不同的思想家也对契约赋予了新的含义。因此，无论在实际领域，还是在理论领域上，契约的范围越来越广，然而在自然状态下的契约论则是应对特殊条件下的适时之作，主要强调君权非神赋而是民赋，且不是严格意味上的历史论述与考证。另一方面，根据我国关于“契约”与“身份”的解释来分析，借助于《辞海》可知，“身份”有其他的说法，也称为“身分”，主要强调人的地位以及出身。“契约”则是“合同”，一般有狭义以及广义这两种说法，前者主要指当事人们之间的变更、终止，有关于民事之间的协议。后者主要强调的是发生某一种特殊的义务、权利之间关系的协议。如果从法学的角度进行分析，“契约”则是一种债务产生最为重要的依据点，一般在狭义上广泛使用，早在我国古代就已经孕育而生。
二、民法主体与经济法主体的特征与差异分析
（一）经济法主体的基本理论与特征
经济法律关系的主体简称为经济法主体，主要强调社会经济总体运行并积极调整的过程中严格依据法律而享有的权利以及义务所指定的某个当事人。经济法律关系的主体普遍分为被调节和调控主体。然而，近几年以来，我国逐渐深入的体制以及不断转变的政府职能，渐渐将政府原本应该行驶的权利而渐渐与我国社会最近新兴的中介组织脱轨，无疑充分发挥了连接市场主体与政府之间纽带的作用。经济法律关系的主体准确彰显了特征，反映了这一门特殊的经济法的特性。分别表现在主体职权具体且特殊、种类具体明确、对应明显且稳定。
（二）民法主体的概念与内容
民事法律关系的主体简称为民法主体，一般情况下，民事法律关系的主体根据我国相关《民法通则》中内容规定，能够作为民事法律关系主体的，主要有法人、自然人，还有其他的组织。在这其中其他的组织则是国内民法中的比较特殊的概念，目的是为了集中解决合伙组织等无法人资格，然而却又不是自然人的组织的民事主体地位而独自创立的。第一，其中“自然人”主要包括公民、无国籍人以及外国人。他们属于主体中的一种，可享有民事权利以及能够承担义务的人，主要取决于自然人是否具备相应的行为能力（利用自身的民事行为而获取相应的资格）；第二，法人需要具备独立承担责任、有自己的场所以及名称、必备的经费，最后一点是严格遵守我国的法律而成立起来的。
（三）经济法与民法之间差异分析
界定民法和经济法之间的关系，主要以市场失灵作为参照对象，在民法催生以及增强市场失灵中，经济法主要是矫正市场失灵的现象。如果从其和市场经济中权利之间的关系来看，民法则是初始界定市场经济中的权利，更是建立国家以及维持国内社会市场经济（机制）之法。相对经济法而言，其主要是重新界定权利的本质含义，也是国家得以干预市场经济之法。如果从制度的维度来看，经济法是确立国家干预制度之法，而民法是确立市场自有制度之法，而前者最大的不同在于其经济性，然而民法也具有不同程度的经济性，因此，必须认真区分民法和经济法这两者之间的本质关系，需要重点分析这二者之间的经济性。
三、重点比较民法与经济法主体
（一）分析民法主体与经济法主体之间演化差异性
随着世界各国的经济快速发展，加上资本主义的萌芽，无疑逐渐解体了社会以家族作为本体的结构。从而某个人初次保持社会基本单位的形态而渐渐呈现在人们日常的生活当中，逐步成为了社会市场交易的当事人。同时，其又逐渐从家族的身份当中脱颖而出，继而主要以自身的利益签订“合同”即“契约”，最终成为了合同当事人，这种独立个体真正成为了所谓“自治、自由”的民事主体。因此，从确定主体到不断演化以及逐步确立的过程中，也是由“身份”演进到“契约”，而逐步签订契约，最后严格履行相应的职责。这个演进的过程就是当事人享有权利以及履行义务。但是正因为国家工业化快速发展，无疑出现了许多的问题，消费者日益难忍受契约签订过程中较为繁琐的过程，同时，及时在两个极端下“要么签字同意，要么离开”的压力下，哪怕是严格尊崇契约自由以及自治，依然签字。随着不断普及的福利与国家经济干预的双重冲击下，也意味着终止了“身份”演进到“契约”这个运动过程。张扬身份已经成为了现实，兴起的经济法也彰显了经法主体的差异与不平等，也许是确立了某种身份，而渐渐填补了旧式社会民法中“契约”的漏洞。
（二）分析民法主体与经济法主体之间类型的差异性
上文中已经明确阐述了民事主体的内涵，正是因为民法主体制度的性质比较特殊（多个部门法的主体制度全部是建立民法主体制度之上），因此，这个基础理论部分能够很好的广泛运用到其他的部门。主要是由于其具有无限的开放性以及包容性，更无疑深刻的抽象实际生活当中的主体类型。与此同时，从另一个角度，也彰显了社会生活中民法处在的基础位置。如果尝试多个视角来分析经济法的类型，主要是为了很好的适应社会生活中法规所需。由于经济法主要源于“契约”到“身份”这个不断演进的运动过程。从某一个角度来分析经济法，其也是“身份”法，所以，构建其主体理论的前提基础则是所谓的“身份”。从而在这个前提上，划分并梳理其主体理论，一般从三个方面进行分析。第一，根据二元说，主要强调经济法主体本身应当具备所谓的二元结构性，将其主体划分成为受制与调制主体（权利与权力主体）；第二，依据三元说，可以将其区分成为三大类，分别是经营主体、消费者主体以及政府主体；第三，依据四元说，主要将其主体看成四类，分别为国家干预权、经济自由权、经济社会自治权以及消费权。从以上三个视角进行分析，来区分主体的差异性，然而，无论是任何一种基础理论，都和划分民事主体的类型呈现差异性。
（三）分析民法主体与经济法主体之间人本哲理差异性
民事主体制度论文范文2
论文摘要:法制现代化是法律文化发展的特殊历程,它表明社会法律系统由以自然经济为基础的传统“人治型”法律价值规范,向以市场经济为基础的“法治型”价值规范的历史转型。我国即将制定的民法典中,民法的现代化问题是一项不能不思考的重要内容。
所谓民法的现代化,是要建立一套与现代化市场经济相适应的民法系统,以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统民法。它不仅要求不断修改、充实、完善我国民法,使之内容和形式都体现我国市场经济发展的客观规律,适应世界民法发展的潮流和构筑国际民商新秩序的需要,而且更应该是民法意识或民法观念的现代化。
一、确立权利本位、私法优位的观念
在漫长的历史进程中,中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的公法文化品格,总体上呈现出极端国家主义的公法文化,同时私法规范极度落后的特征。法制现代化以“依法治国,建设社会主义法治国家”为终极目标,反映了我国社会主义市场经济发展的客观要求。从一定意义上说,社会主义市场经济是一种法治经济;从另一种意义上说,它又是一种权利经济。平等、自由、私权神圣、法律至上、权力的制约也就成为现代法制应有的理念。显而易见,这些理念都是私法文化所固有的特质。因此,中国法制现代化的过程也是构建中国私法文化的过程,即从公法文化向私法文化的嬗变过程。
法律观念的变革与更新,是公法文化向私法文化转换的关键。因此要以私法精神改造私法规范,确立私法优位,并通过它们的变革、实施来树立和强化人们的私法观念。所谓私法优位,是认为私法较之于公法应居于优越地位。公法设立的目的在于保障人们的私权;人们的私权神圣,非有重大的正当事由,不受限制和剥夺。市场经济是一种交换经济,客观要求社会的经济权力不再垄断于国家手中,而是表现为掌握在各个市场主体手中的权利,作为这种客观要求的结果,每个商品生产者、经营者均应作为独立的经济主体,享有充分自由的权利。这种客观要求反映在法律文化上,体现为权利本位以及相应的私法优位观念的确立。权利本位要求法律应以确认并保护个体的权利为己任,依法确认市场主体平等、独立的法律人格,建立尊重人的价值、维护人的尊严的价值机制;依法确认和保障市场主体享有广泛自由和权利,法律强调的应该是对个体权利的保障而不是对个体义务的强制,注重以权利为基点的权利义务的统一。
在市场经济条件下,客观上存在着两类性质不同的法律关系,一类是法律地位平等的主体之间的关系,另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。两类关系应分属不同性质的法律调整,因此,公法与私法的划分是市场经济本身的要求。又由于市场经济关系本质上是一种民事权利义务关系,平等主体之间的关系构成了市场经济关系的核心和基础,这种关系客观上要求适用私法(民法)调整,以充分贯彻私法自治原则,限制或排斥公法在这一领域的膨胀。因而我们可以说,以保护自然人与法人等市场主体私权为己任的私法(民法)是公法以及整个法治的法律基础,民法更是调整社会主义市场经济的基本法。
确立私法优位的观念,还应面对我国较为完善的公法体系,应予公法私法化。公法私法化的目标要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的实现、维护公民的私法利益,而不是维护某一社会集团的统治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不仅是维护公共秩序,而且主要在于限制权力、保护权利。三是立法和司法权受私法一般原则的限制,即立法与司法均应遵守平等、自由、人权等私法原则。因此,私法优位同样是市场经济自身规律在法律上的体现。为此在21世纪推进民法现代化的进程中,更应该牢固树立权利本位、私法优位的观念、并把它贯彻于民事立法、司法之中。
二、民法形式的法典化
我国目前已具备了相当规模的私法规范,民法作为商品关系法,无论在数量上还是在质量上都已达到一定的水准。但其系统化程度低,立法分散,法律渊源零乱,除《民法通则》外,民事法律规范大多散见于民事单行法、行政法规、司法解释中,至今还没有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系统化、法典化确实是一项紧迫而深远的法制建设工程。
民法典是成文民法的最高形式,它是将大部分民法规范集中在一部立法文件加以规定的立法方式,以条文众多、体系完备、逻辑严密为特征。各国民法典的制定,均有其目的与理想。1804年《法国民法典》的制定,旨在建立一个自由、平等、博爱的社会;1896年《德国民法典》的制定,旨在实现德意志一个民族、一个国家、一个法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,则在于废除领事裁判权和变法维新。我国民法法典化的理想,其意义不仅在于对市民社会的静态规范(独立的人格、平等的地位、明确的权利、稳定的财产、交易的规范等),而更应通过“守成”与“创新”,实现一场更为深刻而广阔的社会变革,为最终实现经济的现代化和社会主义法治国家奠定基础和开辟道路。具体而言制订民法典的意义在于:
第一,制订一部具有中国特色、内容丰富的民法典,是巩固和发展社会主义市场经济和保障国家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法现代化的主要任务。民法典作为全面反映理性精神的法律形式,其本身就是对理性精神和权利本位思想的传播。颁行民法典是要以法典的形式系统全面地将自然人、法人的民事权利法定化、明确化,从而可以为各类行政规章的制定提供依据。保障依法行政,保护自然人、法人的合法权益;如果没有民法典,市场经济的法律体系就缺少了主干,交易的规则就不完备,民法本身的体系就很不健全,就不能充分发挥民法调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范作用。
第二,民法典也将从根本上解决审判实践中依然存在的规则缺乏状态,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保证法官公正执法的重要步骤。民法典可以为正确适用和解释法律提供准则。民法典为法院对行政行为进行司法审查提供了法律依据。
第三,尤其要指出的是,民法典还是一种精神的象征,借以感召人们向往和追求平等、自由与正义的神圣法典。《法国民法典》使启蒙思想推动的欧洲法典化运动达到新阶段。从此,民法典及其他法典的制定不仅是统一国家法律的需要,而且成为民族精神的体现。《德国民法典》则体现了建立自治的市民社会的愿望。新兴资产阶级使其民法典成为规范社会私人生活的根本大法,成为私法的宪法。民法法典化的意义与其说是它的内容和做法,不如说是它的精神和原则。民法典不是目的,而是达到目的的手段。民法的法典化能够更好地弘扬民法精神,全面提高全民族的民法意识,繁荣民法文化。著名的英国法律史学家亨利·梅因在考察人类法律发达史后,曾经指出:一个国家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,民法多而刑法少。这种论断并非真理,但却蕴含着社会进步的深刻道理。民法确实以其特有的精神反映着社会开化和进步的程度,民法是否发达是整个社会文化程度高低的重要象征。特别是由于我国传统法律文化的公法文化的特质与现代民法观念格格不入,通过民法典的制定、实施和宣扬,可以进一步强化民法的自主意识和平等精神,迅速提高中华民族的民法意识,从而使民法文化得以培育和繁荣。
三、民法内容的现代化
第一,民事主体制度的完善。民事主体是指参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的当事人。作为民法主体的当事人,是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他们的独立性,即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的“独立资格”、“独立的商品所有者”等即指这一类主体。我国民事主体制度就是这些独立的主体所必备的权利能力和行为能力等方面的规定,是商品关系当事人在法律上的反映。随着市场经济的发展,我国民事主体的范围已经突破传统民法的框架,呈现出多元化,而《民法通则》只明确规定了公民(自然人)和法人。民事主体制度的完善,就是要从理论上研究和从实践上解决各种不同民事主体的资格及应有的法律地位。对自然人和法人的民事权利做出全面的规定;确认合伙企业的独立主体地位;确认国家在特定场合的民事主体地位。特别是重点补足关于法人设立原则、权利能力范围、法人机关及其责任、财团法人等内容。
第二,物权制度的完善。物权法主要调整财产占有关系和归属关系,它以所有权和其他物权制度为基本内容。民法的所有权制度是直接反映所有制关系的,但也和商品关系有内在的联系。商品交换就其本质而言是所有权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用消费就是商品生产,在流通领域中的运动就是商品交换,商品生产者从事生产和交换的前提条件,就是要确认其对财产的占有、使用、收益和处分的权利,保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法中的他物权如土地使用权、经营权等也是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件。在市场经济中,许多经济活动大量发生在基于他人财产所有上设立的权利,都需要以他物权的形式进行调整。通过物权法以维护市场交易秩序和民事主体的合法权益,从而为市场经济实现资源的合理配置提供法律保障。
第三,债和合同制度的完善。债和合同是商品交换在法律上的表现,是商品流通领域中的最一般的、普遍的法律规范。债权制度是直接规范交易行为的,债的一般规则是规范交易过程,维护交易秩序的基本规则,而各类合同制度也是保护正常交换的具体规则。合同制度方面,全国九届人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》,该法将实施近20年的《经济合同法》、《技术合同法》和《涉外经济合同法》统一起来,这不仅是统一法制的需要,也是社会主义市场经济发展的需要,它有利于市场规则的形成和世界经济的一体化,符合我国的国情,并与国际公约和国际惯例协调接轨。然而,随着改革开放的深化和市场经济的发展,我国民法所规定的债权制度已经不能适应当前出现的纷繁复杂的债权债务关系的需要。我们要建立、健全与市场经济相适应的债的制度,具体有以下两方面:(1)设立债的一般规定,即对债权法的基本原则、债的发生、债的效力、债的变更和消灭做出规定。(2)对不当得利和无因管理债的构成和效力做出更为详细的规定。由于债权和合同制度的设立,给商品交换带来了巨大的方便,使它超出了地域的、时间的限制,从而有力地推动了财产的流转。
第四,人身权制度的完善。市场经济是权利经济,不仅要求民事主体的财产权利得到切实的保护,而且也要求其人身权利得到充分的尊重和保护,因为享有人身权利是享有财产权利的前提,也是捍卫人的自由、独立与尊严所必须的。传统民法欠缺人格权的规定,各国关于人格权的法律主要是由司法发展起来的。我国《民法通则》虽然以相当的篇幅对人身权作了规定,但仍存有不足,尚待完善。具体包括:(1)增加人身权的一般规定,即对人身权基本原则、人身权的取得与保护加以规定。(2)扩大人身权的保护范围,在人身权的类型上增补隐私权、权、亲权等内容。(3)在民法典体系上,人格权应该作为一个独立的制度,其原因在于:一是民法中两类基本的权利,就是财产权和人身权(其中主要是人格权),这是民法的两个支柱,既然财产权可以分为债权、物权等各项制度,人格权为何不能成为一项独立存在的制度?否认人格权作为一项独立制度存在的必要性,实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响,这种观念是不可取的。
二是人格权法和主体制度有密切联系,但主体的人格和人格权是两个不同的概念,对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害,而且也会造成对自然人人身利益甚至财产利益的损害,它涉及到民法中的许多内容,并非单纯的主体制度所能概括的。再次,人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障,但人格权的确认,是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化,这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确认。
第五,财产继承制度的完善。财产继承制度是有关自然人死亡后将其遗留的财产转移给其继承人的法律制度。从实质上看,自然人的财产继承权不过是其财产所有权在死后的延伸,保护自然人的财产继承权是保护其财产所有权的重要组成部分。因此,财产继承制度是民法的重要组成部分。
不过也要看到,由于财产继承权主要发生在具有一定身份关系(如婚姻关系、血缘关系)的自然人相互之间,并且主要是家庭成员相互间基于扶助、赡养、抚育而产生的财产关系在一方死亡时的体现,因此,民法调整财产关系的一些原则并不能完全适用于财产继承权关系。完善财产继承制度,对全面保护公民个人财产的所有权,保障家庭经济职能的顺利实现,促进社会主义物质文明和精神文明的建设,具有重要意义。具体包括:(1)扩大继承人的范围,为提高孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母赡养的积极性,应确立孙子女、外孙子女的继承地位。(2)完善被继承人的债务清偿制度,在确立限定继承原则的同时,应注意对被继承人债权人利益的保护,规定保证遗产首先用于清偿死者债务的具体措施。(3)规定夫妻共同遗嘱制度,以维护配偶和年幼子女的继承权。
民法的其他制度,如民事法律行为、、时效等制度,也是配合上述制度发挥作用的。它们也和商品经济关系有着密切的联系。民事法律行为制度为商品所有者和经营者从事商品交换活动确立了行为的准则;制度解决了商品经营者在交换活动中因时间和空间的分离以及专业、技术等能力的限制所产生的困难;而时效制度可以有力地促进商品流通,加速商品的周转。这些制度都是民法的组成部分,都有待于进一步完善。
参考文献:
民事主体制度论文范文3
[论文关键词]民事法律行为；问题；完善
一、民事法律行为理论
法律行为理论的研究可以追溯至罗马法产生以前，在公元前二十世纪，《苏美尔法典》等对买卖、租赁、婚姻、收养等行为进行了相关规定。在早期罗马法中，其实并没有法律行为的概念，但在罗马法实施过程中不难发现，罗马法对遗嘱、契约等内容做出了详细规定。就罗马法的相关制度而言，虽然具有较强的形式化和身份化特征，但是不能否认的是，罗马法的颁行，为法律行为的发展产生了重要的推动作用。事实法律行为最早产生于德国注释法学派，在罗马法基础上，注释法学派提出了一套完整而系统的法律行为理论。1900年，《德国民法典》的颁布，对法律行为理论产生了深远的影响。《德国民法典》成为法律行为理论研究的最系统的一部法典。
从民事法律行为的概念来看，民事法律行为作为我国《民法通则》中最基础的概念，是我国根据司法工作的需要而创建的。就法律行为而言，法律行为概念从大陆法系国家传入我国。我国《民法通则》并没有对法律行为的合法性进行准确界定。在《民法通则》中，将法律行为定义为：公民、法人设立、变更、终止民事权利及民事义务的合法行为。我国民法学者对于法律行为的认识不一，民事法律行为和法律行为混为一谈的情况比较普遍，但都将意思表示作为法律行为最重要的组成部分。这种制度创设行为在一定程度上促进了关于民事法律行为矛盾的解决，但在社会发展过程中，法学领域发生了重要变化，新的问题和矛盾不断出现，在实践过程中，应不断深化和发展民事法律行为的规定和认识。
随着我国法学学科的发展，法律行为的概念在法学部门中广泛应用，法律行为已不单纯表现为民事法律行为。因此，应不断扩展法律行为的概念及内涵，深入研究法学领域的民事法律行为，促进我国法学研究工作的发展。
二、民事法律行为理论所存在的问题
在民事法律行为理论研究中，存在着以下问题：
（一）立法缺失
根据我国《民法通则》的规定，民事法律行为应具备适法性、合法性等特征，与可变更或撤销民事行为、无效民事行为有很大区别。换句话说，民事法律行为即合法民事行为。以合同法律关系来分析，在合同当事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身违法，会导致合同无效。在合同双方当事人不知道其行为是违法的情况下，合同的合法性并不能确定。因此，在确认行为合法性时，最关键的是看该行为是否违背了法律的规定，在任意性法律规范的调整之下，非法行为同样可能发生一定的法律效果。当前，法律行为已经具备了法律的特性，从法理学的角度来说，法律行为不仅可以是具有法律意义的各种行为，法律后果行为也可以作为法律行为的表现形式。因此，以合法性作为法律行为的界定并不科学。
再者，我国《民法通则》在民事法律行为主体的规定上，也存在着一些问题。随着市场经济的发展，市场经济主体不再局限于公民、法人两种，社会团体、个体工商户、合伙企业等也在市场经济中参与各种交易活动，为市场经济的发展产生了重要的影响。但当前的立法却将这些经济主体排除在外，不符合当前我国市场经济的发展要求。因此，在民事法律行为主义方面，应根据时代变化情况进行不断拓展，才能符合当前经济发展的要求。
（二）民事行为与民事法律行为认识不清
在《民法通则》中，明确规定了民事行为、民事法律行为、可变更或可撤销民事行为、效力未定民事法律行为，且民事行为对后者有统领作用。从法律规定上看，民事行为、民事法律行为应是种属关系。但在法律实践过程中，《民法通则》中并没有对民事行为的概念进行准确描述，导致民事行为、民事法律行为混为一谈。在二者的关系上，也存在着两种分歧：一是认为两者地位平等，这种观点比较普遍；二是将两者进行分离，将民事法律行为之外的能够产生法律后果的所有行为都认为是民事行为。同时，在《民法通则》的有关内容来看，民事法律行为与民事行为种属不分的情况依然存在，甚至将两者混为一谈，引起人们逻辑混乱，民事行为的相关规定在一定程度上误导了人们对民事法律行为的认识。
（三）涉外司法存在漏洞
民事法律行为是我国根据司法工作的需要而建立的，国际通用性不强。在大陆法系国家的民法规定中，很难找到关于民事法律行为的相关规定，其概念界定和适用规则有很大不同。根据国际私法理论分析，在我国公民和外国人就法律行为出现冲突和矛盾时，国际司法协助比较困难。在世界经济全球化的今天，涉外司法的漏洞，势必会影响我国公民、法人的对外交往活动，进而对我国对外贸易活动的发展产生影响。
三、民事法律行为理论的发展和完善
（一）取消关于民事法律行为的合法性规定
在民事法律行为理论认识方面，首先应将民事法律行为作为民事主体的行为，民事主体在民事行为中的自愿性会影响民事法律关系。而民事法律行为合法与否，甚至是法律后果怎样，不应该由当事人来决定，而应该由国家对该种法律行为进行评价。从这点出发，可以得知合法性并非民事法律行为固有的属性，并不应该将合法性纳入到民事法律
行为中。民事法律行为的合法性是国家认可民事主体的民事法律行为。但是，如果民事主体的行为违反了国家禁止性或强制性规定时，该主体所实施的民事法律行为应为无效法律行为。因此，应取消关于民事法律行为的合法性规定。
（二）取消民事行为规定
从民事行为概念来看，民事行为概念的界定在于区分无效民事行为。从以往民法规定可知，民事法律行为应该包括了合法行为、不合法行为两种。因此，取消民事行为规定，对民事法律行为不会产生影响。同时，民事法律行为合法性的取消，导致民事行为规定也没有存在的必要，民事行为统领地位也无须存在。
（三）应将民事法律行为概括为突出意思
民事法律行为和事实行为最大的区别在于意思表示。民事法律行为双方基于真实意思表示，希望通过意思表示以形成民事法律关系。事实行为指的是根据法律规定，因某种事实的发生，产生某种民事法律关系，当事人的意识表示并不是成立事实行为的依据。因此，应将民事法律行为概括为突出意思，在无意识表示的前提下，不得成立某种民事法律行为。
民事主体制度论文范文4
【关键词】高校管理 大学生权利 研究评价
目前学界研究现状
自上世纪80年代以来，学界发表的关于高校管理中学生权利保障方面的论文大概1000篇左右，核心期刊200多篇，硕士论文100多篇，博士论文相对较少；此方面的学术专著和资料书籍也有几十部之多，研究内容主要侧重以下几个方面：
从大学生权利及权利救济角度进行研究。在权利意识日益崛起的现代法治社会，人们对于以往忽略掉的少数人的利益保障问题，开始加大关注力度。大学生作为一个特殊的群体，处于“边际公民”和“准成年人”的状态，其在高校就读期间的权利保护就显得格外重要。我国的宪法、教育法等法律也作出了相应规定。但是在高校管理实践中，侵害学生权利的事件屡屡发生，而权利救济力度和广度却相对不足，导致学生权利难以得到充分保障。
若要对学生权利进行有力保障，首先要对“大学生权利”范围进行界定，学界对此观点纷呈。有学者把学生权利等同于公民权，要求给予学生以社会公民一样的两大类权利:一类是实体性权利如生命权、人格权、隐私权等，另一类是程序性权利如告知权、申辩权、权等。①与之不同的是，有学者认为学生的身份是特殊的，学生除了拥有社会公民的一切权利外，还具有其特殊身份作用的身份权，即学生权。②还有学者认为现代学生权利作为一个复合概念，他们既拥有社会公民所享有的基本权利，如政治权利的选举权和言论自由权，人身自由权中的人身自由和人格尊严权，社会经济权和文化教育权等；同时学生又有作为学校的主体拥有的基本权利，如参与学校管理权、学生自治权、团体组织权、参与课程内容与计划权、参与教学与教育评价权、知情权、选择权等。③
在具体的学校管理过程中漠视甚至侵害学生权利现象严重，也同样引起了学界广泛关注。如有学者从成因角度进行分析，一是校规、校纪忽视学生，缺乏审核环节。处罚性条款逻辑不严、处罚过重；表述不严，无明确的法律概念；缺乏严密的可操作规则，自由裁量权滥用。二是学生申诉制度不健全、不完善，《教育法》对学生申诉的范围规定得比较宽泛，申诉的对象和内容，受理学生申诉的机关、职权，申诉处理程序等不够明确。④还有学者认为，在高校教育管理实践中，忽视、漠视、侵犯学生权利的现象时有发生，从而造成大学生权利的失落，主要表现在：1、高校管理者滥用权力，导致学生的一些合法权利受到侵犯。2、高校教师固守“师道尊严”，忽视或侵犯了学生的权利。3、高校与学生之间缺乏必要的沟通渠道，学生的合法权利得不到充分体现。
基于学生权利保护的重要性和实际保护力度不足的落差，应尝试从整体上构建学生权利救济机制角度来进行分析，如有学者认为从如下几个方面构建：1、明确高校的定位，理清高校与学生的关系。2、学校应转变传统的管理模式。3、健全学生校内校外申诉制度。4、完善学生听证程序。5、完善司法救济制度。有学者指出应确立尊重权利的管理理念，建立保障学生权利的制度系统，建立保障学生权利的组织系统等。
从高校管理方面进行研究。首先，有学者从高校依法管理的必要性角度进行研究。如有学者认为高校学生工作依法管理的必要性有：1、大学生权利意识要求高校学生工作依法管理。2、学校转型要求高校学生工作依法管理。如高校后勤社会化、办学规模扩大化、学生违纪类型增多等，要求学校不断转型。3、建设法治社会要求高校学生工作依法管理。有学者认为，依法治校是高校法人地位的必然要求。依法治校是高校领导体制的必然要求。依法治校是应对法律诉讼的内在要求。
其次，有学者从推进依法治校的角度进行阐述。如有学者认为从以下方面加强高校管理法治化：树立依法治校的理念；建立以学生为权利主体的管理制度；高校学生管理应提倡“从学生中来，到学生中去”的民主参与性。还有学者提出发达国家高校依法治校的经验以资借鉴。
从高校与学生的法律关系定位角度研究。首先，有学者从高校管理权的法律属性角度进行分析，如有学者认为学校与学生之间的法律关系不是行政法意义上的行政法律关系，而只能是民事法律关系……学校与学生之间所发生的纠纷，因此也只能是民事纠纷。有学者则明确地将高校管理权纳入到行政权力的范畴。有学者将高校法律地位定位为三个方面，即行政主体地位、民事主体地位和行政相对方地位。其次，有学者从高校与学生之间的关系角度进行分析，如有学者指出高校与学生之间存在着多重法律关系，在高校作为法人时，其与学生之间形成平权型民事法律关系；在高等学校作为法律法规授权的组织的行政主体时，其与学生之间形成纵向型管理与被管理的行政法律关系；在高校作为教育事业单位时，其与学生之间形成特别权力关系；此外依据其他法律的相关规定，高校在保护未成年人、预防未成年人犯罪、保护妇女合法权益方面还可能形成相应的法律关系。⑤
对学界研究成果的分析评价
学界争议问题的分析。学界在对个别问题的研究和评价上还存在争议。首先，在高校与学生法律关系的地位方面争论颇多：1、高校与大学生之间的法律关系应当是特别权力关系。秦惠民认为：高校与学生之间的关系，既不是普通的民事关系，也不是普通的行政关系，而是具有特别权力因素的公法关系。⑥2、高校与大学生之间的法律关系是行政法律关系。蒋少荣认为：国家举办的学校所涉及到的教育法律关系，从内容讲，主要包括相对于国家的教育法律关系和相对于教育者的教育法律关系，这两方面的教育法律关系从性质上讲，都属于行政法律关系。3、高校与大学生之间的法律关系是民事法律关系。苏万寿认为：二者之间是一种特殊的民事合同关系。这个合同关系，具有如下特征：第一，学校与学生之间是双方自愿达成的知识教育合同关系；第二，学校与受教育者法律地位平等；第三，学校与受教育者所确定的教育关系是民事法律关系。4、高校与大学生之间的法律关系是教育法律关系。劳凯声提出，学校与学生之间不是民事法律关系，而是一种特殊的具有公法性质的法律关系，是基于教育关系而成立的一种公权关系。据此，他提出了教育法律关系的概念。其次，学界对于大学生的权利范围也没有达成一致。有学者将权利分为两类：实体权利和程序权利，并侧重程序权利保障方面的分析，有学者将学生权利具体分为几个部分：第一部分是人身权利，第二部分是情感权利，第三部分是受教育的权利，第四部分是陈述权、申辩权、权。
学术发展趋向的评价。首先，学界相关方面的研究论文、著作数量多，涵盖面广。从学生权利范围的界定，到学生权利的保障；从高校法律地位的定位，到高校与学生之间法律关系的界定；从高校管理过程中的侵权行为，到学生权利保障缺失的现状，再到学生遭受侵权的事后救济；甚至包括对高校与学生之间矛盾深层根源的挖掘等都有很全面的研究。但研究覆盖面的广泛也带来一个困惑：对于学生权利保障或依法治校方面，大多数论文通常是列举出若干解决路径，但也往往是蜻蜓点水，而没有做深入论述并架构具体制度。故，未来的研究动向应侧重于具体制度的建设和完善，诸如申诉制度，学生自治组织制度等。其次，学界侧重静态研究，而对动态实践的研究相对缺乏。当前学界对于高校管理和学生权利保障方面的法律法规建设、高校内部制度设计、学生权利救济路径选择等角度静态的分析阐述较集中，而很少有学者从具体个案出发来分析当前在司法实践中存在的问题，或对若干年来我国曾发生过的生校之间的讼案进行梳理并从中发掘冲突的根源，继而为司法实践和进一步的理论研究提供一个新视角。当然也有学者开始关注这方面的研究，但相对于庞大的“纸面到纸面”的静态研究，实战方面的探悉显得捉襟见肘。再次，学界对于某些关键问题仍然存在争议，并且这些争议直接影响到后续的司法救济。如学界对于大学生权利的界定争执不下，众所周知，“有权利，必有救济”，而权利范围尚未划定，则权利救济则更是空中楼阁。再如高校与学生之间的法律关系也是观点不一，这也直接引起了司法实践中法律关系判断的困惑，要么“无法可依”，要么互相推诿，要么模棱两可，致使学生权利救济的苍白乏力。（作者单位：山东理工大学法学院；本文系山东省高校人文社会科学研究计划课题《和谐社会视角下的农村基层民主建设问题研究》的阶段性成果，项目编号：J10WC06）
注释
①尹力：“试论学校与学生的法律关系”，《北京师范大学学报》，2002年第2期。
②杨彦辉、范树成：“学生的权利及其保护”，《河北师范大学学报》，2000年第7期。
③张震、晋保山：“浅谈学生权利的内涵与保障机制”，《高教高职研究》，2007年第4期。
④刘爱东：“学生权利的回顾与前瞻”，《现代教育科学》，2004年第6期。
民事主体制度论文范文5
论文摘要：民事法律关系是民法体系中的一个核心理论。把握民事法律关系理论，就能达到纲举目张的效果，对于指导民事立法、司法及民法教学都具有极为重要的理论价值和现实意义。
民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也是由民法确认和保护的社会关系，它是民法的核心和灵魂。国家制定各种民事法律规范的目的是要求人们以其为根据设立各种民事法律关系，使人们的行为纳入民法调整的法律轨道。民法学研究的中心问题是民事法律关系。民法学研究作为民事法律关系发生根据的各种民事法律规范，研究发生民事法律关系的各种原因，研究民事法律关系发生、变更与消灭的规则。民事法律关系理论是民法学理论的基础，也是研究民事立法和各种民事法律关系的主线。把握这个基础和主线，对正确理解和适用民事法律有指导意义［1］。
一、民事法律关系的本质
通说认为，法律关系的本质在于，因法律的规定而在当事人间发生的权利义务关系。法律关系的鼻祖萨维尼在论及法律关系的本质时明确指出，法律关系的本质，就是划定个人的意思所能独立支配的范围，此谓“权利”，构成了法律关系的事实要素。因此，法律关系的本质就是权利，法律关系的形式就是权利的形式［2］。
然而，近代以来，有不少德国学者认为法律关系的本质是关系或连带，并对权利的核心地位提出了批评。他们主张，在法律关系中并不只是纯粹的权利，法律关系概念也给权利人的义务留下了空间，即权利者也负担义务。应从关系的角度，看待法律关系的内容及当事人的地位。所以在民法上，要以关系化了的法律关系为核心概念，而不是以权利为核心的概念。例如，拉伦次教授认为，法律关系，一般来说，从一个人看是他的“权利”，从另一个人看就是一种义务，或者说是一种法律上的约束。就其结构说，所有的法律关系同我们称为“法律上的基础关系”的相互尊重关系一样，包含法律关系的主要要素，即权利和与之相应的义务［3］。
毋庸置疑，在民事权利与民事义务这对矛盾中，民事权利显然居于主导地位。民事权利的主导地位表现在：民事义务的设置是为实现民事权利服务的，不是为义务而权利，而是为权利而义务。因此，只有在一方主体享有权利的前提条件下，他方主体承担义务才是必要的；权利的主体可以通过抛弃权利的方式来免除义务主体的义务，而义务主体则绝对不可能通过免除自己的义务来消灭权利主体的权利。这说明，在权利与义务这个统一体内，是权利决定义务，而不是义务决定权利［4］。义务在具体的法律关系中，是为权利而被动存在的，其目的是为权利的，其执行由权利发动。由此也就决定了民法必须以权利为本位，将规范的重心放在权利的取得、权利的行使、权利的保护等问题上，这也是民事法律关系的本质之所在。
二、民事法律关系诸要素及其辩证关系
对于民事法律关系的构成要素，学界存在三种观点。一是三要素说，即民事法律关系是由主体、客体和内容构成。二是四要素说，即民事法律关系的要素包括主体、客体、内容和责任。三是五要素说，即民事法律关系是由主体、客体、内容、变动及变动的原因构成。通说认为，民事法律关系由主体、客体和内容三要素构成。如前所述，民事法律关系的本质是权利。但在一项民事法律关系中，不仅包含权利，而且还有义务。权利义务是归属于人的，即法律关系的主体；而权利和义务则是法律关系的内容，权利和义务都要指向具体的对象，即法律关系的客体。主体之间凭借客体这一逻辑纽带而彼此之间建立了联系，联系的内容即为权利义务。至于此种联系的产生、变更与消灭的理由及其效果则是权利义务之变动以及变动的原因问题，它们并不是民事法律关系的本质构成要素。民事法律关系都是不断变动的，考察任何一种民事法律关系都应当了解变动的原因及其变动的效果，这就意味着必须查找一定的法律事实，但法律事实毕竟是外在于法律关系的，它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中间点，是使客观的权利变为主观的权利的媒介，但它本身并不是法律关系的要素。只有考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系，而在明确了该种法律关系之后已经无须再考察法律事实了。就民事责任而言，它在性质上是违反民事义务的法律后果，申言之，责任是民事法律关系遭到破坏、违反而产生的新的法律关系，是原有的法律关系的变异形态［5］176-177。
民事法律关系的主体、内容及客体是民事法律关系的三个构成要素，缺少任何一个因素都不能形成民事法律关系。民事法律关系的主体是民事权利的享有者及民事义务或民事责任的承担者；没有民事法律关系的主体，自然无法产生和形成民事法律关系，民事法律关系也就会成为无源之水、无本之木，民事法律关系也就失去其灵魂。民事权利义务是联结民事法律关系双方主体的纽带和媒介，它是法律关系的实质内容；如果没有民事权利义务，民事主体彼此之间孤立存在，也就无法形成民事法律关系。正是因为有了权利与义务，民事法律关系才显得充实且多姿多彩，人类社会才能在永恒中发展、前进。
民事法律关系的客体是权利义务产生的正当性前提，它与民事权利义务密切联系，共同体现民事主体的物质利益或人身利益；如果没有民事法律关系的客体，民事权利义务就无所依托，也无法落到实处。民事主体因一定的客体而发生联系，产生相应的权利义务关系，是民事法律关系的客体决定民事法律关系的内容，而非民事法律关系的内容决定民事法律关系的客体。
三、民事法律关系之认识论及方法论价值
民事法律关系的构成要素在整个民法体系中具有工具理性的价值,它看重的不是动机,而是效果；它关心的是为了达到一个具体的目标,采用什么样的手段是最有效率的。于是,为了实现目的,人们可以在不违背现行规制的前提下,选择效率最高的结果。工具理性的关键在于：“它把问题的合理性变成了解决问题的程序、方法、手段的合理性，把一件事在内容上是否正确的判断变成了对一种解决方法是否正确的判断。”［6］申言之，民事法律关系之主体、权利义务及客体三要素恰好就是市民社会所反映出来的东西。众所周知，市民社会的基本物质构成形态就是权利与义务，把民事法律关系的三个构成要素编织在一起就等于一个完整的社会形态完全地反映出来了。它客观地、真实地展现了市民社会的实际情况，然后把它提升到一个较高的地位。进言之，市民社会的存在的形式就是以民事法律关系方式存在的，它运动的形态就是用民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。从历史和发展的角度考察，整个市民社会的基本结构形式是民事法律关系加一个结构形式，具体的一个一个的民事法律关系都是在不停地运动，不断产生、变更、发展，从而推动市民社会生生不息地向前发展。所以说，市民社会的基本运动规律就是民事法律关系的运动规律，就是民事法律关系的运动。民法要是讲民法哲学的话，民法的核心就是民事法律关系。民事法律关系在民法的世界当中、在市民社会当中处于一个极端重要的地位。具体表现在：首先，民事法律关系是民法观察这个社会的基本方法。它将整个社会都视为法律关系，各种各样的抽象的法律关系是一个整体，每一个具体的法律关系都在运动。比如买菜、买衣服、坐公交车、结婚等等，这些都是在缔结法律关系。其次，民法规范这个世界，规范社会行为的时候，也是用民事法律关系的方法。我们说整个民法讲的就是民事法律关系，我们在民法当中规定很多种情况，都是讲的这种法律关系怎么办，哪种法律关系怎么办［7］。最后，民法学作为以民法为研究对象的学科，是从整体着眼将民法体系作为研究的对象，而法律关系正是贯穿始终的一根红线，它将民事主体、客体、行为、各种民事权利等诸要素整合为一体，形成清晰的脉络。民法学作为具有自身特点与体系的独立学科，其研究体系与论述方式的展开也是建立在民事法律关系各要素的基础上的。总之，民事法律千万条，民法学著作千万卷，归根到底都是规定或者研究民事法律关系的。可以说，民法就是民事法律关系之法，民法学就是民事法律关系之学。
从方法论上看，民事法律关系是指导立法与司法实践工作的基本思维模式与思考方法。一方面，民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。以民事法律关系构建民法体系的方法是由注释法学派提出的。潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中根据法律关系的要素确立了主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属权、继承权。当总则中确立的主体、行为、客体与分则中的权利相结合在一起时就构成一个完整的法律关系［8］。由此可见，民法典实际上就是在规范民事法律关系。总则讲的是抽象的民事法律关系，分则是把民事法律关系具体化、类型化，类型化的问题是要概括这一类民事法律关系的共性，民事法律关系的具体化才是最终对它进行规范、适用及限制。另一方面，民事法律关系是指导司法实务工作者解决实践问题的基本思维模式与思考方法。司法审判人员在处理民事纠纷时，都需要将当事人置放在具体的民事法律关系中，分析该具体法律关系的主体、客体以及当事人的权利义务关系，把握权利的产生、变更、消灭，这样才能公正裁判，正确地解决各种民事纠纷。这就是我们通常所说的法律关系分析法，即通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过三段论的适用以准确适用法律，作出正确的判决的一种案例分析方法。
具体来说，它的适用可分为以下两个步骤：第一步是考察案件事实所涉及的法律关系。具体又可以包括四个步骤，首先是明确争议点及与其相关的法律关系，即明确争议的核心法律关系，围绕该核心关系还有那些“有关联的法律关系”，二者关系如何。其次是确定是否产生了法律关系。再次是要分析法律关系的性质。最后是分析考察法律关系的各要素及变动，即考察法律关系的主体、内容、客体，以及法律关系是否发生了变更、消灭的后果，及变更、消灭的原因何在。第二步是考察法律适用。在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻辑三段论运用的过程。在这里，不是先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实予以认定，然后寻找大前提［5］162-163。
综上，民事法律关系理论是研究民事立法和各种民事法律关系的主线，解析民事案件的过程就是解析民事法律关系的过程。通过确认民事法律关系，可以对民事诉讼法律关系中当事人的权利与义务进行正确的认定。即通过确认民事法律关系，可以明确谁与谁之间通过什么法律事实产生了什么样的民事法律关系，以及在此民事法律中，谁享有什么权利及承担什么义务。同时，确认民事法律关系是民事诉讼法律关系的前提和基础。进言之，民事诉讼中，当事人是指因与诉讼标的有利害关系而参与民事诉讼并受法院裁判拘束的诉讼权利义务的承担者。当事人适格的问题不单纯属于民事诉讼法的范畴，其基础和前提必须依靠确认民事实体法律关系来解决。一般而言，当事人因民事权利义务发生纠纷，引起讼争，涉讼当事人与该诉讼标的中的权利义务有直接利害关系，理所当然成为争议的实体法律关系的主体。故明确民事法律关系是确认当事人适格与否的基础，确认民事实体法律关系的主体是确定民事诉讼主体的关键和中心线索。在审判实务中，由于不少法官没有认清民事法律关系与确定民事诉讼主体的关系或对二者的认识仅停留在理论上，未结合审判实践运用，以至对于一些问题惑然莫解。
四、结语
民事法律关系理论是建立在法理学价值论和方法论基础之上的民法理论，它在法学家对市民社会的抽象思辨中产生，在逻辑的演绎推理中得到实际的运用。作为民法的核心和灵魂,民事法律关系不仅承载了民法的精神和价值,而且也蕴涵了民法的逻辑和方法，对于指导我们的民事立法、司法实践及民法学的理论研究，都有极为重要的理论意义和现实价值。可以说，民法的哲学就是民事法律关系的哲学。它是我们理解和研究市民社会的一把钥匙。同时，民事法律关系是一个历史的概念和发展的范畴，在我国建设社会主义市场经济的进程中，各种经济关系变得丰富多彩且纷繁复杂，各种深层次的矛盾和问题会不断显现出来，所以我们应该充分地运用民事法律关系理论为全面建设小康社会的伟大实践服务。
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民事主体制度论文范文6
北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。
我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：
一、高校性质云遮雾罩
在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。
进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？
无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。
（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。
为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（thethirdsector）理论。[iii]“第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。
为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profitsector）、“慈善组织”（charibrsector）、“志愿者组织”（voluntarysector）、“免税组织”（tax-exemptsector）、“非政府组织”（non-governmentalsector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自。[v]
显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。
（二）从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。
基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：
首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。
其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。
因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。
由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单
一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。
通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。
二、高校行政职权“无法可制”
从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：
从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。
从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。
针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。
第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。
第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。
教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。
三、高校侵权“无门救济”
1999年4月，北京海淀区法院受理了田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。该案的原告田永是北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，中途去厕所，掉出随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考老师发现，停止了田永的考试。北京科技大学根据该校“068”号《关于严格考试管理的紧急通知》第三条第五项的规定，认定田永的行为属于“夹带”的性质，决定对田永按退学处理；并填发了学籍变动通知。但北科大没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加党团学习及学校组织的活动，并完成了学校制定的教学计划，学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。1998年6月，临近田永毕业，被告北京科技大学有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证、学位证。原告田永认为被告行为违法，侵犯了其基本权利，请求法院撤销被告的决定。海淀区法院经审查后，认定北科大的“068号通知”与教育行政部门有关规章的规定相抵触，对田永的退学处理属于无效行为，判令北科大颁发给田永毕业证、学位证。北科大不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
海淀区法院经审查认为，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予了它们一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间存在着特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。[vi]
这个案件的受理和最终判决在高教实务界、法学界引起了广泛关注和深入的探讨。根据《行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，可向法院提起行政诉讼。从字面上理解，具体行政行为是行政机关及其工作人员行使行政职权时的行为表现。但是行政法并不排除经法律、法规授权或行政机关委托其他社会组织行使行政职权的特殊情况。许多法律法规就明确授权给行政机关以外的其他社会组织行政职权。如《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科研机构可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。有资格授予学位的高校在学位授予领域，行使的是法规授予的教育行政职权。
因此，俗称“民告官”的行政诉讼的被告并不只是行政机关。像高校这样的事业组织经法律、法规授权或行政机关委托行使行政职权时，亦可担任行政主体角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告。然而，到目前为止仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格。这就成为许多法院仍不受理的这类行政案件的直接原因。
在行政法制中，管理相对人除了可通过行政诉讼获取救济，还可通过另一种事后救济途径-行政复议-维护自己的权益。行政复议制度是行政相对人认为行政主体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并做出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是我国主要的行政救济途径，也是行政系统内部的监督和纠错机制。它利用行政层级中的上下级领导监督关系，通过相对人的申请使上级行政机关根据个案对下级部门的工作进行审查监督。对于下级行政部门而言，由上级主管部门督察和纠正自己的错误，是下级对上级应具有的服从义务。下级改正错误时，也没有很大的抵触情绪，十分利于行政复议决定的落实。为了保证行政复议的公正公开和防止行政机关复议的拖沓，行政复议法赋予相对人在行政复议过程中的陈述权、辩解权，并对复议的受理、审查、决定的期限等进行了规定，要求行政复议机关必须严格遵守法定的期限，否则将承担相应的法律责任。行政复议的一个重要优点是它不收取任何费用。这对处于相对人地位的学生寻求法律救济来说是十分有利的。但是，当前高校与主管行政机关之间关系的模糊使得规范两者在复议活动中的权利义务成为一个十分棘手的问题。这也是造成我国教育行政复议制度发展滞后的重要原因。在田永案中，田永所在的学院曾就北科大对田永的校级处理决定向国家教育行政部门进行申诉。国家教委也曾下文指出北科大的处理决定不符合国家的有关规定。但北科大并未采纳国家教委的意见，对田永重新做出处理。如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的诉累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。
