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劳动合同法试用期范文1
《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称为《劳动合同法》)的颁布实施对于完善我国的劳动合同制度具有十分重要的意义,其中对试用期制度的完善也成为了该法的一大亮点。由于实践的复杂性及立法者的疏漏,《劳动合同法》的试用期制度还存在不足,需要进一步完善。笔者欲对该法的劳动合同试用期制度的不足及其完善发表浅见,以期抛砖引玉。
一、没有规定劳动合同试用期的起算
河南省劳动厅曾就试用期起算时间、试用期可否延长等问题向劳动部请示,但劳动部对这些问题没有直接予以答复(参见《劳动部办公厅关于劳动合同起算时间和试用期问题的复函》)。《劳动合同法》对此也没有规定。按一般的逻辑推理,所谓“试用”即先试后用。但在司法实践中,个别企业不与劳动者签订劳动合同,在用工的过程中为了达到随意解雇劳动者的目的,突然向劳动者提出“因不符合录用条件”而解除劳动合同。当劳动者提出已经上班八个月了,企业说试用期是从昨天开始,我们是依法办事的。为了防止类似情况的再次出现,《劳动合同法实施条例(草案)》第十条规定:依照劳动合同法约定试用期的,试用期自用工之日起计算。一个悬而未决的问题终于有了说法。
二、劳动合同试用期是否可以延长,没有定论
对于试用期能否延长,《劳动合同法》没有明确规定,学术界对这一问题也没有定论。有学者认为,在劳动合同中约定试用期后,当事人无权延长试用期。但笔者认为,既然现行立法对这一问题没有明确规定,那就意味着当事人在不违反法律强制性规定的前提下可以意思自治,同时也要承认双方当事人已经签订的劳动合同的效力。因此,对于劳动合同试用期的能否延长,首先,在约定的试用期内当事人对试用期延长能否达成一致的意见,若不能,任何一方当事人都无权延长试用期;需要说明的是,在约定的试用期满后,双方也无权延长试用期,因为此时的劳动合同已经进入了正式期了。其次,当事人就试用期延长达成一致意见,也必须限定在法律规定的范围内。这里又分为两种情况:一是劳动合同的期限没有变更。例如,张三应聘到某公司,双方签订了两年的劳动劳动合同,其中约定了30天的试用期。在试用的过程中,某公司为了更全面考察张三,与张三协商延长试用期,双方同意将试用期由原来的30天延长到45天。二是劳动合同的期限延长了。如前例,某公司为了留住人才愿意延长劳动合同期限,但又担心对张三的考察不全面,因此与张三协商在延长劳动合同的同时延长试用期,即劳动合同由原来的两年延长到四年,试用期由原来的30天延长到90天。上述两例中延长后的试用期都符合立法规定,因此是有效的。
三、试用期工资的标准不明确
《劳动合同法》第二十条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。从表面上看,该条对试用期工资的标准进行规定,但实际上该规定仍然不明确,存在严重的漏洞。因为从该条可以得出两种理解,第一种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;第二种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款文字上来看,两种理解都没有错,但是,一个法条不可能有两种理解,否则无法操作。
《劳动合同法》实施后,学术界、立法者都意识到了这个问题。因此,在《劳动合同法实施条例(草案)》第十八条规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条规定采纳了上述第二种理解,但笔者认为这一规定又有可能产生新的问题,即作为处于强势的企业方会在“本单位相同岗位最低档工资的80%”与“劳动合同约定工资的80%”中选择最低者,因为“或者”是选择关系。为了保护劳动者的利益,笔者建议在该条文中增加“三者中取其最高者”的字样。
四、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期,实践中起争议
为了防止用人单位招用劳动者反复试用,损害劳动者权利的行为,《劳动合同法》第十九条第二款规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。笔者认为这一规定过于绝对,没有考虑到离职后再次被招用的情形。现在离职员工回原单位工作的情况越来越多,回到原单位的劳动者有的可能从事原来的岗位,有的可能从事新的岗位。对于劳动者从事原岗位工作,单位对其有一定的了解,因此不需要再次试用;而对于后者,劳动者从事全新的岗位,若不试用,用人单位就有可能不能全面了解劳动者,进而担心其能否胜任工作。在这种情况下,用人单位因考虑现行立法规定而拒绝录用离职员工,这对劳动者而言也是很不公平的。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条规定:用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。笔者认为,这一规定十分合理。进而笔者建议,在《劳动合同法》第十九条第二款之后加上“但书”,即“但工作岗位发生变化的,双方可以自愿约定试用期。”
五、试用期劳动合同的解除,存在漏洞
《劳动合同法》第二十一条规定:在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》第四十条明确规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同(即无过失性辞退),但第二十一条规定用人单位在试用期内解除劳动合同又排除了第(三)项的适用,即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”。《劳动合同法》第二十一条与第四十条自相矛盾,因为试用期包含在劳动合同期内,试用期是劳动合同期限的一部分。《劳动合同法》第四十条第(三)项所指的“客观情况发生重大变化”不可避免地正好发生在劳动者试用期期间,既然法律规定用人单位可以依据该项规定解除劳动合同,那么在试用期内理应也可依据此项规定解除合同。如果用人单位在“正式合同期”可依据第四十条第(三)项解除劳动合同,而处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同,这与试用期的非独立性相冲突,十分不合情理。
同样的问题也发生在《劳动合同法》第四十一条(即关于经济性裁员的规定)身上,因为根据《劳动合同法》第二十一条规定,如果劳动者处于试用期内,用人单位却不得依据第四十一条解除劳动合同。笔者认为,在符合法定裁员条件及程序下,用人单位依据法律规定可裁减“正式”员工,却无法裁减“试用”员工,这不得不令人感到奇怪。难道处于试用期的劳动者的权利还更大于处于“正式期”的劳动者的权利?“试用期”本来就是一个双方相互了解、相互考察的磨合期,这段时期劳动关系并不稳固。既然法律平等地保护每一位劳动者的权利,那么为何又要赋予处于“试用期”的劳动者以特权,以此来限制试用期内劳动合同的解除呢?其实上述限制没有什么实际意义,因为在司法实践中遇到这种情况,用人单位完全可以等多几天(毕竟试用期不长),等到试用期满再行解除劳动合同或者裁员,同样可达到目的。
值得欣慰的是,《劳动合同法实施条例(草案)》第二十七条第二款规定:依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定,用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。至此,《劳动合同法》第二十一条中存在的漏洞有望解决。
参考文献:
[1]石先广:劳动法律问题与实务操作[M].北京:中国法制出版社,2007
[2]李景森 贾俊玲:劳动法学[M].北京:北京大学出版社,2001
劳动合同法试用期范文2
【关键词】工作年限；无固定期限劳动合同；终止；解除
【典型案例】
杨某诉称1998年入职艾莉诺公司，负责销售等工作。双方于2007年7月签订固定期限二年的劳动合同，合同终止期限为2009年6月31日。时至2009年6月份，因公司经营业绩下滑、管理层人动，公司辞退了公司同事数人。此后，被告考虑到原告工作年限长达12年，如果按实际情况签订劳动合同将导致无固定期限劳动合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告单方面发出终止劳动关系通知书，并在同一时间双方签订了一个月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒签合同时间]）的劳动合同。2009年7月31日，双方劳动关系结束。双方就计算支付经济补偿金的数额发生争议，杨某诉至法院，要求公司支付解除劳动合同（1998年5月至2009年7月期间）的经济补偿金。
艾莉诺辩称：杨某在公司入职时间约为2000年10月份，双方劳动关系年限没有达到10以上。公司已按法律要求提前一个月通知其终止劳动合同，并送达了终止劳动合同通知书。因为公司与杨某有后期的交接工作手续要办理，所以才与其签订了一个月固定期限劳动合同。双方劳动关系终止后，公司已按法律规定支付其两个月的经济补偿金，请求驳回杨某的诉讼请求。
庭审中，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释〔2001〕14号》之规定，就计算劳动者工作年限而发生的争议理应由公司提供证据材料予以证明，法庭依法认定了杨某的工作年限在十年以上。
此案历经东城劳动争议仲裁委员会仲裁、朝阳区人民法院一审未获支持、后上诉至北京市第二中级人民法院。最终在二审诉讼过程中，双方自愿达成了和解协议。
【法律评析】
一、符合签订无固定劳动合同条件时，用人单位有提示签订无固定期限劳动合同的义务
1995年劳动法实施十余年来，劳动者鲜有要求签订无固定期限劳动合同而成功的，其原因就在于《劳动法》规定签订无固定期限劳动合同必须符合“当事人双方同意续延劳动合同”这个条件。实践中劳动者一提出此项要求，用人单位就会决定不一续延劳动合同，导致无固定期限劳动合同于劳动者只是遥不可及的梦想而已。现在这个绊脚石被剔除了，《劳动合同法》第十四条（劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同）明文规定签订无固定期限劳动合同的条件，且其提示义务归于单位，只有在劳动者不同意的情况之下，双方签订非固定期限劳动合同才不违悖法律规定。
本案中，依据《劳动合同法》第十四条之规定，劳动者已在该用人单位连续工作满十年，双方同意续订劳动合同，除劳动者一方提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。此法律条款明确了艾莉诺公司有提示签订无固定期限劳动合同的义务。艾莉诺公司要求杨某续订劳动合同期限时，有义务提示其签订无固定期限劳动合同；如果未向其明确提示，则应当订立无固定期限劳动合同，续订一个月期限的劳动合同因违反法律规定而不具有法律效力。
二、同一时间签订一个月固定期限劳动合同和劳动合同终止协议，属于协商解除劳动合同
在法学理论上，所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。《劳动法》第二十三仅规定了两类劳动合同终止的情形，包括劳动合同期满和双方约定的终止条件出现，过于简单不能适应司法实务的需要。因此《劳动合同法》在制定过程中借鉴了各地方立法中有关劳动合同终止情形的具体规定，对劳动合同终止情形做了进一步细化；同时，就劳动合同的协商解除、法定解除条件进行了列举式的立法。明确对劳动合同的终止与解除进行了区分。一般来说：第一，劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束，而解除是劳动合同关系的提前结束。第二，结束劳动关系的条件都有约定条件和法定条件，但具体内容不同。劳动合同终止的条件中，约定条件主要是合同期满的情形，而法定条件主要是劳动者和用人单位主体资格的消灭。劳动合同解除的条件中，约定条件主要是协商一致解除合同情形，而法定条件是一些违法违纪违规等行为。第三，预见性不同。劳动合同终止一般是可以预见的，特别是劳动合同期满终止的，而劳动合同解除一般不可预见。第四，适用原则不同。劳动合同终止的条件是法定的（期限届满除外）；劳动合同解除受当事人意思自治的程度多一点，且法律为劳动设置了保护性条款，体现了对劳动者的倾斜保护。
实务中，结合双方的劳动合同及劳动合同的履行过程，对劳动关系的结束是终止还是解除的判断一般来说不会有太大疑问。但是，用人单位与劳动者在应当签订无固定期限劳动合同的情形下，双方协商续订一份固定期限劳动合同，以此来正式结束双方存续的劳动关系。如何判断上述行为属于劳动期限届满劳动合终止还是双方协商解除劳动合？
本案中，艾莉诺公司与杨某同时签订了劳动合同续订书、终止劳动合同通知书。上述通知书名义上是终止劳动合同关系；实际上是用人单位欲与劳动者解除劳动关系。
2009年7月20日，艾莉诺公司与杨某签署了两份文件，在告知杨某终止劳动合同关系的同一时间，要求续订一个月固定期限劳动合同。其实质是双方协商解除劳动关系。有关“终止或解除”的争议不能仅以协议标题的“文字”为判断依据，而需寻找双方签订两份协议时的真实意思。劳动合同的终止与解除的重要区别就在于“劳动合同是否有一个明确的期限及该期限是不是依法成立并有效；劳动合同终止不必双方协商一致，劳动合同协商解除则需要双方就何时结束权利义务做出明确表示”。
如上所述，本案中续订的一个月固定劳动合同期限不能成立；而结合证据事实：（1）杨某接收、签订续订、终止劳动合同书面文件的时间同为“2009年7月20日”；（2）终止劳动关系通知书所言“合同期满的员工不再续签劳动合同，合同未到期的员工同时解除劳动关系”。上述事实说明：双方于2009年7月20日，就双方“何时结束劳动权利义务关系”协商达成一致的意思表示显而易见。艾莉诺公司要求续订劳动合同之前已明确在一个月后（2009年7月31日）不再与原告保持劳动关系，双方就何时结束2009年7月20日以前的劳动关系达成了一致的意见。即使公司方以签订协议“终止”的表述方式，也不能否认双方协商一致意思表示。在双方劳动关系存续的前提下，艾莉诺公司急于与杨某签订上述文件，用意在于规避法律对解除劳动关系补偿金的规定。双方就劳动关系如何结束、互不履行法律上权利义务的时间达成了一致意见，属于劳动法律含义所指的“协商解除”的范畴。
另，从法律后果考虑。劳动者一方在用人单位达到签订无固定期限劳动合同情形之下，如果没有法定的情形，其劳动关系的延续有着非常重要的利益因素。如果仅仅是因为在用人单位的要求下，同意签订了一份一个月固定期限的劳动合同，在此份一个月劳动合同期限届满后，法律仅仅支持2008年至2009两个月终止劳动合同的经济补偿金，显然是有失公平、正义的；用人单位的上述行为，也符合《劳动合同法》第二十六条关于劳动合同无效的认定情形，即以欺诈的方法，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。因此，不能简单的以字面的“终止”来认定双方的真实意思表示及法律条文背后的真实含义。
劳动合同法试用期范文3
【关键词】试用期 劳动合同 员工关系管理理念“试用期”伴随着《劳动法》的出台走入了现代中国的人力资源管理之中。现代的员工关系追求的是劳资双方的公平和信任，企业熟悉《劳动合同法》，在认真考察试用期员工的同时也尽到自己的责任，正是现代员工关系所要求的，从长远来看，企业在试用期人力资源管理中遵循《劳动合同法》对劳资双方是双赢的。
一、《劳动合同法》特点与现代员工关系理念
(一)《劳动合同法》的特点
(1)着重保护劳动者的合法权益。劳动合同法在立法上对劳动者进行了适当的倾斜，特别是在劳动关系的确立，劳动合同的形式，劳动合同应具备的内容等方面对用人单位进行了强制型的规定并对用人单位违法用工进行了惩罚性规定。
(2)用人单位的法定义务和法律责任增加。在《劳动合同法》中，针对用人单位设定的命令型和禁止型法定义务条文，占了其法律条文的一半。用人单位责任和义务的增加，就要求用人单位在员工关系管理的过程中熟识《劳动合同法》，形成资方责任意识，尽量减少劳资纠纷风险。
(3)倾向构建长期的劳资关系。在《劳动合同法中》，劳动合同的订立、履行、解除和终止以及违约责任的界定都倾向于劳资双方构建长期的劳资关系。拥有稳定的工作和劳动收入是很多劳动者得愿望，而很多用人单位也希望构建稳定的人才结构。
(二)现代员工关系理念
员工关系管理贯穿于人力资源管理的各个环节之中.是人力资源管理的特定领域。现代员工关系管需要将员工像客户一样地对待。它要求加强员工与企业之间的沟通.强调的是员工与企业之间的协调与合作。
随着人力资源管理理念的不断发展.很多人们已经意识到.员工正是企业发展的最为关键的要素，是企业文化的实际营造者。“员工关系管理”所倡导的是运用企业的奉献精神赢得员工的忠诚度和依赖感，使员工的目标与企业的战略保持一致。
试用期是劳资双方互相考察的时机。此时，如果用人单位严格按照《劳动合同法》的规定对试用期的员工进行管理，同时加强沟通和关怀，将树立起企业负责团结的企业形象，并使员工乐于接受和探索企业文化的内涵。
二、员工招聘中的试用期约定规则
(一)签订劳动合同
试用期是劳动合同的一个部分，必须签订劳动合同，对此，《劳动合同法》有明确的规定：第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
有的用人单位，不了解试用期也是劳动合同的一个部分，认为应该试用期结束之后再签订劳动合同，在不知不觉见就陷入了违法用工，也破坏了企业形象。因此，用人单位在招聘并约定试用期时务必签订劳动合同，以避免不必要的人力成本增加和公关形象破坏。
(二)约定试用期
试用期是基于双方意志的约定。并不能因为用人单位单方面在制度上进行了规定就强制约定试用期。《劳动合同法》十七条规定，劳动合同除规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。另外需要注意的是，《劳动合同法》对试用期约定的时间长短也有明确的约定。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
三、试用期员工的薪酬管理
(一)试用期工资
随着就业形势的日益严峻.应聘者得就业薪金起点越来越低.有的地方甚至出现了有的大学毕业生为了能够尽快找到工作.获得工作经验，选择不要报酬。有的用人单位为这种廉价的用工现象欣喜不已，认为它大大降低了其用工成本，并期待利用试用期来掩盖劳动报酬过低的事实。然而，不要求支付工资进行就业涉嫌违反了相关劳动法律，多求职者和用人单位都存在着巨大的风险。
《劳动合同法》对试用期的工资标准作出了明确规定，超低工资就业一旦成为事实就将成为违法用工行为。超低工资的工作约定违反了《劳动合同法》的强制规定，企业想要以试用期的形式，或其他任何形式体现，都是无效的。所以，就算用人单位与应聘者有相关的约定，应聘者依然可以索要工资，用人单位，不仅没有能够节约用人成本，反而要作出相应的赔偿。
劳动合同法试用期范文4
关键词：试用期；劳动关系；正式劳动关系；劳动关系状态
一、引言
就广义而言,劳动关系是指人们在参加社会劳动过程中所形成的社会关系,也称为“社会劳动关系”。劳动法范畴里的劳动关系则是狭义上的劳动关系,即用人单位与劳动者在运用劳动能力,实现劳动过程中形成的一种社会关系。确立劳动关系是劳动者和用人单位双方实施各自利益的必然选择。通过建立劳动关系，劳动者得以向用人单位提供有偿劳动而获得劳动报酬，用人单位通过有偿使用劳动者提供的劳动力而获得利润，从此意义上讲，劳动关系也可以说是一种经济关系。
在劳动法范畴，劳动关系的确立是通过订立劳动合同来实现的。我国《劳动法》第16条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”可见，通过订立劳动合同建立的劳动关系应是正式劳动关系。
但现在的问题是，劳动合同可以约定试用期，况且，试用期包含在劳动合同期限内，那么，对于约定了试用期的劳动合同来说，试用期成为了劳动合同期限内的一个特殊期间。在这个特殊期间内的劳动关系是否完全同于一般劳动合同期限内的劳动关系呢？这个问题就涉及到了试用期间的劳动关系的状态问题。
关于试用期间之劳动关系状态问题，学者们看法不一。争议的焦点在于试用期间的劳动关系是否是正式劳动关系。由于正式劳动关系与非正式劳动关系存在着本质上的差别，因此，正确理解试用期间劳动关系的状态，有其重要意义。
二、非正式状态说之评判
部分学者对试用期内劳动关系状态持非正式状态说。从他们对试用期有关的问题的论述中即看出。“试用期，是指包括在劳动合同期限内，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限”。“《劳动合同法》基于对劳动者倾斜保护的理念,对用人单位的劳动合同解除权进行了严格限制。即便试用期这一劳动关系尚处于非正常状态的相互考察期也不例外。”“试用期是在劳动合同订立后当事人双方建立正式劳动关系之前约定的一个特殊时期。”“用人单位不能因为试用期内劳动者的特殊身份和与劳动者暂时建立的非正式劳动关系，使劳动者在行使权利方面受到某些不合法的限制，与其他劳动者实行差别待遇。”这些表述中，无论将试用期内劳动关系称之为“非正式”，还是称之为“非正常”，均得出这样的结论，即试用期内的劳动关系无论如何也不能等同于正式的劳动关系。
那么，非正式状态说理出何处呢？笔者通过整理和分析，认为其理由主要有两点：
（一）试用期内劳动者的工资待遇可以与其他职工不同
因为根据《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”可以推断出，试用期内的劳动者的工资待遇可以低于其他劳动者。《劳动合同法》之所以这样规定，主要是考虑劳动者刚接触一个新的岗位，可能由于不熟练等因素，给用人单位创造的效益可能还比不上其他劳动者，在此期间适当降低试用期劳动者的工资待遇，也有其合理之处。
但值得注意的是，工资待遇的区别，显然不能作为判定试用期间劳动关系为非正式劳动关系之依据。因为试用期间劳动者工资待遇条款应属于试用期协议之约定条款，即试用期劳动者的工资待遇是可以由当事人双方基于意思自治原则进行协商约定的。这种约定不管是高于其他劳动者，还是低于其他劳动者，或者与其他劳动者相同，都并不违法。《劳动合同法》第20条规定只是对约定的最低限做出限制，这样做主要是出于对劳动者基本权益的特殊保护，其符合《劳动合同法》之立法宗旨。
（二）试用期内当事人解除劳动合同的条件与其它劳动合同期限内不同
从总体上讲，在试用期内当事人解除劳动合同要比试用期满后容易得多，这也是法律建立试用期制度之必须。因为劳动合同试用期就是劳动关系当事人特别约定的一个供当事人双方互相考察的，合同解除条件亦无严格限制的期间。
但是，同样，对劳动合同解除条件的不同并不能当然地得出试用期间劳动关系是非正式劳动关系之结论。因为，试用期间劳动合同的解除条件虽然很宽松，但也并非不受任何限制。《劳动合同法》对当事人在试用期间解除劳动合同是有明确规定的。对解除权行使之法定义务，当事人必须执行。同时，对于在合法前提下，当事人对合同解除条件有约定的，当事人也要受到约定义务的限束。
故此，无论在立法上，还是在实践中，非正式状态说均是不能成立的。
三、正式非稳定状态说之认定
基于对非正式状态说的批判，笔者认为，试用期的劳动关系状态应认定为正式非稳定劳动关系，即正式非稳定状态说。
（一）试用期间劳动关系的正式状态
笔者之所以认为试用期间的劳动关系是正式的劳动关系，其理由有三：
1．试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同是劳动关系正式确立的标志，有了劳动合同就表明劳动者和用人单位之间的劳动关系已经正式确立。而劳动合同是试用期存在的前提和基础，试用期属于劳动合同期限之组成部分，显然，试用期自始至终处于正式劳动关系之中。
2．试用期间当事人的权利与义务不得弱化。劳动合同当事人之权利义务并没有因处于试用期而被免除。虽然试用期是当事人相互考察和了解的一个特殊阶段，但是法律（下转第244页）（上接第238页）并未限制当事人之权利范围或减轻当事人之义务负担。尽管在试用期间，劳动者在工资报酬等方面可能会低于试用期满后的职工，但是，劳动者享受的其他权利与试用期满后职工实无二样。特别是用人单位，不得以处在试用期间为由随意剥夺或者弱化劳动者的合法权利，并且负有相应的义务。同样，劳动者在试用期内，也负有与试用期满后相同的义务，如对用人单位的忠诚义务等。总之，在当事人没有特别约定的情况下，试用期间当事人的权利与义务关系等同于试用期满后的劳动合同之权利义务关系。但这里不包括对劳动合同的解除权。
3．认定试用期劳动关系为正式劳动关系是落实劳动法公法规范之必需。劳动立法饱含了大量的国家干预性质的公法性规范内容，这些规范充分体现劳动法保护劳动者合法权益及构建和发展和谐稳定劳动关系之宗旨。试用期之规范也不例外，其虽然是基于当事人之合意而得以确立，但当事人双方的权利和义务并不因为处于试用期间而能随意约定，其约定内容必须符合法律强制性规定。那么，这些公法性的强制性规范的贯彻执行，均得以劳动关系正式建立为前提和基础，否则，假如试用期间劳动关系为非正式，何以能够要求当事人必须履行相应之种种义务？非但这样，当事人（尤其是用人单位）可以借此肆意地限制对方权利逃避自身的义务。劳动立法也正是为保障强制性规范得以切实执行，才将试用期置于劳动合同期限之内，而禁止设立单独的试用协议。
（二）试用期间劳动关系的非稳定状态
笔者在上述谈到，虽然试用期属于劳动合同之组成部分，但毕竟试用期是一个劳动合同当事人相互了解和考察的阶段，一旦出现任何一方认为对方考察不合格，便可以轻易地解除劳动合同，使得劳动关系终止。因此，在试用期间，劳动关系实际上处于一种极不稳定的状态。
1．试用期间当事人劳动合同解除权行使的门槛很低。用人单位只需证明劳动者不符合录用条件即可，而对于劳动者，则可随时行使解除权，且无须说明理由。正是由于解除权的行驶如此容易，当事人动辄就会行使，使得劳动关系随时面临被终止的境地。
2．为避免己方利益受损，用人单位和劳动者都会将试用期间的劳动合同解除权发挥至极致。在试用期内，由于当事人双方相互了解不深，彼此信任度不高，因此，可以说在整个试用过程中，双方都是戴着有色眼镜在仔细寻找对方的缺陷，一旦发现对方有不符合己方约定之处，便毫不容忍地行使合同解除权，使己方从不利的劳动关系中解脱出来。
这里，我们要清楚，劳动关系不稳定并不等于劳动关系不正式。劳动关系不稳定侧重于劳动关系在时间延续上随时会有终止的可能，而劳动关系不正式则表明该劳动关系不构成法律意义上完全的劳动关系，严格地说，该劳动关系并不能产生法律上的效果。
总之，对试用期间劳动关系状态的认识，不仅关系到立法上如何设计试用期制度，而且关系到实践中如何有效地保护劳动者的合法权益。假若认定试用期间劳动关系是非正式的劳动关系，势必导致试用期立法上的混乱，同时，也必将导致实践中劳动者合法权益受侵害的可能性增加。最终，将使《劳动合同法》的立法宗旨难以实现。
参考文献：
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劳动合同法试用期范文5
文章摘要:于2008年1月1日起实施的《劳动合同法》是针对我国目前的社会现状，特别是我国劳动力市场供过于求及企业用工不合理的普遍现象而提出由于劳动者明显处于弱势地位，《劳动合同法》旨在通过倾向性地保护雇员，以达到实质公正的平等状态，最终实现雇员和企业的双赢。本文主要阐述新法对企业薪酬体系的修改规定及影响，分析当前企业和劳动者对新法的反应，提出企业如何对待新规定，构建和谐的劳动关系。
新颁布的《中华人民共和国劳动合同法》(以下‘简称《步丁动台同法》)于2008年1月1日起实施，引起厂极大关注。在它开始实施以前，就已引发“外资撤资潮”和各公司‘突击裁员”风波:日本数码相机奥林巴斯决定于2009年前将中国的两座工厂合井为一座，于附受资约7亿元在越南设公司在总部和全国各地分公司人举裁减5至9年的老员工，其中成者卜分公司裁员规模达到最大;9月，华为鼓励7000名工作满8年的员辞职再上岗;10月，沃尔玛全球采购中全球裁员200余名，其中在中国深圳、仁海、莆田、东莞的四个部分，曾、计裁掉约100多少、等等。
新《劳动合同法》是中国历史上最受关注的一邵法律，本身就是一种社会进步的象征。这说明我国公民的法律意识在不断增强。企业对《劳动合同法》的关柱应在于其增加了企业的人力资源成本，尤其新法对企业薪酬体系的影响可谓之大。从篇幅看，《劳动合同法》关于薪酬的条款达29之多，占总数98条的近三分之一，相对于1994年颁布的17%,体现新《劳动合同法》对劳动者薪酬的保护力度再加大。
一、《劳动合同法》的宗旨及立法背景
《劳动合同法》的宗旨:明确劳动合同上方当事人的权利和义务，建立和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者合法权益。其制定和修改是以中国当前的主要社会现状为背景:1.1995年1月1日起执行的劳动法见效甚微;2.劳动力市场供过于求;3.普遍存在拖欠农民工工资问题;4.黑窑奴上震惊世界;5.贫富差距进一步加大;6.工资低，中国收人只有美国的3%;7.滥用试用期。
二、薪酬条款的修改及其对企业的影响
新《劳动合同法》对薪酬条款的修改，明显增加了企业的劳动用工成本，加大了用工管理难度。针对中国当前劳动用工存在的突出问题，如企业滥用试用期、不按法律规定为员工缴纳社会保险、不支付加班费等，新法都做了调整，主要包括以下几个方面:
(一)缴纳社会保险，薪酬支出明显增长，却可能引起员工的不满
新法第十七条规定，社会保险为劳动合同应当具备的条款。同时新法草案中也有加大企业按法规给员工缴纳相应社保福利的内容。两部法律的先后实施，必将使得依法为员工缴纳社会保险成为绝对大多数企业的必然选择。
事实上，法定福利给一些企业增加的成本，不仅包括企业应缴纳的费用，还包括员工个人应缴纳的相关费用。最容易产生的后果是，企业赔了夫人又折兵—薪酬支出增加了，但员工实际到手的收人却减少了，员工心生不满。因此，企业在进行薪酬设计的时候，除了将社保福利纳人薪酬结构外，还必须考虑增加员工的薪酬，至少保证发到员工的工资不低于原有水平。
(二)劳动派遣不能有效降低成本
新《劳动合同法》针一对一些用人单位滥用劳务派遣问题，对劳务派遣用工形式进行了规范。限定了劳务派遣合同的期限;在明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务;规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同一同酬的权利;规定被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用上单位承担连带赔偿责任。
劳务派遣公司的成本及风险都大大增加了，而这部分成本及风险，势必会通过各种方式转嫁给用人单位。
(三)关于试用期工资
以前法律规定，职工在试用期内达不到录用条件，用人单位可以随时解除劳动合同，并且不用支付经济补偿金。同时，由于试用期间职工的工资待遇相对较低，有的用人单位，特别是生产经营季节性强的中小型企业，在生产旺季大量招用员工，规定较长的试用期，在试用期结束前，以劳动者达不到录用条件为由解除劳动合同，变相盘剥劳动者。还有的用人单位滥用试用期，严重侵害劳动者的合法权益。通过设定较长时间的试用期，来规避对职工应尽的法定责任，是近年来在许多用人单位中突出存在的问题。有人将这种现象戏称为，“试用期”变成了“白用期”。
新的《劳动合同法》为此对试用期的时间周期上作出了严格限定“第十九条:劳动合同期限三个月以不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
新《劳动合同法》为此对试用期工资待遇上作出了严格限定“第二十条:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”和“第二十一条:在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”
违反试用规定的处罚“第八十三条:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
(四)关于经济补偿
新的《劳动合同法》对实行了十余年的解除劳动合同经济补偿制度作出了突破性的规定，经济补偿金的适用范围、计算方式等均与之前的经济补偿制度有所不同。
因此，企业想与劳动者解除合同而无需支付经济补偿，基本上很难。企业对辞退劳动者的经济补偿范围加大，而劳动者承担违约金只有两种法定情形。
三、企业在新《劳动合同法》下的薪酬管理
一般情况下，劳动法规与企业人力资源管理之间是相互对立的。人力资源管理与劳动法是两个不同的价值体系:人力资源管理的目标追求一一增强企业竞争力;劳动法律的目标追求—实现劳资力量的平衡。劳动法规倾向于保护雇员的利益，人力资源管理则是站在企业的立场上提高经济效益。因此，新《劳动合同法》的出台，是对企业人力资源管理的一种挑战。
(一)认清新法给企业带来的成本增加
由新《劳动合同法》而导致的企业的人力资源成本增加，包括两个方面:一是无法避免的成本，即缴纳社会保险、试用期工资等。这无疑会增加企业的人力资源成本，但企业可不必将其看作是一种负担，因为随着社会的发展，人们生活水平不断提高，人力资源成本增加是必然趋势。另外，对处于弱势地位的劳动者，法律的倾向性保护是为了构建和谐的劳动关系，这对企业是有益无害的。二是可以控制的成本，包括经济补偿和违法成本。关于违法成本在这里不用多说，只要企业遵守法律便可避免。企业需要关注的是经济补偿，它要求企业在进行薪酬设计时，必须加人经济补偿这一项。新法加大了经济补偿的使用范围，企业的责任更重。这就要求企业改变以往管理理念，转变管理模式，构建和谐稳定的劳动关系，减少员工流动率。
(二)改变以往观念，把员工当作合作伙伴
企业在实现自身目标的前提下，必须改变以往将员工视作实现题目的的观念，确定促进员工全面发展和职业提升的企业理念。倘若企业只是把员工当作花钱雇佣来的打工仔，对其招之即来，挥之即去，或者只想让他们多贡献，少获得，对他们的就业安全、职业生涯及个人发展全然不予考虑，那么企业就不可能赢得员工的忠诚和献身精神。企业必须把员工当成必须依靠的、互助互利的合作伙伴，实实在在地对他们报以忠诚和负责，像关心企业的利润和发展一样关心员工的生活、前途和命运等，员工才会投桃报李，与企业同舟共济。
(三)改进管理水平
《劳动合同法》的颁布实施，将促使中国的企业人力资源管理实现历史性的转型。企业往往将人力资源管理简化为减成本、增效益。经常忽视一个问题，人力资源管理是为企业谋利益的同时，也是在为员工谋利益，求发展。只有让双方利益的存在互动关系，达到双赢状态，才能使企业在激烈的市场竞争中得到持续发展。
(四)创新的激励机制和绩效评估体系
知识经济时代是一个变革的时代，在这样的时代里，其中组织个体(员工)素质的高低直接决定了团队的创新能力。但根据协调理论，在组织个体创新一定的情况下，协同作用可以使素质发掘更大的潜力，从而大大提高团队整体的创新能力。
激励机制的目的是激发员工通过高水平的努力实现组织目标，并因此满足自身的某些需要。绩效评估则是对员工的工作绩效和行为作出评价，并确保员工的工作活动以及工作产出与组织的目标保持一致。创新的绩效评估体系应该有利于团队目标的实现，有利于团队绩效的提高，有利于员工学习的改善和能力素质的提升。企业绩效管理，必须要考虑到绩效评价的多种方法和多方介人，要将企业发展和员工权利结合起来，处理好效益与公平的关系，营造一种和谐的劳动关系氛围。
劳动合同法试用期范文6
赵某是2008年的应届毕业生，与新世纪电子科技有限公司签订了一份劳动合同，约定合同期从2008年8月1日到2011年7月31日，其中前六个月为试用期。新世纪公司考虑到刚毕业的学生没有实践经验，于2008年9月出资1万元送赵某去参加就职培训，主要是由专门培训公司进行专业技能的培训。培训前，双方签订了三年期的服务期协议，起始时间与劳动合同的起始时间相同，约定如果赵某在服务期内解除合同，则需支付违约金1万元。
2008年11月6日，新世纪公司在讨论年终奖问题时，认为新员工为单位创造的效益不明显，当年不发给年终奖，第二年减半发放，从第三年起全额享受。赵某认为公司的规定不合理，遂于当年11月11日书面向新世纪公司提出辞职，11月12日起未到公司上班。11月13日，新世纪公司书面同意赵某辞职并要求其支付违约金1万元。
【正方反方】
争议焦点一：试用期内进行专项培训并约定服务期，劳动者辞职是否要支付违约金？
正方：试用期内进行专项培训并约定服务期的，劳动者辞职应当支付违约金。
《劳动合同法》第25条对约定违约金的条件予以限制，规定只有在劳动者违反服务期提前离职和违反竞业限制规定时才可以约定违约金。
服务期是用人单位与获得特殊待遇的劳动者以合同形式约定劳动者应当履行用人单位工作义务的期限。《劳动合同法》第22条第一款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”该条第二款又规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”如劳动者违约时服务期已经履行一部分时，则应当扣除相应部分的违约金。
本案中，新世纪公司与赵某约定的试用期符合法律规定，是合法有效的。用人单位也实际为赵某提供了专项培训，花费了培训费用。试用期也属于劳动合同期限的组成部分。所以赵某应当根据《劳动合同法》支付相应的违约金。
反方：试用期内进行专项培训并约定服务期的，劳动者辞职不应支付违约金。
虽然《劳动合同法》第22条做出了相关规定，但该法对于试用期内出现了同类情况如何处理并未作明确规定。当然，我们可以将试用期解释为劳动合同期限，从而适用《劳动合同法》的规定，但前提是其他法律、法规或者行政规章对此并未作明确规定。
根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三项“关于解除劳动合同涉及的培训费用问题”的规定，用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。《劳动合同法》并未明确将该复函废止，而且该条也没有直接与《劳动合同法》的规定相冲突，所以该条对于试用期内用人单位为劳动者提供了专项培训并约定服务期，而劳动者违反约定辞职的情况还是有适用的空间的，此时用人单位不得以劳动者违约为由来主张违约金。因此，本案中，新世纪公司不得要求赵某支付该项培训费用。
争议焦点二：劳动者在试用期内辞职，用人单位能否以造成培训费损失为由主张劳动者承担赔偿责任？
正方：劳动者在试用期内辞职，用人单位可以以造成培训费损失为由主张劳动者承担赔偿责任。
劳动者违法解除劳动合同、违反劳动合同约定事项的行为，往往会影响用人单位正常的生产经营活动，给用人单位造成损失。劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条除了规定劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的应承担赔偿外，还进一步规定损失的范围包括招收录用其所支付的费用、培训费用，以及对生产、经营和工作造成的直接经济损失等。《劳动合同法》在第九十条中将劳动合同解除赔偿分为两类：一类是违约解除赔偿，即违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任；一类是违法解除赔偿，即劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。但《劳动合同法》中并未明确规定劳动者损失赔偿的范围，可以适用劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定。
本案中，赵某不履行服务期的规定，擅自辞职，给公司造成了一定的损失，新世纪公司可以以造成培训费损失为由要求赵某承担赔偿责任。
反方：劳动者在试用期内辞职，用人单位不能以造成培训费损失为由主张劳动者承担赔偿责任。
根据《劳动合同法》第90条的规定，劳动者只在两种情形下承担赔偿责任。本案中不存在约定保密义务或者竞业限制的规定，故赵某需不需要支付培训费损失的关键就在于，其单方解除合同的行为是否违反《劳动合同法》的相关规定。
根据《劳动合同法》第37条的规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同，而且无需解除理由。本案中，赵某认为公司的规定不合理，遂提出辞职，这是符合《劳动合同法》的规定的。故新世纪公司不能以造成培训费损失为由要求赵某承担赔偿责任。
