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法律管理论文范文1
(一)影响合同管理的外部因素
并非所有的法律风险都可以防范，比如在自身条件限制和外界因素的制约下。合同法律风险的规避需要采取下列措施，在不同的层面展开。首先，资源的稀缺程度对于合同风险的影响。合同标的无论是资金、产品还是服务，都是资源。在任何时代，掌握着合同交易的稀缺资源必定在合同中处于优势地位，可以迫使处于劣势地位的交易方接受相对苛刻的条件，从而获得最大利益。其次，获得成本、交易安全等对交易的影响。只有在交易中处于优势地位才能全面控制法律风险，而获得成本与交易安全等方面的优势，在不掌握稀缺资源的情况下，通过只在稀缺资源的方式增强优势，从而使合同交易方处于优势地位，以便控制法律风险。
(二)合同生效前法律风险管理
基于合同法以及其他的法律规定，即使合同没有成立，在合同谈判中的不当行为同样会导致民事责任，对于合同交易双方这些风险的规避，就必须建立在合同生效前法律风险规避的基础上。1．对要约承诺的应对要约与承诺是合同成立之前的关键步骤，要约是合同成立的前提，当卖家发出要约，买家接受卖方的要约内容，则合同成立。而卖方在买方承诺后毁约，则要承担违约责任。2．交易安全的相关事项在交易安全方面，除了考虑通过合同锁定交易内容、方式、平台、问题的处理以外，还有考虑条款以外其他因素对交易安全的影响。主要方式有:①通过尽职调查分析等手段，选择实力良好的交易对象;②由交易对方或者第三方提供担保，直到合同履行完毕;③约定后履行义务等等。当上述的方法无法确保交易安全时，应采用资信调查的方式。资信调查，是要知晓交易方的详细信息，然后再根据所掌握的情况，做出选择进行交易即对方应当具有履行能力和较好的商业信誉。②3．避免签署效力待定的合同效力待定的合同是一种存在缺陷的合同，这种缺陷不直接导致合同无效，但是合同存在无效的可能性，因此可能影响到交易安全以及合同主体签订合同时的可预测性，妨碍交易的及时合法取得。针对效力待定的合同，要求律师在操作过程中，加强对对方的行为能力、权限等方面进行彻底详尽的审查。尽量避免因不详尽的审查而出现效力待定合同，造成委托方利益受损。③4．慎对缔约过失责任在合同尚未签订之前是不可能存在违约责任，因为违约责任是建立在合同成立的基础之上，但是出现缔约过失责任却是可能的。合同谈判中，虽然交易双方尚未签订合同，不存在违约责任确极有可能承担缔约过失责任，我国合同法中规定，以下情况需要交易一方或者双方承担缔约过失责任:①故意隐瞒与订立合同有关事项或者重要内容;②假借订立合同的借口，恶意进行磋商;③其他有违背诚实信用原则的行为。
(三)合同生效后的法律风险管理
1．代位权和撤销权代位权和撤销权的设立均是为了保护合同债权人在债务人违反合同项下之义务时采取的自我救济与自我保护措施，由于这些权力的行使超出常规的权利义务范围，因为对其行使法律进行了相对严格的限制。④此处对限制不再多做赘述。代位权和撤销权的行使虽然受到诸多客观条件的限制，但是对于合同法律风险控制如果没有涉及这两个领域，则仍然属于未将权利用尽。而这两项权利又是非常适合合同履行阶段的动态法律风险管理，对于债务人以消极或者积极的方式规避债务的行为起到很好的防范作用。2．随附义务与合同随附义务是指在合同约定或者法律规定都不很具体的情况下，为了维护交易对方的利益，依照一般社会交易观念和诚实信用原则而应该承担的义务。由于合同的性质、目的交易习惯基本上都属于主观标准，随附义务具有极大的不确定性，而且不同性质的合同其随附义务也不尽相同，除了合同法总则规定了随附义务之外，其还散见于合同分则中的各种有名合同规定当中。为了解决这个问题，就需要经常查阅各种法律规定以及行政法规，以分清主合同义务和从合同义务，避免由于过失而没有履行应尽义务。在此同时，律师应该将随附义务转化成主合同义务，以规避合同实施过程中的法律风险。⑤
二、结语
法律管理论文范文2
创业投资法律体系的基本构成
从创业投资运作的内在要求和国际经验看，完善的创业投资法律体系应当包括五个方面的法律制度安排。
一、与创业投资基金组织形式相关的法律制度
创业投资的主体按其组织化的程度不同，可以分为“非组织化的创业投资”和“组织化的创业投资”两大类。前者系由分散的个人或非专业机构以其名义直接或通过委托方式间接从事创业投资；后者系由两个以上的多数投资者通过“集合投资”形成新的财产主体，再以新的财产主体的名义进行投资，由于它具备了国内所俗称的“投资基金”的本质内涵，故本质上即是创业投资基金。在以上两大形态的创业投资中，通过创业投资基金间接从事“组织化的创业投资”既有利于实现投资运作的专家管理，又有利于形成专业的创业投资市场。根据创业投资的特点，创业投资基金通常必须以公司或有限合伙的形式设立，因此，完善的《公司法》和《合伙企业法》等法律是发展创业投资的首要前提。由于创业投资（基金）公司和创业投资（基金）有限合伙等企业具有区别于一般加工贸易类企业的特点，所以，往往需要根据创业投资（基金）企业的特点，对《公司法》和《合伙企业法》等法律进行适当修订；有时甚至需要在《公司法》和《合伙企业法》等法律的基本框架下，制定有关创业投资（基金）企业的特别法。
例如，我国台湾地区的创业投资业之所以在上个世纪80年代即得以快速起步，在很大程度上要归功于台湾的公司法比较适用于创业投资基金，并于1983年根据创业投资（基金）公司的特点，制定了《创业投资事业管理规则》这部专门调整创业投资股份有限公司的特殊法令。美国作为最早探索发展创业投资的国家，其创业投资之所以在上个世纪70年代受阻，则在很大程度上是因为《投资公司法》这部调整包括创业投资（基金）公司和证券投资（基金）公司在内的特别公司法，主要仅适用于证券投资（基金）公司，却并不适用于创业投资基金（公司）。按照《投资公司法》及其配套的《投资顾问法》的规定，投资者超过14人的投资公司，不得实行业绩报酬。这一限制虽然有利于抑制证券投资基金经理人的冒险投机动机（在证券市场上冒高风险通常能获得高收益，基金经理也随之将获得高业绩报酬；而一旦冒险失败，投资亏损却完全由投资者承担），保护中小投资者权益，但对创业投资基金而言，却是不够公平的。因为，证券投资基金的单位净值可以通过市场得到体现，借助于市场本身即可较好地激励基金经理人（基金业绩好时，基金经理可以受托更多的资产；否则，基金经理将很难再管理更多的资产）；然而，对创业投资基金而言，由于它所从事的是长期投资，往往要5～7年后才能体现业绩，只好更多地借助于业绩激励来尽可能地解决基金经理与投资者的收益一致性问题。正是这种人为的业绩报酬限制及其他法律限制导致美国的公司型创业投资基金的发展受阻。幸亏以有限合伙形式设立创业投资基金可以逃避“投资者超过14人即不得实行业绩报酬”的人为法律限制并被视作免税主体，加之通过数次修订《统一有限合伙法》使得有限合伙引进了不少公司制度的运作机制；所以，自上个世纪80年代以来，有限合伙型创业投资基金得以发展起来。
二、与创业投资基金募集方式相关的法律制度
创业投资是一种高风险的且不具有公开信息的长期投资活动，所以，创业投资基金更适合于以私募方式募集资本。因此，完善关于创业投资基金私募方式的法律制度同样十分重要。但需要指出的是，由于创业投资基金的私募与证券投资基金以及其他类型证券的私募（包括加工贸易类公司通过私下发行股票募集股本）相比，在募集对象、募集方式、募集程序和对募集对象的保护等方面都具有相同点，所以，世界各国均不是通过制定单行的《创业投资基金法》或《投资基金法》来解决创业投资基金的私募问题，而是通过《证券法》来对“私募条款”进行统一规定。
从国际经验看，为了切实避免并不具有风险鉴别能力和承受能力的公众投资者被卷入各类私募活动中，有关私募活动的法律通常从以下两个方面加以规定：一是规定私募只能针对“合格投资者”（qualifiedinvestor）；二是投资者不超过一定人数（100人）。其中，关于“合格投资者”的规定通常又是依据不同的国情而采用不同的标准。在财产制度比较健全的国家，通常以个人或机构的已有资产和目前每年可获得的收入来界定；在财产制度不不够健全的国家，则通常以投资者一次性以其名义购买相当规模的私募证券（比如100万美元）来界定。
三、与创业投资的资金来源相关的法律制度
与创业投资和创业投资基金的自身特点相适应，创业投资的资本来源只宜定位于具有以下特征的投资者群：一是勇敢而富有耐性，具有长期投资理念，最好是对创业活动也具有一定的兴趣；二是具有较高风险鉴别能力；三是具有较强风险承受能力。按照这些要求，创业投资基金的资本来源主要宜定位于：（1）富有个人，尤其是那些曾经创业成功的富有个人；（2）大型企业；（3）人寿基金等各类保险基金；（4）银行等金融机构。
在以上四大主要资金来源中，人寿基金等各类保险基金作为一种典型的风险资产，随时处于“理赔”风险中，对“安全保值”的要求高，但由于它们的资金规模大，故以较小比例（如不超过5％）的资金从事创业投资并不会造成整体性风险。银行资金对“安全性、流动性”的要求较高，所以，一般意义上的银行资金不适合从事创业投资。但由于银行具有“资金规模大、资本实力雄厚”的优势，因此，将少比例的核心资本用作创业投资，并不会对银行总体资产的“安全性、流动性”构成威胁。但是，由于保险基金和银行资金的使用往往要适用于特定的行业性法律，因而使得这些行业性法律制度直接影响着创业投资基金的资本来源。所以，在考察创业投资法律体系时，还必须将《保险法》、《银行法》等行业性法律制度也包括进去。例如，在对金融业实行“分业经营、分业监管”的国家，都倾向于禁止商业保险基金（包括人寿基金）、银行资金直接从事投资业务。而随着金融业内部系统管理技术、风险控制艺术的提高和金融监管体系的完善，不少国家也正在逐步放开商业保险和银行运用部分资金从事投资业务的限制，从而拓宽了创业投资基金的资本来源。美国的创业投资基金之所以在上个世纪80年代以后步入新一轮快速发展的，其中很重要的因素即是通过两次修订《雇员退休收入保障法》，使得人寿基金能够进入创业投资领域，并且在受托人是否需要登记为“投资顾问”方面获得特别豁免。在英国，商业银行由于可以通过另行成立附属性创业投资公司或参股社会性创业投资公司的方式从事创业投资，故已经成为仅次于人寿基金的第二大创业资本来源。
四、与创业投资的投资运作方式相关的法律制度
为了分散创业投资过程中的高风险，一家创业投资基金通常必须对多个项目进行组合投资，因此，只有规定创业投资基金具有一定的资本规模，才可能保证创业投资基金具有起码的组合投资能力和抗风险能力。但创业投资作为一种谨慎而有耐性的投资，通常需要在对拟投资项目进行谨慎调查之后才会决定实际投资，因此，在法律上允许创业投资（基金）公司的资本分期到位，对于避免资本闲置具有重要意义。
创业投资的一项重要使命是发挥创业投资家的资本经营优势，为创业企业提供包括制定长期发展战略与市场营销策略、物色战略合作伙伴和关键人才、部署融资安排和重构财务结构等多方面的创业管理服务，以培育和辅导创业企业快速成长和发展。美国和英国的创业投资之所以取得巨大成功，就在于它们特别注重在为创业企业提供股权性资本支持的同时，还提供重要的创业管理服务。美国的《投资公司法》修正案之所以将创业投资基金定名为“企业发展公司”（BusinessDevelopmentCompany），并将其界定为“投资于……非公开交易的证券，并且向这种证券的发行人提供重要而有效的管理帮助……”（见“InvestmentCompanyActofl940”修正案第二节第48款），即是为了引导“企业发展公司”能够为所投资企业提供创业管理服务。为了使“企业发展公司”切实履行提供创业管理服务的职能，《投资公司法》修正案甚至就“企业发展公司”所必须提供的“经营管理上的重要帮助”的具体内容作出了详细规定，即：“（A）企业发展公司通过其董事、高级职员、雇员或一般合伙人，向发行非公开交易证券的公司提供，并且经后者同意确实提供了有关管理、运作、经营目标与策略等方面的重要指导与建议；（B）独自或与其他企业发展公司一起共同控制一家发行非公开交易证券的公司，并对其经营管理与经营策略之制定具有决定性影响；（C）若企业发展公司是一家经小企业管理局批准并依据《1958年小企业投资法》运作的小企业投资公司，则可以向发行非公开交易证券的公司提供贷款”（见“InvestmentCompanyActof1940”修正案第二节第47款）……此外，为了避免企业发展公司所提供的“经营管理上的重要帮助”流于一般性的咨询服务，有关条款还就满足“经营管理上的重要帮助”的条件作出具体界定。若仅仅只是提供了一般咨询服务，则仍只能被视为“没有达到提供经营管理上的重要帮助”的要求。
创业投资公司应当参与所投资企业的经营管理，但为了避免其蜕化为控股公司，有关法律又通常规定其必须按照组合投资方式进行运作。例如，规定创业投资公司对单个企业的投资不得超过其创司总资产的一定比例。这样，也便于创业投资公司适度地分散风险。
五、与创业投资的投资退出相关的法律制度
创业投资区别于产业投资的显著特点是，产业投资以投资经营产品（或服务）为手段，以获取产品（或服务）销售收益为目的；而创业投资则以投资经营企业为手段，以获取转让企业股权后的资本增值收益为目的。因此，在所投资企业发育相对成熟后，创业投资就一定要适时退出。虽然创业投资退出的方式有推动所投资企业上市、私下转让所持股权，整体并购、创业者回购和清算等五种，但通过推动所投资企业上市的方式实现投资退出是最利于投资收益实现的方式，由于传统的股票交易所主要是为成熟企业提供上市融资的场所，上市门槛较高，通常必须有持续盈利业绩，因此，如果仅仅寄希望予主板市场，不仅不利于快速成长的创业企业上市融资，也不利于创业投资比较快地实现投资退出。所以，世界各主要经济体，在设立有主板市场的条件下，还纷纷设立创业板市场。与创业板市场的上市门槛较低相对应，创业板市场的运行风险也相对较高，故对创业板市场往往需要另行制定专门的运行与监管规则。所以，在构建创业投资法律体系时，还必然地涉及与创业板运行与监管规则相关的各种法律法规。
我国创业投资法律体系存在的问题
与创业投资业发达国家与地区都建立有完善的创业投资法律体系不同，尽管我国已制定有与创业投资相关的《公司法》，《合伙企业法》、《证券法》、《商业银行法》、《保险法》等法律，但由于在制定这些法律时没有考虑到创业投资的特点，导致现行法律体系并不适应创业投资业发展的要求，不仅较难为创业投资提供特别法律保护，反而在若干方面构成法律障碍，具体表现为：
一、现行《公司法》在创业投资基金组织构架、资金募集以及创业投资运作与退出等环节上的不适应性
1.现行《公司法》在创业投资基金组织构架、资金募集及创业投资运作与退出等环节上的不适应性。
（1）不利于创业投资（基金）公司采用多样化的委托管理方式。创业投资公司所体现的法律关系是一种委托—关系，这种委托—关系既可以体现在董事会与其经理班子之间，也可以体现在公司董事会与另一个专业的投资顾问公司之间。尤其是随着创业投资家队伍的发育成熟，一些规模较小的创业投资公司完全可以委托别的创业投资公司或创业投资顾问公司代为其管理资产。这样，既可以避免因为自身资本规模小、难以请到一流的创业投资管理团队的问题，又可以提高创业投资管理的规模效应。但现行《公司法》却仅仅为董事会与经理班子之间的委托—关系提供了法律依据。
（2）多重公司行政机关可能导致创业投资（基金）公司过高的制度成本。随着现代企业制度的发展，世界各国的公司法律都已实现权力结构中心从传统“股东大会中心主义”向现代“董事会中心主义”的转变。为了更好发挥经理人员的专家管理的积极性，在完善法人治理机制的前提下，正在赋予经理人员更多的经营自。为了提高运转效率、降低运作成本，可以授权股东大会自行决定精简不必要的公司行政机关。例如，当公司委托其他机构管理资产时，公司董事会在很大程度上就同时起着监事会的作用，因此，自然可以不再设监事会。但是，按照现行《公司法》，创业投资（基金）公司一律必须同时设立董事会和监事会，这不仅增加了运营成本，也不利于提高投资决策的高效率。
（3）缺乏对经理人员或其投资顾问公司的激励机制安排。激励机制是解决创业投资基金管理过程中信息高度不对称性问题的必要制度安排，而现行《公司法》并未为创业投资（基金）公司可以实行业绩报酬提供法律依据，从而使得许多国有控股创业投资公司很难实行国际通行的业绩报酬机制。
（4）缺乏促进创业投资公司建立责任约束机制与成本约束机制的条款。创业投资公司除了建立起激励约束机制外，还通常必须建立起严格的约束机制。例如，通过设立有限的存续期（通常为10—15年），存续期一到便予以清盘，使得经理人员的经营业绩很快就水落石出，从而强化出资人对经理人的责任约束。通过规定固定的“管理运营费用”，约束经理人员将开支控制在一定幅度，从而建立起成本约束机制。但现行《公司法》却缺乏针对创业投资公司特点的类似条款，从而使得一些创业投资公司有可能通过做假账的方式将亏损无限期地掩盖。一些创业投资公司刚刚成立，首先想到的就是购买豪华写字楼和汽车，肆意挥霍投资人的钱。
2.现行《公司法》在创业投资基金的资金募集环节上的不适应性。
如前所述，创业投资（基金）公司通常只能以私募方式设立，但按照现行《公司法》，创业投资（基金）公司却无法以私募方式设立。尽管《公司法》规定股份有限公司可以按“募集方式”设立，但这里所谓“募集方式”特指“公开募集”；除“公开募集”外，股份有限公司就只能按“发起方式”设立。对有限责任公司，则只能采取“出资方式”设立。就加工贸易类企业而言，只能以“发起方式”、“出资方式”设立倒也并不构成大的法律障碍。因为，加工贸易类企业通常可以先由少数几个创业者以共同出资方式或共同发起方式设立后，再逐步增资扩股。然而。对创业投资（基金）公司而言，在设立伊始通常就需要一定的资本规模，而仅仅靠少数几个投资者以共同出资方式或以共同发起方式设立则较难形成规模，所以，往往还需要由更多的并不参与具体设立事宜的投资者的投资。但由于这两类不同投资者在公司设立过程中所实际拥有的权利并不完全相同（具体参与设立事宜的投资者拥有更多支配权，不参与设立事宜的投资者的权利则较易受到侵害），因此，如果不通过相应的制度安排（如参与设立事宜的投资者应受到必要的监督并履行更多义务）来均衡这种权利上的不平等，就很难吸引更多投资者的参与。现行《公司法》正是由于对出资方式和发起方式的规定过于笼统，才导致难以吸引民间资本加盟。目前已经设立的各类创业投资（基金）公司主要仅限于少数几家企业尤其是国有企业共同出资或共同发起，其原因即缘于此。
3.现行《公司法》在创业投资的投资运作环节上的不适应性。
（1）没有为创业投资（基金）公司的资本最低限额提供法律依据。为了保证公司拥有一定的责任能力并达到一定的经营规模，现行《公司法》按照公司的不同性质，对有限责任公司和股份有限公司的最低资本限额做了规定。特定行业的有限责任公司和股份有限公司注册资本最低限额需要高于所定限额的，由法律、行政法规另行规定。创业投资公司作为一种专门从事资本经营的特殊类型的公司，显然属于需要对其最低资本限额另行做出特别规定之例。但由于目前没有相应的法规来对其最低资本限额做出特别规定，导致目前一些地方性创业投资公司的资本规模过小。有些创业投资公司只有几百万的资本，由于抗风险能力极低，很难进行有效的组合投资，只能做一些短平快的项目。
（2）实收资本制度造成创业投资公司的资本闲置。按照《公司法》第二十三条第一款规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”。按照第七十八条第一款规定，“股份有限公司的注册资本为公司登记机关登记的实收股本总额”。应该说，在中国现行社会信用状况与法律制度环境下，这种实收资本制度还是有一定合理性的。尽管它有可能导致资金闲置，但对于一般加工贸易类公司而言，这个问题并不是很突出。因为加工贸易类公司完全可以以较小资本金注册，然后再慢慢增资。然而，对于创业投资公司而言，一方面需要一定的资本规模才具有抗风险能力；另一方面如果按照现行的实收资本制将所有资本在注册时一次性注入，就必然导致资金闲置问题。
（3）对外投资限制与创业投资（基金）公司的设立宗旨相违背。现行《公司法》第十二条所规定：“公司向其他有限责任公司，股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。”这一规定不仅不适合于大型公司开展“公司附属创业”活动，更不适合于创业投资公司充分发挥其应有的投资能力。因为，创业投资公司通常是以自有资本对外投资，即使对外少量借款也能控制在适当范围；而且创业投资公司的唯一目的就是通过对外投资来获取资本增值，而不是如加工贸易类公司那样对外投资只是副业，主业仍是从事产品经营。所以，要求创业投资（基金）公司对外累计投资额不得超过其净资产的百分之五十不仅没有必要，也有违其设立的初衷。
（4）没有为以特别股票方式投资创业企业提供法律依据。与创业投资能够以可转换优先股等特别股权方式进行投资相适应，创业企业应当可以向创业投资机构发行特别股票。但我国现行《公司法》目前还只是为公司发行普通股提供依据。尽管按照《公司法》第一百三十五条规定，公司发行除普通股以外的股票可以由国务院另行规定，但迄今为止，国务院并没有就公司发行特别股票作出过规定。在这种法律环境下，如果创业投资公司以可转换优先股等形式进行投资，就必然面临缺乏法律保护的问题。
（5）没有为创业投资公司的组合投资方式提供法律规范。由于《公司法》未能针对创业投资公司制定组合投资规范，导致了不少创业投资公司在实际运行中演变成了投资控股公司。
4.现行《公司法》在创业投资的投资退出环节上的不适应性。
按照1999年《公司法》修改前的有关条款，公司只有具备了3年持续盈利业绩后方可公开发行股票并上市。这种高门槛显然既不利于高速成长中的创业企业通过公开上市的方式融资，也不利创业投资快速实现退出。尽管1999年底在修改《公司法》时规定“高新技术企业可另行规定”，但由于无法对“高新技术”进行准确的法律界定，也不宜以科技含量作为公司能否上市的标准，所以，这种修改并没有任何实际意义。在这种情况下，有关部门不得不决定分两步建成创业板，即第一步在《公司法》等法律法规的框架内推出“中小企业板”，待《公司法》修改后再降低门槛建成真正意义上的创业板。
二、《合伙企业法》在创业投资基金组织结构和资金来源环节上的不适应性
1.在创业投资基金组织结构环节上的不适应性。
目前国际上的合伙企业立法纷纷借鉴公司的三大机制来实现合伙企业的自我完善：一是赋予合伙企业以法律实体的地位，便于合伙企业更好地行使民事权利、承担民事义务；二是允许合伙人会议在一定程度上发挥类似公司股东大会的作用，从而使所有合伙人都能在一定条件下参与合伙事务的重大决策；三是允许合伙人对合伙进行派生诉讼，从而更好地保护各类合伙人的权益。但我国现行的《合伙企业法》还仅仅停留于为律师事务所、会计师事务所和小作坊式的加工贸易类企业提供法律规范的地步，无法满足创业投资基金对企业组织结构的要求。
2.在创业投资基金的资金来源环节上的不适应性。
按照现行的《合伙企业法》，创业投资基金如果按合伙形式设立的话，就只能按普通合伙企业形式，而无法按有限合伙企业形式设立。由于合伙人仅仅限于自然人，从而使得最适合创业投资基金特点的机构投资者无法参与创业投资合伙基金。由于《合伙企业法》要求所有合伙人必须对合伙企业承担无限责任，使得并不具体参与合伙事务的合伙人由于惧怕承担无限连带责任而不敢投资于合伙企业。
三、《证券法》在创业投资基金的资金募集环节上的不适应性
私募作为一种与公募相对应的直接融资方式，在西方资本市场上占有不可或缺的半壁江山。由于私募市场上的投资者通常具有较强风险承受能力和较高风险鉴别能力，所以，只需规定投资者的资格，以确定谁是“合格投资者”，投资风险就完全可以由投资者自行承担。对发行主体，则通常是豁免审查。由于通过私募发行的证券仍然属于证券范畴，因而在国外普遍通过《证券法》等法律一方面规定“合格投资者”的条件，另一方面设立“发行主体豁免审查”条款。这样，既充分发挥成熟投资者的风险自担作用，又能回避政府的行政干预，而且还能确保正常的市场秩序。但在我国，由于出台较早的《公司法》没有为公司私下发行股票等票券提供法律依据，导致后来出台的《证券法》也仅限于对公开发行证券进行相应的规定，对包括创业投资（基金）公司股票在内的各类证券的私募则未能设置任何规范性条款。因此，创业投资（基金）公司的私募得不到《证券法》的法律支撑。
四、《保险法》、《银行法》等法律法规在创业投资的资金来源环节上的不适应性
根据1995年颁布的《中华人民共和国保险法》第一百零四条第二款规定，“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式”。尽管根据“国务院规定的其他资金运用形式”这一活口，经国务院批准，目前保险资金可以部分地通过证券投资基金间接投资于证券市场，但要使之能够通过创业投资（基金）企业间接从事创业投资，则又受第三款“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资”的限制。尽管2002年我国对保险法作了一些修订，但修订后的保险法依然禁止保险资金用于设立证券经营机构和保险业以外的企业。
依据1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》第四十三条规定，“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产……不得向非银行金融机构和企业投资”。2003年，该条虽然被修订为“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经纪业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”，然而，由于目前并没有为商业银行可以向创业投资（基金）企业投资制定特别规定，使得商业银行还无法成为创业投资资本的现实来源。
尤其是在利用外资来我国设立中外合资创业投资公司方面，更是存在许多的障碍。本来，国外资金通过创业投资公司来我国从事创业投资，在性质上已经不同于外商直接来我国投资办厂或是设立以投资办厂为目的的产业投资控股公司。后者是一种直接投资行为，可能直接控制国内企业，涉及国家经济安全问题；前者却只是一种财务性投资，即投资的目的仅仅是为了从财务上获得资本增值，一旦所投资企业发育成熟不再具有高成长性时就会立即撤出，因而不会造成对所投资企业的控制，不涉及国家经济安全问题。就此而言，以创业投资方式吸引外资可以说是引进外资的一种最佳方式，但是，由于我们对外资以创业投资方式来中国投资的意义缺乏足够认识，导致不仅没有任何鼓励性政策，反而对其存在着种种歧视。例如，在我国设立的生产性外商投资企业可以享受各种税收优惠政策，但根据2003年出台的《关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》，外商投资创业投资企业却“不得享受税法规定的生产性外商投资企业的有关税收优惠待遇”。
建立健全我国创业投资法律体系的对策
借鉴国际经验，结合我国实际，当前应当从以下五个方面加快建立健全创业投资法律体系。
1.尽快出台《创业投资企业暂行办法》，部分解决创投基金的设立与投资运作问题。
从根本上讲，必须对《公司法》和《合伙企业法》进行全面修订，才能彻底解决以公司和有限合伙形式设立与运作创业投资基金的法律问题。但是，由于全面修订《公司法》和《合伙企业法》非一日之功，比较现实的选择便是根据《公司法》中的“国务院另行规定”条款，另行制定《创业投资企业暂行办法》，以部分解决创业投资基金按公司形式设立与运作的法律依据问题。
为适应创业投资（基金）公司对组织结构的要求，一是可以在现行《公司法》框架下，制定允许创司可以聘请投资顾问机构等法人担任“经理”的条款，以实现创司的委托管理。二是在《公司法》的基本原则下，分清董事会和经理班子（或受托管理的投资顾问机构）的权利义务，通过赋予后者更多的经营权来提高投资决策效率。三是规定创业投资公司实行业绩报酬的条件与方式，帮助创业投资企业建立激励机制。四是规定创业投资公司可以事先设定固定的存续期限和管理运营费用比例，从而为创业投资公司建立有效的风险约束机制和成本约束机制提供法律依据，由于《公司法》并没有禁止可以设定如上规定，所以，通过制定《创业投资企业暂行办法》来设置如上条款，并不违背《公司法》。
同上道理，为适应创业投资（基金）公司募集资本的要求，可考虑创业投资公司在发起设立和出资设立过程中，由“主要发起人”和“主要出资人”对创业投资公司的设立承担主要责任，从而在一定程度上抵补“主要发起人”和“一般发起人”、“主要出资人”与“一般出资人”存在权利义务不对称性的问题。
为了适应创业投资（基金）公司的投资运作要求，一是可以依据“国务院另行规定”条款，设定创业投资公司在设立之初即要求一定规模的资本额，从而确保创业投资公司具有起码的抗风险能力。二是实行与实收资本制并不必然冲突的认可资本制，即允许创司在设立之初必须注册一定规模资本的前提下，可以在运作过程中随时增资扩股，每一次增资扩股之后只需报管理部门认可，而无需经管理部门审查批准。这样，既减少了审批环节，又不至于导致资本闲置。三是可以依据现行《公司法》所设置的“国务院规定的投资公司和控股公司”可以不受对外投资比例限制的条款，明确“创业投资公司可以以全额资本对外投资”，从而更充分地发挥创业投资公司的投资功能。四是根据《公司法》的“国务院可以对公司发行本法规定的股票以外的其他种类股票，另行作出规定”条款，明确创业投资企业所投资的企业可以对创业投资企业发行“可转换优先股”，“特别投票权普通股”等特殊类型的股票，以促进创司以股权形式进行投资，并为所投资企业提供增值服务。五是在组合投资规范方面，以创业投资公司对单个企业的投资不得超过创司总资产的15％较为合适。这样，既避免其蜕化为产业投资性质的控股公司，又使创业投资公司能够相对集中地投资。
2.积极稳妥地推进《公司法》和《合伙企业法》相关条款的修订工作。
如果《创业投资企业暂行办法》能够尽快出台，则可以比较从容地在《创业投资企业暂行办法》实施过程中，结合创业投资的特点，研究如何修订《公司法》和《合伙企业法》。在修订《公司法》时，应积极研究借鉴国际公司立法中的“所有权与经营权分立”原则，适当下放董事会的权力，以便更充分地发挥基金管理人的作用。对于另行委托专业性管理顾问公司管理的创业投资公司，创业投资公司可以不再设立监事会，而是由董事会代行监事会之职，从而降低创业投资公司的制度成本。在修改《合伙企业法》时，应当借鉴国际社会有限合伙立法的经验，允许新创设的有限合伙制度从起步伊始即可借鉴公司的制度优势来实现自我改造，从而较好地克服传统有限合伙制度的弊端。一是明确有限合伙的法律实体地位，以便有限合伙企业能够独立行使民事权利，承担民事义务和责任。二是强化合伙人会议制度，使之有条件地发挥类似公司股东会议和董事会的作用，以便有限合伙人可以在一定程度上参与合伙事务，三是借鉴美国的“有限责任有限合伙”经验，在特定条件下允许普通合伙人也只需承担有限责任。四是借鉴引进美国公司的“派生诉讼”制度，允许有限合伙人对合伙企业进行诉讼，从而更好地保护有限合伙的权益。
3.修订《证券法》，从根本上解决创业投资基金的私募问题。
在适当时机修订《公司法》，允许公司可以私募股本的同时，借鉴国外制定《证券法》的经验，在我国的《证券法》中规定各类证券的私募方式和募集对象，以切实保护投资者权益。在国内尚未建立起个人财产登记制度的情况下，可以考虑通过设立最低投资额度（比如500万元人民币），来确保只有相对富有的个人或机构成为私募对象，为了避免私募范围过大，还可设定投资者人数不超过100人。
4.进一步修订保险法、银行法，拓宽创业投资的资金来源。
随着国内保险资金运用越来越成为突出问题，以及保险机构风险管理水平的提高，应不失时机地进一步修订《保险法》，允许保险公司可以以不超过5％的比例，将资金投资入股到创业投资公司或通过委托创业投资公司、创业投资顾问公司运作。在国内银行体系建立现代企业制度后，还应进一步修改《商业银行法》，允许商业银行可以将它的资本金投资入股到创业投资公司或通过委托创业投资公司、创业投资顾问公司运作。在《商业银行法》未进一步修订前，可考虑通过《创业投资企业暂行办法》这种特别行政法规，允许银行以不超过5％的资本投资于创业投资企业。此外，应尽快修订有关外商投资的规定，鼓励外商以创业投资方式来我国投资。
5.结合“分步推进创业板市场建设”的进程，修订《公司法》中的公司首次公开招股条件款项，为建成真正意义上的创业板扫除法律障碍。
在“中小企业板”试运行一段时间后，应及时总结经验，研究制定一个比较适宜的创业板上市资格标准，并基于该标准修改《公司法》，以便更多具有成长性的创业企业能够通过创业板融资，并更充分地发挥创业板市场对于创业投资退出的作用。
我们相信，通过以上五个方面的工作，我国的创业投资法律体系一定能够扎扎实实地构建起来。至于国内不少人士正在呼吁制定《风险投资法》，则既不具有可行性，也没有必要性。一方面，由于任何一部法律的调整范围都只能限于可以准确界定的对象，所以将包括“非组织化的创业投资”在内的各种形态创业投资都囊括进《风险投资法》就势必无法操作。另一方面，除了对创业投资基金这种组织化的创业投资需要通过制定《创业投资企业暂行办法》之类的法律法规来调整它的组织结构外，对各种“非组织化的创业投资”则只需修订相关法律法规就足矣。
「参考文献
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法律管理论文范文3
让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而，该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。
让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，
让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]
一、让与担保制度法律构成各学说之简介
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但是，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。
（一）所有权的法律构成理论
1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）
该说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合，所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，如果以当事人之间的意思为根据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但是其在内部关系上却并非所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用，而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为，所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外，根据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］
2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）
绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］此外，在债权人破产的场合，德国在采用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外情况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的解释中，从而导致设定人地位的过度弱化。
（二）担保权的法律构成理论
1、授权说
该说认为债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只不过是将担保物的换价权或处分权授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没有真正转移所有权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物所有权的真正意思，因此所有权实际上并未转移而仅仅使债权人具有所有权人的外观，设定人只是根据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，如果采纳授权说，那么对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而这样又将使让与担保仍然具有虚伪表示之虞。［2］
2、质权说
该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定了自己的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让＋债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。
3、抵押权说
该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。抵押说在以下四个方面受到学界的批判：其一，忽视让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］
4、担保权说
该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必须具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并进而提出让与担保应当具有的具体的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不可否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法，然而在解释论上却难以还原至
法律性质之上。［1］
（三）折衷说
1、设定人保留权说（二段物权变动说）
该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于所有权即不完全属于设定人也不完全属于担保权人。但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而导致如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］
2、附解除条件说（期待权说）
该说认为，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物根据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人有取得所有权的地位，担保人也根据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提高至让与担保一般法律性质的地位，主张在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通过将该说与“二段物权变动说”进行比较，认为这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值受到强烈的质疑。
二、让与担保制度法律构成之我见
让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但是，通过上述对让与担保制度法律构成各学说的介绍，我们可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没有任何一种学说，包括担保权构成的各种学说，能对让与担保制度的法律构成提供完满的理论解释和支撑。这也足见让与担保这一“私法交易上的私生子”的纷繁复杂。本文认为，若要解决让与担保制度的法律构成问题，首先必须回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具有形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人，在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以转让标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，我们都不能偏废其一，否则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不能较好地解释让与担保的法律构成。
1、形式所有权的公示
让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。
但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。
2、形式所有权的公信
形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。
1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有权的结果。
2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。
3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。
3、实质所有权的限制
形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。
从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。
在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。
【注释】
［1］谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第425页
[1][日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518页
[2]史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。
[3][日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151页
[4]转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页
［5］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页
［1］顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页
［2］［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页
［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第177页
［4］详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页
［1］［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保•保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第184页
［2］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页
［3］［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页
［1］转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页
［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页
［3］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。
［4］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页
［2］王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。
［2］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第143、114页。
法律管理论文范文4
法律风险是企业经营发展过程中不可回避，也难以避免的一个问题。在多元化的社会环境之下，企业所面临的法律风险是多样化的，这也就为企业法律风险管理带来了巨大的难度。从实际来看，企业法律风险的具体表现主要体现在以下几点。
1.1违规风险
违规风险是指企业所发生的行为违背了现行法律法规，所需要承担的法律后果。从实际来看，企业违规风险主要表现在：
(1)企业设立风险。如企业设立不符合法律规定，并存在不规范运行等问题。
(2)并购风险。随着企业的发展需求，企业在实施并购的行为中，由于并购涉及的法律面广，且程序比较复杂，这就增加了法律风险的可能性。
(3)用工风险。企业与职工签订劳动合同，既是自我保护的一种形式，也是确保职工合法权利的有力举措。但是，由于用工行为不规范，在违约、辞职等方面，存在违反法律的问题较多。
1.2违约风险
违约风险是指企业在经营发展中，不按交易的约定履约，进而需要承担相应的法律责任。对于现代企业而言，违约风险比较频发，其是影响企业发展的重要因素。具体而言，企业违约风险主要表现为：企业在合同订立、转让以及生效、履行中，由于某些因素导致企业难以履行约定，造成违约风险的出现。
1.3侵权风险
在法治社会，侵权行为的发生对于企业的发展影响较大。如企业在发展中发生环境污染等侵权事件，或企业在发展过程中侵犯知识产权等。
1.4不当行为风险
企业在发展的过程中，出于对利益的追求，进而在经营发展过程中采取不当行为，谋求自身的利益，由此所带来的法律风险并存。一方面，企业法律意识淡薄，在相关行为的发生过程中，缺乏对所做行为的正确认识。如在涉外反倾销中，缺乏应对的积极性。另一方面，在经营发展的过程中，企业缺乏自我保护，且对外部法律环境不是十分了解，进而在法律问题的处理等方面比较缺乏。
2企业法律风险管理的现状
现代企业改革发展的重要着力点在于可持续发展战略的有效实施，这就强调法律风险管理的狠抓落实。但是，从实际情况来看，现代企业法律风险管理仍存在诸多的问题与不足，如企业法律风险管理缺乏重视、管理机构职能不完善等现实问题，在很大程度上制约了现代企业可持续发展的战略步伐。
2.1法律风险管理落实不到位，管理机构职能不完善
当前，不少企业尚未建立专门的法律机构，未使法律风险管理得到有效落实。一方面，所建立的法律部门缺乏独立职能的体现，受制于企业部门的管理或影响；另一方面，管理机构缺乏完备的规章制度，法律风险管理更多的是一时之风，缺乏长效工作机制的构建。因此，企业法律风险管理缺乏足够的重视，流于形式下的管理状态，无益于企业法律风险管理作用的有效体现。
2.2法律风险意识不强，合同风险偏高
企业法律风险意识的提高，是防范法律风险的重要基础。而不少企业缺乏法律风险意识，在主观能动性上缺乏行为的支撑。首先，企业合同法律意识薄弱，在合同行为的过程中，规范程度不高、内容漏洞百出，潜在的风险明显增加；其次，企业缺乏有效的合同审查论证，尤其是违约责任条款的落实，是合同风险偏高的重要因素。在实际中，一些企业在合同签订的过程中，前期的调研论证工作不足、签约行为草率等，都在很大程度上增加了企业经营发展的风险，不利于企业可持续发展战略的实施。
2.3法律风险管理缺乏重视，相应的投入不足
法律风险的发生，一方面影响了企业正常的经营发展；另一方面不利于企业品牌的构建。因此，注重法律风险管理的实施，是企业不可或缺的重要管理内容。但是，企业领导层缺乏对法律风险管理重要性的认识，管理工作缺乏实质性构建。首先，专业人才缺乏，不利于法律风险管理的落实；其次，缺乏资金的投入，尤其是在管理人员的教育培训等方面，缺乏相应的制度构建。
3强化企业法律风险管理的应对措施
法律风险管理的强化，关键在于如何夯实其实施的内外环境，并逐步建立完善的法律风险防范机制，健全监督体系，从本质上优化企业法律风险管理。那么，具体而言，强化企业法律风险管理，应切实做好以下几个方面的工作。
3.1强化法律风险管理意识，夯实实施的内外环境
良好的意识形态，是提高法律风险管理实施效率的重要保障。一方面，企业管理层要认识到法律风险管理的重要性，并作为企业内部管理控制的重要内容，狠抓落实；另一方面，企业管理层要提高文化素质，尤其是在法律知识、风险防范等方面，要提高相应的防范意识，确保企业可持续发展。因此，首先，夯实法律风险管理在企业内部控制管理中的重要地位，并建立相应的工作机制，确保法律风险管理落实到位；其次，企业要营造良好的氛围，扩大宣传力度，提高企业上下参与其中的积极主动性；最后，企业管理层要强化法律知识学习，提高法律知识水平，将企业经营管理、法律纠纷处理等纳入法制化轨道。
3.2建立完善的法律风险防范机制，严格法律把关
现代企业要适应市场经济发展的需求，逐步建立完善的、专门的法律防范管理机构，切实将法律风险管理纳入新的发展轨道。这就需要：
(1)强化人才培养与引进，建立一支高素质、专业化的法律管理队伍；
(2)推进以总法律顾问制度为核心的法律顾问制度建设，全方位完善企业法律风险防范机制；
(3)立足企业发展改革的需求，严把企业决策、知识产权等方面的法律风险，确保企业可持续发展；
(4)坚持事前防范、事中控制的工作原则，确保工作落实到位。
3.3建立动态监督体系，提高法律风险管理的有效性
法律管理论文范文5
关键字：药品市场市场信用分类管理
完善市场经济，加强市场经济的法治化，一直是发展市场经济的根本。但是，就现代市场经济的本质而言，完善的市场经济更应该是一种基于信用机制的经济体制。对此，我国的民商法律有明确的表述，如《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《票据法》第10条规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。
《合同法》第6条亦规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。可以说，与信用相关的法则渗透了我国整个调整市场经济活动的法律规范。我国药品市场已初具规模，在供销链链接、竞争机制、价格形成与管理、品质保证、广告管理等诸方面虽取得一定的成绩，但在经济转型时期，制售假劣药品行为和违法经营等行为屡禁不止，即使进行突击大检查或“严打”等手段，在地方保护主义等防护伞下也只是治标的办法，可以说，医药市场依旧面临着严重的信用缺失问题。
一、我国医药市场主体信用缺失现状
1．1广义药品市场的主体信用缺失
广义的药品市场主体信用，是指药品市场的主体(包括药品研发、生产、经营和使用的企事业单位)在微观经济活动中，以诚实守信的态度开展经营活动，遵守契约关系规则，合理追求利润最大化的意志与能力。它包括很多方面的信用，诸如财务信用、合同信用、借贷信用等等。现今广义上的药品市场主体信用缺失主要表现在：市场交易行为主体之间严重缺乏信任；合同信誉遭到严重破坏，债务纠纷不断；市场交易行为的失信。
1．2狭义的药品市场主体信用缺失
狭义的药品市场主体信用是指药品市场的主体在研发、生产、经营和使用等过程中，为保证药品的安全、有效而遵守药品监督管理部门制订的各项法律、法规以及有关行业标准和企业内部质量管理规范的意志和能力，并因此取得社会信任的程度j。现今狭义上的药品市场主体信用缺失主要表现在：市场主体在设立过程中存在不规范行为，内部制度不健全；市场经济秩序混乱；在药品研制环节，研制不规范、资料造假等违规行为时有发生；在药品生产环节，企业经营者的责任意识、质量意识和守法经营意识淡漠，忽视质量管理，把产品标准、检验设备、管理制度等作为应付检查的摆设；在药品经营环节，经营企业过多过乱、层层加价，出租柜台、挂靠经营、虚假广告、非法市场等不法经营行为屡禁不止；在药品使用环节，降低质量要求或者从非法渠道采购药品的问题在基层和农村仍然存在，不合理用药现象较多；不正当竞争屡禁不止。
二、针对当前法律环境，我国药品市场中信用法律制度的建立所遇问题
2．1上位法的缺失
近期，全国不少地区纷纷着手重建社会信用。但是从各地建设社会信用体系的试点情况来看，推进社会信用制度建设的最大障碍是法律障碍，因为目前在我国尚没有一部国家法律涉及到社会信用体系的基本构架与实施细则。
在药品市场信用方面，尽管国家食品药品监督管理局于2004年9月出台了《药品安全信用分类管理暂行规定》(后文简称暂行规定)，此规定对信用信息档案的建立和交流、信用等级的定义与分化、企业信用的激励与惩戒及其监督管理四个方面做了详细的要求，是对企业信用的征信和信用评价的有效尝试，但在实际操作过程中，因缺乏上位法的支撑，往往规定中所要求的款项不能实行或不能达到立法本意。如对失信企业的信息披露，因现行法律只限定了诚实守信的原则，而《行政处罚法》、《行政许可法》及《药品管理法》都没有明确规定信息披露的对象，是否可以对公众公布，为避免对外公布企业信息的行政诉讼，药监执法部门只能在系统内披露企业失信信息，从而导致了企业失信成本过低。
2，2现有规定的操作性不强
除了上述《暂行规定》在信息披露方面的难点外，《暂行规定》在实际操作中也存在惩戒和激励的措施过少过轻的问题。一些惩戒措施对企业的失信行为惩罚过轻，同时对企业守信行为的激励过少，从而既起不到对企业失信的惩罚作用也激励不了企业自动守信。
2．3信息记录不完全，缺乏统一的信用评价指标
因《暂行规定》对信用档案中应涵盖哪些内容也没有统一的说法，其中第六条、第七条分别规定了信用档案应该包括和不应包括的内容，但规定中限定档案内容不包括药品、医疗器械监督管理法律、法规、规章和各项政策调整范围之外的行为，其具体是什么并未明确，所以造成各地的药品企业信用档案内容不一、信息记录也不完整。同时，由于缺乏统一的信用评价指标，各地对《暂行规定》中信用评价原则的理解不同，实际操作中掌握的尺度也不一样，往往只有定性的指标，缺乏一个定量的指标。
三、国外设立的有关信用的法律制度及其特点
欧美发达国家的信用市场经过数百年的培育和发展，形成了比较完善的信用体系和管理机制。一方面，通过长期的市场竞争和交易制度的完善，培育起了“讲信誉者生存、不讲信誉者淘汰”的良好信誉机制和信用环境。另一方面，这些国家大多都以立法的形式保证了信息披露公平、公正和迅捷，并通过完善非政府的市场信息披露和社会信用评级体系，进一步增强了市场的公开和透明，最大限度地降低了信用交易双方的信息不对称，使授信方能够更加准确地掌握受信企业的信誉、信用状况，以较低的成本和较高的准确性甄别出不同信誉价值的企业类型，实现了信用市场中唯一稳定的博弈均衡(授信，守约)J。上述2个方面使信用市场中的违约率大大降低，同时也使授信方判断的受信企业违约概率维持在较低的水平上，从而形成提供信誉资源与信用资源的激励和有效供给。
3．1国外信用管理的立法简述
在世界上信用管理相关法律比较健全的国家基本上都是发达国家，因为只有市场上信用经济成分相当大时各类信用管理服务才出现，才需要信用管理相关的基础法律来维持市场规则，只有信用管理专业法律健全的国家，才能上升为征信国家。
美国在信用管理上的相关法律、法规目前已有l7部，涉及信息采集、加工、传播、使用等各个主要环节，《公平信用报告法》是其核心法律。1995年10月，欧洲会议通过了欧盟的《个人数据保护纲领》，这是欧盟在信用领域的第一个公共法律。与美国不同的是欧盟建立资信评估体系是以政府为主导，而美国建立市场评估体系是以市场为主导。
在亚洲，有消费者信用管理专业法律的国家和地区包括13本、韩国、台湾、香港。
3．2国外信用管理法律的特点
3．2．1有关信用管理的法律规范比较完善从整体上了解，发达市场经济国家有着比较完善的法律规范，所有现行的信用管理法律基本都包括信息的采集、加工、传播及使用等环节，并且整个法律体系不仅包括对个人信用体系的规制也包括对企业及政府信用体系的规制。
(1)有着市场化程度较高的信息中介服务机构，使得政府不必亲自参与信用信息的收集和评价，专业化的中介机构可为其提供信用信息，在信用信息收集、加工和传递方面更有效率同时也减少了政府成本。(2)法律对提供信用信息的中介机构也有较多完备的规制，使得中介机构能提供有效信息。(3)建立了信息公开的法律制度，如1966年颁布的《信息公开法》和1976年颁布的《阳光下的联邦政府法》使得许多案件调查过程和方式都及时传递给公众和企事业单位，保障和增强了政府的信用度。
3．2．2致力于维护市场公平竞争从外国信用管理专业法律的立法角度看，主要通过以下原则来维护市场公平竞争：(1)消除信用交易中的信息不对称影响的原则。(2)金融机构平等和正当经营的原则。(3)控制信用工具发行的原则。(4)强制性开放征信数据原则。(5)指导征信机构的工作方式，并使其提供真实信息的原则。除法律外，美国政府还出台了一些信用管理有关的规则，最著名的有“统一消费者信用准则”和“统一商业准则”。(6)法律系统配套，具有相容性。
3．2．3具有保证信用法律体系正常运转的奖惩机制为使得信用管理法律有效的执行，发达国家都有各自保证信用法律正常运转的奖惩机制。
四、建立和完善药品市场信用法律制度的探索
4．1对广义药品市场的主体信用缺失规制的建议
4．1．1设立惩罚失信行为的法律规范，提高失信者失信成本现代市场经济中，信用不仅仅是一个道德范畴，更是一个经济范畴。因此，信用问题就不仅仅是一个道德问题，也是一个经济问题、法律问题。法律与道德应当相辅相成，相互促进，如果法律无所作为，道德也是苍白无力的。假、冒、伪、劣产品充斥市场，合同违约、商业欺诈随处可见，三角债、拖欠款和银行不良债权反复出现。造成上述信用危机的原因有很多，但主要的是法律缺乏有效的失信惩处机制，加上执法不严、违法不究，就使得法律规范力和强制力居然成为对市场交易中的失信行为毫无办法的软约束。
我国的《民法通则》、《合同法》和《反不正当竞争法》规定了诚实信用原则，作为民事行为的指导性原则。但在司法实践中，上述法律都没有可操作性的条款，针对性也不强，对于个人失信行为没有明确规定惩罚力度和方式。这种信用法律制度的真空状态，使失信者的失信行为不仅得不到应有的惩罚，而且客观上降低了失信者的失信成本，对失信者的失信行为实际上是一种鼓励。低微的“失信成本”显然不足以起到惩前毖后的作用。
4．1．2设立采集和使用信用信息的法律规范，提高社会信用信息对称程度目前，我国的经济体制正处于由计划经济向市场经济的过渡阶段，资信服务行业也还在建立过程之中。只有对信用信息的来源和取得方式，对信用信息的采集和使用作出明确的法律规定，才能确保信用信息的完全和对称。事实上，当前我国信用信息的采集和使用并没有法律依据。由于信用信息的相对封闭和分散，或者对信用信息的采集和共享缺乏相关的法律限制，都可能造成市场主体信用信息不完全或不对称。而信用信息不完全或不对称的直接后果就是不公平使用信用信息，从而造成信用混乱。
4．2对狭义的药品市场主体信用缺失规制的建议
法律管理论文范文6
(一)科技项目立项审查不严格，重复立项多
作为项目实施的第一关，立项这一环节对科技项目来说十分重要，在我国目前的科技项目立项中，立项前的审查存在着许多问题。作为实践性的科研项目来说，立项审查最重要的一点就是对其可行性、可靠性的论证，往往一些项目负责人为了诸多利益目的，对立项缺乏全面合理的考察，为了立项而立项，为使项目设立而夸大项目实际效益，而就审查机构来说，审查标准设置的较低，审查评估缺乏科学性。很多科研单位，利用其每年可以申请到的财政资金，仅仅是在立项上凑数，充数，在立项审查上流于形式，自审自立，难于监督，真正做到立项合理、立项创新的科技项目少之又少，且由于高校等科研主力机构的内部评级问题的格式化，使得立项不慎重，盲目立项的问题十分突出。同时，由于我国目前尚未建立起有效的科技计划信息共享，许多项目“换汤不换药”，多头申报现象仍然存在，这也导致经费投入效益低下。
(二)科技项目研究效率低，监管环节薄弱
项目进行申请立项后，就进入了项目的研究开展阶段，但由于缺乏有效的监管，就导致一些项目负责人研究期不安心于科研研究，研究期结束后，无法提交项目预期成果，甚至出现挪用研究资金，虚假研究，学术抄袭现象的产生。特别是利用国家财政资金进行的科研项目问题尤为突出，在项目的承担实施者一方为国家，一方为个人、研究机构等科研组织、项目组时，国家难以采取有效的监督方法全程监督为数过广的项目资金申请者，没有建立合理的项目追踪、期中评估等动态的监督手段，大部分项目有的监督往往也是形式上的过场，没有建立有效的真正了解项目的检查组进行项目监督，以致项目产出与投入不成正比，产出效果不高。
(三)科技项目产学研结合不密切，成果转化率低
与国外大多有企业公司的研究机构进行科研项目不同，在我国实施承担科技项目研究的大多是科研院所、高校等专门的纯科研机构，这就导致了科研产出与生产实践的脱节。我国目前的科学研究大多陷入了一种只出不用的怪圈，很多科技项目立项后，研究出成果，提交一个项目报告，发表几篇论文就算完结了，没有人关心项目成果是否真正实施应用。这种怪相与我国的科技项目评价机制有很大关系，现有评价缺失成果转化评价，使得项目研究者往往不关心转化成果，只关心评价评奖，白白的使许多能产生良好生产效益的成果不得应用，使得科研项目的意义本末倒置，造成资源浪费。
(四)科技项目奖惩设置不明，竞争动力不足
科技项目的承担者往往是一个单位或是一个课题组，具体落实到研究组内的各个成员，科技项目取得研究成果后，得到的科技项目奖励不是归属于实施者个人，而是归属于项目承担单位，而当项目实施中出现问题时，又是对单位进行归责，对科技项目实施的具体个人来讲，其风险性与效益性都很小，这就使得一些研究者研究动力不足，缺乏尽责意识。
二、我国科技项目管理机制的完善
(一)加强科技项目审查，引入事前评估机制
科技项目管理机构在审查立项时，要综合考虑项目的研究进行价值，考察国内相关研究项目的立项情况，避免低水平重复立项现象的发生。引入事前评估机制，对项目的风险性、实施性、可行性进行评估，保证项目在立项上的新颖性和创新性。
(二)加强项目实施监督，提高研究实效科技项目立项后，为保证取得良好的项目效果，就要对科技项目的实施情况进行监督，特别要加强对项目进行中的审查监督，形成内部监督机制，预防捏造数据和篡改实验结果的行为发生。监督不仅仅是短期的，形式化的，而应该是全方位的，有时效的监督。
(三)形成产学研结合链条，促进科技成果转化
现代科学项目的研究应着眼于科技成果的实施与产出活动中，要采取多方面措施促进科技成果向生产力的转化，以实现科技项目的真正意义。鼓励企业参与到科技项目的活动中，鼓励企业与科研院所相结合，积极研发采用新技术，在税收上对新技术企业予以优惠。把推进高新技术产业化作为调整经济结构、转变经济增长方式的一个重点。积极发展对经济增长有突破性重大带动作用的高新技术产业。
(四)建立合理项目评估机制，明确奖惩措施
有关科技管理机构在科研立项、科技成果的评审、鉴定、验收和奖励等活动中，应当本着对社会负责的科学态度，遵循客观、公正、准确的原则，如实反映其水平。对用不正当手段拔高或者贬低他人成果水平以及不认真负责、不实事求是、在评价活动及其结论中弄虚作假等行为，应当坚决制止。要按照对科技成果的创造性贡献大小，合理确定成果完成单位和完成人，未参加研究或者仅从事辅、服务性工作的单位和人员，不得以任何方式挤入排名顺序，侵占他人应得的权益。
三、结语
