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行为理论论文范文1
关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信
一、物权行为理论及其原则
物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:
1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。
2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）
3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。
二、法律行为与事实行为的界定
自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。
法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:
第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果。
第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。
第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。
第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。
第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。
从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。
法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。
以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。
其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。
最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。
由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。
三、物权行为无因性理论
仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。
就事实而言,任何有意义的法律行为都必然存在原因,而法律确认其有因或无因则体现了立法政策对该行为效力独立性的不同立场。因此“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题”。2德国民法典立法者正是为交易安全之目的,基于政策之考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。然而立法意图与真正的法律适用毕竟存在着距离,无因性的应有功能能否顺利在法律实践中实现并不存在显而易见的答案,而有待于更深层次的探讨。
物权行为无因性理论最为人所称道的功能,即是“物权交易的安全保护机能”,而正是这项机能决定了该理论有根本的存在价值。依据物权变动的无因构成,物权行为的效力不受原因行为瑕疵的影响,交易得以进行得安全、迅速、无后顾之忧。但在善意取得制度出现并获得制定法之确立后,物权行为无因性的交易保护功能便绝大部分为此制度所吸收。只是因“重大过失”而发现第一受让人取得原因有瑕疵而取得动产的人(第二受让人)可基于无因构成而获得保护;同时从对第一受让人的调查范围减少、交易容易化上考虑,善意取得制度不可弥补无因性构成的功能,因为善意取得之成立,以对前述取得原因之调查为必要。1赞成无因性的学者因此认为,第二受让人尽管有重大过失,但在无因性原则的保护下仍能取得动产所有权,且不负任何债法上的责任,这一点确实保护了交易完全。但是德国学者Heck对此一针见血地指出,交易之际应避免这样的重大过失,这正好是交易法原则的应有之义和基本要求,违反这种原则的基本要求来谈谋求动产交易的安全已完全没有必要。2而在公示公信原则获得普遍承认和确立的今天,物权交易的简单、快捷和安全的理想可籍此而轻易达到。即使确实存在非依无因性不能保护的领域,只要仔细考虑便可发现,这是无因性保护的不当扩大。最典型的莫过于第二受让人基于恶意(针对不动产而言)或基于重大过失(针对动产)不能受公信原则保护的场合。首先考察不动产场合,由于恶意第二受让人的行为在多数场合均构成侵权行为,因此其负有损害赔偿义务,根据德国民法典应返还标的物,这样无因性的不当扩大因受到相关法律的限制而仍不能保护第二受让人。3至于动产场合,前文已论及此种情况的悖理之处,在此不再重复。物权行为无因性的最后一项功能是减轻举证责任。
从物权行为无因性理论进入德国民法典的历史背景来考察,该理论是肩负摒弃不动产之实质审查主义的历史使命才于法律制度上确立来的。因为无因性理论使物权行为和债权行为在效力上相分离,于是不动产登记的审查范围就可仅限于物权变动本身,登记程序得以客观化和简便化,登记官员对私法交易的过分介入也被排除了。由此可见,在德国民法史上,物权行为无因性正是为了用来排除登记实质审查主义所带来的严重弊病才获得制定法之确立。4实际上,物权变动之客观化、明确化及随之而来的举证责任之减轻,严格而言系来自物权变动之公示方式——登记或交付所具有的功能,而不是来源于物权变动的无因构成。而物权行为无因性为登记实质主义奠定理论基础之后,已经可以功成身退,公示公信制度完全可以独立发挥减轻举证责任的作用。
经由以上考察可以发现,物权行为无因性的诸多“应有功能”与其“实有功能”之间产生了极大的分离,其“应有功能”绝大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空,而残余部分也超出了交易安全保护的合理范围,甚至有鼓励不诚实交易的倾向,因此有违民法的根本宗旨。鉴于物权行为无因性的严重缺点,德国司法判例及学说理论不得不限制其适用范围,从而引发了“无因性的相对化”之趋势。依笔者观之,“无因性的相对化”实与取消无因性无异。例如“共同瑕疵说”提出物权行为与债权行为得因共同的瑕疵而致无效或撤销;“条件关联说”则主张当事人得以其意思表示物权行为之效力系于债权契约之存在,如果原因行为非合法有效,则物权行为不能成立。这两种学说形式不同但目的都是为了将物权行为的效力系于原因行为,在原因行为无效或被撤销时,物权行为也随之无效或被撤销。因此无因性的相对化实际上反映了取消无因性的趋势,这也是由无因性本身的致命缺陷所决定的。
行为理论论文范文2
国内已有学者就社会经济环境对大学生就业状况的影响做了深入的研究，发现我国经济发展状况和产业结构调整会直接影响大学生就业情况。社会经济增长速度越快，国内大学生的就业状况就越好。从影响程度来看，第一产业和第二产业对大学生就业的影响程度较小，第三产业则影响较大。从中国经济的所有制结构、产业结构和区域结构入手，探究我国经济结构不合理及高素质人才吸收力度不大等因素对大学生就业造成的影响。
（一）经济结构的所有制形式对当代大学生就业的影响据，2012年我国大学生毕业找工作的第一选择是国有企业，合资企业和事业单位也较受欢迎，而以前广受追捧的外企跌出前三位，排到了第五名。公有制经济的主导地位和不完善的社会保障制度造成了大学生在就业时对不同性质的所有制企业表现差异显著。这是因为民营企业和外资企业与职业稳定性高、收入待遇好、压力小的国有企业有着较大的差距。
（二）产业结构对当代大学生就业的影响产业结构直接影响人口就业结构，它对当代大学生就业的主要影响因素是不合理的产业经济结构和粗放型的产业增长形式。目前大学生就业主要集中于第三产业和第二产业的部分行业。第三产业是吸纳劳动力最强的行业，而我国目前第三产业规模小，层次低，发展滞后，以一般服务业为主，对大学生的需求程度较低，缺乏以技术型人才为标志的高端第三产业。从经济效益上看，我国的邮电通信、交通运输、金融保险以及卫生、文化、影视等行业被国家垄断，降低了对大学生的需求度，导致其就业难度增大。
（三）区域经济结构不平衡发展对当代大学生就业的影响目前我国国内的区域经济发展有失均衡，东部、中部和西部地区的区域经济结构呈现出严重的趋于同质化现象。我国大学多分布在经济发达地区，加之三大区域的社会资源和政府政策的差异，这些情况使大学生就业呈现出显著的方向性。目前要解决我国区域经济结构发展的问题还需要很长的时间，它造成大中城市人才供过于求，而欠发达地区人才缺失。这种现状将在未来很长的一段时期内存在。
二、构建当代大学生就业行为模型
随着经济的快速发展，从业人员对企业的影响程度越来越大，但是当前却出现了人才需求和供给相背离的局面。计划行为理论（TPB）是目前有关态度行为关系的国际知名理论，它认为执行某种行为的意向与个体行为态度、主观规范和感知行为控制力呈现出正比例关系，并且该种行为的意向越强，最终越可能执行该种行为。根据计划行为理论，针对大学生就业行为，把主要包含主观态度、主观规范、行为控制认知等行为意向的形成作为一个过程来研究，建立我国当代大学生就业行为模型，分析大学生就业决策过程。从当代大学生就业行为的主观态度、主观规范和行为控制认知这三个角度，基于计划行为理论，通过系统分析，就业意向影响因素被归纳为国家、企业、大学生等三种类型。在当代大学生就业行为模型基础上编制当代大学生就业行为度量表。根据基于TPB建立的模型，进行调查问卷数据分析，发现企业规模、信息透明度、国家政策导向以及家庭背景是影响当代大学生就业行为的主要影响因素
三、中国经济结构视角下当代大学生就业对策分析
（一）健全政府宏观调控机制加强政策演进与体制创新，促进深度开放。加快地区经济结构升级优化的进度，以提升本地区对优秀人才的吸引力。大力增加对第一产业的投资，持续推进第一产业的发展速度和发展水平。调整第二产业内部投资结构，进一步梳理好第二产业中劳动密集型和资本密集型产业的关系。加快第三产业结构升级优化，落实产业政策引导，推动第三产业持续健康发展，以便进一步完善社会主义市场经济体制建设。应加大对在经济发展中占据重要地位的中小型企业的扶持力度。持续推进我国中小城市和西部地区的经济建设，提高对当代大学生基层就业和创业经营的扶持力度，增加社会就业岗位。推进区域经济协调发展，完善人才流动机制，加快社会保障制度改革，逐步均衡大学生就业分布。
（二）促进企业行为的优化实施技术创新，改善用人结构，发挥大学生的学历优势和素质优势，注重人才的合理使用，避免出现“人才高消费”情况。以科学发展观为指导，站在战略高度适时进行人才储备，在公平的用人机制和竞争机制的前提下，加强员工的在职培训，提高大学生的就职能力，以吸引优秀人才。
（三）完善高校助推大学生就业举措科研院校应加大对大学生引领科技发展能力的培育，一般院校和高职院校应着重培养大学生的学习技能和操作技能。高校大力发展大学生实践动手能力，使其理论知识、动手能力、创造能力和创新能力得到同步发展。加大对大学生就业指导的力度，转变其就业理念。通过设立就业指导机构，建立就业管理、教育、指导、服务四位一体的就业工作体系，提高大学生的就业竞争力。
行为理论论文范文3
论文关键词：物权行为；无因性；独立性；善意取得
物权行为制度在罗马法中已经存在。如罗马法里的交付。交付，即要求当事人一方移交物权于另一方，方能产生移转所有权之法律效果。此外，罗马法里的要式买卖行为中合意契约行为和物权移转行为并不具有独立的法律意义，二者结合为一项要式交易行为。才生所有权之移转。
真正把物权行为作为一个独立的法律概念提出的，当属德国著名的罗马法学家、历史法学派创始人萨维尼。早在1820年，萨维尼在大学讲义中谈到，“以履行买卖契约或其它以移转所有权为目的的契约，而践行的交付，并不是一个单纯的事实行为，而是含有一项以移转所有权为目的之物权契约。”…正是在这里，萨维尼创设了物权行为(物权契约)概念。这一概念是极端的法律抽象思维的产物，其本身难以令人理解。不同学者有不同的观点。史尚宽先生认为，“物权行为谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为。”谢在全先生认为，：‘物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。”王泽鉴先生则认为，“依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付(动产)或登记(不动产)二项要件，则无疑问。”以上观点不无道理。
一、物权行为理论的价值
物权行为理论自产生以来，在学界引起广泛的争议，褒贬不一。我们应以科学的态度辩证地看待该理论，不能片面化和绝对化。惟有如此，才能对物权行为理论之价值有更明晰的认识。
1．有助于民法典体系建设，使民法典总则自成体系
物权行为理论“完全是德国概念法学的抽象思维的产物，满足德国抽象化之偏好。”若仅限于此来理解物权行为理论，则其价值将大打折扣。民法总则的核心是法律行为，舍此，民法总则就失去了存在的意义。法律行为无非就是对分则物权法中的物权行为和债权法中的债权行为的抽象。如果不承认物权行为，那么法律行为的惟一理论支柱就只有债权法上的合同(债权行为)了。这样一来，法律行为作为民法总则中规定的一项制度就成了问题。既然法律行为仅仅是对债权法行为的抽象，那么，就把其只放在债权编足已。简言之，否定物权行为就是对民法总则的否定。由此可以看出，高度抽象的物权行为及其理论在民法典体系中具有举足轻重的地位。
2．有助于保护交易安全
民法的价值之一就是保护交易安全，这一价值是通过平衡交易主体利益实现的。交易双方对安全的追求不同，出让人渴望在商品交换中不轻易丧失其权利归属的利益，即静态的交易安全；受让人则期待法律保护其基于交易行为所取得的利益，即动态交易安全。物权行为理论应当兼顾此两种交易安全，平等地保护各交易主体的利益。实际情况如何呢?
物权行为无因性在一定程度上具有保障交易安全的作用。例如，在买卖关系中，标的物交付后，如果买卖契约未成立，无效或被撤销，若依物权行为有因性，则不发生标的物所有权移转；买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于罗马法“任何人不得将大于自己的权利让与他人”的原则，第三人即使为善意，也不能取得标的物所有权。反之，若依物权行为无因性，即物权行为不受债权行为影响，第三人仍能取得标的物所有权。
但是，物权行为无因性在保护买受人和第三人利益的同时，却严重损害了出卖人的利益。依物权行为无因性，买卖契约(债权行为)即使未成立、无效或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍取得所有权。出卖人只能依不当得利的规定请求返还，其地位由物的所有人降为普通债权人，丧失了其在物权法上可主张的权利。这对出卖人极为不利。由此可见，只注重保护动态的交易安全却忽视静态的交易安全的物权行为理论，交易安全保护的不周延性昭然若揭。
二、物权行为无因性与善意取得制度
在对第三人的保护上，目前有物权行为无因性理论与善意取得之争。善意取得的基本意思是，对交易中的第三人是否进行保护，取决于第三人对其前手交易的瑕疵是否知情。第三人对其前手的交易不知情的，其物权取得为善意取得，受到法律的承认和保护；反之，第三人对其前手的交易知情或应该知情的，则其物权取得为恶意取得，不受法律的承认与保护。而所谓物权行为无因性原则，即第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响。直接受法律保护的原则。由此可见，善意取得实际采取“主观善意主义”，而无因性原则则采取“客观善意主义”。
在笔者看来，一方面，无因性原则与善意取得并无绝对的优劣之分，而是各有优点也各有缺陷。善意取得的优点在于排除了对恶意第三人的保护，其缺点是因善意取得之直接根据是法律的规定而非物权之公示所产生的公信力，也就是说其弱化了物权公示的效力，即弱化了不动产登记和动产交付在公示基础上的公信力，或者说仅“从消极方面涉及公信力”。无因性原则的优点在于强化了物权公示公信原则，“从积极方面保障公信力”，从而强化了对第三人的保护，其缺点在于对主观善意、恶意不加区分的保护，不合乎人们朴素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客观化的趋势。在不动产领域，随着不动产登记的建立和健全，任何人已经无法在不动产领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，从而使善意的认定明显客观化。在动产领域，由于现代市场交易的抽象性，要证明第三人的恶意是十分困难的，而且会越来越困难，这等于在向客观善意不断趋近。因此，物权行为无因性原则与善意取得并不像人们想像的那样区别巨大，水火不容。从它们自身的功能来说，也并非谁可以绝对替代谁。在某种程度上，它们有殊途同归的趋势。对这样的制度进行立法选择就必须将它们放到整个物权法的背景当中予以考察。
笔者认为，在对第三人的保护上，应采用无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点，即排除对恶意第三人的保护。这实际上等于使物权行为的无因性具有“推定”的性质，这也可以从举证责任的角度证明，即推定第三人为“善意”，并发生“绝对无因”的效果，从而使第三人取得物权；只有当原权利人证明第三人属“恶意”时，才排除“绝对无因”效果的发生，第三人不能基于无因性而取得物权。这样既不违反无因性的基本价值取向，又抑制了存在极少的机会主义行为(即“恶意”第三人的行为)。对此，笔者将从以下几个方面予以具体说明。
首先，公示是物权作为支配权、排他权本质的要求，是物权法的基本原则，甚至也是整个物权法体系架构和制度设计的基础。因此，以公示为基础的物权行为无因性原则能够很自然地融人物权法体系，便于与物权法其他制度的衔接，而统一性和严密的逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家民法的特点和一贯追求。在这一点上正体现了理解物权行为理论的宏观性原则。
其次，现代社会是一个抽象的“非人格化”的社会，现代社会的市场，作为一种社会制度，它的重要特点就是交易的抽象性。发生在具体的交易场景中的每一次具体的交易活动，主要不再借助传统的“面孔管理”(对一个熟人的具体的道德判断)和各种具体的根植性网络，而是借助现代市场的抽象机制(对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识)来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。在每一次“购物”过程中，都市中的普通人都从陌生的销售者手中，用各种货币形式换取来自陌生的生产者的商品，这种交易形式并没有给现代人带来任何不安，因为他们对整个抽象市场具有一种卢曼所谓的“系统信任”。“系统信任”在很大程度上消除了市场交易陷入无序和不可知、不可信的状态的危险。这种现实生活中普遍存在的“系统信任”，在物权法中就表现为物权公示原则和公信原则。所谓公示原则，即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示，从而获得他人、社会和法律认可的效力。公信原则主要指权利正确性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物权对于社会公众而言，就是权属正确的物权，他人信赖这种形式所取得的物权应受到法律的保护。物权法通过公示原则及其权力正确性推定保护人们的这种“系统信任”，就是鼓励、保护人们的交易信心，减少交易成本，而交易信心和交易成本往往决定一个交易的规模、成败，进而决定整个交易秩序，因为市场正是由无数个这样的交易构成。第三人是市场交易秩序的化身，物权行为无因性原则以公示原则为基础，强化了对第三人的保护，其实质是保护交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易规则办事，第三人一般就没有交易上的过错。第三人没有义务了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他们充分给付与及时给付，而不能提出其他的苛刻要求。
最后，在合同被撤销或无效而买受人又将标的物出卖于第三人时，若不采纳物权行为无因性原则而采纳善意取得制度来保护第三人，就会出现“无权处分”问题，而“无权处分”被认为是一个“法学上之精灵”J。物权行为无因性原则则成功地绕过了“无权处分”，使法律关系更加简明。
三、物权行为理论的平民基础
在物权行为理论的论战中，理论与生活、精英与平民的关系问题也直接或隐含地提了出来。如否定派认为，物权行为理论是人为的拟制，不是生活现实；物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了，等等。笔者不仅关注这些观点本身的正确与否，更关注这些观点所展示出来的法律对理论与生活、精英与平民的定位问题。理论源于生活，为了生活。
因为生活需要解释，正如美国著名学者房龙所指出的那样：“这个世界的大多数人要求对不能理解的事物有一个合理的解释，如果没有，他们就创造一个。”这就要求理论必须“高于”生活，即理论绝不是对生活的直观的简单的描述，因为直观无法解释直观。社会需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此，精英治理成为必然的选择。虽然精英来源于平民，服务于平民，但精英又必须“高于”平民(主要是知识、技能等素质)，否则根本无法承担社会治理的重任。理论不能“高于”生活，就不是真正的理论，从而失去理论所应具有的意义；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英，从而失去精英所应能发挥的作用。一个没有理论的社会。一个没有精英的社会是不可想象的。理论“高于”生活，精英“高于”平民；必须区分于理论脱离实践，精英脱离群众，而后者是我们必须克服的。社会需要理论，需要精英，但那种脱离现实的理论和自娱自乐的精英，对社会是无用甚至是有害的。平民并不反对精英，生活并不反对理论，只要理论和精英定位在服务于现实的生活和朴素的平民。正如鲁迅教导我们的那样：“利导，却并非迎合。他不看轻自己，以为是大家的戏子，也不看轻别人，当作是自己的。”以“物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了”为由来否定物权行为理论，犯了两个错误：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理论应当是精英的，正是精英创造着理论(当然这并不是否定理论来源于平民大众的实践，因为不经过抽象的单纯实践无法成为理论，而且理论在某些情况下具有超前性)，并将这些理论予以具体化，从而指导平民大众的实践。另一方面，平民百姓其实并不像精英想像得那么无知，而且百姓更看重的是某种理论指导下的制度能否为交易的公平和效率提供适当的规则和明确的判断，百姓不去纠缠制度背后复杂的理论问题。实践中，老百姓只要知道法律规定物权的公示手段及其效力，足以满足其交易的需要。
四、物权行为理论对民法典制定的启示
物权行为理论是大陆法学家精心构建的理论，其优劣参半，所以，在大陆法系国家中。各国的态度不一。与德国不同，法国民法不承认物权行为理论。而瑞士民法既不同于德国也不同于法国，乃是有条件承认，即只承认物权行为理论的独立性，但不承认其无因性，其态度令人回味。我国的具体做法则只有从相关法条中窥见端倪。
行为理论论文范文4
论文关键词：后期维特根斯坦；语言游戏；言语行为理论
路德维希·维特根斯坦(1889～l951)是“二十世纪六个最有影响的哲学家之一”。他的思想改变了哲学争论的术语．在当代西方哲学的“语言转向”中发挥了决定性的影响。维特根斯坦一生以1933年为界(44岁，开始向学生口述《蓝色笔记本》，表明他的思想发生了转变)．前后发展了两种哲学．即所谓“前期维特根斯坦哲学”和“后期维特根斯坦哲学”。前期以《逻辑哲学论》(1922)为代表．讨论了弗雷格和罗素提出的一些问题，但同时也追求他自己在逻辑、语言及其哲学意义方面的独特目标．对逻辑实证主义产生影响了后期以他去世后出版的《哲学研究》(1953)为代表，对日常语言学派产生了影响。同一个维特根斯坦，其前后思想迥然有别．而且义分别对语言哲学的两个不同流派产生了重大影响，这种情况在哲学史上是罕见的。
除却其哲学思想。维特根斯坦的个人生活在人们心中也有着许多传奇色彩——与艺术界的若即若离，性格孤僻和作风怪异．渴望人类本真情感和追求近乎原始生活。笔者研读了关于他的传记和著作，试图走近这位“西方哲学工周的虽后牛仔”。本文是在此基础上的一些述评．着重阐释其后期的语言哲学主张，并试图深入分析言语行为理论与维氏观点的思想渊源关系。
1后期维特根斯坦语言哲学观
维氏后期的语言哲学思想散见于《蓝色和棕色笔记本》《哲学语法》《哲学研究》《论确定性》及其他的一些相关论述中，其中，《哲学研究》最为主要，它是后期维氏思想的总汇和代表。其实。维特根斯坦后期的哲学思想源于他对自己前期思想的反恩与批判。自20年代起．维特根斯坦就摈弃了《逻辑哲学论》中的观点．从重视逻辑语言的研究转向日常语言的分析．逐步提出了一个全新的语言哲学观。
“语言游戏(sprachspie1)观”是维氏后期语言哲学的基础。这一观点的提出是出于对以奥古斯丁为代表的传统语言观念的批判。在《哲学研究》的一开篇．奥古斯丁给我们描绘了“人类语言本质的一幅特定的图画，即：语言中的语词是对象的名称——句子是这样一些名称的联系蚍。这就导致了这样一种语言观；“每个词都有一个含义；含义与语词一一对应；含义即语词代表的对象。为了批判奥古斯丁的哲学图厕，为了批判传统的语言观念．维特根斯坦提出了“语言游戏”观。在《哲学研究》中。维氏像在后期的其他著作中一样，并没有给出“语言游戏”的一个明确定义。在他看来，“语言游戏”不可定义，只可描述。“我们会向他描述一些游戏，也许还会加上一句：“这个．以及诸如此类的，就叫‘游戏。”维氏正是这样向我们描述的：“孩子们学习母语的诸种游戏”。“某种原始语言”．“跳皮筋时的唱词‘小皮球，香蕉梨。马兰开花二十一”，“语言和活动所组成的整体”等相类似的事情就是语言游戏。
语言游戏具有复杂性．如同“迷宫蚍。]卸”，如同“老城”；语言游戏又是多种多样的．例如：请求．感谢，问候．唱歌。报道一个事件，把一种语言翻成另一种语言等等。“这种多样性决不是什么固定的东两。一旦给定就一成不变i新的语言类型。新的语言游戏．我们可以说．会产生出来，而另一些则会变得陈旧。被人遗忘”。
在这些多种多样的语言游戏之间并没有什么共同的本质，“你睁着眼睛看．看不到所有这些活动有什么共同之处．但你会看到相似之处、亲缘关系，看到一整系列这样的东西。这种相似是“盘根错节的复杂网络——粗略精微的各种相似阳。维特根斯坦用“家族相似”来表达这些相似形的特征．因为家族成员之间的各式各样的相似形就是这样盘根错节的；身材、面貌、眼睛的颜色、步态、脾性。等等．等等”．因此“各种‘游戏’构成了一个家族”。
在语言游戏观的基础上，维特根斯坦对于意义问题进行了重新理解。提出了“意义即用法”的口号。维特根斯坦问：“符号自身似乎都是死的。是什么给了它生命?”答日“它在使用中有了生命。”维特根斯坦呼吁：“请把句子视作上具，把句子的意义视作其使用!”一个词的含义是它在语言中的用法”，字词的用法相同，它们的意义也相同．用法相同的句子就是意义相同的句子。在此需要提醒的是．“维特根斯坦并不是给‘意义’一词下定义。也不是要提出任何关于意义的理论“尽管后人常把他的观点称为是意义的用法理论”。在维特根斯坦看来．他仅仅描述了“意义”。
意义即用法的观点实际上是反对人们讨论字词、语句时抽象地讨论它们的意义问题，要求人们深入生活，从丰富的日常生活中探讨它们的具体意义。例如，“这是红的”这句话．要了解其意义．只有将其放到使用这个句子的语言游戏中。这句话用于不同的语言游戏．就有不同的意义．它可以是一句台词、教师讲课时的例句、一句泽文、某种特殊的“黑话”或口令……在每一种用法中都有不同的意义。正如游戏没有统一的本质。只有一种家族相似一样，语言也不存在一种共同的本质(如语言的逻辑形式)，也没有统一性意义．而只有意义的家族。总之．意义存在于语育游戏之中．由在语言游戏中的用法(使用、功能)决定。按照这种理解．语言有意义就是语言具有能在游戏中使用这种功能或性质．因此语言的意义不再是某种实体。也就避免了对应实体是否存在与意义之间的那些无法解决的困难。“无论是否具有承担者，只要它仍能在交际中使用．就应该说是有意义的，而不必再去追问其意义是什么实体。
语言游戏说与“意义即用法”的理解离不开一个关键的概念。生活形式。生活形式的概念在《语言哲学》中先后仅仅出现过5次，但却有着特别的意义。它是维特根斯坦语言游戏观的基础。从广义上来说．人类的生活形式是“人类对待自己生存环境的特殊方式．“语言行为是人作为生物有机体的存在物对于环境的反应的自然延伸。维氏说：“命令、询问、讲述、聊天．这螳都和吃喝、走路、玩闹一样，属于我们的自然历史。”狭义的生活形式是指“一定的民族一定的社会群体等的生活形式钉”，在这样意义上的生活形式是多样的。“想象一种语言就叫做想象一种生活形式。语言游戏是生活形式的一个组成部分：“用语言来说话是某种行为举止的一部分．或某种生活形式的一部分。”由于语言游戏与生活形式的联系．语言的意义也与生活形式紧密相连。因此理解意义。就要深人理解生活。用维特根斯坦的话说．如果一头狮子会说话．我们也不能理解它。这是因为它的生活形式(不管是广义还是狭义的)对于我们来说是完全陌生的．即使它所说的是我们的话语，我们也无法理解它。
最后．我们还要注意到．作为游戏的语言活动具有自己的游戏规则。没有规则就没有语言游戏．语言符号就失去了意义。语言游戏的规则具有实践性，正如我们不是在岸边学会了游泳规则再下水．而是在下水后才懂得如何遵守游戏的规则一样，我们是从语言游戏活动中感受规则的存在，并在语言游戏中体现对规则的遵守的。语盲游戏的规则具有多样性，不同的规则带来不同的语言游戏。也会使语言符号具有不同的意义。语言游戏的规则也是易变的．在我们玩游戏时．“我们不是也有‘边玩边制订规则’这样的情况吗?而且也有我们边玩边修改规则的情况。借助于语言与游戏的类比，维氏说明了语言使用规则的不确定性和可变性。给语言制订新的规则实际上就是使语言在新的情况下具有新的用法，而新的用法则意味着字词具有新的意义。
有规则，就有遵守的问题。人们如何遵守规则呢?维特根斯坦在此提出了一个悖论在他看来．人们往往“盲目的遵从规则：因为语言游戏是在我们不了解规则的情况下进行的．但我们又只能在遵守规则的前提下才能从事语言游戏遵守规则成了一个进退维谷的问题悖论如何消除呢?我们还需诉诸于上面提及的实践。“遵守规则’是一种实践”在生活形式的实践中，在每个具体的语言游戏的活动中来显示遵守或违反规则的情况。“规则悖论”只是脱离语言游戏，抽象的静观规则而产生的问题。总之．在其后期．维特根斯坦提出了一种全新的语言哲学观：语言游戏观．否定了奥古斯丁关于语言与实在一一对应的精致的语言图画．摈弃了追问语占本质的企图，而且在意义、规则等问题上提出了崭新的观点。与前期语哲观相比，他从理想语言观转为后期的lt-常语言观，从追求意义转换为观察用法．不求本质，但求相似．摈卉了《逻辑哲学论》中严格的埋辑形式而转向流动的生活形式。
2后期维氏语言观对言语行为理论的影响
言语行为理论由奥斯丁首创，他指出．“说话就是做事”，人们借助于语言表达式可以完成各种各样的行为。其学生塞尔继承了他的言语行为理论，并在分类等一系列问题上作了重大补充与修改，使理论进一步系统化、严褂化仔细分析这一理论，不免发现其与后期维氏语言哲学观之问的相似之处。笔者拟在下文深入分析言语行为理论对后期维氏哲学的继承与发展。
(1)日常语言分析。奥斯丁与塞尔属于鼎盛一时的日常语言学派，他们的言语行为理论是关于日常语言的理论。奥斯丁说：“我们所拥有的日常词汇体现了多少代人所发现的各种值得注意的区别与联系。”。因此．他认为语言哲学的目的不是七制造“理想语言”。而应该从人们惯常使用的日常语言出发，研究现实语青现象．研究日常语言的功能。塞尔继承了奥斯丁的日常语言分析法。
他们所持的这一日常语言观是与后期维特根斯坦的语青观一脉相承的。维特根斯坦说：“我们踏上了光滑的冰面，没有摩擦，因此往某种意义上条件是理想的．但我们也凶此无法前进。我们要前行；所以我们需要摩擦。回到粗糙的地呵上来吧!”从这里我们町以看出。后期的维特根斯坦茜定了“光滑”“没有摩擦”的理想沿青．要求回到日常生活语言。他呼吁：“我们把语词从形而上学的川法重新带回到日常用法。”“他展示了对符合常识的日常语言的充分信任，认为日常语言不仅是合适的研究对象．而且是有效的表达手段：“我要对语言(词、句等等)有所说．我就必须说日常语言。”维特根斯坦还认为，日常语言并非如罗素、逻辑经验主义者、甚至他前期所言的那样，全是混乱与迷障．阻碍了人们对世界对生活的正确认识#而是相反．由于它嵌进了我们各种各样的“生活形式”中，因此更加接近，更加真实地反映了我们的生活。维氏的日常语言观颠覆了索绪尔等人确立的“语言”的统治地位．将抽象的语言还原为各种不同形式的、具体的“言语”活动。奥斯丁与塞尔等人继承了这些观点．认为日常语言本身是完美的、正确的。奥斯丁相信：“对一种自然语言．比方说英语的某些表达式的日常使用方式进行艰苦的研究具有肯定的价值”正是在这种日常语言的分析上，奥斯丁才首创了后来卓有影响的言语行为理论。
不过．需要注意．维特根斯坦与奥斯丁、塞尔等人对日常语言分析在研究动机上是不同的。维特根斯坦“没有而且也不希望对日常语言作出语言学或逻辑上的技术分析，他的日的只俏送ü吻寤蛎枋鋈粘s镅缘闹谷酚梅ǎ瘟拼?a class=content_a href=lunwentianxia.com/class_free/21_1.shtml>哲学的语言疾病’，而言语行为理论则是描述某些语词所能完成的各种不同的功能以及完成这些功能的条件。维氏也曾洞察到．日常语言学派的成员“与其说是哲学家，不如说是语言学家”。
(2)行为角度。言语行为理论的核心在于“说话就是做事”。“一段育语的发出正是一个动作的实施”。这一点从奥斯丁的著作名“howtodothingswithwords”即可见一斑。后人对这一“说话即做事”的角度评价极高。当代德国哲学家施太格缨勒在《当代哲学主流》一书中曾写过：“说起来这正是荒唐。而且对于过去2500年问所有那些以任何一种方式研究语言的人来说这也是一件令他们感到麓耻的荒唐事，即他们竟然没有远在j．l．奥斯丁之前就作出这样一种其本质可以用一句很简单的话来表示的发现：我们借助与语言表达可以完成各种各样的行为。特别值得注意的是，到有一位哲学家发现存在象言语行为这样的东西时，已经是现代哲学中‘语言转向’几十年后的事了”。施太格缪勒充分肯定了奥斯丁在创立言语行为理论方面的功绩，但对奥斯丁之前的哲学家和语言学家所做的批评却不免偏颇其实。在后期维特根斯坦的语言观中就有与之相近且比较明确的“行为”论述。维特根斯坦说：“语言游戏’这个用语在这里是要强调．用语言来说话是某种行为举止的一部分。“词语就是行动”。他把语言与活动紧密相连．
将无主体的语言分析引向有语言主体的言语行为分析。把维氏与奥斯丁的思想对比一下，我们不难发现两者庄主张方面的共同点．这充分说明了言语行为理论中的“维氏烙印”。当然，不可否认，奥斯丁、塞尔等人对言语行为的研究要比维特根斯坦在这方面的论述深入、全面和系统得多。．
(3)初步分类：述谓句与施事句。奥斯丁早期将日常语言的基本功能分为述谓式和施事式两种。相应的，就有述渭句与施事句。述谓句的功用在于描述情况和报道事实．施事句则在交际过程中直接利来施行某种行为．例如：许诺、命令、命名、感谢等等。维特根斯坦虽来做明确的分类．其论述却是与奥斯丁异曲同工。他要求与传统观念彻底决裂：“别认为语言始终以单一的方式起作用．始终服务于同样的目的传达思想。”这一决裂实际上是区分了语言的描述功能和其他功能。“我们称之为‘符号’、‘语词’、‘句子’的．所有这些都有无数种不同的用法”，略举一些，各种各样的语言游戏包括：下达命令以及服从命令、演戏、唱歌、讲笑话、把一种语言翻泽成另一种诳言、请求、感谢、谩骂、问候、祈祷等等，这又是何其相似的论述。与奥斯丁不同的是。维特根斯坦以“多样性”来指这各式各样的功能，而“多样性”是个比较宽泛的概念，对“语句描述事实”这个传统观念的冲击不太明显，而奥斯丁则明确提出了“施事”的概念，矛头直指传统。在此之后，他还作了更系统的分类：评判行为、施权行为、承诺行为、论理行为、表态行为；塞尔进一步修改，分为：指令行为、承诺行为、断言行为、表情行为、宣告行为。言语行为由此得到广泛关注与研究。
(4)言语行为三分法。奥斯丁在其言语行为理论后期提出了著名的言语行为三分法．分别为“说话行为”(1ocutionaryact)，。施事行为”(illoeutionaryact)和“取效行为”(perlocu-tionaryact)(也有学者把它们相应的译为“言之行”、“言之的”、言之果”)。通俗的说，说话行为是指说出合乎语言习惯的、有意义的话语；施事行为指在特定的语境中赋：有意义的话语一种。言语行为力量”(illocutionaryforce)}墩效行为则指说话行为或施事行为在听话者身上所产生的某种效果。例如：a说话行为——他对我说：“你不能做这件事。”；b施事行为一他抗议我做这件事；c墩效行为——他使我清醒过来，不让我任性下去或他使我烦恼等等。如果我们把上述三分法与维特根斯坦在《哲学研究》中对“板石!”的分析对比一下．便不难看出奥斯丁的三分法与后期维特根斯坦对具体交际中语言意义的分析的相通之处。维特根斯坦假设一个在建筑工地上建筑师和其助手的对话过程。a——建筑师对助手喊出；。板石!”“在喊‘板石!’时．我(建筑师)所要的却是他(助手)拿给我(建筑师)一块板石。阻助手把板石递过来(“一方喊出语词．另一方依照这些语词来行动”可以说，相通之处。显而易见。不过．维特根斯坦如此分析的目的是为了提出语言游戏说．以反驳奥古斯丁为代表的传统语言观，也因此并未沿着行为这条线深入下去，而奥斯丁则志在从行为角度对日常语言的分析，三分法的提出，使其言语行为理论进一步趋于系统化和精确化。
(5)间接言语行为。塞尔继承了奥斯丁的理论并作了重大补充。其中间接言语行为理论是其最重要的成就之一。塞尔区分了说话者话语中旬子的字面意义与他交际的话语意义。句子的字面意义与话语意义一致的是直接言语行为；字面意义与话语意义不一致，则为间接言语行为。“在间接言语行为中，通过完成一种以言行事而间接的完成另一种以言行事行为。”例如．你能把盐递给我吗?”字面上只是一个询问，实际上却是一个命令。其实．维特根斯坦早就在二十年前就注意到，句子的结构和功能之间存在着问接的关系。维特根斯坦说；我们可以设想一种语青，其中所有的断言都具有设问的形式和语调；或每个命令都具有‘你愿意这样做吗?’这样的提问形式。这样一来，人们也许会说；‘他说的句子具有问句的形式．实际上却是个命令。’一一即在语言实践中具有命令的功能。维特根斯坦在此揭示了语句的结构与功能间存在的非直接的多元关系。不过维氏旨在以此说明语言游戏的多样性、复杂性，而塞尔在这方面比他走的更远，明确区分了结构与功能问的直接对应和间接对应关系，使得言语行为理论更为完善．
行为理论论文范文5
1.在私人关系领域，一个人没有任何法律上理由，试图侵犯他人的人身或财产，遭受威胁的一方有权利加以阻止，可以采取与维护其合法权益相适应的防卫措施。法律术语称之为“正当防卫”，制定法亦对此予以认同。[1]然而，这种防卫权利是否可以同等地适用于对抗行政机关的违法行为呢？易言之，当公民、法人或其他组织作为行政管理的相对一方，面对其认为违法的行政管理行为时，其是否可以和私法关系当事人一样抗拒来自另外一方-行政机关-的管理行为呢？
如果以戴雪式的法治理想考虑之，政府和公民在法律面前应为平等，他们受同一法律管治，故对于违法行政行为，公民理应可以像对待私人那样对待政府。而且，仅仅从法条本身看，《民法通则》和《刑法》并未排斥公民对行政机关违法侵害行为予以正当防卫的可能性，并未明确指出不法侵害一定是民事性质或者刑事性质以排斥行政侵害适用这两条。
2.然而，针对此问题，我国大陆行政法学者一般受到德国、日本和台湾地区学术理论与制度实践的影响，基本达成以下原则性共识：行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政管理相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以求矫正之；然而，这一原理又非绝对普适的，若行政管理行为有重大、明显的违法情形，则自其成立伊始，即无任何法律约束力可言，被管理者有权不服从。[2]这一建立在对违法行政行为两分法观察基础之上的回应，又分别为迄今为止较为流行的公定力原理和行政行为无效理论所支持。[3]
尽管行政行为无效理论早已经学者们的阐发而得到普遍的认同，不过，其曾经长期停留于学术界的理念层面上，无论是制定法还是制度实践都未予以完全的体现。即便1996年出台的《行政处罚法》相关规定在一定程度上折射出这一理念，也存在两个方面的缺憾：其一，制定法上的无效概念与学理所认识的颇有抵牾；[4]其二，无效理论的实际适用范围极其有限。[5]制定法与学理之间的矛盾可能需要在未来的立法中加以协调，若以后立法渐与学理主张趋于统一，在适用《行政处罚法》第3条第2款之规定时，尚需法官作限定性的裁量解释。后一缺憾则由于最高人民法院在1999年颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）中创设确认无效判决形式而有可能得到极大改正。
司法解释第57条第2款首次明确宣布法院可以作出确认无效判决，此乃《行政诉讼法》和1991年公布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》未曾加以规定的一种判决形式。基于对该条款[6]以及整个行政诉讼法结构的观察，现行司法解释显然将确认无效判决作为独立的判决形式，与解决一般违法问题的撤销判决、履行判决、变更判决以及确认违法判决相区别，确认无效判决针对的就是“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”情形。[7]这确实与无效理论把无效行政行为与一般违法行政行为予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以断言的是，司法解释为无效理论转化为普遍的制度实践提供了起码的可能性，可能在法院那里受到无效审查的行政行为范围已拓展至所有具体行政行为。[8]
3.也许，学界的确应该为这一制度发展感到欣悦。毕竟，在一个有着服从国家威权的传统政治文化的国度里，由于具有实定法（positivelaw）意义的司法解释以某种形式接纳了无效理论，使得蕴涵于该理论之中的公民于特定情形之下可以理性地拒绝、不服从行政命令的观念，史无先例地获得隐约的肯认，实为难能可贵。可是，无效理论转化为制度实践的可能性，绝非当下司法解释的一个条款规定就可以予以充分提供的，它至少还需要依赖于人们对其的正确理解与广泛认同，依赖于更为细致的制度设计。当我们在为任何表达政治文明之进步的制度安排击节之余，不应忘却它的象征和实效。这是两个彼此关联在一起的维度：将制度安排的象征意义掩藏于文字的背后，不予以认真地揭示、讨论和传播，不仅多数人将对制度革新缺乏真正的理解与认同，而且，制度实践所需要的技术性考量也将缺乏正确理念的引导，这两方面都会约束制度实效；反之，若制度安排难以成就实效，象征永远只能作为纯粹的象征存在，而无法转化为我们现实生活的内在构成。然而，在一种新型制度初创甚至只是草创之际，对它所蕴涵的价值、对实现此价值所应该配备的具体制度，进行细致的、公开的探讨，似乎比关注制度实效问题（有可能尚未充分展示）更具意义。
有鉴于此，本文基于司法解释突破性发展所提供的契机，试图阐发这样一个认识：一种超越纯粹形式法统治的、强调普通公民道德性和独立性的法治，认为公民基于良知自由、以和平方式不服从极其非正义的法律或者行政决定是正当的；无效理论以及建于其上的相应制度，究其终极意义，就是在追求与接近这一法治目标；不过，作为微观政治层面上的理论和制度，它们的直接关怀在于，如何使公民的这种自由和不服从获得实定法上的依据与合法性（亦即实定法化），获得制度上各种技术的保障。在此认识的引导之下，本文还将就当下制度安排的缺陷提出矫正与完善的初步思路，并对公民不服从权利的实际运用可能性作一分析。
二、公定力原理和无效理论：一个古老话题的延续
1.在理论上，行政行为之无效与行政行为之公定力，如同一个硬币的正反两面，论及前者必以明了后者为前提。
行政法上的公定力原理直接表达的一个理念是：行政行为自其成立之后，不管合法与否，若非无效行政行为，[9]就产生了一种拘束所有机关、组织或个人的效力；在未经有权机关依循法定程序、根据法定理由撤销之前，无论行政行为的作出机关、行为所指向的相对人、行为所涉及的利害关系人，还是其他国家机关、组织或个人，都有尊重它的义务，不得任意对抗或否定之。[10]其实，公定力原理并非实定法所明确规定，它只是学者对现实制度安排的一种诠释。按照法治主义的要求，违法行政行为应该没有任何法律效力可言。但是，各国通常的制度安排是，由国家权威机构而非私人、通过法律规定的事后程序来确认行政行为是否合法，进而决定其是否实际具有法律上的拘束力，而在此之前相对人及其他利害关系人若直接对抗或者不服从行政决定，法律可能会要求其承担更为不利的后果。
在公定力的支持之下，德国、日本以及我国大陆和台湾地区学者都认为行政行为有一种确定力，尤其对于行政相对人而言，存在形式上的确定力。即如果行政相对人超越法定期限、没有在事后提起对违法行政行为的救济，其救济途径就因此而穷尽，行政行为也因此得以形式上的确定。换言之，在法律规定行政复议作为行政诉讼必经之前置程序的情形下超过复议期限未请求救济，或者在行政复议未被规定为行政诉讼前置程序的情形下超过诉讼时效未，行政行为就获得了排除行政相对人在复议或诉讼中胜诉可能性的不可争力，尽管行政机关本身在特定条件之下可以撤销或者废止其作出的行政行为。[11]
2.然而，把公民放
在事后的救济机制之中以表达自己对行政行为的不满，而不允许其在行政过程中直接不服从行政机关，并且这种事后的救济有一个时间上的限制，这样的制度安排为什么具有正当性（legitimacy）呢？作为描述、诠释该制度而且在一定程度上为其证明的公定力、确定力理论，其根据究竟何在呢？
若由此追问下去，我们可能会再次面对人类有史以来历久存在的一个古老话题：法律何以让公民服从之？确实，行政行为不是严格的、形式意义上的由立法者颁布的法律。但是，只要我们不是简单地拘泥于对法律的这种静态认识，而是将法律视为一种活生生的规范性秩序，将行政行为视为“关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告”，[12]是施加在我们身上的具体规范，是整个法律秩序的内在组成部分，[13]那么，在上述古老话题与我们的设问之间就有着一种共生的关联。而且，追溯和反省前者-一个深层的根本性问题，对于理解与把握微观政治层面上的行政行为之效力，想必有极大的助益。
借用莎士比亚笔下悲情王子哈姆雷特闻名遐迩的句式，我们可以说：“服从还是不服从，这是一个问题”。因为，在人类法律制度和思想史上，法律为什么有力量让公民服从，是否任何由者（无论是以国王的名义还是人民的名义）颁布的法律都必须无条件地遵守，一直以来乃至当今，都是众家各执一词而未得令所有人都同意之答案的问题。早在时间和空间上距离我们相当遥远的古希腊，苏格拉底和安提戈涅（古希腊悲剧家索福克勒斯同名悲剧的女主角）就曾经作出了不同的回答。苏格拉底拒绝越狱建议而从容走向死亡，其传达了这样一个观念：法律就是法律，无论其多么非正义，必须服从之。而安提戈涅不顾国王法令之禁止，毅然为其死去的兄长安葬，其表达的是：世俗的、统治者颁布的法律不是至高无上的，在法律之上还有人们所信仰的神法与正义。[14]在这两位历史人物的背后，法律实证主义和自然法思想相对立地流传下来。
3.对法律究竟是服从还是不服从，每一个个体都会在其动机、性格、情绪、观念、地位、生活条件、利益以及法律实施状况、威慑程度、舆论环境等多种因素的影响之下，作出事前难以预测的选择。这里并非试图讨论每个人逡巡于守法和违法之间的具体考量，也无意展示常见的、根本未经细致斟酌的激情犯罪事例。问题并未着眼于现实的各种服从与违抗，而是聚焦于实定法为什么必须得到遵守，有没有一种更为基本的规范约束实定法并支持公民在特定情况下对实定法的不服从？
对比安提戈涅提出的超验正义，实定法的比较优势在于它们是相对明确的、可确切认知与把握的。而何为正义、何为非正义，从认识论角度言似乎难以形成共识，尤其是当判断正义与否之主体是具体的个人的时候。在现实生活中，人们一般对自己的生存空间有着一种秩序需要和期待。若每个具体的人皆可以实定法有悖其心中的正义为由而违反之，几乎人人都会在心理上滋生恐惧，因为本来由实定法可能形成的秩序，随时面临解体的危险，人们将不知如何安排生活、不知如何选择行为模式、不知如何处理与他人的关系。在倡行法治主义的当代，法律之所以被强调必须具有公开性、确定性、稳定性、可预见性、不可破坏性、可实施性等品格，[15]在相当程度上也是因为人们对秩序的需要和预期。在法治原则之下，基本的普遍义务是守法（当然特别要求政府守法）；不过，只有法律具备以上品格，普遍的守法和秩序才成为可能。
由于政府本身作出的行为就其本性而言亦具规范意义-只是在整个规范体系中处于较低的、从属的层级而已，所以，同样出于维护人们对秩序的依赖，行政行为也在一定程度上必需具备与立法者创制之法类似的品性。由此观察，公定力的根据既不在于行政行为是国家意思的体现、而国家意思有优越的效力，[16]也不在于社会对政府存在一种信任，[17]而在于人们需要相对确定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力实际上是实定法服从义务在行政领域的一种延伸，二者的原理如出一辙。[18]当然，行政行为在规范体系中的较低地位，决定其必须遵循上阶位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通过事后的救济机制表达自己对违法行政行为的意见。不过，同样出于秩序安定之考虑，制度安排上为这种“事后的异议”限定了时间。
4.然而，自古希腊以来一直在西方承继的自然法传统，并不以为对实定法的服从义务是绝对的。在实定法之外建构评判实定法是否符合正义的规范，进而以此评判作为选择服从还是不服从的标尺，这种观念或学说始终具有相当之吸引力。其中，不服从实定法律秩序最为极端的激烈形式，即人民有权反抗、无道政府，也曾经在政治哲学上获得认同。由于西方政治文明发展之特性-中世纪开始的世俗统治者和基督教会权威之间的斗争，抵制统治者滥用权力的臣民违法行为与服从上帝的信仰，得以联系在一起。[19]换言之，臣民的这种违法行为实际上在基督教会、上帝那里可以获得正当性认可与支持。世俗化的进程尽管在一定意义上削弱了宗教基础，但是，公民在某些情况下对实定法或者行政命令的市民不服从、良心拒绝（conscientiousrefusal）或者抵抗权（righttoresistance），依然得到学说上和制度实践上的认同。此类不服从可以基于个人的宗教原则、道德原则，也可以诉诸多数人的正义感、以及已经得到宪法确认的政治原则。[20]
值得注意的是，世俗化、理性化的进程淡化了自然法的神秘意蕴，市民不服从、良心拒绝或者抵抗权理念，都力图得到实定法上的正当化，尤其是在宪法上找到或者确立其依据。马丁·路德·金的黑人民权运动即属市民不服从之典型例子，而福塔斯法官认为此类活动实际上是在行使宪法赋予的批评自由、说服自由、抗议自由、提出不同意见自由、组织自由以及和平集会自由。只要这些自由的行使并未涉及违反旨在保护其他人平和地追求其幸福的法律之行动，并未涉及导致对他人构成明显和即时的暴力或侵害危险之行动，就应该保护和鼓励之。[21]被罗尔斯视为属于良心拒绝的拒绝向国旗致敬的耶和华见证人教派信仰者，也在法庭上努力证明其行为是宪法保障的良心自由、自由。[22]旨在维护整个秩序不受严重、公然侵害的抵抗权，也已经于1968年在德国的宪法中加以明确。
5.虽然市民不服从、良心拒绝以及抵抗权或多或少都是对抗现行实定法的行为，或多或少地偏离了法治对公民效忠法律、诚实地履行法律义务的要求，但人们都努力使其获得实定法（尤其是最高层级实定法-宪法）的支持。究其原因，可归为基于两个层面的考虑：其一，法治的终极目标；其二，自然法意义或者政治意义的权利概念所具有的不确定性。
人类历史经验让我们有理由确信：统治者颁布的某些法令完全可能和当时人们普遍所持的正义观念相悖，完全可能与有着特定宗教、文化背景的公民个人的信仰、良知相悖。服从或者执行这样的法令，不仅有违道德、宗教原则或者普遍的正义原则，而且，更为严重地可能在事后被判定为犯下罪行。[23]从目的论维度言，法治所提出的普遍守法义务以及由此追求的相对稳定的秩序，不是法治的终极关怀。法治的目标不是让人成为守法之机器、惟法是从之“奴隶”，而是要让每个人都成为自由、独立、追求幸福、具有良
知和正义感的丰富的生命体。“在如何理解和诠释公民法定权利和义务的问题上，法治允许和鼓励道德的、政治的争论。……谴责基于良知提出异议的公民是不明智的，即便良知误导了他。把每个持异议者定性为无政府主义者或者法治理想的叛逆者，对法治没有丝毫益处。”[24]
可是，持久以来一直具有很强吸引力的自然权利观念，政治意义上得到认可的反抗公权力违法行使的权利观念，毕竟是模糊的、不确定的。其也许可以在现实中得到运用，但危险性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一个“除魅”的过程，自然法或者政治意义的权利理念，需要转化为法律意义的权利概念及相应的制度。一个良好的法治国家，应该在意识形态和制度安排上确认良知自由及相关的自由，确认在某些情况下出于良知的不服从是正当的。法治的终极目标要求法治是一个开放的、宽容的、甚至可能看起来是充斥着矛盾主张的原则。
出于对法治终极目标的同一追求，为维系安定的法律秩序而提出的行政行为公定力主张，不应成为绝对之原理。在对公定力原理的典型表述中，多数学者还是设置了一种限制，即“除无效行政行为之外”。这一限制使得某些重大、明显违法的行政行为自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相对一方可以不服从。而且，公民若请求有权国家机关确认无效行政行为，是没有时间限制的。公定力原理安排的是对行政行为（规范的一种）的先行服从，进而保障人人相互安全的法律秩序，而无效理论构想的是公民基于理智和良知判断的直接不服从权利。二者看似相互矛盾，却为以人为本的法治原则所容纳。
三、良知自由与无效理论的规则化、制度化
1.在一个由者颁布的规范体系的普遍统治之下，承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不服从者命令（无论是法律还是行政决定）的行为的正当性，是一种具有进步意义的理念。它承认人的丰富性和至上性，是对国家绝对主义的怀疑和否认。然而，当这一理念力图转化为制度设计并在制度层面上运作时，不可避免地形成一系列的难题。什么是基于良知的不服从？因为（不从事任何战争）而不愿服役的，与因为政治原则或个人道德原则（不从事非正义的战争）而违抗兵役法的，有什么不同？不服从权利是否要在所有法律救济途径都已实际上不可能时才能行使？良知不服从与其他违法行为应该如何区分，从而一个民主国家允许它的存在？民主国家允许其存在的方式是什么？是不惩戒吗？诸如此类的问题，都是颇费思索的。[25]而且，在市民不服从、良心拒绝以及抵抗权三个既有的概念之下，似乎又有不同的设问和解答。
尽管如此，可以肯定一点，即这些疑难、困惑的存在，是在把不服从权利实定法化的过程中不可避免的。在西方政治哲学层面上，对良知自由尽管难以形成明确的、一致的定义，不过，达成共识的是：基于良知的不服从，是一个明白无疑的违法行为（clearlyunlawful），[26]是对抗现行法律或者按照现行法令作出的行政命令的行为。但是，人们又直觉地感受到，这些违法行为都具有相当程度的正当性，这个正当性虽然不能为具体的实定法所容纳，一个具有道德善的秩序却可以给其保留合法空间。当直觉主义试图走向系统的、内在逻辑自洽的论证时，问题就出现了。
2.在一个确认行政行为公定力的法律制度之中，如上所述，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的禀性-不可直接对抗性，无论其合法与否，在公民诉诸事后的救济之前具有一种推定的规范效力，公民的先行服从成为法律义务，违反这一法律义务可能会使国家权威机构对其施加不利的制裁。由此角度看，面对一个行政行为的公民，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律（在法律发展的维度上亦是推定有效的）的公民，处境极其相似。于是，与层面上的讨论类似，对法律是否要确认无效行政行为概念、是否要赋予公民直接不服从的权利，以及（在给出肯定答案以后）如何判断某个行政行为是重大、明显的违法，都是引起争议的问题。
不过，问题似乎并不那么严重。因为，对无效行政行为之不服从与对实定法或者依实定法而作出的行政命令之不服从，存在较大的不同。后者诉诸其内心的良知，来评判现行实定法或者依法作出的行政命令，实定法似乎没有提供任何可资运用的确切标准；即便最高层级的实定法-宪法原则上赋予公民不服从权利，也需要公民动用良知来判断宪法的基本价值、基本原则为何，实定法是否与之相悖。而前者在选择是否服从行政行为时，判断标准主要来自具体的实定法规定，即观察行政行为是否在实定法上构成重大、明显瑕疵。而且，由于法治主义对行政的要求以及对公民正当权益的保障宗旨，公民对无效行政行为的直接不服从，有极大可能在事后获得国家权威机关的支持。因为，法院认可和支持此类不服从行为，最终表达的更多地是对形式法治的尊崇，其正当性几乎不会受到挑战。
然而，这种不同并不意味着良知自由与无效行政行为没有关联。首先，良知究竟指什么，固难一时澄清，但本文倾向于认为其是作为理性存在的人所具有的善良意志、义务意识和内心法则，是与他人取得某种一致（或者最低限度一致）之基础上形成的普遍道德法则。[27]它是客观普遍存在的，承认公民享有良知自由，亦即承认具有道德性之公民有权按照普遍法则明辨是非善恶。而一个相对独立的、有着自己内在法则的公民，可以在相当程度上抵销政府的武断、专横。无效理论及相应制度之最终目的，不就在此吗？其次，无效行政行为的“重大、明显违法性”，是我们作为一个冷静的旁观者提出的界定，但在具体场景中面对非法或者非正义行政行为的人，完全可能直觉地出于良知不予服从，而非诉诸对实定法的判断。再则，即便实定法作出最大努力，其也要在立法技术上保留“重大、明显违法行为”这一概括性条款来指定无效行政行为，[28]其也可能因为成文法的局限而使得行政行为缺乏上位的、明确的实定法规则，对行政行为是否构成重大、明显违法，若不诉诸良知就可能无法辨明。在这里，对“法”应作广义之理解，尽管其绝大部分具备实定法意义，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正义感等。[29]最后，在实定法明文列举哪些行为属于无效行政行为的国家，如德国，“违反善良风俗”标准的确定，[30]也给予了公民行使良知自由的空间。[31]因此，无论从制度设计之终极目的观察，还是站在制度操作的具体层面上，都应当承认良知自由的重大关联性。只是由于无效理论的实定法化程度较高，亦即判断行政行为无效与否的标准，较之判断法令是否符合宪法价值秩序的标准，要明确得多，所以，容易使人忽略上述的关联意义。
3.由上可知，在直觉上具有吸引力的权利观念，若要形成法律意义的权利（及相关制度），需要经过系统的论证。毕竟，实定法化不是一个简单的制造法律文字的工作，而是一个建构内在协调一致的权利义务体系的过程。无效理论亦是如此。实定法应当明确地吸纳无效行政行为理论，相对明确地规定无效行政行为与可撤销行政行为（一般违法行为）的区别，以及建构相关的制度安排。否则，无效理论依然只能是学者们的一种理念和理想，依然只能在纯粹学术层面上滞留而无法转化为实践，最终甚至可能不再具有发展的生命力。
>在世界范围内，无效行政行为理论在制定法与司法实践中得以体现的国家和地区，包括德国、奥地利、日本、我国台湾地区等。而在我国大陆，诚如前文所述，制定法上存在着无效概念不明、只在有限范围内承认公民不服从权利的缺憾。的确，司法解释创设独立的确认无效判决形式，似乎为无效理论转化为制度实践提供了基本的可能性。但是，基于对域外相应制度与理论的观察，我国大陆现有司法解释只是给出了一个极其微弱的信号，还没有构成无效理论制度实践的充分基础。本文在此从五个方面分析当下的制度安排和实践，揭示其缺陷所在并提出矫正和完善的初步构想。
首先，无效概念的模糊。司法解释把“被诉具体行政行为依法不成立”作为法院给出确认无效判决的标准之一，没有清晰地厘定“不成立”与“无效”之间的关系。在司法解释起草过程中，针对是否将“不成立”明确规定下来的问题，至少存在两种观点。一种观点认为，不成立即无效、无效即不成立，故没有必要作并列的规定。而甘文法官在反驳这一观点时则指出：“‘不成立’的行为不仅仅限于‘无效’的行为，还包括‘不成熟的行为’。所谓不成熟的行为，是指行政机关正在运作，但尚未对外发生法律效力的行为。”[32]这两种观点都值得商榷。
在行政法学理上，行政行为之成立与否和无效与否是两个不同的问题。对前者只需从行政行为是否最终以外部可知的形式而存在这一角度来考察，考察的目的在于判断行政行为何时开始正式存在，从而具有推定的法律效力-除非该成立的行政行为具有重大、明显的违法情形。在诉讼阶段，行政行为之成立是行政相对人可以的前提之一。一个尚未成立的行政行为，即甘文法官所称的“不成熟的行为”，对行政相对人的权利义务一般不可能构成实际的影响，也就无任何效力可言，这种“无效”应该属于一种自然意义上的没有效力。而无效行政行为意指行政机关已经作出、已经成立但由于重大、明显违法而不具推定约束力的行为。基于此区分，不成立的或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效判决，因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。[33]试想，当行政机关通知某一企业其准备作出责令停产停业的处罚决定，并告知该企业有权要求举行听证，企业反而向法院提出行政诉讼请求，法院显然不能受理对这一尚未穷尽行政程序而没有成立之决定的，以避免不合时宜地干预行政。[34]
其次，判断无效行政行为标准之缺位。司法解释在授予法院行使宣告某些被诉具体行政行为无效的权力同时，没有给出可供各级法院操作的判断“无效”的标准。如上所述，司法解释第57条第2款前两项规定的是确认违法判决所适用的情形，[35]而第（三）项中的“不成立”又不宜作为确认无效的标准，那么，该条款似乎可以解读为：被诉具体行政行为依法无效的，法院应当作出确认无效的判决。如果把这里的“依法”理解为，只有当被诉具体行政行为符合法律明确规定无效的情形，法院才可以判决确认其无效，我们所想像的无效理论普遍适用的前景就要大打折扣了。因为，我国大陆既不像德国、奥地利、日本等国存在对无效行政行为作概括和列举规定的统一行政程序法典，又只是在《行政处罚法》中运用了“无效”术语，更不用说这一术语之涵义过于宽泛、同学理公认的“无效”概念相距甚远。普遍适用的前景只得有待于将来出台行政程序法典方能实现，司法解释就会在一定时间内成为悬置在空中的文字而已。
甘文法官以未在决定书上盖章的行政处罚为例，说明何为无效行政行为，[37]而《行政处罚法》其实并未对此作确切无疑之规定。可见，司法解释的原意对“依法”并未采上述严格、狭隘的意义。然而，这实际上就意味着，司法解释对什么是无效行政行为没有给出任何指导性的规则，由此可能会造成两种截然相反的结果：法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用上述条款，即便有心适用，也可能会更多地请求最高法院作出答复；或者，法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常性地作出确认无效判决，以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。确认无效行政行为标准之缺位，也会使得行政相对人不知如何运用理智判断来行使其不服从的权利。因此，确认无效判决形式的实际适用前景依然堪忧。
再则，单独的确认无效诉讼问题。根据无效理论，无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为圭臬，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[38]公民、法人或其他组织仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。就此而言，把确认无效判决与确认违法判决并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我们所想像的价值。因为，无效行政行为非他，乃一类特殊的违法行为而已，若没有诉讼程序上的差别，[39]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。
其四，涉及行政行为效力的民事纠纷处理问题。现代行政管理权能的广泛性，使得公法和私法纠合在一起的事例大量存在。行政机关作出的确认权利归属、裁决民事纠纷以及其他具有第三人效果的行政行为（如发放建筑许可引起相邻权问题），都可能引起民事纠纷或者使既有的民事纠纷依然延续。在承认公定力原理的法律制度之中，由于行政行为在未经撤销之前一直具有推定的拘束力，任何个人、组织甚至国家机关都得予以尊重，因而，一个争议颇多的问题已经出现：民事纠纷的当事人是否一定要以行政诉讼作为民事争议获得解决的前提？对此问题，我国学界有着不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不拟详细讨论。不过，可以确定的是，解决这一问题的方案绝非单一的模式，既不能一概地以行政诉讼为先决条件，也不能一概地要求行政机关必须听从法院的民事判决而改变其先有的决定。在此，必须承认公定力应视具体情况而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，与本文主题有关的，可以设想：如果当事人只是提起民事诉讼，而在诉讼过程中法院认定案件所涉行政决定乃重大、明显违法的无效行政行为，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顾该行政决定而径直作出与之相反的民事判决，而不必以行政诉讼为先决。[42]这是无效理论在制度实践中运用的又一情形，法院的认定和判决实际上是支持了当事人对无效行政行为不予理睬的立场。
最后，申请司法执行程序的关联性。行政行为除无效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此当然地就具有了自行执行力。行政行为所确定的义务是否可以在行政相对人不履行的情况下由行政机关强制执行，尚需视法律、法规是否明确授予行政机关此项权力而定。[43]法律、法规无明文授权，行政机关则必须向法院申请执行；若法律、法规允许行政机关就是否自行强制执行进行选择，行政机关也可以向法院申请执行（司法解释第87条）。不过，行政机关的申请如果要在法官那里获得通过，司法执行措施如果要真正启动，具体行政行为还不得出现下列任何一种情形：明显缺乏事
实根据的；明显缺乏法律依据的；其他明显违法并损害被执行人合法权益的。否则，法院将作出不予执行的裁定（司法解释第95条）。
也许，熟谙无效理论的人可以发现，司法解释确定的不予执行裁定之标准，隐约与行政行为无效标准接近-只是强调“明显”瑕疵而没有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解释起草者似乎并不认为二者存在关联。[44]的确，裁定不予执行和判决确认无效是两种性质的司法裁判，至少，前者基于行政机关的申请，后者基于行政相对人的主张。然而，必须承认，二者在实际效果上是一样的，被裁定不予执行的行政决定即便继续存在，其法律拘束力事实上已经被剥夺，其确定的义务行政相对人也无需履行。于是，问题就产生了：申请司法执行的一个事实前提是，行政相对人在法定期限内既没有提讼又未履行行政决定所确定之义务，也就是说，其已经丧失通过诉讼获得有利救济的权利；那么，凭什么法院可以利用另一种程序对其施以实际效果一样的救济呢？比较恰当的诠释是，法院认为裁定不予执行的行政决定是无效行政行为，法院不必受公定力和确定力之约束。
把无效理论与申请司法执行程序勾连起来，不仅可以说明法院裁定不予执行的正当性，而且还可以揭示现行司法解释所规定的执行程序的缺憾。甘文法官指出，法院在申请司法执行程序中仍然实施合法性审查，不过，法院是在行政相对人不参加的前提下，采用“卷面无错误”标准对行政机关呈交的材料进行审查，若没有发现明显违法，则裁定予以执行。[45]然而，在司法执行的实际运作中，法院难免要与行政相对人接触，[46]若在接触过程中，行政相对人提出证据足以表明行政决定存在重大、明显违法情形，只是行政机关提供的书面材料没有反映出来，那么，法院该如何应对呢？因此，申请司法执行程序是否可以设定为一个简易的对抗程序，允许被申请执行人参与进来？如果被申请执行人提出的行政行为无效理由成立，那么，法院裁定不予执行；如果被申请执行人没有提出此类理由，或者无法举证证明行政行为无效情形，[47]法院依据自己对书面材料的审查，发现有符合裁定不予执行之标准的情形，也裁定不予执行；被申请执行人没有提出或者无法举证证明行政行为无效，法院也未发现有符合裁定不予执行之标准的情形，则裁定执行。
行为理论论文范文6
在承认物权行为理论的立法模式下，法律行为可以分为处分行为和负担行为，处分行为包括物权行为和准物权行为。需要说明的是，处分行为和负担行为仅仅是针对处分人和负担人而言的，对相对方而言只能称为取得行为，但对双方都可以称为物权行为或债权行为。
物权行为独立性是物权行为无因性的前提和基础，但即使承认物权行为的独立性，在逻辑上也并不能当然推导出物权行为的无因性，物权行为的无因性是一个价值判断和立法政策的向题。“物权行为和债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。在规范模式上得采无因的物权行为，或有因的物权行为”。因此我们先来讨论物权行为的无因性，然后再探讨独立性。
一、物权行为无因性评价
(一)无因性的优势
在大多数有偿合同中，物权受让人通常同时负有向出让人支付价金的对待给付义务(互易合同除外)，因此当合同不成立、无效或被撤销而双方都负返还义务时，若坚持有因原则，则给付价金的一方只能向对方主张债权，而对方则可以向这一方主张物权返还请求权，同时履行抗辩权似乎也无法适用，对给付金钱的一方似乎不利。如果坚持物权行为的无因性，则对双方而言较为公平。
(二)无因性功能的可替代性
善意取得制度通常仅指动产的善意取得，但不动产的公信力和动产的善意取得都是基于物权的公信力原则，两者的理论基础相同，而我国台湾地区“民法”物权编修订草案则将不动产的公信力称为不动产的善意取得，因此下文将动产的善意取得和不动产的公信力统一称为善意取得制度。
物权行为无因性支持者认为该制度最主要的意义在于保障交易安全。的确无因性可以在一些情形下发挥保障交易安全的作用，但是善意取得制度已经可以很好地发挥保障交易安全的作用，无因性保障交易安全的作用消失殆尽。就连物权行为的支持者也认为，“德国民法法定对处分行为采无因原则时，显然没有注意到其制度功能与善意保护的重叠。
无因性的支持者苏永钦先生认为，在保障交易安全方面，存在一些善意取得不起作用，而无因性可以发挥作用的领域，我们不妨来讨论一下。苏永钦先生认为，“至少在以下六点两者(无因性与善意取得—作者注)并未重叠:}}在让与人尚未取得物权，但已有权利外形时，丙仅能主张善意取得，不发生有因无因的问题。(2)在让与人让与时若已取得物权，却尚无权利外形，如其取得物权是依占有改定方式……(3)受让人对于该让与的基础行为有重大瑕疵而无效若属恶意……(4)无因原则使取得的物权不受基础行为瑕疵的影响，物权人得行使各种物权的权能…...台湾地区“民法”一如德国，并未对所有处分行为均给予完整的善意保护，如债权让与或各种智慧财产权的处分，受处分人均不因不知处分人无处分权而有效取得债权或智慧财产权……(6)动产受让人虽属善意，但基于某些考量若有不取得的例外规定……就其中第1点而言，善意取得可补无因原则的不足，第2,4,5,6各点，无因原则又显然可补善意保护制度的不足。只有第3点，无因原因使恶意的交易相对人受到保护，似有鼓励不当得利债务人脱产之嫌，与采有因原则而使恶意相对人无法有效受让相较，显然不妥”
但实际上，在第2 ,5 ,6等情形下，我们认为不允许受让人取得物权是正当合理的，相反，若允许受让人依据无因性原则取得物权则显得不大合适。在第2种情形下，受让人既然没有值得保护的信赖，法律也就应当阻止其取得物权(当然，间接占有时是否应该适用善意取得还值得进一步研究);在第5种情形下，不允许债权、知识产权等物权之外的其他权利适用善意取得，主要是由于这些权利没有完善的公示方式;在第6种情形下，例如对于占有脱离物适用善意取得给予一定的限制，也是正当合理的。总之，善意取得制度具体区分受让人的善意恶意，区分出让人对处分物的占有是否是基于真实权利人的意思，区分物权和其他权利，赋予其出让行为不同的效力，是要在受让人利益和原权利人利益之间进行适当的平衡，维持动态交易安全和静态归属安全之间的平衡。如果适用无因性原则，则没有考虑到这些具体的情形，以牺牲原权利人的利益为代价片面保护受让人的利益，会造成动态安全与静态安全二元价值之间的失衡。
我们承认，在无因性和善意取得并存的情况下，善意取得的适用范围会有所缩小，但物权行为无因性无法完全替代善意取得，在无权处分的情况下依靠无因性无法解决问题，必须依靠善意取得制度。而善意取得则可以替代无因性保护交易安全的功能，无因性可能导致的保护恶意第钾人的“副作用”又可以被善意取得所避免，因此我们完全可以不采纳无因性原则。正如有学者指出的，“倘使采取推定力一公信力与物权行为的制度安排，则物权行为保护善意第三人的功能被善意取得制度吸收，而其保护非善意第三人则缺乏价值判断上的正当理由，同时对占有脱离物又缺乏解决手段”。
二、物权行为独立性评价
(一)需要澄清的几个问题
1、抵押合同、质押合同的性质
我国物权行为的一些支持者认为，抵押合同、质押合同为典型的物权合同。其实，即使在物权形式主义的模式下，这些合同也是典型的债权合同。抵押合同质押合同订立后，双方进行的抵押权质权设立行为才是物权行为，抵押登记、质物交付过程中隐含的意思才是物权合意。
2、分离原则不同于区分原则
物权行为的独立性又称为分离原则，但分离原则不用于区分原则。区分原则，即物权变动与其原因行为的区分原则，指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。关于物权变动的基础关系，即物权变动的原因行为的成立，必须按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就为标准判断。关于物权的变动，必须以动产的交付与不动产物权登记为必要条件，而不能认为基础关系
或者原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。梁慧星先生主编的《物权法草案建议稿》在第7条规定:(物权变动与其原因行为的区分原则)以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。
区分原则的现实意义在于纠正我国现行法的一些不合理规定。例如担保法第41条:抵押合同自登记之同起生效。物权法(征求意见稿)第262条将其纠正为:以不动产抵押的，抵押权自记载于登记簿之日起生效。担保法第64条第2款规定:质押合同从质物移交于质权人占有时生效。物权法(征求意见稿)第285条修改为:质权自出质人向质权人转移质物的占有时生效。
其实，只要坚持物权变动的形式主义，无论是物权形式主义还是债权形式主义，都坚持了区分原则。有学者认为，“区分原则来源于德国民法，即德国法中的`trennungsprinzip’，或称分离原则。其实，这种观点是不正确的，区分原则完全不同于分离原则。“应予指出的是，中国物权法草案所谓物权变动与其原因行为区分原则，似不同于德国、瑞士、台湾地区法上所谓区分原则或分离原则。依吾人通常的理解，德国法上所谓分离原则乃在肯定有一个独立存在于负担行为外的物权行为，其区分或分离的，不是物权变动与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与原因行为”。
(二)独立性的优势
物权行为理论是一套十分完美的理论体系，以处分行为和负担行为的区分为基础，构建出的民法体系相对科学合理。以物权行为这一套概念体系为工具，用于分析具体的法律关系，具有明确性、科学性等优点，有利于法律关系的明确化，也便于法律的适用。在锻炼法律人的民法思维方面，物权行为也是一个非常好的工具。
在当前我国民法学界，有很多的学者，特别是年青的学者，主张承认物权行为独立性。物权行为的很多支持者认为，对物权行为理论的批评主要集中在对无因性的批评上，否认无因性并不当然否定独立性。作为回应，我们就来分析一下独立性的劣势。
(三)独立性的劣势
1、比较法上的劣势
美国在经济、政治、军事上的绝对优势，其法律文 化也对外扩张，因而许多国际公约、国际惯例都反映出美国法律文化的特点，而美国法律未采纳物权行为。即使是在欧洲，欧盟的法律也未采纳物权行为。如果我们采纳适用区域越来越小的物权行为制度，会人为地扩大我国法律与国外法律及国际惯例的差异。
就连德国学者都认为，“如果您问我:中国是否应该在即将制定的法律中，尤其是在物权法中采纳物权合同，那么，尽管我作为一名德国法学者确知物权合同在德国享有重要地位，但我的回答是，中国立法在法学界未澄清这一问题之前，不应该在法典中规定它。而且中国为什么要接收一个欧洲近代被少数国家接受的、一个如果欧洲法律统一则不复存在的制度呢?”
2、难以把握性和不确定性
我们举例说明，十六岁的m没有征得父母的同意，偷偷地从自己的存折里取钱买了一辆摩托车。m用现金支付价款后，v将摩托车交付给m。 m能够取得摩托车的所有权，因为所有权的取得对m而言是纯获利益的行为。这一点要求我国所有的法官们认识到，确实有点勉为其难。
通说认为，物权行为在伦理上是中性的，本身不作为伦理上的评价对象，物权行为原则上不具有反社会的性质，不因违反公序良俗而无效。这一点同样是国人难以理解的，况且这种观点在德国学界也还存在着争议。
就无因性的相对化而言，德国理论和司法界发展出诸如共同瑕疵说、条件关联说、法律行为一体说等理论，但学界对这些学说存在严重的分歧，有些本身就是在拟制当事人的意思。
试想，对于事关物权行为是否有效，物权是否变动这样重大的问题都存在如此大的分歧，如果采纳物权行为理论，可能会引起法律关系的不确定性，司法实践中也会出现五花八门的判决，无法为当事人提供合理的预期。
正如学者指出的，“实践中法官己根据现行法形成一定法律思维习惯，如果采取与现行规定完全不同的立法，可能会造成意料之外的制度成本，此即路径依赖问题”。
3、某些情形下的尴尬
该理论在某些情形下会造成一些尴尬的局面，例如当债权行为有效成立，而物权行为不成立、无效或被撤销时。“在甲以a物与乙之b物互易的情形，债权行为成立，而物权行为不成立、无效时，甲或乙虽不能取得a物或b物之所有权，但因债权契约有效存在，其占有标的物具有基础关系，双方当事人均不得主张所有物返还请求权，或占有的不当得利请求权。惟乙得依 有效的互易契约，请求甲为让与合意，以移转a物所有 权”。当事人享有所有权却无法主张所有权返还，在 逻辑上如何解释，有待进一步讨论。
就连王泽鉴先生在评价大陆物权立法时都认为， “宜否采取独立的物权行为，而将之有因化(有因的物权行为)，此固具有概念化、体系构成的功能，但其实际法律效果殆同于中国模式，另创一个物权行为似属多余。”
三、不采纳物权行为时物权变动的理论解释
如果我们不承认物权行为的独立性，则必须回答一个问题，即在债权形式主义的物权变动模式下，如何根据当事人的意思发生物权变动的效果。我们能够想像到的方式有两种:第一，认为合同这一法律行为仅仅包含有债权债务的效果意思，而物权变动则是合同履行的结果;第二，认为合同这一法律行为并非纯粹的债权债务合同，该法律行为包括两个意思表示，债权变动的意思表示和物权变动的意思表示，或者认为该法律行为包括两个效果意思，债权变动的效果意思和物权变动的效果意思。
对于抛弃物权等行为，如何进行定性呢?其实，物权行为存在与否并不是一个事实问题，物权行为作为一个分析法律关系的概念工具，对其是否采纳，并不是一个对错问题，而同样是一个立法政策和立法选择的问题。“‘实际生活中是否存在物权合意’本身，就是一个错误的命题。而以生活事实来证明物权合意的客观存在，与以生活事实来证明物权合同的不存在，同样是错误的。既然不采纳物权行为的独立性，则在法律行为的分类中，没有处分行为和负担行为的区分，债权行为和物权行为的区分。因此，对于抛弃等行为，不妨就将其定性为法律行为。“法律及其理论是把抛弃物权定性为法律行为，便嘎然而止，还是在此基础上进一步将它界定为物权行为，这是法律行为理论是否更加细化的问题，而非是非问题。”
四、不采纳物权行为时相关制度的设计
从清末的法律继受到现在，我们对大陆法系民法中德国法系之外的另一个分支—法国法系—一直很陌生。我国民法中的很多制度和理论，都直接或间接地来源于德国民法。德国民法上的很多制度，虽然表面上看不出与物权行为的关系，但是在深层次上和物权行为有千丝万缕的联系。如果我们不采纳物权行为理论，在具体的制度设计上，就应当特别注意这一点，否则会犯一些难以想象的错误。在这一方面，最典型的教训就是无权处分制度。
(一)物权行为与无权处分
在德国和我国台湾地区“民法”上，无权处分行为效力待定，除非得到有处分权人的追认或者无权处分人事后取得处分权，该处分不发生效力。但是，这里指的仅仅是处分行为不生效力，而作为基础行为的债权行为是确定有效的。处分行为要求处分人拥有处分权，但负担行为不要求有处分权。我们在合同法的立法过程中，由于缺乏对这一问题的深人研究，将合同规 定为效力待定，犯了一个不小的错误。
在无权处分问题上，我不赞成现行合同法合同效 力未定的态度，合同本身应该确定有效。合同效力未定的观点不仅不利于保障交易的安全，对交易安全造成了极大的破坏，而且会严重侵害受让人的利益。
但是，有学者借我国合同法在无权处分上的态度来论证物权行为的正当性，认为我国合同法之所以在无权处分上存在重大缺陷，正是由于未采纳物权行为造成的，他们认为要坚持无权处分情况下合同确定有效，唯一的途径是采纳物权行为理论。
我们承认，坚持无权处分下合同确定有效这一正确的立场，通过物权行为理论这一解释途径确实具有明确、易于理解等优点。但是，即使不采纳物权行为理论，我们通过其他解释路径同样可以合理地解决无权处分问题，即，合同本身并不要求处分人拥有处分权，无权处分下合同只要符合法律行为的成立生效要件，就确定地发生效力。但要发生物权变动的效力，除了要求存在有效的合同，标的物现存、特定且独立外，还要求标的物登记或交付时处分人对处分物拥有处分权，否则不发生物权变动的效果，除非得到有处分权人的追认、无权处分人事后取得处分权或者适用善意取得。
(二)物权行为与善意取得
我国大陆学者在讨论善意取得构成要件时，通常没有将合同有效作为善意取得的构成要件，这主要是由于在借鉴德国和我国台湾地区民法制度和理论的过程中，没有注意到其物权行为的背景。在德国和我国台湾地区民法理论上，没有将基础合同有效作为善意取得的构成要件，其原因在于物权行为的无因性。“动产善意取得，不必以原因行为(债权行为)的有效为要件……有效原因行为存在时，善意受让人取得动产所有权，具有法律上原因，原因行为不存在时，则善意受让人取得动产所有权无法律上原因，应依不当得利规定负返还的义务”。如果我们不采纳物权行为无因性的立场，则必须将合同有效作为善意取得的一个构成要件。
(三)物权行为与不当得利
在物权行为的背景下，不当得利分为给付不当得利和非给付不当得利。给付不当得利的产生有浓厚的物权行为的背景，“给付不当得利请求权具有调节因物权行为无因性理论而生财产变动的特殊规范功能。德国法dernberg强调不当得利制度乃立法者用来治疗自创的伤痕，其所谓自创的伤痕，系指物权行为的无因性而言。”再如，其不当得利构成要件中无法律上“原因”中的“原因”通常即指原因行为，即负担行为。
当然，如果不采纳物权行为理论，并不意味着给付不当得利就不存在，只是不当得利的适用范围会适当缩小。“物权行为无因性的缓和或废除将限缩不当得利的适用范围，但不当得利制度本身并不因此而受重大影响。”即使当合同不成立、无效或被撤销而可以主张物权返还请求权时，权利人也可以主张对占有的不当得利返还。当然，债权形式主义模式下如何构建不当得利制度，则是一个值得进一步探讨的课题。
