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法律思考论文范文1
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
一、合并抵押不成立法定抵押权
法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：
1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。
2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。
法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。
二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果
1、土地和地上建筑关系的民法模式
关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。
2、我国采取的民法模式
我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
3、我国采取立法的原因
立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：
1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。
2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。
3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押产生的后果
这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。
1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。
2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。
三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆
上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？
四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解
抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。
例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。
上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。
五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解
1、我国对于房地抵押的法律规定
检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。
2、我国房地抵押、转让的法律分析
1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。
2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。
因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
参考文献资料：
1、新编《房地产法》法律出版社2006年
法律思考论文范文2
一、案情简介
原告之一的王某于某天早晨9时左右带5岁的儿子去村医疗站接种疫苗。因医疗站等着接种疫苗的人很多，王某即将儿子放在医疗站门口，自行进了医疗让先去交费。交完费后出来找不到儿子，即四处寻找，后在医疗站的西墙边（被告刘某在此处利用农闲用手工制作水泥窗框出售，并将已做好的水泥窗框斜靠在该墙堆放，该空地为被告享有使用权的土地）发现儿子被窗框砸住，即一边呼救，一边用手将窗框扶起，同时另一只手将儿子拖出后冲回医疗站求救。在医疗站门口由两位医生进行了检查并注射了强心针。此后不久死亡。现场的人将死者尸体抬回原告家里。原告在当天下午在没有报警的情况下自行将尸体收殓下葬。此后两月有余，原告在他人的指点下向法院提出诉讼，要求法院判令被告赔偿原告（死者父母）死亡赔偿金35260.45元，丧葬费4千元；精神损失费1万元，共计49260.45元。法庭审理后认为原告因监护不力应承担主要责任，被告因没有设置警示标志而有过错应承担次要责任，并据此判决被告承担死亡赔偿金，丧葬费7852.09元及精神损失费1千元。原被告服从判决，均未上诉。
二、法律思考
笔者在接受被告的委托后，已预知到上述判决，实际上这样的处理方式在本市处理相同或类似案件中已成为通例。这样的判决在表面上似乎是非常公正的，而笔者却认为本案中包含着许多更深刻的法律问题值得思考。
（一）、关于侵权的认定
这是一起人身损害赔偿案件，在法律上应属于侵权之诉。根据我国《民法通则》的规定，侵权行为包括一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为和特殊侵权行为的归责原则大不相同。一般侵权行为适用“过错责任原则”，而特殊侵权行为适用“无过错责任原则”或“推定过错责任原则”。因本案中所涉及的侵权行为不属于我国《民法通则》规定的九种特殊侵权行为中的任何一种，因此本案属于一般侵权案件。众所周知，一般侵权行为包括四个必不可缺的构成要件：即损害行为，损害结果，行为与结果之间的直接因果关系及当事人的主观过错。那么，本案中的被告是否实施了损害行为呢？笔者认为没有。损害行为，在法律上不外乎表现为两种形式。即作为和不作为。所谓作为，是指行为人用积极的行动去实施侵害他人人身、财产的行为。本案中被告在事发时并不在现场，因此根本谈不上对受害人实施任何的积极行为。换句话来说，本案的被告不可能构成作为的侵权。那么，被告是否构成了不作为的侵权呢？所谓不作为，系指行为人消极地不去实施自己所应当实施的行为。“应当实施的行为”在法律上即是“义务”。也就是说，只有当行为人负有某种义务而不履行该特定义务并造成损害后果，才构成不作为侵权。可见，判断行为人是否负有“特定义务”是认定不作为侵权的关键所在。从义务的产生方式来看，产生义务的方式不外乎以下三种情形：一是法定义务，即法律明文规定的义务或因行为人的法定职责而产生的义务。如监护人负有保护被监护人的人身财产安全的义务；医生的救死扶伤的义务等。该种义务的产生必须于现行的法律的直接规定为前提。二是约定义务，即双方当事人通过合同的形式建立起来的特定义务，也即是民法中的“合同之债”。如保管人因保管合同而产生的保管义务，承运人因运输合同而产生的将托运人的财产或人身安全送达目的地的义务等。该种义务的产生以双方之间的有效合同为前提。三是先行为义务，即行为人在先的某种针对特定相对人的积极行为导致相对人处于某种实质上的危险状态时产生的解除该危险状态的义务。如A将不熟水性的B带到深水中游泳而致危险进负有积极援救的义务。本案中，法庭认定被告承担次要责任的理由是被告没有在堆放窗框的地方设置警示标志。言外之意即被告负有设置警示标志的义务。那么，该义务是什么义务呢。如果说它是“法定义务”，本人遍查建国以来的我国立法及有关的司法解释，也没有发现相关的规定，而如前所述，法定义务必须以现行生效法律的存在为前提。因原告与被告之间从未订立任何形式的托管合同，故该义务更不可能是“约定义务”。那么，该义务能否构成“先行为义务”呢？笔者认为也不构成。首先，被告的在先实施的行为是堆放窗框，这一行为不是直接针对死者实施的，而是被告谋生的手段。其次，被告堆放窗框的行为本身也不具有实质性的危险，导致死者处于危险状态的是死者自己的行为（攀援窗框）。第三，从“警示标志义务”产生的一般法理学角度而言，只有行为人提供某种具有危险性的作业时才会产生设置“警示标志的义务”。如行为人进行带电作业、机械化作业等。而本案被告是在农闲时用手工制作水泥窗框，其行为本身并没有任何的危险可言。第四，该空地是被告方的私人地方，未经许可而擅入本身就是非法。综上，笔者认为，被告的行为并非侵权，依法不应民事赔偿承担责任。
（二）、关于监护制度
本案中两原告监护不力的情形一目了然，因此法庭以两原告监护不力为由判决原告方承担主要责任并无不当。笔者注意到，几乎所有同类型的案件无一例外的都以监护人监护不力为由判令监护人承担责任，只是承担责任的轻重不同而已。也就是说只要是未成年人因意外受到伤害，监护人就难逃其责。这样的做法是否合法、合理的问题，也即在法律上如何认定监护不力及如何完善我国的民事监护制度问题便是笔者在本案中思考的第二个问题。众所周知，无民事行为能为人和限制民事行为能力人的父母是其第一顺序的监护人，依法享有监护权，同时必须履行法定的监护职责。根据《最高人民法院关于贯彻招待〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条的规定，监护人的职责包括：保护被监护人的身体健康；照顾被监护人的生活；管理被监护人的财产；被监护人进行民事活动；对被监护人进行管理和教育；在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时，其进行诉讼。可见，监护人的职责是广泛而明确的。但是，如何认定监护人是否履行了监护职责，在法律上却是一片空白，也导致在司法实践中监护人的责任被不适当的扩大。而这一方面才是监护制度的关键所在。监护制度是针对无民事行为能力人或限制民事行为能力人，为了保护其人身或财产安全而产生的一种法律制度。但是无民事行为能力人或限制民事行为能力人本身也是一个活生生的具有法律人格的社会个体，他们也有权利参与各种社会活动（法律只是禁止或限制其从事民事法律行为），也要进行学习和锻炼。这就意味着他们不可能任何时候均在监护人的管理和控制之下。另一方面，监护人也要参与各项活动，在客观上也不可能时刻地实施对被监护人的直接监管。而如前所述，在司法实践中，只要是未成年人发生意外伤害，几乎无一例外地会认定监护人监护不力。这种现象对监护人而言是非常的不公平的。因为被监护人因实际需要而脱离监护人监管或监护人有充分的理由须暂时不能直接履行监护职责时，监护人客观上已不可能对被监护人直接实施监管，再认定监护人监护不力显然是不合理的。因此，笔者认为，有必要对我国的监护法律制度进行完善。这除了进一步明确监护人的职责之外，还必须制定监护不力的认定制度、监护人监护职责的临时转移制度以
及监护人不履行监护职责的法律责任等。监护责任的监时转移制度在司法实践中已有所体现。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第160条的规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人和限制民事行为能力人或在精神病院治疗的精神病人，受至伤害或给他人造成损害时，单位有过错的，可以责令这些单位适当给预赔偿”，实质上就是监护责任的临时转移的一个具体体现。但该规定仅是司法解释，不仅效力层次低，而且适用范围特定，因此应立法完善。关于监护人不履行监护职责的法律责任虽有规定，但多是有关被监护人因被监护人造成他人损害时由监护人承担民事赔偿责任的规定。对于监护人本身不履行监护职责而对被监护人的法律责任问题则基本上是空白。而且根据我国法律，被监护人在自己权益受到侵害时应由监护人代为行使诉权。因此，一旦出现监护人侵害被监护人利益的情形，被监护人在法律上便连最基本的诉权也无法行使。这些情形显然违背了立法者设立监护法律制度的初衷。所以，在法律上有必要明确规定监护人监护不力造成被监护人损害的法律责任，而且应设立类似公诉机关的机构，以法律授权的方式确定其在发现监护人监护不力时能代表被监护人依照法律程序对监护人追究法律责任。至于如何认定监护人监护不力的问题，笔者认为，目前可以考虑以《未成年人保护法》中有关父母对未成年人的责任的规定为基础，来把握监护人是否监护不力的认定。这有利于在法律上公平监护人和侵害人的责任。
法律思考论文范文3
[关键词]融资制度制度创新短期融资渠道权益性融资债务性融资
一、整体制度演进下的证券公司融资制度创新
中国资本市场经过十多年的发展已跨过了制度奠基阶段，进入了市场化的转轨阶段。（注：参见陈红：《制度创新——中国资本市场成长的动力》，《管理世界》2002年第4期。）转轨时期的中国资本市场在发展的过程中要面对各种历史遗留问题与市场化要求之间的剧烈而又无法绕开的矛盾和冲突，而要逐步化解这些矛盾和冲突，整体制度演进就成为我国资本市场可持续发展的必然选择。
在中国资本市场整体制度快速演进的背景下，伴随着市场化步伐的不断加快，制度创新已成为资本市场发展的主旋律。与此相对应，作为资本市场重要金融中介之一的证券公司，其制度创新的步伐却一直停滞不前。与获得跨越式发展的资本市场相比，（注：我国资本市场经过短短十多年的发展，迈过了西方发达国家数百年的历程。）由于融资机制的缺失，我国证券公司的发展面临着极大的制度困境，突出的表现之一是证券公司资本金规模偏小、资产质量差、资产扩张基础薄弱。截至2004年3月底，我国共有券商129家，注册资本总额1250亿元，平均注册资本9.67亿元，（注：参见《我国共有证券公司129家券商注册资本达1250亿元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中规模最大的海通证券注册资本仅为87.34亿元。相比之下，西方发达国家投资银行的平均资本规模为几十亿美元，而一些著名投资银行的资产规模更是庞大，如美国最大的投资银行之一摩根士坦利，其资产总额折合人民币为6万亿元，净资产总额为3551亿元，收入总额为2457亿元，分别是我国所有证券公司资产总额的12倍，净资产总额的3倍，收入总额的10倍。（注：参见巴曙松：《证券公司渴盼融资补血》，.）由此可见，资金实力弱小可以说是我国证券公司的最大弱势。不仅如此，我国证券公司还普遍存在着资产质量差、资产流动性低的问题。过少的资本金和较差的资产质量直接限制了券商的资产扩张能力和业务拓展能力。我国证券公司的发展面临着制度困境的另一突出表现是券商的机构数量过多、行业集中度低，难以形成规模效应。目前，我国有129家专营证券业务的券商，兼营证券业务的信托投资公司、财务公司、融资租赁公司和证券经营部则数以千计。各机构分散经营，各自为战，导致了低效的无序竞争。据测算，我国最大的三家券商的注册资本总额占行业总额约10%，利润占行业总额不足20%，（注：参见夏勇、盛艳华：《我国投资银行存在的问题及对策建议》，《计划与市场探索》2003年第7期。）虽初步显示规模效应，但与西方发达国家的几大投资银行相比，仍有很大差距。
资本金是金融中介机构实力的象征，也是公众信心的基础，更是防范经营风险的最后一道防线。而规模化意味着成本的降低、效率的提高和竞争力的增强。证券公司能否在较短时间内实现经营规模的高速扩张，是一个亟待解决的问题，它关系到我国证券公司未来能否在竞争日益激烈的环境内生存和发展。为扩充资本、实行规模化经营，证券业必须打造业内的“航母”。面对如此迫切的市场需求，在资本市场整体制度创新加速的背景下，证券公司融资制度创新就显得尤为重要。在中国目前的金融体制下，证券公司融资制度的创新，具体是指券商融资渠道的多元化和融资机制的市场化。这是针对我国传统计划经济体制下企业非常单一的融资方式和行政化的融资机制以及证券公司融资渠道仍较狭窄、融资机制仍带有较多行政色彩的现状提出来的金融改革深化问题之一。在金融创新之后，随之而来的往往是法律制度的创新，法律制度的创新可以为金融创新提供必要的条件和空间。证券公司融资制度的创新，即融资渠道多元化和融资机制市场化绝不只是一个技术层面的问题，它首先而且主要是制度层面的问题。因为融资渠道多元化、融资机制市场化必须以整个宏观金融管理体制和银行金融机构的改革为前提，同时还要以政府管理职能的改革为前提，而且在很大程度上还受宏观资本市场的发育和完善状况的制约。由于这种创新不仅有利于资本市场的发展与壮大，而且更有利于金融体制的创新，同时对金融市场也起着重要的补充作用，因此它实际上包含于金融创新这个范畴之中，是金融创新在资本市场领域内的具体体现。证券公司融资制度创新同时也是法律制度的创新。在开拓证券公司多样化融资渠道和推进融资机制市场化的改革进程中，我们必须修订现行法律体系中对券商融资的种种不合理限制，以立法促发展，为证券公司的发展创造更广阔的发展空间和更宽松的发展环境，进而为我国资本市场培育真正意义上的国际化投资银行创造条件。
二、证券公司融资法律规制分析
分业经营背景下的谨慎监管、货币市场与资本市场的界线分明、法律制度上的融资障碍等，这些都一直是证券公司融资机制缺失的主要原因。要打造证券业内的“航母”，关键是要解决券商融资渠道短缺的问题，而准确认识阻碍证券公司融资机制变革的法律障碍，是我国证券公司融资机制变革的前提条件。以下容笔者对目前规制我国证券公司融资制度的重要法律法规加以简析。
（一）《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）对证券公司融资资金来源的规制
《证券法》上有关证券公司融资渠道的条款有很多，如第36条、第73条、第124条、第132条、第133条和第142条等。这些法条的内容概括起来有三：一是规定证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动；二是规定客户交易结算资金必须全额存入指定的商业银行，严禁证券公司挪用客户交易结算资金；三是规定证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金，严格禁止银行资金违规流入股市。由此可见，《证券法》严格禁止资本市场上的证券信用交易，同时只是对证券公司几种非法的资金来源作了界定，但并没有规定证券公司合法资金来源的种类。虽然这给证券公司融资的实际操作带来了一定的难度，因为证券公司现在占用资金的法律地位还有待明确，但毕竟为以后具体细则的制定留下了一定的制度空间。
（二）证券公司进入银行间同业市场的法律规制
1999年10月13日，中国人民银行总行的《证券公司进入银行间同业市场管理规定》（以下简称《管理规定》）指出，经中国证监会推荐、中国人民银行总行批准，符合条件的券商可以成为全国银行间同业市场成员，进行同业拆借和国债回购业务。该规章的出台，对于进一步发展货币市场、适当拓宽证券公司的融资渠道、促进货币市场与资本市场的协调发展发挥了重大的作用。《管理规定》规定了证券公司进入银行间同业市场的准入条件。主要有：（1）资本充足率达到法定标准；（2）符合《证券法》要求，达到中国证监会提出的不挪用客户保证金标准；（3）业务经营规范、正常，按会计准则核算，实际资产大于实际债务；（4）内部管理制度完善，未出现严重违规行为。除符合以上基本条件外，还有特别的资格认定，包括：（1）在任何时点上其流动比率不得低于5%；（注：流动比率=流动资本/公司总负债×100%.流动资本包括国债、可在全国银行间同业市场流通的其他债券、自营股票、银行存款和现金（含交易清算资金），已被用于回购融资的国债和其他债券不得计入流动资本。公司总负债取其前12个月末的负债额的平均值。）（2）公司净资本不得低于2亿元；（注：净资本=净资产-（固定资产净值+长期投资）×30%-无形及递延资产-提取的损失准备金-中国证监会认定的其他长期性或高风险资产。）（3）负债总额（不包括客户存放的交易结算金）不得超过净资产的8倍；（4）达到中国证监会关于证券经营机构自营业务风险管理规定的其他有关标准。从上述规定来看，由于较高的市场准入门槛和资格的限制，一些具有历史问题的老证券公司和大量的经纪类证券公司无法进入银行间同业市场。而央行允许这些未能进入同业市场的券商所做的隔夜拆借业务，（注：《管理规定》第13条规定：“未成为全国银行间同业市场成员的证券公司，仍按原规定，由其总部进行一天的同业拆借业务，在双方交易前须报所在地人民银行分支行备案，否则按违规处理。”）尽管其利率低于同期银行贷款水平，但由于受融资期限短、融资用途固定两项因素限制，目前基本很少被这些券商用作融资渠道，所以上述这些证券公司的短期融资渠道十分狭窄。少数有幸进入银行间同业拆借市场的证券公司，在具体的融资业务操作上仍有相当多的约束，主要的限制条款有：（1）期限的限制：成为全国银行间同业市场成员的证券公司的拆入资金最长期限为7天，拆出资金期限不得超过对手方的由人民银行规定的拆入资金最长期限；债券回购的最长期限为1年。同业拆借和债券回购到期后均不得展期。（2）融资额度控制：成为全国银行间同业市场成员的证券公司拆入、拆出资金余额均不得超过实收资本金的80%，债券回购资金余额不得超过实收资本金的80%.（3）资金使用途径的限制：如自营股票质押贷款只能用于营业部网点建设等等。因此，在这些条款的限制下，《管理规定》虽然开辟了证券公司的短期融资渠道，但由于种种原因，通过这一渠道所融得的短期资金仍无法满足证券公司的实际资金需要，不少证券公司对这些短期融资渠道的实际使用频率并不高。
（三）证券公司有关增资扩股的法律规制
1999年3月，中国证监会的《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》规定券商增资扩股应当具备严格的条件，如：（1）距前次募集资金1年以上；（2）申请前3年连续盈利，且3年平均净资产收益率不低于10%；（3）申请前2年公司无重大违法违规行为，财务会计文件无虚假记载；（4）新增股本的5%以上为公积金转增。2001年11月，中国证监会出台了《关于证券公司增资扩股有关问题的通知》，放宽了券商增资扩股的条件限制，认为：“证券公司增资扩股属于企业行为。凡依法设立的证券公司均可自主决定是否增资扩股，中国证监会不再对证券公司增资扩股设置先决条件。”与原有政策相比，此次出台的政策取消了对券商增资扩股的限制性规定，简化了程序，增资扩股的申报、审核也更透明公开。由于证券公司的增资扩股相对于改制上市来说，程序较为简单，过程也不太复杂，广大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增资扩股一度成为证券公司募集中长期资金的主要捷径。虽然私募增资扩股融资方式为券商的发展作出了巨大的贡献，但2001年6月以来，由于证券市场行情疲弱、证券行业亏损面提高，（注：以2002年为例，我国券商的亏损面高达85%，亏损金额总计逾400亿元。）目前券商增资扩股出现了相当大的困难，甚至有些原来参股证券公司的机构也退出了证券行业。因此，开辟新的中长期融资渠道，是证券公司生存发展的燃眉之急。
（四）证券公司有关股票质押贷款的法律规制
2000年2月，中国人民银行和中国证监会联合《证券公司股票质押贷款管理办法》，允许符合条件的综合类券商经批准可以自营股票和证券投资基金券作抵押向商业银行借款。但借款人通过股票质押贷款所得资金的用途，必须符合《证券法》的有关规定；股票质押贷款期限最长为6个月，到期后不得展期。质押率由贷款人依据被质押的股票质量及借款人的财务和资信状况与借款人商定，但股票质押率最高不能超过60%；贷款人发放的股票质押贷款余额，不得超过其资本金的15%；对一家证券公司发放的股票质押贷款余额，不得超过其资本金的5%.该办法允许符合条件的券商以自营的股票和证券投资基金券作抵押向商业银行借款，从而为券商提供了新的融资来源。但是证券公司对此并无太高的积极性。这里除去申请手续烦琐外，（注：证券公司向银行申请抵押贷款的程序比较复杂，从立项申请、资信调查、逐级上报、审批下达、证券冻结到资金拨付，周期比较长，估计会超过一个多月，因此这种融资方式一般只有在证券公司需要获得长期资金的情况下才会加以运用。）主要原因是这种方式在现阶段还存在许多问题。首先，根据《证券法》的规定，券商股票质押贷款所得资金——银行资金是不能流入股市的。也就是说，券商无法通过这种融资方式来扩大自营资金的规模，因此其融资热情有限。其次，只有综合类券商自营的股票才能用于质押贷款，证券公司出于保密的原因也不愿采用质押方式获得贷款。再次，券商以股票质押贷款，如遇上股票市价下跌，超过了商业银行规定的警戒线，将被商业银行要求强行平仓，从而会造成券商所不愿看到的实际亏损，这也挫伤了证券公司参与股票质押贷款的积极性。最后，管理层对该项业务作了较严格的资格认定，目前我国只有部分券商获准进行股票质押贷款业务。
（五）证券公司发行金融债券的法律规制
2003年10月8日，《证券公司债券管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）正式实施。该《暂行办法》允许符合条件的证券公司在报经中国证监会批准的前提下，向社会公募或向合格投资者定向发行债券。《暂行办法》的出台，对于拓宽券商融资渠道、改善券商资本结构、提高证券业规范经营水平都将发挥重要作用。不过我们也应看到，《暂行办法》具有明显的阶段性特征，主要体现在：（1）《暂行办法》对融资主体的约束性规定、对券商债券融资合约某些内容的规定，显示出监管者对券商与投资人具体契约的深度介入，从而使券商与投资人签订的具体融资合约的公共部分增大。虽然在《暂行办法》中也有这样的规定：“中国证监会对本期债券发行的批准，并不表明其对本期债券的投资价值作出了任何评价，也不表明对本期债券的投资风险作出了任何判断”，但这还是会使部分投资者对债券质地的判断依赖于中国证监会对债券发行的“把关”。（2）比较国外关于券商发行债券的法律，《暂行办法》对我国证券公司发债主体的规定更为严格，对发债的具体条件也有较强的硬性规定。（3）券商发债资格认定仍较多地使用传统的财务指标硬性规定。如证券公司发行债券应符合《公司法》的有关规定，即：累计债券总额不超过公司净资产额的40%；公开发行债券的证券公司应为综合类证券公司，最近一期期末经审计的净资产不低于10亿元，最近一年盈利；定向发行债券的证券公司最近一期期未经审计的净资产不低于5亿元；等等。这样的规定，往往不能及时有效地揭示券商的财务风险，达不到事中监管的目的，也不符合国际化的趋势。（4）《暂行办法》对券商发债时机的选择没有作出灵活规定，不利于券商根据市场情况和自身条件，灵活选择发债时机，以规避发行失败的风险。同时，按照现行有关规定，证券公司债券融资的利率浮动区间为同期存款利率之上的20—40%，发行手续费率一般为2.5%，债券融资的成本相对最高。但对于券商而言，债券融资方式的最大优点是融资期限长、融资规模大，更能顺应目前我国证券公司业务周期长期化、业务发展多元化趋势，因此债券融资方式比较适合综合类券商中规模大、信誉高、经营好的证券公司采用，但不适合作为所有券商的常规融资手段。（注：参见巴曙松：《拓展券商融资渠道获重大突破》，《中国证券报》2004年2月4日。）
三、拓宽证券公司融资渠道的法律思考
2004年1月，国务院的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（以下简称《若干意见》）在涉及中国资本市场改革与发展的一系列重大问题上取得了重要突破。其第3条明确提出：“拓宽证券公司融资渠道。继续支持符合条件的证券公司公开发行股票或发行债券筹集长期资金。完善证券公司质押贷款及进入银行间同业市场管理办法，制定证券公司收购兼并和证券承销业务贷款的审核标准，在健全风险控制机制的前提下，为证券公司使用贷款融通资金创造有利条件。”这是迄今为止，法律法规首次对证券公司融资渠道予以清晰的界定，这也标志着监管当局对证券公司融资的态度发生了转折性的变化。笔者认为，全面修改限制证券公司融资的法律制度迫在眉睫。
（一）《证券法》面临重大修改
1998年通过的《证券法》在当时严格的分业经营与分业监管的背景下，在证券公司融资渠道上设立了货币市场与资本市场之间的“防火墙”，严格限制证券公司开展融资与融券的信用交易。在证券市场的起步阶段，如果允许信用交易，将会助长投机，不利于培养理性投资者，同时会加剧市场的波动和风险，并可能引发市场危机。因此，《证券法》禁止证券公司开展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保证市场稳定和保护交易者利益。但随着时间的推移，西方发达国家金融混业经营的潮流逐渐影响到我国，货币市场与资本市场之间加强协调的呼声也越来越高。在此背景下，自2002年11月起，《证券法（修改稿）》的第二稿开始在业内部分机构中征求意见。据了解，此次征求意见的《证券法（修改稿）》在多处作了重大修改。现行《证券法》中限制“银行资金入市”、“股票质押贷款”、“国有企业炒作股票”的有关条款皆在拟定删除之列。有关客户融资、质押贷款的多条限制条款得到原则性修改。例如，禁止证券公司向客户融资、融券的《证券法》第35条拟修改为：“证券经营机构可以为客户提供融资融券服务，具体方法由国务院证券监督管理机构制定。”《证券法》的重大修改，特别是涉及证券公司融资、融券条款的修订，将为证券公司的发展提供更广阔的空间，有助于国际化大投资银行的构建。同时，在我国证券市场上引进证券融资、融券交易制度是我国证券市场稳定发展和改革开放的一项基础性制度创新，是完善证券市场机能的积极举措，是进一步推进金融产品创新的重要环节，对投资者、证券公司、商业银行以及证券市场的长远发展都具有积极作用。
（二）完善证券公司短期融资渠道的法律规制
在现有的法律规制下，证券公司可以通过同业拆借、国债回购和质押贷款等方式进行短期融资。但由于种种制度障碍，我国券商的短期融资渠道利用效率并不高，也无法满足广大券商对短期流动资金的渴求。管理层应考虑逐步放宽对短期融资渠道的限制，并完善相关法律法规，使短期融资渠道发挥最大效用。首先，在银行间同业拆借市场，应逐步降低证券公司的准入门槛，让场外半数以上券商中的合标者（注：在全国129家券商中，获准进入银行间同业拆借市场的资格券商只有55家，场外券商占到半数以上。）进入银行间同业拆借市场扩充融资渠道；适当延长拆借期限，允许同业拆借到期后可适当展期，同时可考虑增加7天至6个月同业拆借品种；放宽证券公司同业拆借余额的最高限额，扩大同业拆借的资金规模；适当放宽拆借资金的使用范围，提高拆借资金使用效率。其次，在国债回购市场，应考虑在银行间债券市场（注：我国国债回购市场被割裂为两大市场，即银行间国债回购市场与两大交易所场内国债回购市场。）引入开放式债券回购；建立和完善经纪人制度、做市商制度以活跃市场，并考虑逐步建立统一的托管清算制度和交易管理办法，打通交易所和银行两个市场，逐步向统一市场过渡，让商业银行充足的资金供应和证券公司旺盛的资金需求通过国债回购市场连接起来，达到短期资金融通的效果。再次，在质押贷款方面，应考虑扩大质押有价证券的范围，在条件成熟时允许证券公司以固定资产、存单、其他有价证券等进行质押融资；放宽对现有股票质押贷款的限制，简化贷款手续；放宽借贷主体的范围，允许满足一定条件的经纪类证券公司从事质押贷款；放宽股票质押贷款的时间限制，适当延长贷款期限，允许到期后继续展期；将股票质押率大大提高；等等。最后，在完善现有同业拆借、国债回购、质押贷款等融资渠道的基础上，还可考虑尝试建立并逐步放开信用贷款、项目融资、票据融资等渠道。当前，在法律制度建设上贯彻落实《若干意见》的当务之急是：制定证券公司收购兼并和证券承销业务贷款的审核标准，在中国的证券市场上建立起合规的“过桥贷款”，（注：过桥贷款（BridgeLoan）又称搭桥贷款，通常是指公司在安排中长期融资前，为公司的正常运营而提供所需资金的短期融资。过桥贷款在国内多应用于券商担保项下的预上市公司或上市公司流动资金贷款，以及企业兼并、重组中的短期贷款等。）为证券公司使用贷款融通资金创造有利条件。
（三）完善证券公司权益性融资的法律规制
在证券公司的长期融资渠道中，外部权益性融资和外部债务性融资是证券公司最经常使用的融资方式。其中，外部权益性融资又包括私募增资扩股和公开上市。自2001年11月中国证监会出台《关于证券公司增资扩股有关问题的通知》以来，增资扩股已成为我国券商壮大资本实力的一条重要途径。但完全依靠增资扩股这一个手段，国内券商要发展成规模庞大、实力雄厚和拥有优质客户群的超大型投资银行为期甚远。而对于公开上市这一外部融资渠道来说，如果参照普通企业的上市标准，符合条件的证券公司又非常之少。仅从连续三年盈利这一标准来看，在市场进行调整的大环境下，能够盈利的证券公司本来就十分有限，更何况要保持三年连续盈利，这对于证券公司来说更是难上加难。因此，如果不从证券行业的实际出发，考虑证券行业盈利波动性大的特定因素，并有针对性地适当降低证券公司的上市门槛，那么公开上市渠道在短期内对绝大部分证券公司来说不过是一大“画饼”而已。为解决这一难题，笔者建议修改相关法律法规，制定证券公司上市标准，调整上市门槛，推动证券公司整体上市。笔者认为，可采用相对排序法确定证券公司的上市门槛，对全部证券公司近三年来的资产规模、业务价值量、盈利能力等单项指标按一定方式进行综合排名打分，得分在某一水平以上的证券公司即具有上市资格；也可以行业平均水平为基准，凡高于行业平均水平一定幅度的证券公司即具备上市资格。这些方法，由于涉及对《证券法》等法律法规的调整和细化，在短期内很实现。因此，目前推动证券公司外部权益性融资的另一可行方法是对证券公司进行分拆上市，即允许证券公司把某一业务单元分拆出去，对其经营业绩的计算，采用政策扶持性的会计计算方法，使其满足普通公司上市标准。
法律思考论文范文4
笔者认为，目前对于医疗纠纷主要存在以下几个方面的误区：
一、关于医患关系的法律属性
医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］
医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。
医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自。
在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。
二、关于医疗事故鉴定的法律效力
医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。
医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］
之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。
按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：
一级医疗事故：造成病员死亡的。
二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。
三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。
从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。
国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。
医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。
也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。
综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。
三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考
医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。
部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。
由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。
以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。
1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。
2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。
众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。
我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。
上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。
参考文献：
［1］梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版
［2］张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期
［3］胡志强，论医疗行为的法律界定，中国卫生法制，2000第8卷第2期
法律思考论文范文5
【关键词】：自我劫持者心理反自我劫持谈判的忌语
一、反自我劫持谈判的含义
中国是世界上自杀率最高的国家之一，中国自杀率是国际平均数的2.3倍。据北京心理危机与干预中心近日公布的一项调查结果显示：自杀已经成为中国全部人口第5位、15至34岁人口第一位的死因。另外，WHO（世界卫生组织）预计自杀未遂者是既遂者人数的10~20倍。近几年中国每年自杀死亡的人数一直都保持在二十五万左右，那么按照这样的推算中国每年的自杀未遂人数应该在100~120万左右。
这是一个触目惊心的数字统计，也是一个警告：对自杀问题的救援刻不容缓。全国各地成立了许多自杀危机干预中心，在对自杀这个社会问题的控制上做出了很多成绩，但是这些干预中心往往只能在当事人自杀之前或者自杀未遂之后才能进行干预，而在当事人自杀过程中，这些干预中心往往是爱莫能助。
在自杀问题日益严重的同时，有一个问题也渐渐浮出水面——自我劫持。自我劫持在某种程度上可以说就是等同于自杀，但是它与真正的自杀有明显的区别。
自我劫持分为纯粹的自我劫持和自杀转化的自我劫持。纯粹的自我劫持是指行为人并没有真正的自杀意图，而是将自杀作为一种手段来达到自己想要到达到的目的。自杀转化而来的自我劫持是指行为人在实施自杀这个行为之时被动的被他人发现，他人在阻止行为人自杀的时候，自杀就在这个时候转化为自我劫持。
反自我劫持谈判，是反劫持谈判中的一类。是指谈判者对实施了自杀行为但暂时没有成功的人进行的心理辅导，其目的是劝说当事人放弃自杀的念头。
二、自我劫持者的心理
美国著名的精神病医生、精神分析学家和心理学家卡尔•门林格尔（KarlAugustusMenninger）认为：人性中固有破坏冲动总是要竭力寻求宣泄，如果这种破坏冲动不能施之于外界，其必然结果就是转而施之于自己。这就是各种形式自杀的根源。
当前流行的自杀观念可以总结为以下公式：“自杀是对不可忍受的生活境遇的一种逃避。如果这种境遇是外在的，看得见的则自杀是勇敢的；如果冲突是内在的，看不见的，则自杀是疯狂的。”这是把自杀归结为一种逃避行为的公式，但在逃避行为和自杀行为之间却有一个根本的不同：所有这些逃避行为都是暂时的替换品，而自杀却不是在暂时的。
在现今中国乃至世界，引起自杀的原因大同小异，主要有以下几个原因：以前曾经企图自杀、承受巨大心理压力、生活处境困难、长期承受压力、和亲友之间的矛盾激烈，这些因素都给自杀者带来紧张和压力，涉及这些因素越多，自杀的可能性就越大。
想自杀的人共同的心理特征是孤独，认为谁也不理解自己，谁也帮不了自己。但是事实上，没有人能够百分之百坚持自杀的想法。所有自杀患者到了最后关头都会在“一死了之”和“结束痛苦，重新生活”两种情感之间激烈地摇摆不定。
自杀高危人群都有以下共同的心理：
（1）已经达到绝望程度的孤独感
这种孤独感也许只是由于最近患上了抑郁症而产生的。但也有很多人从小到老都被这种强烈的孤立感所困扰。
（2）无价值感
“我的人生没有任何价值”、“所有的一切都不让我活下去”、“我死掉了队别人也是一种幸运”、“没有我的容身之地”等等这样的感情，
（3）极度愤怒
自杀的人除了绝望感还常常伴随着愤怒感。这种愤怒有时是针对给自己造成麻烦的那些人，也有些时候却是行为人因为发觉了自己这种抱怨反而生自己的气。
（4）相信困境会永远继续下去
行为人永远不会忘记别人解决问题的方法。可是，如今自己遇到了一些绝望的事情却想不出任何解决之策，无论怎么努力也不会有回报，确信目前的困境将会永远继续下去。
（5）心理上的视野狭窄
有些精神医疗专家作过这样的比喻，说被自杀所威胁的人的思考方法就像置于深深的隧道之中，周围净是黑暗。远处有一道光线射了进来，那是从这片黑暗中走出去的唯一方法。可行为人却会把自杀当作这束光，完全不考虑其他的解决方法。从而陷进了一种独特的心理视野狭窄的状态之中。
（6）放弃
自杀危险系数高的人会被各种各样的感情所压垮。逐个与每种消极感情拼死搏斗之后，最后却会产生一种特别的“放弃”。这种情感说是心平气和的放弃，倒不如说更像暴风雨来临之前的那段宁静。
（7）万能的幻象
不论是处在什么样的环境也不论拥有怎样的能力，如果想自己立刻就改变所处的环境都是不可能的。想要改变困境除了时间、努力，还需要别人的帮助。可是，自杀危险性高的人会不顾这些客观因素，认为凭借自己一个人的力量就能很快走出困境。
另外，企图自杀的人往往对死亡的概念比较模糊，部分甚至认为死亡是可逆的，暂时的，因此对自杀的后果没有充分的估计。并且，死亡对自杀者是既可怕又有吸引力的事。现实生活中许多有形无形的困难可以在死亡的幻想中得以解决和满足。
无论自杀是因何而起的，但所有行为自杀之前都会被这些复杂的感情所左右。而后，当内心的压抑到达忍耐的极点而无法向外界宣泄的时候，就会转而对自我进行毁灭。
三、反自我劫持谈判中的忌语
但是，我们在看到自杀者的死亡本能的时候，我们也应该看到同时存在的生存意愿。在进行谈判之时，其实就等同于在对当事人做一次突击性的心理治疗，以期达到让当事人放弃马上自杀的念头，和平解决问题的效果。这和在自杀者未遂之后，许多危机干预机构会对其进行心理辅导是一个道理。
所谓反自我劫持谈判中的忌语，是指会使谈判现场情况恶化甚至是使谈判失败的一类语言。
在谈判开始之前，都会有一些准备工作，在这些准备工作当中，就会去了解自杀者自杀的原因，不同的原因会导致自杀者的心理状态各不相同。
自我劫持分为纯粹的自我劫持与自杀转化的自我劫持。在第一种情况中，当事人往往并不想自杀，而只是以自杀为要挟而实现自己的某个目的。相比之下，第二种情况要更加危险一些。
在第一种自我劫持中，行为人常常由于爆发性的情绪所引起，其中由委屈、悔恨、内疚、羞惭、激愤、烦躁或赌气等情绪状态所引起的自杀，比如农民工在讨要工资的过程中常常以自杀为由去要挟其老板，另外一些因失恋、下岗、离婚等原因受到刺激的人也往往会实施这样的行为。
在第二种情况中，行为人大多是真的产生了死的想法，他们的本意是并不想让人发现他们的行为，而使他们实施这个行为的原因往往是由于自身经过长期的评价和体验，进行了充分的判断和推理以后，逐渐地萌发自杀的意向，并且有目的、有计划地选择自杀措施。
一般谈判根据行为人的心理变化都会有三个阶段：
1.激动敏感阶段
2.清醒理智阶段
3.寻找解决问题方法阶段
在谈判开始之前，无论当事人是否真的要自杀，都要尊重当事人，做好一切措施保护其生命安全。并且由谈判手的搭档进行周边的资料搜集，主要搜集工作包括对当事人姓名等个人信息，以及当事人工作、家庭的情况进行搜集。对个人信息的搜集有利于谈判手在谈判过程中与当事人心理距离的拉近，工作家庭信息的搜集有利于谈判手对当事人自杀起因的了解，以便谈判手对症下药。并且要根据当事人的实际情况预先设计出与其交谈所应采用的心态和口吻。
谈判者的最初任务是控制和稳定局势。这最初的几分钟对当事人是最关键的，谈判者做的将决定自我劫持事件是否能得到安全解决。谈判者的第一个目标是使当事人平静下来，建立与他（她）的信任。
开始谈判的时候，当事人的心理十分敏感，必然会有很多忌语会引起当事人情绪的恶化，在这个情况下，谈判的话题首先围绕安抚当事人的情绪进行。不能说一些让当事人情绪更加激动的话语，比如说：
1.让当事人想起让自己痛苦的事情的消极语言。不要用屈服和认同开安抚那些被绝望感折磨得当事人，不要以为以这样的话语能够引起当事人的心理共鸣。
谈判者：从你说的这些情况来看，死亡可以说是你最好的选择，生活好像真的没有什么意思了。这个世界就是这么不公平，总是觉得自己受到了不公平的待遇。所有的人都是这样……其实我和你一样，我也对这个社会感到很失望。
2.让当事人产生一种放弃的心理的语言，当事人选择自杀，往往已经是对生活失去了兴趣，这个时候，更加不能让他（她）进一步去考虑自己离世的念头。谈判者说这些话，是出于使当事人放开自杀念头的考虑，但是这些话的分量很不好把握，稍有不慎便会适得其反。
谈判者：其实你有没有想过？生活就是那么回事，没什么大不了的，人死如灯灭，所以不要那么在乎自己在世上的事情，到最后，谁不是只剩下黄土一堆啊？不要想那么多，看得开一点。
3.当事人有可能是得不到他人的理解，所以不要说使他感觉得不到周围人承认的话。谈判的目的是使当事人放弃自杀的念头，而不是让他们感到自己更加失败。
谈判者：你知不知道你这么做很傻啊？！你以为你这样做就是不再给别人添麻烦了吗？你看看你自己，现在就给别人添了多少麻烦？招来了一大帮警察在这里为你忙里忙外，也让你家人在那儿担惊受怕的，你还好意思说你自己不再给他们添麻烦了吗？！
4.试图强行闯入当事人的心理世界，让当事人解释自杀动机产生的动力原因可能使其产生敌意和增加自杀的企图。
谈判者：你是不是觉得你的前女友抛弃你的原因就是因为嫌你穷啊？我知道你一直都因为自己的家庭原因而觉得很自卑，所以你一直觉得你在你家境富裕的前女友面前一直都抬不起头来对吧？其实我很能理解你的心情。
在这一阶段，谈判者的任务是控制和稳定局势。缓慢而有目的性是谈判的关键，而且对当局有利。
当当事人的情绪稳定下来之后，谈判者的首要目的便是使当事人放弃自杀的念头。这个时候，可以与当事人谈一些比较深入的话题了，但是这并不代表说话便可以和平时一样毫无忌惮之处了。
这个时候，谈判者便可以说一些具体有关当事人自杀原因的问题，但是尤其注意不到万不得已不要答应当事人会见家人、朋友的要求，如果当事人是因为感情问题或者是工作问题自杀而要见自己的女友或者老板，则更应该尽量拖延时间，但是也不能断然拒绝，更不要说一些让当事人会重新开始激动的话。
谈判者：你还想着你前女友做什么呢？你既然都为了她走到了这一步，她到现在都还没有联系你，你觉得你再找她，她就会来见你么？长点儿志气，你这样只会让她看不起你啊！
谈判者：你老板开除了你，自然有他的理由，他不可能在你还能够为他的公司服务的时候开除你，现在你就算是找到了他也没有用阿，也改变不了你被开除的事实嘛。
在这一阶段，谈判者不可避免的要和当事人进行一些谈判，但是要注意一点，不要许下不能兑现的诺言。
谈判者：你先不要这么做，你放心，我跟你保证，你的老板一定会加倍补偿你的工资，一定能够让你过上好日子的。
种种谈判技巧都是有用的，这些技巧在大部分的自杀干预中普遍使用，从最典型的积极倾听和反应技巧到一些很精妙的语汇的方法。所有这些技巧的最终的一点就是慢慢拖住当事人知道他们愿意放弃自杀的念头，在所有的劫持事件（包括自我劫持）中，时间显然在谈判者一边。因此，谈判者缓慢前进和有耐心是必须的。
一言以蔽之，谈判专家的工作就是在正在自杀过程中的自杀者面前放一面镜子，并且告诉他：“镜子里面的就是真正的你！”谈判专家负责慢慢调整镜子的角度，最好找到一些自杀者从来没有看到过的地方，给与自杀者最大的帮助，让他们放弃自杀的念头。
【参考文献】
⒈[日]高桥祥友著，《走出自杀阴影》，北京科学出版社2005年版。
⒉[美]卡尔•门林格尔著，《人对抗自己——自杀心理研究》，贵州人民出版社2004年版，KarlMenninger，《ManAgainstHimself》。
法律思考论文范文6
关键词：唐代/经济民事法律/意义
内容提要：在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险，这不止是情势使然，也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线，我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征，相对于西方，表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法，价值上表达了传统中国固有的文化理想，于今不乏启发意义。
一
本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内，直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样，撰写中国法制通史或断代的著作，一般不用担心受到质疑，但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政，尤其是经济、民事诸法，就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方，法学亦不例外。我们生活的这个时代，这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观，相对人类的多样性必有限制，文化多元也是人类的事实和理想选择，但现在还是无法想象，撇开这一套话语，我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题，这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样，对探讨传统中国法律问题的学者来说，还有一个既定的前提，即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格，从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则，显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法，解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险，我们又如何获得所谓的科学认识呢？这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆，或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。
实际上，我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说：……上面把中国古代社会的特征做了简单说明，是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察，看看两者是否合辙。如果合辙的话，那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则；如果两者不符合，我们就要处理其中的矛盾，也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则，或甚至试求建立一些新的原则。[1]
作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲，他的通识和成就并非人人所能达到，但他的成功实践为我们树立了榜样，他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此，我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。
二
自西方法学在清末经由日本传入中国以来，一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分，是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论，但不能简单说是一种错误的知识体系。[2]置于历史的境地，我们要看到，这些努力有如前述是情势使然，此外，还有其内在的根据。依我自己的经验，在没有相应的谨慎、互动和说明下，言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等，确与现代法学的理念和精神相去甚远，结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时，法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映，毕竟是人类对公正理想追求的体现，即使人类的法律千差万别，其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说：“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”[3]这种功能性原则是全部比较法的基础，不承认这一点，人类法律就无法比较。因此，我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系，就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念，不仅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成长是一个过程，直面法律的功能和目标，应该承认，传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里，我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念，而是在法律之前附加了相关“性”的定语，既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律，同时又相信，在属性和功能上，传统中国的法律能够与现代法学接通。
三
藉现代法学理论，从宏观上概括唐代的经济民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代经济民事法律的制度化程度较高，但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们，人类的法律由习惯而习惯法，由习惯法而成文法，由成文法而法典化，这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度，早在春秋战国时期即已开始这一进程，演进到唐代，法典编纂达到了极高的水准，《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样，唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度，就法律渊源论，经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系（律、令、格、式）的主体和代表，国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因，除物权和债权有所限制外，各项制度都较完善，特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等，制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。[4]但与西方不同的是，欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典，20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律，尽管在唐代已有较高的制度化表现，但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。
为什么出现这种现象？要回答这个问题，性质上有点类于“李约瑟难题”。[5]历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解，也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑，这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实，对这样的历史文化之谜，任何个别的回答都是盲人摸象，唯有大家参与，才是破案的正途。我浅而又显的认识是，法典的编纂体例是现象而不是原因，“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象，西方亦不例外。同样，社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因，但中国的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此，要认识中国的特殊性，不妨先从正面来理解它的特殊性，即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见，社会结构的相对封闭和等级性，经济构成上的单一性，政治上的大一统，文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式，应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之，这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架，法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以，用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇，确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而，我们是否可以明白，唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的，框架不破，制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。
与唐代社会的变迁相适应，唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完备于前期，有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本，完善于唐高宗永徽年间，公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的核心，其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇，均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律，从史料和后人辑录的《唐令拾遗》[7]来看，与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等，内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计，唐前期重大立法活动凡16次，律、令、格、式臻于完备。[8]唐代民事法律渊源与经济法律有所不同，经济法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼，经贞观到开元年间，唐廷对礼不断增删修改，随着《开元礼》的颁布，“由是五礼之文始备，而后世因之，虽小有损益，不能过也。”[9]习惯或者说惯例由于不成文的原因，难以流传下来，因此，虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情，但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》[10]一书中的唐代部分看，有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中，说明这一时期已适用习惯。
“安史之乱”后，唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计，后期比较重大的立法活动只有7次，律、令、式都没有再修订过，唯一的一次修格，主要是编纂格后敕和刑律统类，也即对皇帝敕令的分类整理。[11]涉及经济、民事行为的敕令数量众多，是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的，属于特别法范畴，但由于敕令源于皇权，效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样，都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击，唐中央权威衰落，地方割据，均田、赋税、府兵等多项制度崩溃，政令常有不出都门的现象，前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动，经济、民事活动增加，社会迫切需要相应的规范加以调整。于是，灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有，作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化，概括地说，前期是经济民事成文法制度的全面确立时期，后期是国家成文法制度建设停滞，特别法、礼和习惯的上升时期。
国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱，虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预，不妨这样说，唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然，均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制；赋役是国家的物质基础和利益所在，赋役法不遗余力地为国家利益服务；官工“食在官府”，商人和商业由严格的城坊法令管制；专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型，表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期，朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论，但敕令对律、令、格、式的优先，一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降，同时也反映出特别干预的加深，尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。
唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征，官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制，而是采取“官有政法，民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期，有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等，都由律令予以明确的规定，违者治罪，同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益，依欧陆法律的分类，可归于公法，国家干预理所当然。民事法律专注私人事务，原则上属于私法，国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会，理论上天下一家、家国相通，官方自来以“为民作主”自誉，私人自主的空间十分有限。所以，其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。
唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是，调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制，经济犯罪可以刑事论处，这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则，绝大多数是任意性授权规范。与此相适应，民事调整方法一般不涉刑罚，即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看，唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法，但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为，一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异，这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果，符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解，实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12]
礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中，形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱，国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透，直如《唐律疏议》开宗明义所揭示：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”[13]后人称赞唐律“一准乎礼”，可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上，追本溯源，脱胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说，有材料表明，初唐政府是简朴和节俭的，它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论，对农民和土地予以特别的关注，以为有道的政府应“重农抑商”，商人和商业受到严格的管制，经济主要表现为饥寒无虞的民生，奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责，布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西，朝廷的理想是在文治的同时，通过武功而取得天下的信服。因此，经济必须为政治和军事服务，也不能有违道德和良心。这些以礼教为核心的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论根据。[14]中唐以后，由于社会的变迁，这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张，早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制，但唐廷宁愿在事实上与初唐相异，表面上仍不放弃原有的理想，以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此，礼教发挥了支配作用。很难想象，衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上，唐廷都不足以做到。所以，它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪，对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点，理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节，超现实的理想、滞后的理论与制度，对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。
礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处，凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看，礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面，尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击，[15]但礼教的支配仍重于国家，后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。
礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是，等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，核心是等差，转化为社会主流的意识形态礼教后，延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊，赋税征收上的差别，对工商的歧视，民事主体的阶梯性结构，物权和债权的从属性，婚姻上的“当色为婚”，家庭中父权和夫权的统治，继承方面对女性权利的剥夺和限制，在在都显示出礼教下的等差。[16]从法理上说，唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。
四
精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处，不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”，各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到，唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础，以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务，对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制，意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化，但如前所述，官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。
唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上，经济法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面，经济与民事法律一致，通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外，民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是补充，两者及其各自内部形成一定的结构，礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。
成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长，这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备，律、令、格、式成文法乃“天下通规”，在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后，灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是，礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响，儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”，但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后，唐人的民族意识觉醒，社会趋向保守，儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重，礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说，唐前期是法律的礼教化，后期是礼教的普遍化。
依现代民法观，唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制，唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩，民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预，总体上表现出一种不放任的态度。同时，在民事契约领域，唐令又规定：“任依私契，官不为理”。[17]在出土的敦煌吐鲁番文书中，常见有“官有政法，人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定，也即“人从私契”，[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到，唐代的放任不是无限的，要受既定的法律限制，所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任，法理上应理解为公法性私法的表现。
唐代民事法律中另一个有趣的特点是，不发达中的发达。一般说，相对同时代的刑事、行政、经济法律，唐代民事法律不甚发达，尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而，一个有趣的现象是，唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化，但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达，依现代解释，显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样，传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识，主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系，不在意思自治的范畴内，其直接受身份影响甚于受财产影响，更何况在礼教等级的唐代，这种情况远非现代民法原理所能化解，因此，调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。
五
沿着现代法学的视线，透视唐代经济民事法律的这些特征，我们还能看到什么呢？这是我一直思考着的问题。有一天，偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始，法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准，[19]经济法大体可归于公法，民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系，自然也没有这样的分类。因此，简单的对接是有困难的。不过，借助这种分类作一次探险，未尝不可。藉此，我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中，透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之，唐代经济民事法律实际含有公、私两极，但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上，唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配，或者说后者对前者的依附与归属。
这种不同于西方的结构深究下去，就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态，理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物”[20]是也。道的基本构成是阴与阳，两者的关系是对极中有包容，包容中有统摄，阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域，汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说：
凡物必有合。……阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫无合，而合各有阴阳。阳兼于阴，阴兼于阳。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。君为阳，臣为阴。父为阳，子为阴。夫为阳，妻为阴。……阳之出也，常县于前而任事；阴之出也，常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴，任德而不任刑也。是故，……德礼之于刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑，此为配天。
合是合成，兼是兼有，县是悬。在董仲舒眼里，万物的合成不出阴、阳两种要素，从自然万物到家庭社会到国家政法，莫不如此。阴阳虽相互兼有，但阳是处于前的积极要素，对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素，对阳有依附性。在古代中国人看来，阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑，天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此，相对于体现阳性的德礼，法律是阴；相对于体现国家、整体利益的公法，私法是阴；相对于公法性的经济法律，私法性的民事法律是阴。结论自然是，代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义，政治道德重于经济利益，国家意志优于当事人意思自治，经济法律先于民事法律，控制重于放任，民间屈从官方，个体服从整体，私契不违政法，权力大于权利等，诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。
西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的，体现了市民社会与政治国家的分野与独立，这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系，最后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上，必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中，这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到，这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制，结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲，统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此，尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西，但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。
六
唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去，我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源，不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中，有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述，唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化，这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时，经济民事立法应遵循相应的规律，避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具，包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有，经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基，不能象唐代和传统中国那样，有大量的经济民事法律规范，却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时，尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”，以一般哲理直接担当法理的弊端。
第二个方面的启发是，对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解，这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方，政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用，经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想，也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动，所以公法文化突出。可以说，这已构成传统中国历史内在性[21]的一个突出方面。近代以前，中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始，中国的路向被强行中断和扭转，原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样，西方有它自己的历史路径。不同于中国的是，正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样，经济基础决定上层建筑，政治最终为经济服务，社会发展由经济推动，所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区，从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人，但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向，由传统转入西方主导下的近代。时至今日，中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力，一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力，一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性，构成当代中国历史内在性的主要方面；后者源于西方历史方向的现代性，成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会，并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前，直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说，中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用，无视和否定以中央为代表的国家作用，既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到，这种作用要转换到以人为本、遵循规律，为经济建设服务，并与国际潮流相联通的轨道上来。
可能会有争议的另一个启发是，法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求，它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到，作为应对人类承担责任的大国，能否放弃对高远理想的追求？不放弃这样的理想，就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问，我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则，但不必排斥政治文化理想和道德关怀，何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具，而且由于这种政治和道德的滞后，最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定，赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁，工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制，专卖法律中“平准”的理念，民事行为中的放任与不放任，财产继承中“诸子平分”的原则等，都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀，即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论，但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀，防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。
注释：
[1]［美］张光直著：《考古学专题六讲》，北京：文物出版社1986年版，第13～14页。
[2]参见苏力：“‘法’的故事”，载《读书》，1998年7期，第30～31页。
[3]［德］K·茨威格特等著：《比较法总论》，贵阳：贵州人民出版社1992年版，第56页。
[4]罗马法曾达到高度的制度化和法典化，但中古欧洲通行的是教会法、王室法和庄园法。在经济民事法律方面，习惯化色彩很浓厚，制度化程度因此受到限制。有关唐代经济民事法律的制度化情形，详见张中秋著：《唐代经济民事法律述论》，北京：法律出版社2002年版。
[5]传统中国文明曾经高度发达，但为什么近代科学不是诞生在中国而是西方。这是英国科学家李约瑟（JosephNeedham，1900～1995）终身求解的课题，谓之“李约瑟难题”。他主持编纂的7卷34册《中国科技史》（ScienceandCivilizationinChina）是对这一问题的求解。
[6]唐朝（公元618～907年）存续289年，历22代。依据社会、政治、经济、法制和文化的发展状况，一般可分为两个时期，大抵以“安史之乱”为界，即武德元年（公元618年）至天宝末年（公元755年）的130余年为前期，其后150年为后期。同时，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的说法，一般唐建立政权的最初几十年为初唐时期。
[7]日本学者仁井田陞在继承前人成就的基础上，经多年努力完成《唐令拾遗》巨作的编纂，该书中译本1989年由长春出版社出版；1997年池田温又出版了续编《唐令拾遗补》。
[8]参见张晋藩总主编、陈鹏生主编：《中国法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144页。
[9]《新唐书·礼乐志》。
[10]该书广搜各类契约文书，特别是出土的敦煌吐鲁番文书，具有极高的文献和学术价值，由北京大学出版社1995年分上、下两册出版。
[11]参见前注〔8〕揭，第144～145页。
[12]有关这一问题的讨论，详见张中秋著：《中西法律文化比较研究》（第三版），北京：中国政法大学出版社2006年版，第104～108页。
[13]《唐律疏议·名例》“序”。
[14]参见拙著：《唐代经济民事法律述论》，法律出版社2002年版，第一部分。
[15]唐代前期社会主流意识形态是礼教，但有两种社会风气即胡化与功利主义对礼教形成冲击。此处的功利主义是指追求实利和享受的俗世生活态度。“胡”系古代汉族对异族特别是对西北少数民族的称呼，有礼教中心观下的轻蔑之意。胡化指唐代受西北少数民族文化和风气的影响，不太受礼教的约束。（详见傅乐成著：《汉唐史论集》，台北：台湾联经出版事业公司1977年版，第117～142页）
[16]详见前注〔14〕揭，第二部分。
[17]［日］仁井田陞撰：《唐令拾遗》，长春：长春出版社1989年版，第789页。
[18]参见叶孝信主编：《中国民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263页。
[19]公法、私法的分类标准颇不一致。依徐国栋教授的概括，有法律保护的利益是共同利益还是私人利益、权利是否可以抛弃、主体是国家还是私人、规定关系是否平等、行为者是公主体还是私主体、法律渊源是由国家创制还是由私人创制、法律的规定是否可以由当事人的合意加以变更等至少七种分类标准。（参见彭万林主编：《民法学》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第31页）
