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律师法实施细则范文1
法律；行为方式；适用原则；关系
【中图分类号】G633.26 文献标识码：B文章编号：1673-8500（2012）12-0053-02
自古以来，国际上逐渐发展和形成了一些统一的、通行的用于确定法律行为方式准据法的冲突法规则或法律适用原则，并在不同的历史时期提出了各种关于法律行为方式法律适用的理论和学说。晚近，随着科技的飞速发展、国际民商事实践的深刻变化以及法律理念的转变和更新、法律制度的调整和改革，有关法律行为方式法律适用的理论和规则也出现了较明显的发展和变化。随着国际民商事交往的日益密切，国际民商事关系日益复杂，为了便利交往和保障交易安全，也为了尊重当事人的意志，世界各国逐渐放弃了对法律行为方式的严格要求，在法律行为方式的法律适用上也呈现出采用灵活、宽松的法律适用原则或规则以在方式上尽量使法律行为有效成立的立法趋势。
1法律行为方式传统的法律适用原则及其理论依据
法律行为方式传统的法律适用原则，就是依“场所支配行为”原则确立的行为地法原则。“场所支配行为”原则是法则区别说时期创立的一项古老原则，一直沿用至今，已为各国学说和立法所承认和采纳。不过，对于该原则的性质，各国之间向来存在不同的理解和认识：有学者认为它是“各国普遍承认的习惯法”或“不存在争执的原则”，具有强行法的性质，应绝对适用于法律行为的方式，即对法律行为的方式必须严格依照该原则适用行为地法。另有学者则认为它是一项任意性规范，因而主张采相对的选择适用主义，即法律行为的方式既可以适用行为地法，也可以在一定条件下选择适用其他法律。从当今的国际私法立法和实践来看，绝对采行为地法主义者已呈日渐减少的趋势，各国大都倾向于认为“场所支配行为”原则只是一项任意性规范，可以选择适用。对于法律行为的方式应适用行为地法，不同历史时期的学者从不同的角度提出了他们各自的学说和理论，都力图论证或阐明法律行为方式适用行为地法的必要性、合理性和可行性。其中，较有代表性的学说主要有以下几种：？第一，法则区别说认为，法律关系可分为属人、属物、属行为三种，各依其所支配的法律，凡发生法律行为问题时，则不区分形式问题或实质问题，均以行为地法为准；第二，说为属地主义者所主张，偏重国家领土观念，认为法律是国家运用的结果，因而凡在行为地所为的法律行为都不可不服从该地的，法律行为的形式或方式自然就应依行为地法确立；第三，意思服从说认为，当事人在行为地为法律行为，即可推定当事人有服从行为地法的意思，所以法律行为的方式依行为地法，实际上是依当事人的意思而决定的；第四，各国默认说认为，法律行为方式依行为地法的法律适用原则，不仅久已确立，而且早已为各国法律所共同接受和采纳，各国无不承认其效力。
2法律行为方式法律适用原则的新发展
法律行为方式法律适用原则不断发展与完善的最直接的表现，就在于冲破了法律行为方式与行为地法之间单一、机械、僵硬的联系，使行为地法之外更广范围内的法律得到考虑和适用，使更趋开放、灵活、科学、合理的法律适用原则得以发展、形成和确立。对于法律行为的方式，原则上应适用行为地法，但若双方当事人国籍相同或在同一个国家有住所或惯常居所，则不妨依其共同的属人法来确定其法律行为应具备的形式或应采取的方式。这样做，相对于固定、简单、机械地只适用行为地法无疑是一个不小的进步。当事人来自同一个国家，在某些场合以其共同的属人法来确定其法律行为的形式或方式，不仅简单便利，而且往往更为公正合理，尤其在以下场合更具积极而重要的意义：（1）行为地难以确定、行为地法不存在或无以证明；（2）行为地的偶然性使行为地法与当事人及其法律关系并无实际联系或仅有松散联系；（3）当事人的共同属人法中规定了不同于行为地法的某种特别的法律行为方式，而当事人所为的法律行为将主要在其本国或住所地国或惯常居所地国产生法律效果。况且，绝对地、不加限制地适用行为地法，必然导致为当事人任意利用选择行为地的自由规避法律提供机会和创造条件。法律行为本身的准据法，或者说适用于法律行为实质要件的准据法，就是指用来支配法律行为成立与效力的准据法。这项法律适用原则，其实就是主张在行为地法之外，还可以考虑将适用于法律行为实质要件的准据法亦适用于法律行为的方式。这样，不仅法律行为方式的准据法范围得到了扩大，而且对法律行为的方式和实质要件适用同一准据法，也能使法律行为的法律适用得到相应的简化。
3使用多元的法律适用原则
律师法实施细则范文2
论文摘要:本文从法律归责视角来审视学校体育的伤害事故，旨在强化学校体育工作的法律保障，规范和保护学生、家长、教师和学校的合法权益，为完善《学生伤害事故处理办法》和体育伤害事故的单独立法提供参考。
1前言
全面实施素质教育，贯彻健康第一的体育思想，在学校中 自然要开展各项体育活动，由于种种原因，学生因参加学校体育活动而发生意外伤害事故的现象也屡见不鲜，由此产生的经济、法律纠纷也随之而来。2002年6月25日教育部颁布了《学生伤害事故处理办法》(第12号教育部令)，以下简称《办法》，于2002年9月1日起施行。本文从法律视角来审视学校体育伤害事故，对学校体育伤害事故的有关法律问题进行研究、探讨和思考，旨在强化学校体育工作的法律保障，规范和保护学生、家长、教师和学校的合法权益。
2学校体育伤害事故的概念、类型及发生的原因
2.1学校体育伤害事故的概念
学校体育是学校教育的重要组成部分，是以学生为对象，通过学校教育进行有组织的体育活动，包括各类学校的体育课教学、课外体育活动、课余体育训练和体育竞赛。学校体育伤害事故指在学校体育教育教学活动期间发生的人身伤害或者死亡事故。
2. 2学校体育伤害事故的类型
根据教育部颁发的《办法》、学校体育伤害事故发生的不同情形、相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系，将造成学校体育伤害事故分为以下类型。
2. 2. 1学校责任事故
学校责任事故，即由于学校过错而造成的事故。如案例1中4:江苏莱县一小学四年级的一次体育课上，教师在30m距离内用板凳设四道障碍，要求学生往返跑一次，该班一学生在返回跨越第二道障碍时因左脚磕碰板凳严重摔伤，住院手术治疗。从案例1我们看出体育教师和校方是由于其主要的过错而直接造成了损害事实的发生，学校和体育教师有主观上的错误，根据《学生伤害事故处理办法》第八条规定:学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。因此，本案例中学校及体育教师应当承担主要责任。
2. 2. 2学生责任事故
学生责任事故，即由于学生本人或未成年学生的监护人的过错造成的事故。如案例2中阎;1998年北京某高校一名新生在人学初的体育课上踢足球时，因先天性心脏病突发，不幸碎死。事后调查发现该生人学前没有如实参加体检，人学后学生和家长也没有按规定向学校报告该学生患有先天性心脏病的情况。依据《办法》第十二条第三款规定:学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，但未告知学校的，由学生或者未成年学生监护人依法承担相应的责任。
2. 2. 3其他因素的责任事故
其他因素的责任事故是(除了学校、学生本人或其监护人)其他个人或团体、其他特殊因素等造成的事故，包括其他相关人员的责任事故、和特殊因素造成的责任事故。其中其他相关人员的责任事故是与学校或学生个人活动有关的、其他个人或组织的过错造成的事故，由其致害人依法承担相应的责任。特殊因素造成的责任事故如自然因素、来自学校外部的突发性、偶然因素等。如案例3:某校体育课学生进行足球比赛，比赛中一学生当场被雷电击倒死亡。在此事故中，学校与学生均无责任。
2. 2. 4混合型责任事故
混合型责任事故，即由多方当事人的共同过错造成的事故。责任者根据自身过错程度的比例，来承担与过错相应的责任。如案例;:某高校田径运动会上，一名男生随意穿越投掷区，被正常投掷进行的标枪击中头部而昏倒，其发生的原因，一是该生随意穿越标枪投掷区，是学生个人的过错，二是学校工作人员现场管理不严，所以双方当事人承担同等责任。
2. 3学校体育伤害事故发生的主要原因
2. 3. 1学校原因
学校原因有两种，一是对于存在明显责任的伤害事故，如学校或教师对事故隐患没有及时认真检查，没有采取合理有效的措施，学校卫生保健制度不健全，对易发生事故项目的教学、训练、比赛组织不当等行为;二是对明知存有事故隐患，但没有采取相应有效的防范措施，如运动场地的器材、场地设施存在安全隐患，学校、教师玩忽职守等给他人身心安全造成严重伤害。
2.3.2学生原因
学生不遵守纪律，不按教师规定的要求进行锻炼或训练等，或由于学生自身的健康因素且学校并未知情时所造成的伤害事故等，如案例2中属于正当的教学活动，故学校是属无责任方，由学生或未成年人的监护人承担其事故责任。依据我国《民法通则》第11条第1款规定 “十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”
2.3.3混合原因
混合原因是由多方当事人都有过错行为，由其多方当事人共同承担的事故责任，这类事故学校由于某些过错或措施不力，客观上为事故的发生或伤害程度的加重提供了条件.对于这类事故，主要应由肇事方的法定监护人或肇事方承担主要责任，学校可视具体情况承担不同程度的事故责任。
2.3.4纯属意外原因
对纯属意外伤害事故的原因如一些不可抗拒的自然因素造成的;一些来自学校外部的突发性、偶发害造成的。依据《民法通则》第106，107，132条规定:“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第157条进一步明确:“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”此类情况应运用公平责任原则处理。
3学校体育伤害事故的归责原则
学校体育伤害事故是对当事人合法权益的一种侵犯，是一种侵权行为。侵权行为的归责原则依据《民法通则》第106条第2 ，3款及132条规定及有关特别法的规定，包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。
3. 1过错责任原则
依据《办法》第八条规定:学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。存在过是学校承担责任的前提，承担多少法律责任依其过错而定。过错是指行为人表现出的违背法律与道德的主观心理状态，从其形式上看有过失与故意两种。过失是对学校、教师而言不希望损害结果发生，但应当预见却因疏忽大意没有预见，或虽已预见，由于过于自信不会发生，终致未尽义务与职责而导致的学校体育伤害事故。故意是指行为人明知自己行为会发生不良后果，但仍希望与放任这种结果的发生。学校或教师在管理教育活动中有行为过错，致使学生伤亡事故的发生，学校应当依据其行为过错程度而承担相应的责任。
3. 2无过错责任原则
无过错责任原则，指的是在法律规定的情况下，不以过错的存在判断行为人是否承担民事责任，而是以发生的损害结果(也称为损害的事实存在)为价值判断标准的归责原则。即只要伤害的事实是客观存在，依据《民法通则》第106条第3款的规定:“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。这正是对无过错责任的一般规定，同时法律又有规定，所有人、管理人(监护人)都要承担民事责任。学生在校期间进行体育活动时造成伤害，是一种监护责任，适用特殊的民事责任中的监护责任。按照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第160条规定:“在幼儿园、学校生活的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的可责令这些单位适当给予赔偿。”这一规定适用于无民事行为能力者的监护。因此，学校也要承担不伤害的民事责任，给予受伤害者一定程度的补偿。
3. 3公平责任原则
公平责任原则，也称平衡责任，指当事人双方对造成损害都没有过错的，在不能根据法律适用无过错责任，又不能适用过错责任原则，根据《民法通则》第132条之规定、《关于贯彻执行
4学校体育伤害事故的应对策略
1.学校及体育教师须充分了解体育活动的竞争性和对抗性，强化“预防为主，安全第一”的意识和措施，把安全教育当做学校体育的任务进行强调，认真履行其监护义务。
2.依法制定学校内部的规章制度，实施规范化管理，提高学校管理者和体育教师的素质，督促教师要尽职尽责，教育学生时刻注意安全，杜绝重大、特大伤害事故的发生。
3.建立学校安全制度，采取切实安全措施，定期检查，消除事故隐患。特别是体育设施要及时维修，教师上课前须认真安排和检查上课器材、器械。
律师法实施细则范文3
【关键词】情势变更 免责条款 法律适用
一、情势变更原则与免责条款的界限
所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。免责条款是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。免责条款常被合同一方当事人写入合同或格式合同之中，作为明确或隐含的意思要约，以获得另一方当事人的承诺，使其发生法律效力。就其本意讲是指合同中双方当事人在订立合同或格式合同提供者提供格式合同时，为免除或限制一方或者双方当事人责任而设立的条款。因此说，免责条款以意思表示为要约，以限制或免除当事人未来责任为目的，属于民事法律行为。两者的主要区别在于：
1、适用条件不同
情势变更原则须是当事人没有主观过错才能适用。即须是当事人不能预见并不能克服，且不可归责于当事人的事由发生情势变更，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损失时，该当事人才能主张适用这一原则；而免责条款的适用则不论当事人主观上是否可以预见约定的免责事由，除造成对方人身损害，或者因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效外，只要发生了符合免责条款规定的免责事由，均可主张适用该免责条款。
2、适用方式不同
情势变更原则须由法院或仲裁机构根据当事人的请求依法适用，当事人不得自行适用该原则变更或解除合同；而免责条款则是当事人之间根据合同自由原则所设立的。合同生效后，只要出现了符合免责条款规定的情况，当事人之间即可自行适用该条款，并免予承担继续履行合同的责任。
3、适用效力不同
情势变更原则适用的效力是导致合同的变更或解除，并免除当事人的履行义务和违约责任；而免责条款适用的效力则主要是导致当事人被免除继续承担履行合同的责任。
二、案例评析情势变更与违约责任
（一）案情简介。
2009年1月8日，甲药业公司与乙医学研究机构订立一份《合同书》，约定：医学研究机构应在2010年4月前完成“注射用BAS”项目临床前的全部试验研究和资料编写工作，2010年6月前将资料上报国家药监局，在2011年6月前取得“注射用BAS”临床文号。2012年2月3日，药业公司以医学研究机构未能在2010年6月前将资料上报药监局、未依约履行义务导致研究失败为由，向人民法院提讼，请求解除《合同书》，医学研究机构返还已收取的价款及利息、支付违约金并赔偿损失。
法院经审理查明：（1）医学研究机构2010年3月8日委托河南药品生物制品检定所进行技术复核，2010年9月1日与河南药品生物制品检定所签定《技术服务合同》。河南药品生物制品检定所2011年2月1日出具《最终研究报告》，3月4日将其交给医学研究机构。（2）药监局2010年12月以后实施的《药品注册管理办法（试行）》等新的规章和技术规范，增加了申报资料，提高了研究标准，导致医学研究机构研究进度迟滞。（3）医学研究机构未在2011年6月前向药监局提交资料，药业公司并未据此终止合同履行，反而为合同目的的实现积极推进中试工作，还以该合作项目向国家申请创新基金并获得资助。
法院认为：医学研究机构在《合同书》约定的时间内将申报材料上报至河南药品生物制品检定所，但因河南药品生物制品检定所未能适时完成技术复核这一医学研究机构不可控制的因素，造成医学研究机构未能及时向药监局申报。此后，药业公司与医学研究机构通过实际行为变更了合同的履行期，但在继续履行过程中，因国家颁布了新的行政规章和技术规范，提高了新药研发和申报标准，导致研究内容增加。鉴于合同目的因情势变更而无法实现，且医学研究机构也认可解除合同，故判决解除《合同书》。另外，依《合同书》第8条第7项关于“如因国家相关政策改变和不可抗拒因素所致研究内容的增加，研究标准提高，引发研究进度迟滞，均不属违约范畴”的约定，判决医学研究机构不承担违约责任。
（二）法律评析。
关于本案，涉及到免责事由、合同变更、情势变更等与违约责任等问题的法律适用问题，具体包括如下几点：
1、免责事由与违约责任
我国《合同法》对违约责任采纳了严格责任原则（第107条），除非存在不可抗力等法定免责条件（第117条、第311条等）或合法的免责条款（第53条的反面推论），债务人应就债务不履行承担违约责任。严格责任原则的重要体现是，因第三人的原因造成债务人违约的，无论债务人有无过错，都应向债权人承担违约责任（第121条）。在本案中，药业公司与医学研究机构订立《合同书》后，医学研究机构才委托河南药品生物制品检定所进行技术复核。从合同的相对性看，河南药品生物制品检定所相对于药业公司无疑属于第三人。因河南药品生物制品检定所未适时完成技术复核，导致医学研究机构不能依《合同书》约定的时间将资料上报药监局，河南药品生物制品检定所的行为并不符合不可抗力等法定免责条件的要求，也不是《合同书》约定的免责事由，故依《合同法》第121条，医学研究机构无论有无过错都应向药业公司承担违约责任。仲裁庭以河南药品生物制品检定所的行为属于医学研究机构“不可控制的因素”为由，认定医学研究机构不应向药业公司承担违约责任，值得商榷。
2、合同变更与违约责任
《合同法》第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”据此可知，合同的自愿变更中，不仅要求当事人协商一致，还要求须就合同变更的内容作出明确的约定。这体现了对当事人意志的尊重。在本案中，虽然医学研究机构违约后，药业公司没有终止合同履行，而是继续推动中试工作等，但两者并未明确地“协商一致”变更合同的履行期。如果像仲裁判决那样，认为双方以实际行为默示地变更了履行期，则变更后的履行期究竟截止到何时？显然不明确。在这种情况下，如果认定履行期已因双方的实际行为而变更，一会使得医学研究机构的违约行为得不到追究，二会导致合同的履行变得遥遥无期，结果是损害药业公司的利益。还要看到，根据《合同法》的规定，债务人违约后，债权人可以解除合同（第94条）、主张违约责任（第107条），但并无终止合同履行的义务，反倒“应当采取适当措施防止损失的扩大”（第119条）。从这个角度说，本案中如将药业公司实施的后续行为解释为依法采取减损措施，而不是默示地同意变更履行期，会更符合本案事实和法律规定。
3、情势变更与免责条款
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条的规定，结合我国民法通说，可知情势变更原则的适用要件有：（1）须作为合同基础的客观情况发生重大变化；（2）情势变更须发生在合同成立后、履行完毕前；（3）情势变更的发生须不可归责于当事人；（4）情势变更须是当事人在缔约时无法预见的；（5）须情势变更使继续履行合同对一方明显不公平或不能实现合同目的。在本案中，因医学研究机构未依约定时间将资料上报药监局，导致国家药品政策的改变影响到合同的履行；若医学研究机构依约及时履行义务，则合同的履行显然不会受到政策变化的影响。再者，医学研究机构作为从事医药研发的专业机构，理应预见到随着人们健康标准的提高，国家对新药研发的要求和难度也会增加。医学研究机构应当预见国家可能调整药品研发标准，却未依约及时履行资料上报等工作，对合同目的无法实现明显具有过错。可见，若将国家药品政策的改变看作情势变更，因医学研究机构在缔约时应当预见该情势变更，且对该情势变更导致合同目的无法实现具有过错，故本案并不符合情势变更原则的适用要件。
根据《合同书》第8条第7项的约定，从文义上看只能适用于合同约定的履行期内，而不适用于迟延履行期间。在医学研究机构迟延履行后，即便发生不可抗力或情势变更并导致合同目的无法实现，无论是适用或参照适用《合同法》第117条第1款关于“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，还是适用《合同法》第336条关于“合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任”的规定，都不能免除医学研究机构迟延履行的违约责任。就此而言，仲裁庭认定合同目的因情势变更而无法实现，进而判决医学研究机构不承担违约责任，是值得研究的。
参考文献：
律师法实施细则范文4
关键词：意思自治原则可预见性排除规则
一、意思自治基础理论及其发展
国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。
杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。
立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。
值得一提的是，从20世纪中叶开始，随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论，各国已经进入以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是，最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性，是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准，特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。
二、法律适用中的可预见性及排除规则
法律的存在，应当起这样一种作用，当人们作出某种行为的时候，他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向，这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用，它能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动，即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。
基于法律应当具备这样的作用的理论基础，法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律，或者说，当事人有权利预见到自己行为的后果，即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性(foreseeabIlity)。否则，这样的法律适用是违反“法的正义小”的。
杜摩兰提出的意思自治原则，包括他以后的学者们，如萨维尼(德)、瓦西特尔(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，对意思自治原则的发展的本意正是体现法的这种价值，他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择，有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果，有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而，如果当事人所选择了的法律没有得到适用，甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候(不管判决结果如何)，法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍，法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的，比如说反致，如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法，但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行，而意思自治原则发展到现在，其适用范围已经是超出了合同领域，扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如，当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法，就很有可能导致此种结果的发生。同样，杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。
杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法，即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围，都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中，也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上，法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。
三、可预见性排除规则对意思自治原则的突破
律师法实施细则范文5
随着社会主义市场经济的不断发展壮大，有必要对我国注册会计师及其法律责任进行研究并从理论上探讨注册会计师法律责任的规范。本文通过对美国安然事件的分析，探讨注册会计师在日常工作中如何能尽可能的避免法律诉讼，避免承担法律责任，这对于我国的注册会计师制度的发展乃至于整个社会经济进步都具有重要意义。
【关键词】
注册会计师法律责任;案例分析;避免法律诉讼
注册会计师法律责任是指注册会计师在承办业务的过程中，未能履行合同条款，或者未能保持应有的职业谨慎，或出于故意未按专业标准出具合格报告，致使审计报告使用者遭受损失，依照有关法律法规，注册会计师或注册会计师事务所应承担的法律责任。注册会计师法律责任的种类主要包括两种：第一主要是行政责任，它一般是由违约、过失引起的。第二是民事责任，民事责任一般主要是由违约、过失、欺诈引起的。
一、美国安然事件案例分析
安然公司是著名的能源巨头，曾是全球最大地天然气交易商以及最大的电力交易商。2000年底，安然公司通过空挂应收票据，高估资产和股东权益，以关联交易等手段操纵利润。2001年10月22日，安然公司开始受到美国证券交易委员会的调查，11月8日，安然公司被迫承认做假账，多年来虚报盈利共计近6亿美元。2001年12月2日，安然公司宣布破产保护，致使众多投资者遭受重大损失。
安达信会计师事务所创建于1913年，并且与普华永道、德勤、毕马威、安永并称为“五大”会计师事务所，此外安达信在所有同行中拥有多项首创记录。在“安然事件”中，安达信事务所和安然公司对财务信息联合造假、销毁大量重要文件，扮演了极不光彩地角色，使安达信滑落到几乎关门大吉的地步。
根据以上安然事件的具体情况，安达信会计师事务所对安然公司的审计至少存在以下缺陷：
（一）注册会计师的独立性受损
安达信除了为安然公司提供审计和鉴证服务外，还提供咨询业务并且支付相当高的经济费用。很多安达信的前雇员任然在安然公司担任着高层管理人员。
（二）明知存在问题却依然出具不合理的审计报告，构成欺诈
安达信早在安然事件发生之前就已经察觉到安然公司在日常活动中所存在地会计问题，但是却没有及时采取措施或者向有关部门报告也没有及时进行纠正。
（三）违反注册会计师职业道德，重大过失
安达信销毁审计工作底稿，妨碍司法调查，不仅使安达信的信誉丧失殆尽而且加大了大众对安达信串通舞弊行为的怀疑。
（四）被审计单位方面的因素也是重要原因之一
安然公司董事会未能发挥其应有的作用跟职能;内部审计委员会也形同虚设。采取股票激励机制，使公司内部一些管理层故意隐瞒或掩盖公司可能存在地重大问题。
二、注册会计师承担法律责任的原因分析
根据上述案例的分析可知注册会计师法律责任的形成原因主要有：
（一）被审计单位及报表使用者混淆了经营失败和审计失败
被审计单位由于企业经济或经营条件的变化引起经营失败，财务报表使用者由于不理解经营失败与审计失败之间的差别，而对注册会计师以及会计师事务所进行控告。
（二）由于被审计单位的错误与舞弊造成的
有些被审计单位存在虚假会计信息、财务舞弊的原因有：达到上市的要求，上市后能够配股、增发新股的;其次，政府干预行为过多，例如调动政府资源进行“救市”、证券市场准入审批制等。
（三）注册会计师责任导致审计失败的原因主要包括违约、过失、欺诈
违约：注册会计师未能在达到合同条款的要求下进行审计工作。过失：注册会计师在某些条件下缺乏合理的谨慎。欺诈，又称为“注册会计师舞弊”，是一种以欺骗或坑害他人为目的的故意的错误行为。
三、注册会计师规避法律责任的措施
（一）注册会计师防止发生执业过错的措施
1.增强执业独立性，遵守职业道德守则规定的独立性要求，在形式和实质上与审计客户保持独立。
2.审计人员提升自身的业务能力，为具备现代化的审计业务能力而不断学习，因为现代化审计业务可以有效规避审计失败。
3.保持应有的职业谨慎，不要为了节省时间而缩小审计范围或者简化审计程序。
4.强化执业质量控制，记账员与会计事项的审核人员、财产保管员的职责权限应当相互分离，相互制约。建立负责人任期和离任经济责任审计制度，严格控制招待费、办公费支出。
（二）注册会计师避免法律诉讼的具体措施
1.注册会计师应当严格遵循职业道德守则和执业准则的要求，才可以减少由过失，甚至是重大过失的发生。
2.会计师事务所应当不断建立和健全质量控制制度，这样才能在一定程度上保证该会计师事务所的执业质量，为法律诉讼中取得胜利奠定好基础。
3.会计师事务所应当与委托人签订业务约定书，确定审计委托目的、审计范围以及审计双方应当负的责任与义务等事项。
4.会计事务所应当在日常工作中要审慎选择客户，一定要采取相关措施认证，特别是在事务所进行特殊项目的审计业务时，更应该审慎选择被审计单位。
5.会计事务所要深入了解被审计单位的业务，才可以降低注册会计师法律责任的风险。
6.事务所应当为注册会计师提取风险基金或购买责任保险，通过提取风险基金或购买责任保险有助于帮助注册会计师转嫁法律责任风险，避免遭受不必要的严重损失。
7.会计事务所还应当加强对注册会计师行业法律责任的宣传，使社会公众以及司法界对注册会计师法律责任有熟悉的了解。
律师法实施细则范文6
一、银行卡盗刷案的常见情形
案情回顾: 广西柳州黄先生的银行卡头天晚上才收到朋友寄来的 4 万元,第二天去取就发现不翼而飞。根据自动柜员机的监控录像显示,就在黄先生进入银行查询前的 10 多分钟,自助银行里来了 4个人,其中 1 人留在门口张望,另外 3 人凑到了这台自动柜员机前。奇怪的是,这 3 个人一起围着自动柜员机,却没有一人拿卡取钱或查询,而是拿出了一个电烙铁,将一个长方形的设备安装在取款机上,整个过程只用了 5 分钟左右。没多久,黄先生就到取款机上查询账户。当晚,其卡上的 4 万多块钱的存款就不见了。柳州警方随后将 4 名嫌疑人抓获。
诸如此类的银行卡和密码未离开储户,卡内钱款数额却因犯罪分子采用技术手段而减少的情况被称为银行卡盗刷。目前犯罪分子常用的作案手段是在 ATM 机的相关设备上安装复制银行卡信息的作案设备,也有利用高倍望远镜和红外设备盗取银行卡相关信息的,盗取相关信息后,犯罪分子利用相关设备复制银行卡,可以同时在不同地点盗取储户卡内钱款。
上述情况发生后,储户往往会在知悉后的第一时间报警,认为自己的钱款被盗,但是由于货币具有特殊种类物的特性,储户将钱款交给银行,双方建立储蓄合同关系后,货币的所有权由储户转移给银行所有,那么犯罪分子侵害的到底是谁的权利呢? 这要从各个民事主体之间的法律关系谈起。
二、银行卡盗刷的法律关系分析
在银行卡盗刷中,存在这样几个法律关系: 储户和银行之间的储蓄合同关系,犯罪分子和银行的侵权责任关系与犯罪分子和储户间的侵权责任关系。
( 一) 储户和银行之间的储蓄合同关系
储户将自己的现金交给银行,银行与储户签订协议并发放银行卡,至此储户和银行之间的合同关系得以建立。我国合同法没有关于储蓄合同的规定,储蓄合同属于无名合同,对于无名合同应适用《合同法》总则的规定,并参照分则或其他相关法律规定,因此,储蓄合同在法律适用上,除了适用总则外,到底应当参照分则中哪种合同的规定呢? 这实际上关系到储蓄合同性质的认定。
大陆法系认为储蓄合同的性质是消费保管合同,其性质是保管人( 银行) 取得保管货币的所有权,保管人( 银行) 得以相同种类数量的货币返还寄存人; 而英美法系认为储蓄合同是消费借贷合同,认为存款与借贷没有本质区别,只不过出借人是存款人,借款人是金融机构。对此,国内学者也有多种看法,但众多观点争论的焦点只有一个,那就是储户将货币存储到银行后,货币所有权是否转移的问题。
对此,笔者赞同英美法系的观点,认为储蓄合同是消费借贷合同。原因有以下几点:
第一,从货币的特性来看,货币是典型的代替物、消耗物,储户将货币交付给银行后,银行可以对该笔存款享有作为流动资金、发放贷款等的使用、收益、处分的权利,按照所有权的定义和性质,所有权最显着的特征在于所有人对所有物的处分权,既然银行可以将该笔存款作为银行的流动资金,也可以向他人借贷,显然是取得了该存款的所有权,这也符合货币为特殊种类物的特性。储户此时丧失了该货币的支配处置权,储户如果想获得这批货币的支配处置权,只能行使自己在储蓄合同中的取款权利,取出货币,方能真正实现其对货币的所有权,但是取出的货币已非存入的货币,这也是储蓄合同不是保管合同的原因,因为保管合同在返还时返还的是原物。由此可见,储户丧失了对存入银行的货币的所有权,银行取得货币的所有权,风险也同时随之转移。
第二,从意思表示角度来看,储户将货币放入银行的一个重要目的是要将货币遗失的风险转移给银行,同时获得相应利息。存储不同于理财,储户将货币存入银行的一个重要动机在于银行的安全性,理财在获得收益的同时也会有较高的风险,货币所有人在投资理财产品的同时,也接受投资失败的高风险。而储户在将钱存入银行时,他相信自己只会有利息的收益,而不会有遗失的风险。从“存款立行”“存款兴行”角度来看,如果银行把第三人盗刷的风险再转嫁给储户,那么银行的安全性何以存在? 储户把货币存入银行的目的还存在吗? 这显然不利于银行业的发展。
第三,从势力强弱对比来看,银行在制度运行和机构设置上都是一个完整的体系,相对于银行这个强大的体系而言,作为个人的储户则显得弱小,从利益平衡角度来说,把货币所有权划分给银行,也更有利于储户利益的保护,有利于金融体系的发展。既然银行享有货币的所有权,那么银行对货币的处置和运用所生利益或损失,也应由银行承担。
当储户卡内的款项被盗刷时,实际上盗刷的是银行的款项,而不是储户个人的款项。储户和银行之间的法律关系在本质上是一个类似于借贷的合同关系,在法律适用上应参照《合同法》关于借贷合同的规定,在储户银行卡内的钱款被盗刷后,如果储户尽到了相应的义务,银行方拒付储户要求钱款后,储户完全可以银行为被告提起违约之诉。
( 二) 犯罪分子和银行的侵权责任关系与犯罪分子和储户间的侵权责任关系
货币存入银行后,银行享有货币的所有权,银行卡被盗刷,盗刷的是银行的款项,那么受害人应为银行。所以,侵权之诉的主体应为犯罪分子和银行,而不是犯罪分子和储户。原因如下:从一般侵权责任的构成要件上来看,根据《侵权责任法》的第二条规定: 侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。侵权责任的客体是绝对权,而不是相对权。在犯罪分子和银行的法律关系上,犯罪分子侵犯的是银行的货币所有权; 在犯罪分子和储户的法律关系上,犯罪分子侵犯的是储户对银行的合同债权,根据我国《侵权责任法》第2 条的规定,债权作为相对权并不属于侵权法的行为客体,我国不承认“第三人侵害债权制度”.这一点在我国《合同法》中也有体现,《合同法》第121 条规定: 当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。因此,当储户卡内的钱款因第三人的违法犯罪行为被盗刷时,银行不得以第三人的侵权行为而主张拒绝支付给储户相应钱款。综上所述,储户、银行和犯罪分子,三者之间存在着两个法律关系,即储户和银行间的储蓄合同关系,犯罪分子和银行间的侵害所有权的侵权法律关系。
三、银行卡盗刷的民事责任分析
鉴于储蓄合同是转移资金所有权的合同,在合同关系存续期间,商业银行对存款资金享有所有权,在此期间,一旦发生存款被盗事件,该损失的受害人是商业银行而不是储户。基于储蓄合同在本质上是借贷合同这一法律特性,银行与储户之间只存在一个合同关系,原则上,银行只能向储户或其人支付款项,如果银行向储户或其人以外的第三人支付款项,根据违约责任是无过错责任原则的特性,均应属违约行为。 对此,有人认为,如果银行在善意且无过失的情况下向储户及其人以外的人支付了款项,依据权利外观原则保护交易安全的目的,应该认为此支付行为有效,认为银行已经履行了约定,在此情况下不支持储户要求银行向其支付款项的请求。笔者对此观点持否定态度,笔者认为,银行应当对自己发放的储蓄卡有识别能力,除非储户或其人以外的第三人持真正的储蓄卡并输入正确密码才能支付款项,否则,均属违约行为。违约责任为无过错责任,只要当事人不履行或履行不符合约定,不管其有无对错,都应当承担违约责任。因此,在此情况下不应当适用权利外观原则,即不能认为银行善意且无过失地向储户或其人以外的人支付了款项就认定为银行履行了约定。即使承认权利外观原则在此情况下的适用,也应当仅限于真卡和正确密码的情况。
因此,在储户和银行间的储蓄合同关系上,储户只要妥善保管自己的银行卡和密码,就应视为全面恰当的履行了自己的义务,银行方就应该按照储户的要求支付相应的款项,如果银行拒付的话,即构成了违约,银行不能以犯罪分子侵犯的是储户的货币所有权或者其已经支付款项为由进行抗辩。法院在判决时应当依据违约责任的无过错原则,只要当事人不履行或履行不符合约定,不管违约方主观上是否有过错,都应承担违约责任,只要储户尽到了合理的保管义务,银行均要应储户的要求支付款项,至于犯罪分子和银行之间的侵权关系 ,是另一个法律关系,应在银行和犯罪分子之间进行解决,银行的损失只能向犯罪分子追偿。
