前言：中文期刊网精心挑选了一件有关规则的事范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
一件有关规则的事范文1
[关键词]劳动合同、劳动合同的解除、违法解除劳动合同、法律责任、违约金、赔偿损失、继续履行
一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生原因
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订产后尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；第二十六条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序；第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。
根据劳动和保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业统计公报》统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9．4万件；1999年为12万件；2000年为13．5万件；2001年为15．5万；2002年为18．4万件；2003年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。
（一）用人单位违法解除劳动合同的主要表现
1．滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。
2．滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。
3．滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。
4．滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。
5．滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。
6．随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。
7．辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。
用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。
（二）产生上述情况的主要原因
1．市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。
2．某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。
3．某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金分配权和用工自主权，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。
4．不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。
5．劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。
6．劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。
二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围
法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说，本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。
（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称《通知》）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。
（二）赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额，我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113条更加明确地规定了实际损失的范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。即实际损失包括可得利益损失。
一件有关规则的事范文2
首先，我们来看传统式的中国教育，就是学生“听话”等同于“执行”教师对某一事物的看法与观点。这种传统的教育方式一直延伸至我们的社会与家庭，如听上级、长辈、前人、他人等等的意见和观点。反过来，这种社会观点又影响我们的教育观点，所以现在学校、公司都流行开展“军训”这一活动。我们知道，军队以执行力为标榜，以命令为手段，以听党的指挥为宗旨，这对于一个成年人、一个按规则运行的社会体系来说是十分重要的。但我们面对的是学生这一对象，而非成年人，就需要辩证地改变这一方式。
学生应该以“学”为手段，而非“执行”。“学”这一行为是发现自己存在弱点，需要将弱点改进提升;“执行”这一行为只是按照教师的要求去做。显然“执行”――“听话”地去做某一件事，并非自己本人意愿，只是完成任务而已，而“学”是带着自身的需求去做好某一件事。
满足自己的需求是人最重要的一种本性，这种本性用好、开发好，人的潜力和能力就能发展、发挥好。举一个不恰当的例子，我们知道鸡蛋自己从内突破，会生出一只小鸡;但鸡蛋被从外打破，只会是一个荷包蛋而已。前者孕育的是一个生命，他可以再生出更多的蛋来。所以，我们在处理传统教育问题时，首先要结合社会需求，让学生发觉自己的本性需求，让他们自身需求的本性得到满足;而非一味地“听话”――执行，如果这样，就会培养出“缺乏主见、唯命是从”的学生。
其次，创造性思维是相对定式思维而言的。但创造性思维并不是脱离现有、固有的事物或规则背景，而是在现有、固有的事物或规则背景下，进一步完善事物或规则。而定式思维不能起到完善事物或规则的作用，只是现有、固有事物或规则的一种延续。
我的一个学生，曾经和我分享过他自身的经历。在某中科院院士的“谈创新”主题演讲中，特别提到技术创新离不开灵感。我的学生提问“怎么样才能有灵感呢？”该院士回答“灵感一方面建立在对现有、固有事物或规则的充分理解上，并灵敏地捕捉到其缺陷和存在改进提升的空间;另一方面，需要触类旁通发觉其解决办法。”我的学生继续问“怎么才能做到灵敏捕捉、触类旁通发觉呢？”院士回答“需要在现有、固有的基础上不循规蹈矩，需要具备触发灵感的一些基础条件。”
这段对话给我印象较深，所以我一直在思考怎么样培养学生的创造性思维。
不循规蹈矩、触类旁通、灵感、基础这些词反复出现在我脑海中。我怎么样将这些词运用到学生身上，帮助他们成长？基础与循规蹈矩来自前人的积累，触类旁通需要我们去引导，触发灵感的条件就需要结合自身个性的特点了。
我们知道，牛顿曾经说过，他是站在巨人的肩膀上。也就是说他的成功也来源于前人的基础。我们知道，牛顿发现万有引力是躺在苹果树下，发现苹果总是向下掉，而不向上跑。他思考后构造了万有引力一说，当时他还在研究质量、速度、距离之间的关系。从这我们发现：（1）基础是发展的基石。（2）不循规蹈矩是引发我们发觉本质的前提行为。（3）对质量、距离的触类旁通是他创新的又一重要因素。（4）躺在苹果树下思考，为他提供了触发灵感的条件。
而我们在教育教学的过程中，可适当地运用情景模式或探究式教育，对学生进行一定的暗示及启迪，而不是纸上谈兵的教学，这样可以提高学生的积极性及趣味性。例如“探究物体的沉浮”可准备木块、石蜡、铜块等材料，自主探讨物体沉浮的条件，经过实际操作，运用所学的知识去总结沉浮的原因，可以总结出这与体积、重量、形态等关联的常见性结论，也会总结到与密度、质量等有关的思考性结果。在实践中开启学生的探究思维，在好奇心的作用下，促使学生去开发、试验及总结。学生应该是要有好奇心、会思考、会创造的，传统教育像是一种束缚，约束了学生的好奇心、思考能力及创造能力。这样我不得不思考，在课堂教学中，我们不仅仅只是指导学生掌握基础知识，还要去开发学生的潜能，不能只教学生如何“听话”，要引导学生去思考，去创新。
最后，回到我们需要解决的问题上：怎么样才能培养学生的创造性思维呢？我总结出以下四点。
1.先倾听、观察学生的语言与行为，掌握每个学生的一些基本个体性需求。
2.结合学生自身的特点，拟定一些符合他们自身需要的社会需求，和学生洽谈、沟通，给他们选择、展示自我的机会，进一步熟悉学生的想法，并使他们的观点被重视、被理解。
一件有关规则的事范文3
一、定性问题
当一个自然人、法人甚至国家或者国际组织向中国法院提起民商事诉讼时，法官面临的第一个问题便是定性问题，也就是国际私法中所谓识别问题，按我们通俗的理解和叫法，就是给案件定性，亦即给案件确定一个案由。因此，法官首先根据定性将案件正确地归类到合适的法律领域，从而寻找和适用正确的管辖权规则、冲突法规则和实体法规则。关于案件的定性，对于一个国内民商事案件来说，一般不会发生太大的分歧；但对于一个涉外民商事案件来讲，由于案件总是涉及到两个或两个以上的法域，而不同法域对同一事实的定性往往不同，用不同法域的法律制度和法律观念进行定性的结果往往不一样。从司法实践来看，绝大多数国家的法院一般适用法院地法定性，我国法院亦是如此；但有些法律行为和事实可能同时符合两种法律规范的条件，即存在所谓法规竞合的情况，常见的有合同与侵权的竞合。在这种情况下，原告既可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉，一般情况下，法院应该尊重当事人的选择，即法官应根据当事人提起的诉因来识别，这也是大多数国家采取的做法。
二、管辖权问题
管理权问题就是我国法院在决定是否受理一起涉外民商事案件时，需要首先解决的问题。其解决的办法须依照我国民事诉讼法的规定，找出合适的行使管辖权的根据。首先，要根据案件的事实进行定性。根据案件定性所确定的特定法律关系，看我国民事诉讼法的相关规定，是否表明我国法院有权行使管辖权。其次，法院在决定行使管理权时，必须查明没有排除法院管辖权的情况：①不涉及外国国家或财产，因为国家及其财产享有豁免权。②不涉及外国或国际组织的外交代表，因为外交代表享有特权与豁免。不过，对于外交代表享有的民事管辖豁免，我国《外交特权与豁免条例》第十四条规定了两个例外：一是外交代表以私人身份进行的遗产继承的诉讼；二是外交代表在中国境内为私人利益从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼。也就是说，外交代表在上述两类案件中不享有豁免权，我国法院有权行使管辖权。③当事人之间没有达成有效的仲裁协议，因为我国的民事诉讼法和我国参加的1958年《纽约公约》，均规定有效的仲裁协议具有排除法院管辖权的效力。最后，法官要根据原告提供的证据判断我国法院是否有适当的管辖根据。
三、冲突法适用问题
一件有关规则的事范文4
那次我正走在每天上学和回家都经过的小街道，看到了两边都停放着一部部的车辆，他们明知道这条街道很窄还要把车停放在两边的路上，让路变得窄窄的。我随后看见一个阿姨带着两个小同学，有说有笑的在人行道上走着，突然其中一个小同学蹦着跳出去横过马路，不好一辆上商务车开过来了。小同学撞到了车子的倒后镜，反弹到一边的小车子倒在地上，头流了好多血。当时很多人围在一起，还叫司机马上打120和110。
过了几分钟，120救护车就来到现场，医生和护士帮助小同学包扎一下，先止住血，然后把小同学抱上车送到医院抢救。同时，交通警察也赶到了现场，并向目击者详细了解这里发生的过程。警察拿起相机拍了几张，还拿了尺量了一下路的长宽和同学撞到的地方。
通过这件事，我建议学校应该让同学们多上点关于交通安全的课，提高同学们的安全意识，请警察叔叔每年都到学校跟同学们讲有关交通的知识。但各位司机也要注意三点，第一开车要专心，第二不能超载，也不能超速，第三更不能酒后开车，这三点很重要。
一件有关规则的事范文5
关键词：WTO争端解决机制；初步事实；举证责任规则
一、我国利用WTO争端解决程序中的举证责任规则问题
（一）我国作为申诉方利用WTO争端解决程序中的举证责任规则问题
就投诉而言，目前为止我国共提出过三件WTO争端解决机制下的投诉。第一件是2002年3月22日，我国与其他7个WTO成员同时就美国钢铁产品的保障措施提出了投诉，该案成为我国在WTO投诉的第一案。第二件是2007年9月14日，我国就美国商务部对从我国进口的铜版纸同时征收反倾销和反补贴税的初步裁决提出WTO争端解决机制下的磋商请求，启动了WTO争端解决程序。第三件是2008年9月19日，我国对美国对我国某些产品征收最终反倾销税和反补贴税的裁决提出磋商请求，再一次主动启动了WTO争端解决程序。“美国钢铁保障措施案”是我国在WTO的第一案，是我国成为WTO成员后第一次行使其成员的合法权利，运用WTO争端解决机制解决贸易争议，合法保护自己贸易利益的成功实践。该案对WTO多边贸易体制也有着非同寻常的影响。欧盟对该案有如此评价：“美国对钢铁采取的限制措施，是有史以来WTO成员所采取的经济上最具扰乱性的紧急保障措施，对几十亿美元的贸易和很多国家产生了影响。”同时，这个案件标志着中国未来解决与其他WTO成员的争议，多了一条稳定、可预见的途径。
本案中所运用的举证责任规则与前文从WTO案例中总结归纳出的规则是一致的，那么我国作为申诉方利用WTO争端解决机制责任规则注意哪些问题呢论文？
第一，诉讼形式的选择问题。诉讼形式的选择问题虽然在本案中虽未涉及，但这是作为申诉方首先应该考虑的问题。正如前文所述，非违法申诉中对申诉方的举证责任的要求高于违法申诉。因此，我国在提出申诉时应慎重考虑，只有在确实无法证明被诉方违反了有关协议，并且有确凿证据来说明合法预期利益的存在和因果关系的存在的情况下，才去考虑提起非违法申诉。
第二，“初步事实”的举证问题。如前文所述，举证责任的规则要求申诉方不需举证确立“初步事实”，之后举证责任才转移到被诉方。但由于“初步事实”的确立标准目前来说是模糊的，而且专家组也没有事先作出申诉方是否确立“初步事实”裁决的义务。所以申诉方在专家组作出裁决之前并不知道自己的举证是否确立了“初步事实”。因此，当我们利用WTO的争端解决机构解决纠纷时，应注意到建立“初步事实”这一规则，尽可能充分地进行举证，尽量以多种方式举证。
（二）我国作为被申诉方利用WTO争端解决程序中的举证责任规则问题
据WTO秘书处的统计，至2009年1月21日，我国在WTO争端解决机制下的应诉案件共14件。2004年3月18日，美国就中国集成电路增值税退税政策提出WTO争端解决机制下的磋商请求，启动了WTO的争端解决程序。该案成为我国在WTO应诉的第一案。2006年3月30日欧共体和美国、4月13日加拿大先后就我国影响汽车零部件进口措施提出WTO争端解决机制下的磋商请求，启动了WTO争端解决程序。随着五年过渡期的结束和美欧对华贸易政策的调整，2007年以来针对我国的投诉急剧上升，2007年2月2日美国、26日墨西哥先后就我国政府对企业退税或减免税措施提出WTO争端解决机制下的磋商请求，启动了WTO争端解决程序。2007年4月10日美国分别就我国知识产权执法、某些出版物和视听娱乐产品的贸易权与分销服务措施提出WTO争端解决机制下的磋商请求，启动WTO争端解决程序。2008年3月，欧共体和美国同时就我国金融信息服务及其提供者的措施提出WTO争端解决机制下的磋商请求，启动WTO争端解决程序。
综观这些案件的解决，其中“中美集成电路增值税案”是以磋商方式解决的，“中国影响汽车零部件进口措施案”DSB采纳了专家组和上诉机构的意见。我国作为被申诉方的WTO案例到目前为止都没有成文裁定涉及到举证责任问题。这里主要从举证责任方面对我国作为被申诉方参与WTO争端解决机制谈谈自己的看法：
第一，我国在被迫应诉时，应多利用协商程序，慎重考虑进入专家组和上诉机构，能用磋商解决问题尽量用磋商解决。
第二，作为被诉方，我国在参加WTO争端解决程序过程中，要注意WTO争端解决机制举证责任规则中的建立“初步事实”规则对于被诉方的举证责任的要求从理论上讲是比申诉方高的。正如前文所述，由于其建立标准与时间的模糊性使得不论申诉方还是被诉方都要尽量充分举证。
第三，作为被诉方，我国在平时更要做好举证规则的研究与证据的收集工作。对举证责任规则的了解可以使我国在涉及贸易争端时对专家组的事实认定结果有一定的预见力，便于将WTO争端解决机制有机地融入外交解决争端的轨道中，实现对我国最有利的解决结果。同时，我国在平时行政和立法活动中要注意保存所有可能在WTO争端解决活动中用到的证据。
二、完善我国利用WTO争端解决机制举证责任规则的思考
（一）充分利用DSU中有关发展中成员方的优惠待遇条款
在WTO的所有成员中，有近80%是发展中国家，发展中国家成员方在WTO中的地位是十分重要的，并且有关的贸易争端更多指向的也是发展中成员方，虽然DSB中有相当多的规定，都是对发展中成员方的优惠待遇，但在WTO争端解决实践中却发现，很多发展中成员方并没有很好地利用这些规定。主要原因是对这些规定还不够了解，适应起来很困难，这也就难以达到制定这些规定的初衷了。我国作为发展中成员方，很多产业，尤其是农业，与其他WTO成员方相比，特别是与发达成员方相比，相差甚远。若在公平贸易的条件下进行市场竞争，国外的相关产品将对我国有些产品造成严重威胁。为了有效促进我国相关产业的竞争能力，免于遭受国外进口产品的冲击力，争取调整产业的时间，在一定条件下，我国可以对相关产业通过保障（下转第270页）（上接第245页）措施进行保护。
（二）强化行业组织功能
要想迅速有效地解决贸易争端，不但需要建立相应的政府交涉机构，更要发挥好行业组织的能动作用。在争端发生时，仅靠政府交涉机构提供某项主张或反驳的证据材料是非常有限的，行业组织比起政府交涉机构更了解本行业的情况，更适合于指导、组织受损行业对另一成员方的损害行为或措施加以指控、申诉，并根据本行业的具体情况提出补偿或采取报复的初步建议。在其他成员方向本行业提出申诉时，行业组织应该组织协调受指控企业积极应诉，努力寻求解决办法。当外国政府采用某项措施时，该措施是否对国内产业造成不利影响，行业组织作为国内企业的代表是最有发言权的。具体而言，政府有关行政主管部门要尽快熟悉WTO基本原则和规则，深入研究外国行业协会的职能和作用，促进我国行业协会的建立发展，最大限度地发挥我国行业协会的作用，以赢得本行业在争端解决中的有利地位，维护本行业的利益。
（三）注重培养WTO法律专门人才
由于我国加入WTO较晚，因此懂得国际贸易、懂法律、能熟练使用外语的人才较少，这就需要我们加大力度培养熟悉WTO规则、程序的解决国际贸易纠纷的人才。我们可以通过举办专门的培训班、在高校设置专门的专业等途径解决此不足。我们更应该加强和国际上相关机构的合作，派遣优秀人才去学习，吸收他国的成功经验，为我国培养出大批的素质一流、技术精湛的WTO法律专业人才。在举证责任的技术发面，我们还可以利用WTO证据规则灵活性的特点,在没有明确限制的情况下尽量举证,尽量以多种方式举证,同时对争端对手所做出的没有明确依据的证据类型和举证方式提出异议或上诉。
（四）积极参与WTO争端解决机制，在实践中学习
如前文所述，WTO争端解决机制更接近于英美法系的诉讼制度。我国政府官员和律师都不熟悉这一制度，因此有一个学习和熟悉的过程。我国作为申诉方的案件目前只有一个，我们当然也不会为了熟悉WTO争端解决机制而随意对其他成员提出申诉。在这种情况下，WTO争端解决机制中的“第三方”就为我们参与争端解决程序提供了一个很好的平台。
我国加入WTO之后，作为第三方参加的第一个案例是“美国纺织品与服装原产地规则案”，此后，我国在一年多的时间里陆续以第三方的身份参加了3个案件的专家组。自2003年8月29日开始，我国更是以非常积极的姿态参加了此后成立的每一个专家组。至2006年底，我国以第三方的身份参加的专家组程序共46个，其中包括9个执行情况相符性专家组（DSU第21条第5款专家组）。从上述数据可以看到，我国已经作为第三方广泛参与了WTO争端解决案件。至2008年4月，我国以第三方身份参与了62件投诉的争端解决活动。在151个WTO成员中，位居第五。我国参加的这些案件有一个共同特点，都没有请求加入磋商，而是直接作为第三方加入专家组。在专家组程序中，中国都提交了书面陈述。WTO争端解决机制中的“第三方”制度，即能保护第三方的实质利益不受损害，又可身临其境和现场观察争端当事方各方解决贸易争端的战略和战术，学习别国的经验、吸取他国的教训；不仅可以监督WTO争端解决机制的正常运转，而且还能维护和坚持WTO争端解决机制的多边特性；无承受败诉压力与风险之苦，有影响争端解决进程之乐。我们认识到，作为第三方参与这些案件的审理，具有重要的意义。
注释：
杨国华．中国入世第一案．中信出版社．2004年版．第126页．
李卉，刘云龙．论WTO争端解决机制中的举证责任．大连海事大学学报．2002（6）．第31-32页．
余敏友．WTO争端解决活动—中国表现及其改进建议．法学评论．2008（4）．第85页，第86页．
余敏友，席晶．论WTO争端解决机制中的证据规则．法学评论．2003（6）．第92页，第95页．
UnitedStates-RulesofOriginforTextilesandApparelProducts,WT/DS243.
一件有关规则的事范文6
关键词:问题商业银行;市场退出;破产清算
我国目前处置问题银行法律由下述具体制度构成:早期介入制度、接管制度、重组制度、停业整顿制度、撤销制度(吊销营业执照)、破产清算制度。但上述制度均存在一定的问题,以下详述之,并就如何改进提出笔者的建议。
一、接管制度和早期介入制度方面存在的问题
首先是法律规定的接管标准不尽合理。《商业银行法》第六十四条和《银行业监管法》第三十八条规定,商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。这种立法方式固然能够给予监管机关根据所面临的实际情况而相机处置的自由裁量权,但由于缺乏较为明确的标准,可能导致监管者不能公平对待被监管的银行机构,还可能导致监管者过度乐观而迟迟未能采取有力的监管措施。实际也表明,银行监管部门采取监管行动往往不是太早,而是太晚。而拖延与犹豫不决是监管者在处理问题银行时的大忌,问题得不到及时有效矫正往往可能酿成更大的系统风险。因此一些国家改变了立法规定,这其中以美国1991年“联邦存款保险公司改进法”FDICIA第38节所确立的“立即纠正行动”(promptcorrectiveaction/pca,pca制度又被称为“结构性早期干预与解决措施”StructuredEarlyInterventionandResolution/SEIR)为代表,即监管机构根据银行资本充足率等的不同情况,将银行分成五档,分别为资本充足率良好的银行,资本充足银行,资本不足银行,资本明显不足银行,资本严重不足银行,并对其采取相应的监管措施,从而为监管机关采取监管行动设置了明确的标准。其中某家银行若被列入资本严重不足一档,则在不迟于90天内,监管机构必须向该银行派出接管官员接管该银行。有学者提出SEIR制度过度依赖资本充足率的计量。而要准确地测度一家银行的资本充足率是一件困难的事情,而且虽然资本充足率是审慎监管措施的一个重要方面,但引发银行倒闭的原因不仅限于资本不足,其他诸如低劣的银行管理、银行面临的欺诈以及宏观经济发生不利的突变等也可能引发银行问题。但SEIR制度仍有积极的一面。这一制度意味着监管机关须更频繁地对被监管对象实施检查,这样可能及早发现问题,防患于未然。另一方面这一制度也促使被监管的银行必须经常注意本身的资本充足率。此外,它还使监管机关的监管行为建立在公平、公开、有据可循的客观基础上。因此比较合理的立法应当既不是授予监管机关在采取监管行动时以完全的自由裁量权,也不是将监管行动完全建立在诸如SEIR的基础上,而应当是兼顾两者,既授予监管机关一定的自由裁量权,同时要求其行使监管权力时参照诸如SEIR的标准。
我国《银行业监管法》第三十七条确立的银监会早期介入制度,实际上就借鉴了前述的监管经验。如中国银监会2004年2月颁布的《商业银行资本充足率管理办法》就借鉴了前述美国的PCA制度,该办法根据银行的资本充足率,将我国境内的商业银行分成资本充足银行、资本不足银行和资本严重不足银行,对这三类银行授权银监会分别采取不同的监管措施。其中对于资本严重不足的银行,该办法授权银监会可对其采取接管措施。这与前述《商业银行法》的相关规定并不一致。
因此笔者建议,首先应当对我国《商业银行法》和《银行业监管法》所规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”——即“已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益”予以修改完善。例如可以将前述《商业银行资本充足率管理办法》中对于资本严重不足的银行,可授权银监会对其采取接管行动的规定从“行政规章”的位阶上升为法律,成为《商业银行法》和《银行业监管法》中规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”,同时仍保留“已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益”的规定作为接管行动的“触发点”,这样的规定可以使得银行监管机关在采取接管行动时既享有一定的自由裁量权,同时这一裁量权也受到一定的客观标准的约束。
其次,《商业银行法》和《银行业监管法》对于接管后的接管措施规定不明。尤其是对于在接管期届满时,银行没有恢复经营能力时监管机关应当如何处理没有规定。一般而言,倘若出现这种情形,合理的选择应当是启动最终的破产清算程序,最终消灭银行法人资格。
再次,《银行业监管法》中有关早期介入制度的规定也存在不足之处。该法第三十七条规定,问题银行经过整改后,应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收,符合有关审慎经营规则的,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。但该条没有规定整改的期限,也没有规定整改后如果仍然没有符合有关审慎经营规则,应该如何处理该银行。按通常理解,银行整改后仍然没有符合审慎经营规则的,如果符合接管、撤销、破产条件的,应该按接管、撤销和破产处理;如果不符合接管、撤销、破产的条件,应该对其继续适用早期介入措施。
二、法律所规定的针对问题银行的监管措施存在不协调
首先是对于银行接管的原因,《商业银行法》与《银行业监管法》的规定不尽相同,前者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益;而后者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的,后者比前者多了一个“其他客户合法权益”。
在停业整顿方面,《商业银行法》和《银行业监管法》某些规定彼此也存在着不协调。根据《商业银行法》第七十五条第三项,只要银行未遵守资本充足率、存贷比例等有关资产负债比例管理的规定(这些规定可以视为审慎经营规则的具体体现),逾期未改正的,银监会就可以责令其停业整顿。而根据《银行业监管法》第四十五条第五项的规定,只有在银行严重违反审慎经营规则,逾期未改正的情况下,银监会才可以责令其停业整顿。尽管何为“严重”很难界定,但《银行业监管法》毕竟以“严重与否”作为适用停业整顿的条件,因而,一旦实践中银行出现了违反审慎经营规则逾期未改正的,无论是否严重,银监会责令其停业整顿似乎都是有法律依据的。
在银行被吊销经营许可证从而导致被撤销方面以及银行违反审慎经营规则方面,《银行业监管法》与《商业银行法》都存在明显的不协调。
三、有关商业银行破产清算方面的具体规定存在法律缺位
我国《商业银行法》第七十一条仅就引发商业银行破产的条件、破产的主管机构以及破产债权的偿还顺序作了规定。至于银行破产清算人实施清算时应当遵循的原则、清算组应当由哪些机构与人员组成、清算费用应当如何支付、清算人在清算过程中享有的权利(包括否认权、抵销权、解除权等)和义务、对银行债权人的通知与公告程序、与银行破产相关利益人所享有的权利(知情权和异议权)等都没有规定,可以称得上一片空白。
笔者认为,银行清算人实施破产清算时应当遵循的原则与一般企业破产时的清算原则有一定区别。后者实施清算时应当以破产企业清算价值最大化为目标,并且严格遵守“公平偿债”原则;而前者在实施清算时则应当将防止金融风险扩大化、系统化以及优先保护社会公众存款人和中小债权人债权权益为首要原则,并在此前提下兼顾其他债权人包括大债权人的利益,做到公平偿债。
国务院制定的《金融机构撤销条例》规定,金融机构被撤销时,由人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成清算组,清算组向人民银行负责并报告工作。笔者认为清算组在破产清算过程中起着关键作用。因此,银行清算组构成人员应当主要体现中立性及专业性的特点。要求清算组人员具有中立性,是指清算组人员应当与破产银行及其债权人之间不存在利害关系。同样破产银行的清算涉及诸多专业问题,因此清算组人员中应当有一定数量的律师、会计师、资产评估师、税务师、银行金融界从业较长时期的专才等专业人员。
还应引起注意的一个问题是商业银行破产清算法律应当如何对待清算所中所实施的“对冲netting/或称抵销set-off”规则的效力。商业银行的传统业务主要是存、贷和汇三项,而其中的“汇”也就是为社会提供资金的支付清算服务。清算所为降低成员结算资金的占用量从而改善成员流动性状况,降低成员的头寸暴露风险而实行净额结算。在净额结算下,成员银行把与每笔支付有关的信息传送到清算所,参加清算所的银行都同意,在发生支付义务时不立即通过银行间资金转账结算每笔支付额,而是在约定的时期(清算周期)内让债权债务累计起来,然后使某些往来支付相互抵销(这一过程又被称为轧差即netting/set-off)。Netting与另一名词交割settlemnet有区别。前者是指在银行账户上进行的贷记额与借记额的轧差算术计算过程,而后者则是计算完毕后处于净借记方的银行向处于净贷记方银行为实际的资金转移过程。一般两者之间会有时差。这样在清算周期期末的指定结算时间,结算后处于净借方银行只需将支付净额转给清算所,由清算所再转给结算后处于净贷方地位的成员行。倘若结算期末处于净借方地位的银行不能兑现其支付义务时,清算所该如何解决?一种办法是清算所要求成员行加入时提供相应的担保,或者向中央银行寻求支持,以便将来出现此类情况时能确保整个清算系统能继续运转;还有一种办法就是结算解退(rescission),即某一成员行无能力偿还其结算要求时,将他正在进行的支付全部取消,并重新计算其他参与者的结算头寸。破产法律规则对清算所轧差效力的影响主要体现在以下三个方面:第一是所谓的“零点规则”(zero-hourrule)影响。某些国家的破产法规定,监管机关或法院对某一银行的破产宣告,其效力将从宣告当天的午夜零点开始生效。这就意味着若某家银行在某天的中午12点整被宣告破产,这一破产宣告的效力将回溯到当天的午夜零点。而该银行从当天午夜零点到中午12点之间向清算所发出的所有支付指令都将被视为无效。这也就意味着该银行在清算所的支付将发生解退。而如前所述,解退是引发系统风险的一个重要原因。这一过程一般发生在破产宣告在清算所轧差前的阶段。第二是所谓的“摘樱桃”影响。这发生在监管机构或法院的破产宣告介于清算所轧差和最终交割之间的场合。此时的破产宣告将赋予破产银行的清算人对那些已经被轧差但尚未被实际交割的支付指令一项选择的权利。他可以选择承认那些对其有利的支付,而那些对其不利的支付,其效力将不被清算人所承认。第三是所谓的“恢复救济措施”的影响。这种措施指的是很多国家的破产法中授予破产企业清算人一项权利,在满足一定条件的前提下,清算人可以对破产企业破产宣告之前发生的某些交易的效力予以否认(类似我国现行破产法中的“否认权”)。笔者认为,由于破产宣告的效力将影响到银行间的支付清算系统进而整个金融系统的稳定性,因此建议今后我国在有关银行破产清算的法律规则中应当明确规定法院的破产宣告决定,其效力应当从宣告之时起生效,原则上不具有溯及力,同时规定一旦法院正式作出破产宣告的决定,自作出决定时起,所与针对该银行的索债活动应当一律停止,除非征得法院的同意,已经进入强制执行阶段的生效裁判,也应当停止执行。这里的一个问题是:银行存款人的取款请求权是否也在受限之列?笔者认为,如果一国有存款保险机制存在,这样的规定对储户利益影响将较轻,但由于我国目前尚未建立存款保险机制,因此为减轻该规定对储户利益的影响,我国有关银行破产清算的法律规则可规定,清算人应向储户先行支付其存款额一定比例的款项。
除了前述的破产宣告的效力应当从宣告之时起生效,原则上不具有溯及力的规定外,笔者认为还应当规定一些例外,例如,法律规则上可授权破产银行的清算人可以向管辖法院提起申请,要求法院判定在银行宣告破产之前(一般为6个月)的一段时间内,该银行所参与进行的交易或财产转移无效或可以撤销,并且可以要求取回这些财产,前提条件是这些交易对债权人不公平且对债权人利益造成损害。
至于破产宣告对抵销规则的影响,一般认为,在破产清算过程中如果允许全体债权人中的某几个债权人与破产企业之间进行债权债务的抵销,产生的效果实际上与破产法的“公平偿债”原则存在抵触。但同时银行间支付清算系统往往需要运用抵销规则以提高清算效率降低清算风险,因此英国法律中明确规定交易所、清算所支付清算规则(这些规则中一般包含有抵销规则)效力优于破产法规则。但另外一些国家和地区的破产立法中不承认抵销权。例如我国澳门特别行政区的破产法律中就规定:由宣告破产之判决作出之日起,债权人丧失以其对破产人之任何债权抵销其对破产人之债务的权能。法国也有类似规定。而我国的破产立法中体现出了对对冲和抵销规则的认可。现行《企业破产法》(试行)第三十三条明确规定,债权人对破产企业负有债务的,可以在破产清算前抵销。但该条没有具体规定债权人如何行使抵销权,导致其可操作性较差。而《民事诉讼法》第十九章“企业法人破产还债程序”也未规定抵销问题,使得非全民所有制企业法人破产案件适用抵销制度也没有法律根据。随着《合同法》的颁布实施,这一状况有所改观。《合同法》第九十九条和第一百条分别规定了协议抵销和法定抵销制度,这两条法律规定使我国的抵销权制度基本具备了可操作性。最高人民法院2002年新制定的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》司法解释第六十条也使得《企业破产法》(试行)中有关抵销权的规定在司法实务中具备了可操作性。笔者认为,除前述限制规定外,今后我国在制定相关商业银行破产清算法律规则时,还应规定,破产银行所在的银行集团成员以及与破产银行有关联关系的其他主体也不应当享有上述的破产抵销权。因为倘若这些主体也享有破产抵销权,他们将获得比其他银行外部债权人更多的优待和保护。
随着经济全球化步伐日益加快,跨国经营的银行数量也将日益增多。在法律上如何处理跨国银行的破产清算也成为摆在人们面前的一项课题。总体而言,目前各国在银行跨国破产问题上主要有两种立场观点,一种为“普及主义”的观点,一种为“属地主义”的观点。前种观点是指:跨国经营的银行一旦被某国宣告破产,则该国法院的破产宣告的效力不仅及于银行在该国境内的资产,而且将及于银行在全球其他国家和地区所拥有的一切资产。在这种观点指引下,宣告银行破产的法院所在国家的法律将成为跨国银行破产案件审理时的准据法,银行在其他国家地区的资产须统一纳入到宣告银行破产地法院,由其依本国法律统一分配给银行的所有债权人;而后一种观点是指一国法院宣告某跨国银行破产的效力仅限于被宣告破产的该银行在宣告国境内的财产,而该跨国银行在其他国家或地区的资产则不受此宣告的影响。每个国家的法院根据其本国破产法,将破产银行在本国境内的资产分配给本国的债权人。“普及主义”的观点和母国监管机构的“并表监管”原则更为契合。笔者认为,今后我国在制定跨国银行破产法律制度时,采用绝对的“普及主义”或绝对的“属地主义”跨国破产观点都不现实,而应当采用有限制的“普及主义”跨国破产观点,即明确规定我国法院做出的跨国银行破产的宣告,其效力及于破产银行所拥有的全部资产,不论该资产位于何处;另外还应当规定,只要国外法院做出的跨国银行破产宣告符合我国破产法规定的条件,我国法院也应当承认该破产宣告的效力及于破产银行位于中国境内的财产,外国破产管理人可以经过申请取得该部分财产并归入破产银行在外国破产程序中的财产一并分配给其所有债权人。这里的条件包括诸如外国破产程序不存在对中国债权人不公平、该国破产法本身具有域外效力等。
最后,我国与商业银行破产清算有关的法律中没有明确在何种情形下银行可免于适用破产法。国外有理论认为“太大而不能倒闭”,即为避免金融风险的传递效应引发系统风险,该国中央银行或协同政府出面实施“最后贷款人救助”以拯救该行。由于最后贷款人救助存在可能产生道德风险这一缺陷,为减少道德风险,一些国家对最后贷款人制度在立法上采取了“有意设定模糊法”,即最后贷款人是否提供紧急贷款、何时提供紧急贷款、紧急贷款的具体时间、条件等等都不事先明确规定。
