拍卖法实施细则范例6篇

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拍卖法实施细则范文1

【关键词】:土地出让;拍卖;挂牌;招标

1、拍卖在我县交易方式的比重背景

从绍兴县招投标中心2003年7月份成立以来,共受理完成了44宗(场)产权交易项目,总成交额达76600万元,其中有42宗(场)是委托拍卖行完成的,占总项目数的95.45%,成交额也达总成交额的87.89%。不难看出在我县的产权交易项目操作上,绍兴县招投标中心与拍卖行之间存在着相辅相成、不可分割的联系。可以这么说我们“中心”所受理实施的产权交易工作涵盖了拍卖工作方方面面的内容,而反过来拍卖也已成为我县产权交易工作中资产处置的一个必不可少的手段,它在产权交易工作中发挥着越来越重要的作用。

2、产权交易方式的发展及变迁

2.1、产权交易工作的目的是为了盘活存量资产,使资产利用率得以最大化,产权交易方式选择的重点也从最初的以“一对一”的协议方式为主,逐步发展到了以竞价和拍卖方式为主,根据国家和地方相继出台的《企业国有产权转让管理暂行办法》、《行政单位国有资产管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》和《浙江省国有产权转让业务资格管理办法》等文件的规定,产权交易的具体方式包括了拍卖、招投标、协议转让和国家法律行政法规规定的其他方式,从实际情况出发我县于2004年出台的《绍兴县国有集体产权交易实施细则(试行)》参照国有土地使用权的出让方式,本着公开、公平、公正和诚实信用的原则将“挂牌”列为一种产权交易方式。而从上述几种产权交易方式的情况来看,要实现产权交易的最佳效果,只要具备了一定的条件,拍卖不失为一个首选方式。

2.2、从我县产权交易工作的实践来看,“中心”作为一个由政府搭建的具有着某些行政职能的产权交易平台,如何与社会性的拍卖机构在业务上相互融合、相互监督、互补有无、相得益彰对推动我县产权交易工作的规范化发展将起到十分重要的作用。

3、拍卖行的发展及作用

3.1、拍卖行在我国产生已有近10年的历史,通过这10年来的发展史,拍卖行业已形成了一整套完备的产权交易操作程序和自律性规范。拍卖作为一种由国家以专门立法的形式确定的将特定的物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式,在我国的国有资产转让领域里,在资源的合理配置确保资产效益的最大化和防止国有资产流失方面发挥着积极的作用,而这些成绩的取得与拍卖方式的具体操作者拍卖行的不懈努力是密不可分的,我们应该在产权交易领域里充分地利用和发挥好这支队伍的积极作用。

3.2、根据《浙江省国有产权转让业务资格管理办法》(浙国资发[2005]3号文件)的规定,“产权交易机构必须取得国有产权转让业务资格才能从事国有产权转让业务”。“经省级国有资产监督管理部门批准核发的《浙江省国有产权转让业务资格证书》是产权交易机构从事国有产权转让业务资格的凭证和依据”。所以从合法规范的角度考虑,我们“中心”也有必要与拍卖行合作产权交易项目。

4、我县交易方式的选择

4.1、从我县国有集体产权存量情况来看,“中心”再申请国有产权转让业务资格的的意义也不大,另一方面,按“3号文”要求成立的产权交易机构必须是一家实行自律性管理的独立法人,所以就算“中心”具备了国有资产转让资格,充其量也就是在我县多了一家拍卖行,这对培育和发挥我县产权交易中介机构的作用不大。所以,本人认为结合我县实际,如何准确地引导好现有拍卖行积极参与到我县的产权交易工作中来比政府自己成立产权交易机构具有更为深远的现实意义。

4.2、“中心”与拍卖行的在业务上的融合一方面可以弥补“中心”在交易资格上的不足,另一方面由“中心”的参与也可以确保我县产权交易特别是在一些权证不全的房地产交易项目得以规范合法的交易,消除了许多成交后在权证变更及过户手续上潜在的隐患,保障交易双方的合法权益,在产权交易项目的依法运作和维护社会稳定上将起到积极的作用。

4.3、从与拍卖行的合作情况来看,拍卖行也存在着良莠不齐的情况,个别拍卖行业务不精、操作不规范,影响了产权交易质量,也损害了“中心”的形象。为确保交易质量,引导和促使拍卖行规范运作,我们在建立了拍卖机构会员制管理办法的基础上,还应加强对会员单位的日常考核,要奖勤罚懒,优胜劣汰促使拍卖行不断提高自身素质,提升业务水平,以更加优质规范地服务于我县的产权交易工作。

5、如何衔接《拍卖法》与《办法》

5.1、《拍卖法》作为规范拍卖活动的根本大法,在规范和指导产权交易工作中起到了无可替代的积极的作用,但针对国有产权的转让,《拍卖法》只作了原则性的纲领式的规定,在实际工作中对不同的项目针对性不强。为此,在国有产权的交易中我们应严格参照《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关规定执行,《办法》涉及到了产权交易工作的方方面面,从业务的承接、交易方式的选择、信息制度、意向受让方的登记制度等等均作了相应的规定。可以说,产权交易工作偏离了《办法》规定的轨道,就无法体现产权市场公开、公平、公正的市场形象,就无法发挥优化配置资源的市场功能。

5.2、《办法》尤其对信息的渠道和期限作了细致规定,要求产权交易信息必须在省级以上经济或金额类报纸和省级以上产权交易机构网站上公告20个工作日。而《拍卖法》对信息的公布期规定只有7天,并且对媒体的级别也未作规定,只要求在法定媒体上进行信息的即可。这就要求拍卖行在进行国有产权的拍卖时,应该兼顾产权交易和拍卖的有关法律规定,同时满足《办法》和《拍卖法》及其他有关法律的规定,以免发生违反任何一部法律的可能性。所以“中心”应该加强对拍卖行在这方面的监督,要求其进一步完善产权交易相关手续。“中心”可以利用已建成的招投标信息网站先按照《办法》的规定进行信息,公告期满或离公告期满7天时再由拍卖行按《拍卖法》的规定拍卖公告,这样既可以保证《办法》对国有产权转让信息的时间要求,又可以使《办法》和《拍卖法》之间得到很好的衔接,以确保国有产权转让工作的顺利实施。

6、产权交易需注意的其他问题

拍卖法实施细则范文2

一、查处无照经营涉及的法律、法规、规章分类

按性质的不同可分成三大块:

第一大块是市场主体登记法,包括《城乡个体工商户管理暂行条例》(1987年)及其实施细则(1998年修订);《企业法人登记管理条例》(1988年)及其施行细则(2000年修订);《个人独资企业法》(1999年)及其登记管理办法(2000年,规章);《公司法》及其登记管理条例(均在2005年修订);《合伙企业法》(2006年修订)及其登记管理办法(2007年修订,行政法规)。

第二大块是行业秩序管理法,包括《文物保护法》、《拍卖法》、《烟草专卖法》、《报废汽车回收管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《危险化学品安全管理条例》、《保险法》、《证券法》、《生猪屠宰管理条例》、《烟花爆竹安全管理条例》、《民办非企业单位管理暂行条例》等等。

第三大块是查处无照经营的统一法,即《无照经营查处取缔办法》。它是国务院第370号令颁布的。属于行政法规范畴。与市场主体登记法、行业秩序管理法相比,统一法有其鲜明的特征:第一,统一法在第4条第一款和第2条统一界定了无照经营的内涵和外延。内涵是:未办理营业执照从事经营活动的、办理营业执照后失效仍继续从事经营活动的和持有营业执照但超越核准登记的经营范围从事许可项目经营的都是无照经营。外延是:任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营,不区分主体和行业。第二,统一法在第9条明确规定了县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时可以行使的职权和必要的强制措施(如查封、扣押),填补了市场主体登记法、行业秩序管理法规定的空白。第三,统一法突出体现了对许可审批制度的保护,该办法第4条第一款第(五)项的规定便是最好的说明,虽然它只是将持有营业执照但超越核准登记的经营范围从事许可项目经营的行为定性为“违法经营”,但却是和其他无照经营行为一样的查处。本项加重了工商部门本不应当承担的责任,尤其是第4条第一款第(一)项,多数情况下由工商部门来取缔都是有权无力。

二、法条竞合时的处理原则

由于三大块法的同时存在,对无照经营的查处自然会产生法条竞合问题,包括统一法与行业秩序管理法的竞合、统一法与市场主体登记法的竞合、市场主体登记法与行业秩序管理法的竞合。适用原则包括统一法的转致原则和《立法法》的效力确定原则。

《无照经营查处取缔办法》第14条第二款规定的原则是:“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。”反向推定的含义就是:对无照经营行为的处罚,法律法规没有规定的,从《无照经营查处取缔办法》的规定。

《立法法》第79条规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。《立法法》第83条规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定:新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。

三、统一法与行业秩序管理法的竞合

有些行业秩序管理法规定工商部门与其他职能部门共享处罚权,而有些行业秩序管理法却将工商部门排除在外。

1.行业秩序管理法规定工商部门无管辖权的:有些行业秩序管理法排除了工商部门的管辖权限,比如《保险法》就规定了无证照经营商业保险的由保险监督管理机构查处;《生猪屠宰管理条例》规定无证照从事生猪屠宰活动的由商务主管部门查处:《民办非企业单位管理暂行条例》规定民办非企业单位(只有已经登记才能这么称呼)从事营利或非营利性经营活动的都由民政部门查处。

2.行业秩序管理法规定工商部门有管辖权的:只有行业秩序管理法规定了工商部门有管辖权的才会在无照问题上产生法条竞合,产生法条竞合时应遵循上位法优于下位法、特别法优于普通法、新法优于旧法原则。如果行业秩序管理法是行政法规,就应当适用行业秩序管理法,因为统一法是查处无照经营的一般法,而行业秩序管理法则是查处无照经营的特别法。此时对于没有办理营业执照的行政相对人,工商部门应直接依行业秩序管理法处罚,如《互联网上网服务营业场所管理条例》、《危险化学品安全管理条例》等。有人认为无证照经营食品的,应依《食品安全法》处罚,本人对此不以为然,《食品安全法》所称许可,只包括食品生产许可、食品流通许可和餐饮服务许可,不包括营业许可,无证的自然要依《食品安全法》处罚,无照的却未必能依《食品安全法》处罚,依什么处罚要看行政相对人以什么名义从事经营活动。

四、统一法与市场主体登记法的竞合

主体的性质决定了处罚的依据。

1.对冒用公司、个人独资企业、合伙企业名义的法律适用:《公司法》、《个人独资企业法》和《合伙企业法》在“照”的问题上之所以与统一法的叫法不同,不直接称“无照经营”,而要称“冒用公司、个人独资企业、合伙企业名义”,是因为两者不是同一概念,前者强调的是“名义”且前者包含后者,即冒用公司、个人独资企业、合伙企业名义有两种情况:一是没有营业执照而以公司、个人独资企业、合伙企业名义从事经营活动;二是持有其他的营业执照而以公司、个人独资企业、合伙企业名义从事经营活动。第一种情况就是“无照经营”,第二种情况则是“挂羊头卖狗肉”,比如一公司制企业为了利用债权人更信赖无限连带责任这种责任形式而以合伙企业名义对外经营。只有在第一种情况下才会在无照问题上产生法条竞合,《公司法》、《个人独资企业法》和《合伙企业法》分别在第211条、第37条和第95条直接作出了具体的处罚规定。与统一法相比,《公司法》、《个人独资企业法》和《合伙企业法》都是上位法,根据上位法优于下位法的原则,应当分别直接适用上位法。这三个法律没有规定强制措施,统一法的规定可以适用于第一种情形,但不能适用于第二种情形,因为它不是“无照经营”。

2.对个人及非公司企业法人无照经营的法律适用:《城乡个体工商户管理暂行条例》和《企业法人登记管理条例》本身并没有对无照经营行为作出具体的处罚规定,具体的处罚规定是《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第15条和《企业法人登记管理条例施行细则》第63条第一款第(一)项,但《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》和《企业法人登

记管理条例施行细则》都是部门规章,而统一法是行政法规,根据上位法优于下位法的原则,对个人和非公司企业法人无照经营的查处。应当适用统一法,不存在转致问题。

五、市场主体登记法与行业秩序管理法的竞合

市场主体登记法与行业秩序管理法的竞合,是在特定主体从事特定行业经营活动时产生的,但这种竞合未必就是法条竞合,还有可能是想象竞合。前面已经说过,冒用公司、个人独资企业、合伙企业名义有两种情况。第一种情况会产生法条竞合。第二种情况会产生想象竞合。比如一核定经营范围为日杂用品的个体工商户,以公司名义对外经营,店内同时有危险化学品出售。他以公司名义从事经营活动,违反了《公司法》第6条的规定,应依《公司法》第211条处罚,又因为其未取得危险化学品经营许可和相应的营业执照,违反了《危险化学品安全管理条例》第27条的规定,应依该条例第57条第(四)项的规定处罚,一个行为触犯了两个方面,是想象竞合情形,应适用从一重处处断原则。至于法条竞合时的适用,这里不再赘述。

六、冒用公司、个人独资企业、合伙企业名义以及特殊行业企业的直接适用与转致适用

在行政相对人根本就没办照的情况下,冒用公司、个人独资企业、合伙企业名义分别直接适用《公司法》、《个人独资企业法》和《合伙企业法》,特殊行业企业直接适用行业管理秩序法。但在以下已办照的情形下应先依统一法确认为无照经营,然后转致适用相应的《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》和行业管理秩序法,因为除统一法以外,市场主体登记法和行业秩序管理法都没有直接或间接地对以下事项作出规定。

1.许可审批失效的:有人认为,对于许可审批失效但营业执照有效的企业,可以直接将《无照经营查处取缔办法》第6条、第7条作为禁则,认为只要违反了该两条“禁则”的规定就可以适用第14条第一款处罚。笔者以为不妥,《无照经营查处取缔办法》第6条的重心是强调工商部门的作为义务,即许可审批失效后“法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的”,工商行政管理部门“应当撤销注册登记或者吊销营业执照”,但工商部门并不能直接依据该条撤销注册登记或者吊销营业执照,要撤销或吊销还得另找“法律、法规规定”。至于据此进行处罚,那就更远了。第7条与第6条的情形有类似之处,第7条的落脚点在于强调许可审批部门的作为义务,即“应当在吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满后5个工作日内通知工商行政管理部门”。实际上,许可审批失效后我们可以在总局12号令《企业经营范围登记管理规定》中找到对行政相对人进行处罚的明确依据。该规定第14条对统一法第4条第一款第(五)项所指的无照经营行为内涵进行了具体解读:一般经营项目转为许可经营项目、许可经营项目需要重新审批、许可经营项目经营期限届满、许可经营项目被审批机关取消四种情形下未重新取得批准的,应当办理经营范围变更登记或者注销登记。未办理经营范围变更登记或者注销登记即可以依据该规定第15条的规定,间接依统一法定性为无照经营并依转致查处。

在依据《企业经营范围登记管理规定》查处无照经营行为时要注意以下两点:一是12号令不适用个体工商户,只适用于企业;二是为了证明行政相对人违反了第14条的规定没有申请办理经营范围变更登记或者注销登记,我们可以给其先行下达责令改正通知书,责令其限期改正,逾期没有改正的再套用统一法定性。

拍卖法实施细则范文3

作为严格意义上的强制执行制度,是民事诉讼、仲裁、公证、调解等制度的保障手段,即当人民法院、仲裁庭对当事人之间的纠纷作出终局裁判,或者公证机关依法赋予债权文书以强制执行的效力,而一方当事人拒绝按照法律文书中所载明的义务主动履行时,另一方当事人即可依法向人民法院申请强制执行。通过人民法院的强制执行,使国家法律所保护的权利人的权利得实现,义务人的义务得以履行。因此,强制执行制度对依法治国、维护社会的稳定,保护当事人合法权益,促进社会经济的良性特环起着重要的作用。

然而,在司法实践中却始终存在着一对矛盾,一方面法院的判决不能被当事人自觉履行,当事人申请强制的数量迅速增加;另一方面,大量的执行案件得不到执行,强制执行无法实现。这一矛盾由小变大,逐步激化,给整个的司法活动带来了消极的影响,使人民法院的执行工作在一定程度上呈现疲软,在一些地方甚至瘫痪的状态;同时也就不可避免地形成了强制执行工作中多年来无法解决的痼疾---执行难与执行乱。

执行难是指人民法院对已经发生法律效力的法律文书,由于上些障碍因素的存在,无法使之实现或难以实现的现象。其具体表现为:

(一)强制执行案件久拖不执。在司法实践中,对于已生效的法律文书,一方当事人申请强制执行,而某些法院执行员往往以各种借口或制造托词,如过份强调执行义务人的经济困难,以法律规定应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必须费用等为由,消极地不予执行或拖延执行。

(二)被执行人在采取强制执行措施之前,已将财产隐匿、转移或变卖,或者被执行为逃避强制执行而躲藏起来,或者搞所谓的假破产,致使强制执行进行。

(三)在法院进行强制执行过程中,被执行人以暴力阻挠执行员实施强制执行措施,如威胁、围攻甚至殴打执行员,使强制执行难以进行。

(四)消极对待委托执行。在各种执行难的案件中,委托执行可以算作是最为典型的一种,由于执行的是外地法院委托的案件,又是针对本地当事人的财产,因此,法院往往从本地的利益出发,以人手少、困难多,或者判决书有错误为由不予执行或拖延执行,有些法院甚至自行中止或终结执行,造成委托执行的成功率极低。

(五)拒不协助执行。协助执行是指实施强制执行措施的人民法院,通知有关单位或者个人协助执行生效法律文书所确定内容的一种执行方式。由于协助执行往往需要诸如银行、信用合作社、办理财产权证照转移手续的单位及被执行人所在单位和公民个人的协助,所以常常成为执行难的因素,如有的银行给法院出具假的查询资料,有的信用合作社千方百计地阻挠法院进行查询、冻结,也有的单位给被执行人通风报信,转移财产,逃避法院的强制执行。

与执行难一样,执行乱是一危害强制执行制度的现象。所谓执行乱是指法院内部执行工作的无序以及执行过程的不规范、甚至违法的现象、其具体表现在:

(一)执行工作中的争管辖和推诿管辖。强制执行案件的管辖可以分为级别管辖、普通管辖、特别管辖、共同管理和移送管辖。尽管法律对各种管辖的适用做了较为明确的规定,但是,实践中仍然有争管辖和推诿管辖的现象,例如,对于执行标的大的案件,影响广的案件,可以给本法院带来利益的案件,不同的法院都想争取执行管辖权,而对于那些执行标的小或者难以执行的案件,则推脱自己无管辖权,甚至明确拒绝受理执行。

(二)重复执行。重复执行在实践中主要表现为重复查封、扣押、冻结被执行人的财产,造成强制执行的混乱。

(三)滥用强制执行措施,粗暴执行。滥用强制执行措施,粗暴执行的现象在强制执行过程中时有发生,如将案外人财产强制执行,或者强迫当事人达成执行和解协议,或者以人身作为执行标的或执行手段,以非法扣留、拘禁被执行人,限制人身自由,甚至殴打被执行人等手段,逼迫被执行人履行义务,有的已造成被执行人伤害甚至死亡。

上述种种现象的发生,往往导致当事人耗费大量人力、物力、财力所换来的人民法院的判决,只是书面上对当事人权利的肯定,实际上形同一纸空文。这不仅破坏了正常的司法秩序,破坏了社会正常的民事、经济活动所赖以存在的法律环境,也破坏了法律的尊严的人民法院的形象,具有极大的危害性。

造成执行难与执行乱的原因是多方面的,既有立法不完善的原因,也有执行体制的原因,还有执行机构的法律地位和执行员的素质,以及对强制执行规律的研究欠缺等原因。

首先,我国的强制执行立法不完善。由于现行的强制执行程序包容在民事诉讼法中,民事诉讼法对执行程序仅规定了30个条文,如此少的容量必然导致规定过于原则化,缺乏操作性,也必然导致强制执行制度的不完备和执行中的无法可依。例如,民事诉讼法规定了人民法院在执行程序中可以采取查询、冻结、划拨被执行人存款;扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入以及查封、扣押、冻结、变卖被执行人应当履行义务部分的财产等措施,但如果当事人隐匿、转移或者挥霍了作为执行标的的钱款或财产,人民法院则无能为力。同时,虽然民事诉讼法规定了银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位有义务协助人民法院的强制执行,但如果上述单位拒绝协助执行,人民法院则束手无策。再如,民事诉讼法在执行程序中规定有执行异议制度,即“执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的,按照审判监督程序处理。”(《民事诉讼法》第三百零八条)这一规定仅仅是针对案外人对执行标的提出异议所设立的制度,而对于实践中出现的案外人对程序问题提出异议的情形却没有规定。与此相仿,代执行制度虽然在最高人民法院制定的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第300条中作了规定,即“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议,但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行”,然而,对这一规定如何操作,如代执行是否受《民事诉讼法》第二百一十九条关于申请执行期限的限制?对代执行能否扩展为再代执行,即对第三人的债务人进行代执行?以及代执行的管辖法院、代执行后第三人的履行方式等等,缺乏系统的明确规定。

其次,执行体制不健全。全国各级人民法院没有统一完备的执行机构,有些法院虽设有执行机构,但基本流于形式,因此在某些地方名义上的审执分立,实质上仍然是审执合一,这种情况也必然导致对强制执行工作没有统一的操作规程,法院内部各职能部门职责不清,执行不力。根据《民事诉讼法》第二百零九条的规定:“执行工作由执行员进行。----基层人民法院、中级人民法院根据需要,可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民规定。”因此,在现行的体制中,人民法院的职能庭全部是或者绝大部分是各类审判庭,并非所有法院都设有执行机构,或者说,不设立执行机构并不违反法律的规定。而所设立的执行机构有的并没有法定的名称,有些法院只有一个或几个执行员,有些法院却干脆由审判庭代行执行庭和执行员的职责。

第三,执行机构的法律地位较低。在设有执行机构的法院,尽管其执行庭或执行室等在名义上与审判庭平行,但是实际上其法律地位远远低于审判庭,“重审轻执”这一传统观念根深蒂固。这必然成执行不力,执行难与执行乱也在所难免。

第四,执行人员素质参差不齐,有些执行人员法律意识淡薄,执行工作中崇尚拜金主义、地方保护主义等。

当然,被执行人的法律观念不强,法学界对民事强制执行问题的理论与实践研究缺乏等等,也是重要的原因。

多年来,法学理论界和司法实务界从理论上和实践中一直在探讨强制执行的法律问题,1987年的全国法院工作会议,已首次对执行难的问题进行了专门讨论,各方面都在寻求着解决执行难和执行乱的对策。最高人民法院以及各地人民法院也已相继制定了有关人民法院执行工作问题的规定、执行工作实施细则或执行工作条例等。这些都为改革和完善我国民事强制执行制度作出了有益的贡献。但要从根本上解决执行难与执行乱的问题,我们认为应该从以下几个方面入手:

(一)制定单独的强制执行法

世界各国,否认大陆法系还是英美法系,都有强制执行民事判决的法律,只是名称不尽相同,立法体例有所差异而已。一般来说,民事强制执行程序或者 民事诉讼法之中,或者单独立法。英国在1884年就制定有《执行法令》,日本在1979年修订《民事诉讼法》时,废除了原有的强制执行条款,在全面修改原有强制执行制度的基础上,将原来的第六编“强制执行程序”与拍卖法合并,制定了单独的《民事执行法》,奥地利在《民事诉讼法》之外,也单独制定有《强制执行法》。另外,比利时及我国的台湾地区也是如此。我国目前是将执行程序规定在民事诉讼法之中,作为独立的一编。但是,不论从理论上还是实践上看,我国制定单独的民事强制执行法不仅是必要的,而且是可行的。而且也是民事强制执行制度改革和完善的重要一步,有极大的紧迫性。

1、从理论上看,首先,虽然民事诉讼程序与强制执行程序具有一定的联系,民事诉讼往往成为强制执行的前提,强制执行也往往是民事诉讼结果的延续和保障,但两者毕竟反映出不同的法律性质。民事诉讼程序是法院行使司法审判权解决当事人之间纠纷,将双方当事人已扭曲的权利义务关系重新确定的程序,故它是一种纠纷解决程序;而强制执行程序则是法院行使司法执行权,通过采取强制措施,强制实现法律文书所确定的当事人权利的程序,因此,它是一种权利实现程序。其次,由于包括在强制执行程序中的执行根据,不仅有民事判决书、裁定书、还有一刑事判决、裁定中的财产部分,以及仲裁裁决书、调解书、公证债权书、支付令等,因此,强制执行程序并不仅仅是对法院民事判决的执行程序和民事诉讼的保障程序,而是对所有法定的执行根据的执行程序和包括民事诉讼、仲裁、公证、支付令、破产等在内的程序法的保障程序。

2、从司法实践上看,目前案件的执行率低,执行难、执行乱的问题日益突出,其重要的原因之一,就是强制执行法律规范的不健全,当事人可以有机会钻法律的空子,通过一切非法手段逃避执行;而执行机构往往由于没有明确的可适用的法律依据,无法采取有效的措施,最终导致案件无法执行,使得正常的民事、经济活动受到干扰。因此,日益增长的执行案件,日益严峻的执行难与执行乱的问题,亟需要明确、具体、具有可操作性的强制执行法,来约束和规范当事人和执行机构、执行人员的行为与活动,从而保障强制执行工作的有序进行。

3、从立法上看,首先,我国民事诉讼法对强制执行程序的规定,为人民法院在一定范围内进行强制执行活动提供了法律依据。但是,一方面,由于强调执行程序规定在民事诉讼法之中,使现行的执行程序过于原则化;另一方面,日益拓宽的民事、经济活动,也使得人民法院强制执行的范围不断扩展,现行的立法体系和内容已显现出强制执行措施不力,强制执行制度不完备的弊端。制定单独的强制执行法,是改变强制执行立法滞后克服执行难与执行乱的关键,可以完善各项强制执行制度,加强各种强制执行措施,使强制执行有法可依。其次,我国先后颁布的《民法通则》、《继承法》、《企业破产法》、《仲裁法》、《合同法》等为制定单独的强制执行法奠定了基础,使其不应从属于民事诉讼法,而应成为保障所有法律确认的合法权益得以实现的强制执行法。

总之,制定独立的强制执行法可以更充分、更具体、更完备地体现和反映强制执行过程中的原则、制度、措施和具体程序,为从根本上改变执行难与执行乱问题提供完善的法律保障。我们建议,我国立法机关切实考虑这个问题,并进早付诸实施。

(二)完善执行体制,健全执行机构

完善的执行体制,健全的执行机构是人民法院强制执行的保证,也是改革和完善强制执行制度的重要环节。

强制执行从体制上说,首先应进一步明确和实施“审执分立”制度,严格区分审判职能和执行职能,并将审判职能和执行职能作为同等重要的司法职能来看待;其次,各级人民法院应该将执行机构作为自己不可缺少的职能机构,建立、健全执行机构。

(三)提高执行机构的法律地位和执行员的素质

在各级人民法院设立执行机构的基础上,可以考虑将执行机构定名为执行工作局。执行工作局从级别上与审判庭平行,但由于其不仅是民事判决的执行机构,也是所有法定执行根据的执行机构,因此,具有独立于审判庭的法律地位。执行员应与审判员享有同等的法律地位,即应充分肯定执行员是人民法院的基本组成人员,执行员同审判员一样属于法官司的序列,执行员应具有单独的职称评定系列,等等。同时,在具体强制执行的过程中,建立执行的合议制、独任制以及主执行官司制,代替由任意执行员进行执行的体制。

在建立、健全执行机构之后,由于强制执行的具体过程是由执行员来进行的,因此,执行员的素质高低直接影响着强制执行程序的运行是否合法和高效。执行难与执行乱的原因之一即某些执行员的素质欠佳,要改变执行难与执行乱,提高执行员的素质是一个必备条件,所以,应加强对执行员的管理和培训,使执行机构拥有一支文化程度高、业务能力强、公正廉洁、综合素质好的精干的执行员队伍。

但是,不论是单独制定强制执行法,还是建立、健全执行机构,或者是提高执行机构的法律地位和执行员的素质,都必须以提高对强制执行制度的重要性的认识,特别是克服以到根除“重审轻执”的观念为前提,并应从法律上给予相应的保障。

三、加强对强制执行制度的理论研究

理论是实践的基础,加强对强制执行制度的理论研究,对强制执行制度的改革和完善必将起到先行的作用。

对强制执行制度的理论研究,首先应从强制执行的具体制度入手,如执行管辖制度、执行异议制度、执行担保制度、委托执行和协助执行制度以及执行和解和执行回转制度等,通过具体制度的研究来完善整个强制执行制度。其次,应加强对强制执行措施的研究,如强制执行措施的种类研究,强制执行措施适用条件和适用范围的研究等。尤其是人身能否成为强制执行措施的适用对象,已成为普遍关注的问题。传统观念认为,强制执行措施不能扩展到人身,我国法律和司法解释已有规定;也有人认为以人身为执行对象是现代强制执行制度的必然,德国的民事诉讼法和我国台湾地区的强制执行法已有对人身直接采取强制执行措施的先例;还有学者在赞同人身可以作为强制执行措施的适用对象的基础上,认为应通过强制执行措施限制人身自由,促使其履行债务,而反对将人身作为直接的执行对象。第三,应加强对强制执行程序的研究,包括当事人申请执行的条件和具体程序、审判庭移送执行的条件和具体程序;中止执行、终结执行的条件、情形和程序;案外人提的异议的条件和具体程序;以及代位执行程序、执行和解程序等。最后应从总体上研究和设计完善的具有中国特色的执行制度。