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司法理念论文范文1
随着经济快速发展和社会日益开放，随着民主法治建设的深入推进，人民群众的民主意识、权利意识、法律意识不断增强，对政法机关的执法工作提出了新的更高要求。因此，政法机关必须顺应形势发展的要求，适应人民群众的要求，不断端正执法思想、更新执法观念，自觉树立和落实崇尚法治、平等保护、司法文明、程序正义等现代法治理念，推动执法观念创新和工作创新，推动各项执法工作健康深入发展。同时，将执法为民、保障人权等符合科学发展观要求的现代法治理念贯彻落实到执法办案的各个环节，使执法工作更加符合党和人民的要求，更加符合法治建设的规律，确保检察工作沿着正确方向健康发展。
首先要进一步强化公仆意识。本着对人民高度负责的精神执法，从人民群众最希望做的事情做起；带着对人民的深厚感情办案，从人民群众最不满意的地方改起，坚持人民利益至上的原则，运用法律手段保护广大人民群众的合法权益，办好关系群众切身利益的每一个案件；坚决克服执法中的特权思想和霸道作风。
其次要牢固树立大局意识、政治意识和责任意识，自文秘站:觉把政法工作置于党和国家工作大局中来思考和部署，坚持党的领导，通过充分发挥法律职能，积极推进改革，促进发展，维护稳定，为构建社会主义和谐社会，创建平安有序的法治社会做出贡献。
再次要坚持以人为本的发展观。坚持以人为本、全面协调可持续的发展观，要求政法机关牢牢把握“以人为本”这个核心理念，坚持党的全心全意为人民服务的宗旨，把人民的利益作为一切工作的出发点和落脚点，以对人民高度负责的精神正确处理事关人民群众切身利益的各种问题；
政法机关树立执法为民理念，是由党全心全意为人民服务的根本宗旨所决定的。同时，执法为民也是“一切权力属于人民”的宪法原则在政法工作中的要求和体现。
一切为了人民是执法为民理念的基本内涵，也是政法工作的根本出发点和落脚点。政法机关要立足本职，恪尽职守，严密防控打击违法犯罪，保证公民的人身权利、财产权利和民利不受侵犯。
走群众路线，首先必须正确处理专门机关工作与群众路线的关系，一方面要加强政法机关机构建设，保障政法机关有能力充分发挥职能作用，另一方面要切实做好群众工作，在新形势下，坚持专群结合，集中体现在强基固本，大力加强政法机关的基层基础工作上。其次，政法干警走群众路线，要学会做群众工作，特别是要学会做等特殊状态下的群众工作。
司法理念论文范文2
执法理念是执法主体在执法过程中形成的一种价值观，是对法的精神的认识和理解，是对司法活动的指导原则的进一步具体化。随着我国法制现代化进程的不断推进，统一执法思想，转变执法观念，树立现代检察执法理念，既是检察机关正确履行职能的内在要求，也是检察工作实践“三个代表”重要思想、与时俱进的重要体现。检察机关要认真领会“三个代表”重要思想的深刻内涵，按照发展先进生产力、弘扬先进文化和实现最广大人民的根本利益的基本目标，结合检察机关的工作实际，树立现代检察执法理念，以新的理念来统领检察工作。笔者认为，现代检察执法理念应包含以下几个方面的内容：
一、严格执法——检察执法的基本前提
检察机关是国家的法律监督机关，是推进依法治国进程的重要力量。这就要求检察机关在执法过程中，一是必须树立法治观。要坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的法律基本原则，切实转变“以言代法、以权压法”的以人治国、以行政命令代替法律的错误观点和做法。要坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会主义法制原则，建立与现代法制文明相适应、符合现代法治基本要求的正确法治观。二是必须树立司法公正观。司法公正是社会正义的一个重要组成部分，是司法活动的价值追求。检察机关必须以保障实现公平和正义为目标，突出“强化监督，公正执法”的主题，确保法律的严格统一实施，维护司法公正。三是必须树立平等观。法律面前人人平等，任何人都不存在任何僭越法律的特权，这是现代法治的基石，也是执法者应恪守的准则。检察机关要在执法中强化平等保护的意识，平等地保护每一个利益主体，使法律面前人人平等的宪法原则在检察执法中得到体现。
由于受陈旧执法思想的影响，当前检察机关在执法工作中仍存在一些突出的问题，如重惩治犯罪，轻人权保护问题；重实体，轻程序问题；重打击，轻预防问题；重公正，轻效率问题；重数量，轻质量问题等等，这些都严重影响了检察执法工作的严肃性和公正性。因此，树立“严格执法”的现代执法理念，既是检察执法的基本前提，也是在全社会实现公平和正义的重要保证。
必须树立打击与保护并重的执法理念，切实转变“重惩治犯罪，轻人权保护”的思想。检察机关在履行惩治犯罪职责时，一方面要对犯罪分子坚决予以打击，另一方面也要保障无罪的人不受刑事追究。在追究犯罪分子的刑事责任时，也要保证依法定程序进行，对犯罪分子的合法权益予以保护。要彻底纠正过去那种忽视保障犯罪嫌疑人、被告人、证人等诉讼参与人合法权益的陈旧观念，坚决摒弃漠视当事人诉讼权利等与现代民主法制要求相悖的错误做法，自觉地把人权保护贯穿于检察执法活动的全过程，通过文明执法保护公民的人权。
必须树立实体与程序并重的执法理念，切实转变“重实体，轻程序”的思想。在检察实务中，有的案件存在质量问题，有的证据不被采用，这些都是不严格执行程序法造成的结果。程序法是保障实体法实施的规程和规范，是制约司法人员的执法行为，防止司法腐败，保证案件质量的有效手段。因此，检察机关要严格遵守程序法，严格依法办案，保证实体法得到正确实施，使案件经得起时间的检验。
必须树立惩治与预防并重的执版权所有法理念，切实转变“重办案，轻预防”的思想。要坚持“打防并举，标本兼治”的方针，积极开展职务犯罪预防工作。通过查办具体案件，深入分析研究犯罪的原因、特点和规律，针对发案单位在制度和管理等方面存在的问题，及时提出有情况、有分析、有措施的检察建议，帮助发案单位整章建制，堵塞漏洞，消除隐患。要结合典型案例，积极开展个案预防，达到“查办一个案，教育一条线，治理一大片”的效果。要不断探索预防工作的新途径、新方法，实现预防职务犯罪工作从分散状态到集中状态的转变，从初级形式的预防到系统全面预防的转变，从专门机关预防到全社会预防的转变。
必须树立公正与效率并重的执法理念，切实转变“重公正，轻效率”的思想。公正与效率是刑事诉讼追求的两大目标。但在检察执法中，有时会因片面追求公正而忽视效率，如不切实际地过分强调事实清楚而使案件久拖不决，案件层层把关拉长了办案周期等；有时也会为了提高效率而牺牲公正，如“严打”中过分强调快捕快诉而影响了案件质量等等。无论是偏重哪一方，都会产生弊端，都难以取得最佳的执法效果。因此，检察机关要确立“效率也是一种正义”的观点，迅速、及时、高效地履行检察职能，降低执法成本，提高司法效益。必须树立质量第一的执法理念，切实转变“重数量，轻质量”的思想。数量是质量的载体，质量是数量的灵魂。没有质量，数量只能为零。只追求办案数量，不讲案件质量，必将损害群众的利益，损害法律的尊严。检察机关必须处理好数量与质量的关系，坚持以质量为本，把案件质量作为检察工作的生命线，在办案中严把质量关，把每一宗案件都办成铁案。
二、文明执法——检察执法的必然要求
在执法过程中，由于受传统意识和官本位思想的影响，少数执法人员存在特权思想，不尊重当事人，作风粗暴、、刑讯逼供、违法办案等等，这些都严重侵犯了当事人的合法权利，影响了检察机关的形象。因此，树立“文明执法”的现代执法理念，既是检察执法的必然要求，也是弘扬先进文化的具体表现。
检察机关要树立以人为本的执法理念，切实转变“只讲执法，不讲感情”的思想。要避免简单理解严格执法，把执法活动变成冷冰冰的机械式的例行公事。在办案中要充分体现人文关怀精神，如推行“告知犯罪嫌疑人制度”，搜查时避免未成年人、老人及患有严重疾病的人在场，搜查时对工资存折和维持家庭正常开销的费用一般不予扣押，采取强制措施时不侵犯犯罪嫌疑人的尊严和人格等。要通过关心犯罪嫌疑人及其家属的生活，保障他们的合法权利，达到以情感化。
检察机关要在执法过程中深层次地把握现代法制的精髓，坚持以人为本，作到法情相融，体现出对人的价值和存在的充分尊重，充分运用法律和政策，将法的严明公正与符合情理的人文关怀紧密结合起来，推动检察工作朝更加文明、公正的方向健康发展。打铁还须自身硬。要将严格执法、文明执法落到实处，首先得建设一支高素质的检察队伍。
检察机关要以“三个代表”重要思想为指导，坚持从严治检，抓好队伍建设，优化队伍结构，并结合“强化法律监督，维护公平正义”、“强化执法教育，实现执法为民”和纪律教育月等教育活动，不断加强党风廉政建设和机关作风建设，培养“会办案、会电脑、会外语、会驾驶、会调研”的高素质检察人才，努力打造一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。
三、为民执法——检察执法的本质特征
检察机关贯彻落实“三个代表”重要思想，本质就是要解决好为民执法的问题，这是党的全心全意为人民服务的宗旨在执法行为中的具体体现。为民执法，决定了维护人民群众的利益是检察工作的出发点和落脚点。这就要求检察机关在履行法律监督职责过程中，必须切实从人民群众的根本利益出发，心里装着群众，凡事想着群众，工作依靠群众，一切为了群众，真正做到权为民所用，情为民所系，利为民所谋。
一是要树立正确的权力观，牢记我们的一切权力都是人民赋予的，检察干警是人民的公仆，是为民掌权，为民执法，为民服务的。二是要认真履行法律监督职能，在检察执法中维护人民群众的根本利益。牢固树立为大局服务的思想，始终坚定不移地将维护社会稳定作为检察工作的首要任务。通过“严打”整治、“两打一扫”、“打黑除恶”等专项斗争，突出打击黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪和严重影响群众安全的多发性犯罪，依法快捕快诉，严惩各类刑事犯罪，增强群众的安全感，为人民群众创造一个安全有序的工作生活环境。通过查办贪污贿赂等职务犯罪案件，特别是社会影响恶劣、人民群众反映强烈的大要案，严惩腐败分子，保护国家人民财产，鼓舞人民群众，增强人民群众对反腐败斗争和建设社会主义法治国家的信心。通过强化民事行政诉讼监督，切实纠正民事和行政审判中的违法犯罪现象，增强人民群众对社会主义法制的信任。三是要认真处理好群体性上访和公民的控告申诉工作。要继续实行首办责任制的工作制度和程序，强调谁主管，谁负责，对群众反映的情况绝不推诿和敷衍，将问题解决在首办环节和基层。大力开展文明接待活动，继续保持全国检察机关文明接待示范窗口的形象，热情受理群众的来信来访。四是要广泛听取群众的批评、建议和意见，自觉接受人民群众的监督。要将“检察长接待日”制度、检务公开制度、执法监督员制度、定点挂钩联系等制度进一步完善并发挥其作用。此外，要加强与人大代表的联系，制定检察院与人大代表的联系工作制度，更好地接受人大和社会各界的监督。五是要加大服务力度，切实为人民群众排忧解难。开通“法律咨询服务站”，为人民群众提供法律服务。检察机关要在执法过程中落实总书记在“三个代表”重要思想理论研讨会上提出的“为群众诚心诚意办实事，尽心竭力解难事，坚持不懈做好事”的指示，始终把群众的利益放在第一位，把人民满不满意、拥不拥护、赞不赞成作为检验检察工作成效的根本标准。
严格执法、文明执法、为民执法是有机统一的整体，相互联系，相互促进。为民执法，是检察执法的本质特征，解决的是“为谁掌权，为谁执法，为谁服务”这个根本性的问题。而严格执法、文明执法解决的是“如何执法，怎样执法”的问题。只有解决好“为民执法”这个根本问题，才能解决好如何执法的问题。只有树立起现代检察执法理念，我们才能在检察工作中减少执法的随意性，避免执法违法现象的发生。
司法理念论文范文3
论文摘要 为了满足社会司法需要，更好地解决行政纠纷，扭转行政审判的尴尬处境，司法建议便风行于行政诉讼之中。就目前情况而言，我国还存在着不完善的司法建议制度。本文通过对我国司法建议的主体进行理清，从根本上对司法建议内涵进行揭示，对现阶段我国司法建议中的问题及产生问题的原因进行总结。以司法建议有效机制的建立作为问题的突破口，同时在对司法建议的三要素进行明确的基础上，创建一套比较符合法院审判和实践的工作流程，并保证在管理社会的过程中，法院能够对问题予以及时的发现与反映，并对其予以积极的解决，已达到行政审判中司法建议权的终极目标及根本价值的目的。
论文关键词 行政审判 司法建议 行政机关 法院
在我国法制建设的进程中，行政审判中的司法权对社会利益的平衡以及社会冲突的解决有重要影响，我国市场经济所推出的国策使法院成为权利领导者，当生活的主导者不再是行政权力之时，当正当的法律之治逐渐被大众所认同之时，法院就在以一种空前绝后的深度与强度深入到社会与经济生活当中，并成为一项令人不可抵抗的权力。司法建议是法院对社会管理工作进行参与的重要组成部分，同时也是法院在司法理念的正确指导下，通过特殊的视角对社会管理的审视及参与的途径之一 。
司法理念论文范文4
论文关键词 检察院 未成年人 执法理念
新刑诉法新设一个章节，专门就未成年人刑事政策作了较为系统的规定，充分说明了我国对未成年人刑事犯罪问题有了与以往不同的认识，无论是理论界还是实务界有关未成年人刑事犯罪司法理念有了较大的转变，新法修改部分与新增内容对指导今后的法律工作具有十分重要的指导意义。笔者作为检察工作人员，非常欣喜地看到，经过多年司法实践，呼唤有年的，对未成年人实行特别刑事政策，终于在立法层面予以确认并系统化、制度化。
一、未成年人犯罪的特点
研究未成年人犯罪问题，首要的问题是明确何为未成年人。根据《中华人民共和国未成年人保护法》第二条之规定：本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。该条规定明确了未成人的认定标准，不以身高、体重、智力水平、占有财产、思想素质等为条件，而是只以年龄为唯一认定要素。在我国民法和刑法等相关法律内，均对未满十八周岁的未成年人做了相应的特别规定。尤其是刑法对未成年人依据不同年龄段，对未成年人可能判处的刑法作了几项特别规定，即未满十四周的未成年人一切犯罪均不负刑事责任，已满十四周岁未满十六周岁的只对八种刑事犯罪承担刑事责任，已满十六周岁未满十八周岁的未成年人犯罪则绝对不被判处死刑。之所以做出这些特别的规定，是因为未成年人相对成年人而言，具有自身的特殊性。
一是未成年人普遍身心未臻成熟，社会阅历浅薄，知识储备不足，对自身和社会的认知存在与成年人完全不同的局限性。根据人的正常发展规律，未成年人生理和心理都未达到足够的成熟程度，在应对复杂社会问题时缺乏必要的应对能力。加上未成年人主要的生活经历在关爱他的父母、朋友身边，主要活动范围是在家庭或者学校等熟人社会，缺乏必要的社会阅历，对生活缺乏足够的认知，对社会现实缺少深入的了解，因此，他的整个认知水平是极为有限的，因而决定了未成年人对自身行为的性质不能够做出符合成年人正常认知水平的判断，使得未成年人有极大的可能性对自己所做的事情无法估计到后果的严重性，更不用说清楚地知道自己所做的事情有可能触犯法律。
二是未成年人犯罪的动机往往相对简单，犯罪行为常带有很大的盲目性和随意性，很多是由于意志薄弱或者是情感冲动造成的，主观恶性不深。未成年人的违法犯罪时往往没有明确的犯罪目的，有些只是出于好奇心理，有些可能出于一时冲动，还有些可能出于好玩取乐，逞英雄实现自我满足。这些都决定了未成年人对外界事物的重新认识和对内心世界的自我评价具有较大的可塑性。
二、未成年人犯罪检察工作的新理念
检察机关在办理未成年人犯罪案件时，必须充分理解新法的精神，从根本上转变固有的执法理念，全面拥抱新刑诉法的精神和思想，把自身的工作推向新的进步。笔者以为，检察机关关于未成年人犯罪相关工作需要有较大的改进，首要的是体现在执法理念的转变上。
（一）必须树立起未成年人犯罪特殊性理念
新刑事诉讼法专门就未成年人犯罪问题设立一个章节，本身就是彰显了未成年人犯罪具有极大的特殊性。新法修订之前，我国已在多部法律中零星散乱地规定了一些未成年人保护的条文，这些条文散见于宪法、刑法及其修正案、刑事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法以及有关的司法解释或部门规定当中，但始终未能形成一个系统性的、专门性的法律规定。本次刑事诉讼法的修定，彻底改变了这种不利的局面，使对未成年犯罪问题的处理走上发展的正轨。
因此，我们作为检察工作人员，在处理未成年犯罪问题时，首先树立的执法理念就是未成年人犯罪具有特殊性。正是由于未成年人的这些特殊性，新刑诉法对未成年人犯罪问题采取与成年人犯罪不同的执法理念，专门就此设立了两项特别的刑事司法制度。
第一项特殊制度是对未成年犯罪嫌疑人、被告人实行社会调查制度。新刑事诉讼法第二百六十八条规定：公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。这也就意味着检察机关在办理未成年人犯罪案件时，不仅要考虑到犯罪四要素基本问题，更需要全方位考虑未成年人实施犯罪的情节和社会危害程度，以及是否属于初犯，归案后是否悔罪，成长经历、一贯表现和监护教育条件等综合性因素。进行未成年人进行社会调查，不仅有针对性地对未成年人进行教育挽救，同时还是侦查机关对涉罪未成年人采取取保候审，检察机关决定逮捕、，法院定罪量刑以及刑罚执行和社区矫正的考量依据。
第二项特殊制度是设立未成年人犯罪记录封存制度。新刑诉法第二百七十五条规定犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。未成年人犯罪记录封存制度充分考虑到许多未成年人犯罪是“一失足成千古恨”，该制度的实行有利于消除未成年时的犯罪对成年后生活和工作的不良影响，尽最大可能给犯罪的未成年人顺利回归社会重新做人的机会，可以及大地消除未成年人对社会的对立情绪，有利于社会长久稳定。
（二）必须树立起保护未成人理念
新刑事诉讼法第二百六十六条明确规定：对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。我国此前在多部法律中阐述了相关精神，但是新刑诉法首次明确将此作为原则性规定确立在法律中，仍具有不可估量的重要意义。该条款的规定，从根本上要求我们检察工作人员在办理未成年人犯罪案件时，必须树立起保护未成年人的执法理念。也就是意味着，办理未成年人案件应当将未成年人利益放在第一位，将重心放在教育、感化、挽救未成年人上，而不是放在惩戒未成年人。对未成年人的保护，从社会层面上讲是，是古今中外任何社会都努力坚守的理念，更是社会文明的重要体现。从个人层面上讲，对未成年人的保护，是每一个人应负的基本责任。未成年人犯罪，从某种意义上说讲更多的是学校、家庭、社会等各个方面的责任，参与犯罪的未成年人本身也应当是受害者之一。对他们实行教育、感化、挽救，避免社会对他们进行贴标签，是司法文明的必然要求，充分体现了现代刑事司法的谦抑性原则。就此，新刑诉法以大量条文作了专门性规定。
新刑事诉讼法第269条明确规定，对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。“严格限制适用逮捕措施”是指对未成年犯罪嫌疑人、被告人尽量不适用逮捕措施，可捕可不捕一般不捕。“应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见”则是本条的强制性规定，指人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕时，不仅必须讯问犯罪嫌疑人、被告人，还需要听取犯罪嫌疑人、被告人辩护律师的意见。而把听取辩护律师的意见也作为强制性规定予以规定，是因为考虑到未成年人既不是法律专业人员，也不具备相应的社会阅历，如果没有律师的帮助，在接受讯问时将绝对处于弱势地位。同时本条明确了对未成年人犯罪嫌疑人、被告人与成年人分别处理，体现了对未成年人的保护。也就是在案件需要的情况下不得不对未成年人进行关押的时候，将未成年人与成年人的分别处理，有利于减少关押带来的弊端，防止成年犯罪嫌疑人在关押场所对未成人造成不利的影响或伤害。应当指出的是，对未成年人分别处理不仅体现在对未成年人适用强制措施上，而是应当作为一项处理原则贯穿于未成年人刑事诉讼活动的始终。
（三）要树立起对未成年人犯罪实行有限惩罚理念
对未成年人犯罪实行最低限度惩罚理念，突出地体现为新刑诉法用在271条、272条及273条中详细规定了未成年人犯罪的附条件不制度。根据新刑事诉讼法第271条的规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第4章、第5章、第6章规定的犯罪，即涉嫌侵犯公民人身权利、民利，侵犯财产以及妨害社会管理秩序的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不的决定。人民检察院在作出附条件不的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。对附条件不的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第175条、第176条的规定。未成年犯罪嫌疑人及其法定人对人民检察院决定附条件不有异议的，人民检察院应当作出的决定。该条规定了对未成人犯罪不决定适用的范围是侵犯公民人身权利、民利，侵犯财产以及妨害社会管理秩序的犯罪案件，适用的条件是犯罪嫌疑人可能被判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件；且未成年犯罪嫌人必须有悔罪的表现。第272条及273条进一步对未成年人犯罪适用不决定的有关条件进行详细的规定。第272规定了未成年犯罪嫌疑人附条件不的考验期，监督机关及未成年人犯罪嫌疑人在考验期内需要遵守的具体规定。第273条则规定了未成年犯罪嫌疑人违反有关考验规定和遵守考验规定的不同结果，将两种结果明确区分开来，充分体现了对未成人犯罪的有限惩罚理念。
司法理念论文范文5
论文关键词 经济法理念 经济法价值 人本位理念
一、经济法理念探析
经济法理念属于经济法的上位指导思想，主要指其核心价值指导、基本立法精神与宗旨，是在长期总结、探讨及研究的基础上取得的阶段性成果，影响着经济立法、经济政策调整以及司法实践等。在立法上，主导着国家经济法律体系的构建；根据市场经济的实际运行情况，适当调整经济政策，形成由政府、企业（个体）、消费者参与的稳定市场秩序；在司法上，赋予公平正义的裁量权，发挥司法权在市场经济中的积极作用，兼具法制基础和现实意义。学界对经济法理念的研究较为广泛，笔者尝试进行重新梳理，归纳出经济法理念的精髓所在。
（一）体现“以人为本”的理念
“以人为本”是现代法治社会的一个普遍理念，在各个法律部门均有体现，而经济法的“人本理念”，主要表现为以消费者为本位，着重在权益保护等方面进行阐述，如《消费者保护法》、《劳动法》、《社会保险法》等；同时兼顾表现企业（个体）的本位理念，但更多的则是从规范性的角度出发，如《公司法》对企业设立进行限制、《食品安全法》对食品标准进行严格要求。
1.消费者本位观：在经济法“以人为本”的理念背景下，更加侧重于消费者的本位观。消费者作为经济梯度的基础支撑，在数量上占据着绝对的优势，出台的各项政策法规均是围绕为消费者服务的，对企业（个体）的限制，维持正常市场秩序，同样也是从侧面服务于消费者。在经济法可以延伸的领域，管理者还应思考将以人为本再具体细化为以消费者为本，市场经济不可一味强调盈利，以消费者为本位的理念可以促进企业（个体）提高服务质量，建立公平公正的市场秩序，同时充分保障消费者的合法权益。
2.企业（个体）本位观：经济法允许企业（个体）在法律制度的框架范围内合理经营、适当盈利，但主要为对企业（个体）的规范指引。以《食品安全法》为例，针对近年来被不断曝光的三聚氰胺、地沟油、塑化剂、苏丹红、毒大米等“涉毒”食品事件，使得食品安全备受考验，为进一步加强对企业（个体）的规范指导，立法上设定了“十倍”赔偿性惩罚条款（新《食品安全法》第148条），倒逼商家生产销售安全食品，一方面表现为对企业（个体）生产销售的严格要求，另一方面也体现在对消费者食品安全的保障上，实现了以消费者为本位的原则。
（二）构建平衡的经济秩序，促进经济可持续发展
国家经济的发展离不开健康的市场秩序，在经济法构建平衡经济秩序的理念下，制定了《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律法规，为保障市场稳定，促进经济可持续发展提供了法律支撑。那么，如何构建平衡的经济秩序呢？
1.经济安全理念：经济安全是构建平衡市场秩序的第一要素，影响着经济发展的方方面面，甚至可以说经济安全是一切安全之本，既包括宏观的经济安全，也包括经济发展的安全。其中，宏观经济安全涉及金融安全、价格安全等，如《银行业监督管理法》、《公司法》等。而经济发展的安全，一方面表现为降低经济风险和社会风险，防止经济下滑、通货膨胀以及经济危机等消极状况；另一方面则表现为保障国民经济稳定、健康的发展。
2.可持续发展理念：构建平衡的市场秩序，方可实现经济的可持续发展。兼顾鼓励经济自由和维持经济秩序二者之间的关系。在可持续发展的道路上，要注意针对不同行业与性质进行调控，例如在现代化农业发展中运用低碳经济模式。需要说明的是，经济法的设立虽然更大层面上是在关注着集体利益，同时也关注个体利益，只是在“调和个别主体或私人间的利害冲突”。我国经济飞速发展的同时，对生态环境造成了恶劣的影响，经济法在保障健康稳定的市场秩序、人与自然和谐相处，以及促进经济可持续发展方面扮演了至关重要的角色。
3.世界经济观：西南政法大学的李玉虎老师认为经济发展是物质基础，社会公平是基本前提，财富共享是最终结果。在当今经济形势讲究全球一体化的大背景下，世界经济观势必会推动我国经济的国际化发展，在加入WTO后，我国的经济发展同样面临着国际化的趋势，形成了独特的世界经济观。
（三）社会责任本位的强制性理念
社会责任本位要求经济法以维护社会公共利益和社会责任为最高指导。在对各种经济关系的调整中，需要根据社会整体发展情况，以大多数人的意志和利益为首要考量因素，对国家和社会负责，发展社会生产力，提高社会经济效益，同时注意构建与彼此之间的关系。因而，经济法在对消费者权益保护、企业结构调整、货币管理、食品（产品）质量等方面进行协调时，是以社会群体利益为第一要务的。
和谐发展的理念要求物质文明进步的同时，对生态环境和产业结构进行合理调整，重视社会资源的科学分配，尊重自然规律，对高耗能、污染严重的企业逐步取缔，发展新的经济能源。
二、经济法价值研究
经济法理念和价值相辅相成，正如学者指出，法的价值导向是以法理念为基础的，法的全部价值都渗透着或贯彻法理念。从法理学的视角对法的价值进行分析，大致有三种价值：其一，法的目的价值；其二，法律所包含的评价标准；其三，法的形式价值。当前经济法的价值主要表现为追求实质正义原则、社会高效经济原则、经济自由以及市场秩序的平衡。
研究经济法的价值，首先需要明确经济法可以调控的范围，实现法律价值与调整对象的整合，在明确范围的基础上进行探究，反之，可能“导致经济法价值体系的紊乱与不当，进而反过来影响或波及经济法自身体系的构筑”。
（一）追求实质公平公正，兼顾经济效率高速发展
经济法在关注集体利益的基础上兼顾关注个体利益，其主要着手点还是要实现整个社会的实质公平。就公平本身而言，其一，是指法律面前人人平等的公正；其二，成为经济主体的机会相同，不在起跑线上落后；其三，对分配形式进行调整，实现实质公正；其四，结果公正。
分配形式在《宪法》的指导纲要下，结合行业特点，进行多种分配制度。实现最大化的公平分配，是经济可持续发展与社会稳定的前提。主要关注的是“如何将权利、权力、义务和责任分配给一个社会或群体的成员问题”。经济法的实质公平公正体现为对弱者的保护、对市场秩序的保护，为了维持相对的和平和稳定，人类需要分配上的公平正义。
（二）维持经济秩序，促进社会和谐
构建和谐社会是我国全体人民共同努力的目标，而和谐社会的建立需要以稳定的经济秩序为前提。
1.自由、竞争、秩序、效率：经济法的理念中有涉及经济秩序的指导思想，在价值中则体现为自由、竞争、秩序、效率等。市场经济时常涉及行业间的竞争，这也是市场自我筛选、不断发展的过程。首先，对竞争双方在法律适用上保障公平性，尽可能做到市场经济竞争主体间的法律地位平等，不因规模、财务状况等区别化的适用法律（当然，法律明确阐述按照梯度等级分别处理的除外）。根据《反垄断法》、《反不正当竞争法》的规定，经济主体不得通过不正当的手段进行竞争，在必要的时候，市场监管部门要及时介入，根据政策经济法规，对不合规格的经济主体予以取缔。再者，从立法上对经济主体的经济承受能力予以综合考虑，尽量少设置经济限制，在法律规章的范围内，允许各经济主体自由经营。
2.政府与市场的关系：在经济法的体系中，不可忽视政府与市场的关系，政府与市场两者相辅相成、互相补充的关系，应当实现二者的耦合。政府作为管理者和监督者，具有“有形的手”，但是这只手不可伸得太长，十八届三中全承诺简政放权，“把权力关进制度笼子”，减少行政审批权，减少对市场准入条件的限制，鼓励经济发展，主要表现为“坚持制度管权、事和人，权力由人民监督”，经济体制的改革核心就是协调好政府与市场二者之间的关系，使市场在资源配置中突显主导作用，政府则发挥督导作用，切实履行经济调节、市场监管、社会管理、公共服务职能，维持宏观经济的稳定，保护承受力差的社会阶层。经济发展要求政府和市场生成良性互动的可持续发展关系，从而实现社会群体利益的整体最大化，否则，“就会阻碍社会经济的发展或导致社会财富浪费（破坏）”。
（三）经济法的科学构造观
经济法不是独立存在的，与民商事法律关系衔接广泛，具有较强的互通性。民法是商品经济的产物，经济法则是商品经济高级阶段的产物。民法和商法主要是针对与公民个人和企业之间的关系的协调管理，主要侧重于人身关系的管理。就商法与民法的表现形式上来说，其发展都是由相关的一些细小的条例组成，基本法律条例在内容上有所不同。具体来说，经济法在国家宏观调控下可以细分为包括财政法，税法能法律，而民法和商法从管理方面上来说可以具体分为调整归属权、债权等涉及到家庭以及继承关系的方面。因此，经济法与民法和商法的适用范围有时会有所重叠。
三、结语
司法理念论文范文6
民法论文5400字(一)：民法概括条款适用的方法论论文
摘要：我国民法学界对于概括条款的一些基础性问题尚缺乏深入研究，其在具体的司法适用中存在误用现象。概括条款是一种不同于具有明确构成要件与法律效果的法律规范，在规范结构上包含无法通过法律解释来确定的规范性不确定法律概念，本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在法学方法论中，法律解释的各种方法对于概括条款没有适用余地，概括条款属于法内漏洞的范畴，在适用上劣后于类推、目的性限缩以及目的性扩张等法学方法。在概括条款具体适用方法上，应立足于我国《民法总则》关于目的条款以及基本原则部分的规定，遵循“案例-案例群-类型”的路径以实现概括条款的教义学化。
关键词：不确定法律概念；概括条款；法内漏洞；类型化
一、问题的提出
我国《民法总则》第7条、第8条、第153条第2款以及我国《合同法》第42条第3项、第60条是关于诚实信用和公序良俗的规定，被认为是民法上两个主要的概括条款(也称一般条款)。①此外，我国《侵权责任法》第6条也被认为是概括条款，②该条在构造上区别于德国侵权法“三个小概括条款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被称为“大概括条款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③从这些条款的规定可以看出，其仅停留在具体列举的意义之上，并未清楚地界定出概括条款的规范结构特征。
总之，概括条款所涉及的问题众多，但是围绕概括条款的研究有三个最为基础的问题尚未得到彻底澄清：一是对于什么是概括条款尚缺乏一个清楚的界定；二是概括条款在什么样的条件下适用没有得到明确说明；三是概括条款具体适用的方法缺乏一个系统的阐述。笔者于本文中的任务就围绕这三个问题展开，并基于我国民法特有的规定阐述概括条款具体适用的方法论，即概括条款在司法适用中所遵循的具体方法。
二、概括条款的界定标准
德国的权威法学词典对概括条款的解释是：“概括条款是一种法律规范，它仅设立了一个一般准则，其在个案中的具体含义则委托法官在学说的帮助下去确定(例如德国民法典第242条、第138条)。”12从这一界定可以看出，概括条款属于语言上不确定的规范，13其内容完全空洞而需评价加以补充。14在此背景下，概括条款经常被理解为不确定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、规范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要价值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白规范(Blankettnormen)等。15因此，需要先从规范结构上厘清概括条款与上述不同种类概念之间的关系，然后进一步从概括条款本身所蕴含的功能来认识概括条款。
(一)需要价值填补的法律概念作为概括条款的形式特征
在法学上所使用的概念可以分为描述性概念以及规范性概念。16描述性概念指的是被描述为“真实的或现实的，基本上可感知的或其他有形物体”，17如民法中关于物、期间的概念。描述性概念，大多对应于现实生活，具有确定性的含义。规范性概念指的是需要价值填充的概念或者价值概念，它暗示了一个价值授权，18如民法中关于“婚姻”、“权利能力”、“故意过失”、“重大误解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“诚实信用”、“公序良俗”等概念。规范性概念又可分为两类，一类是法律已经作出清楚界定的概念，不依赖于个人的主观评价而独立存在，如前述的“婚姻”、“权力能力”，也称为规范确定性概念；另一类是要求法律适用者自己在个案中具体判断的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也称规范性不确定法律概念。19
由此观之，能够与概括条款发生关联的至少有规范性不确定法律概念。两者的不同很清晰，从适用范围上来讲，规范性不确定法律概念仅仅是一个构成要件，但概括条款是一个完整的法律规范，20如我国《民法总则》第7条、第8条规定从事民事活动应遵守诚实信用以及公序良俗，并且在第153条规定违反公序良俗的法律行为无效。从这个意义上讲，规范性不确定法律概念是作为概括条款的构成要件而存在的。然而，这可能仅仅是界定概括条款的一个必要而不充分条件，因为在法律规范的构成要件中，至少在非概括条款的普通的法律规范中也会用到规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第119条所规定的“守约方采取适当的措施，防止损失的扩大，否则不得就扩大的损害要求赔偿”，何为“适当的措施”就是规范性不确定法律概念。因此，并非所有包含规范性不确定法律概念的法律规范均属概括条款。在此，需要对规范性不确定法律概念作进一步的界分。
规范性不确定法律概念是在内容以及范围上都极其不确定的概念，21因为它表达的多义性以及概念没有给出严格的界限。22通说认为，规范性不确定法律概念主要分为三种，即歧义、模糊与评价开放。23所谓歧义就是这个概念与多种不同的含义发生关联，需要结合不同的适用情况来确定这个概念的准确含义。如我国《物权法》第5章所规定的“国家所有权”与宪法上“国家所有”的争论，24这里的关键就在于澄清适用的背景。所谓模糊就是概念的内涵不明确，外延过于宽泛，以至于某个对象是否能被涵摄于概念不确定。某一法律概念所涵盖的领域，可被区分为三个领域，即肯定领域、否定领域以及中立领域。25在概念的肯定领域与否定领域，含义清晰，不存在模糊地带，只有在中立领域，才存在模糊的情形。正是在这一领域，体系、目的等各种法律解释的方法才有用武之地，如此，在不确定法律概念的模糊领域，运用法律解释方法也能确定规范的清晰含义，典型例子如对于我国《物权法》第243条“必要费用”的界定，即哪一类费用属于“必要费用”。26所谓评价开放的领域，如诚实信用、公序良俗等，并无明确的界限，在适用方面存在价值上的偏好，需要价值补充。此外，在民法中还存在大量的如“酌情”、“显著的”、“实质性”、“相对的”及“合理的”等兼具模糊性与价值开放性的规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第68条“经营状况严重恶化”、第110条第2款后段“履行费用过高”、第195条“赠与人的经济显著恶化，严重影响生产经营及家庭生活的”等。这种类型的规范性不确定法律概念虽然较模糊，且均需要一定的评价因素方能确定，但无论如何不能离开规范目的的约束，即必须在规范目的之内，27通过体系或者目的解释的方法就能确定其精确含义。
(二)概括条款的实质含义
在形式构造上概括条款是由需要价值补充的规范性不确定法律概念来界定的，但是这种解释方式仅仅停留在规范构造上，并未揭示出概括条款的真正内涵。概括条款的实质含义必须从“适用的主体”与“适用的对象”两个层次理解。所谓“适用的主体”，就是在制定法或者法典中表现为概括条款的规范由谁来适用；所谓“适用的对象”，就是指承担具体功能的概括条款所处理的对象是什么。
在概括条款的具体适用时，由于其开放性，其并未提供具体的适用指示，也未包含相关的评估标准，因此必须通过价值补充才能实现其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意义上，其他法律和可能的法外评价将作用于确定概括条款的内容，34比如有学者就认为概括条款是将社会科学引入教义学的主要渠道。35民法并非单一价值的体现，随着社会的变迁，由民法所秉持的价值绝对的个人主义演变为个人主义与整体主义、合作主义的相互交错，36即相互冲突的价值在相互的妥协中实现动态平衡。37如何将不同的价值冲突从理论层面落实到实践层面，概括条款将起到转介作用。38因此概括条款的教义学化并不能单纯依靠民法自身完成，39其所凸显的价值并非“私法自治”所独自涵盖，即对其适用需要横跨不同的法域或价值。
托依布纳(Teubner)就将概括条款描述为“多次无限地援引社会价值”，基于社会规范(接收功能)，基于价值观的转化(转换功能)以及将规范形成完全授权给法官(授权功能)来具体化概括条款。40在此意义上，概括条款不但具有传统意义上接收和转介功能，而且也逐步发展成为授权法官自我评价和自我创造的发展功能，41如通过《德国民法典》第823条这一概括条款的“其他权利”所发展出的一般人格权、框架权等权利。
综上所述，概括条款是对于法院以及法官在私法不同价值之间相互权衡以实现各价值动态平衡的授权规范，具体表现为只要在某一规范的构成要件中包含有无法通过解释确定，而需要法官进行价值补充的规范性不确定法律概念。
(三)民法领域中的概括条款
民法领域的概括条款体现为诚实信用与公序良俗。无论是诚实信用还是公序良俗均无法通过解释来确定，均包含有价值开放且需要价值填补的不确定法律概念，两者分别作为民事主体之间“特别关联领域”以及“陌生领域”两大领域概括条款的构成要件，同时也是这两大领域教义学发展的规范基础。诚实信用仅适用于民事主体的“特别关联”领域，是较高的行为标准，通常针对特殊、非典型的情形适用以及权利行使行为的“行使审查”。以合同为例，权利的产生、变更、行使以及消灭各个阶段均离不开诚实信用的“行使审查”功能，在此功能发挥过程中，在教义学上产生一系列成熟的法律制度并进一步被法典化，如“禁止权利滥用”、“缔约过失”、“保护义务”、“情势变更”、“权利失效”等法律制度。公序良俗常用于保护第三人及公众利益，是一个较低的行为标准，通常针对一般、典型情形适用，针对法律行为内容进行“内容审查”，在此功能发挥的过程中，在教义学上也产生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最为典型的“暴利行为”。
有“大概括条款”之称的我国《侵权责任法》第6条，采用对于“权利与利益的一体保护”模式，50不但对“权利与利益”无法进行准确界分，而且即使对于利益进行保护也缺乏明确的适用标准，这也无怪乎该法通过后，诸多学者还是采用德民的三个小概括条款模式进行解释论分析。51虽然德民的三个小概括条款模式依旧是概括条款，但是与我国侵权法上的大概括条款相比，已经是较为成熟的教义学作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所谓的“大”与“小”并非是质上的区别，而仅仅是量的差异。
三、概括条款适用的方法论位阶
概括条款处于法学方法论的边缘地带，57扮演了带有特殊任务的方法论意义上的辅角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照传统法学方法论所主张的法律适用步骤，可以把法律适用分为两个阶段，即法律解释(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填补。59概括条款的适用在传统法学方法论体系中居于何种地位？这个问题可以转换为，概括条款与法律解释以及法律漏洞分别是什么关系？其进一步可以转换为，概括条款与法律解释的各种方法以及法律漏洞填补各种方法之间是什么关系？
四、概括条款的具体适用方法
概括条款在法学方法论适用中已经超出了法律解释以及制定法漏洞中各种漏洞填补方法的强约束，具有准立法性质，在适用时需考量社会政策层面的因素，93包括自然理性、社会本质、衡平、应受承认裁判的整体脉络、现行法的基本原则等因素，94并对上述各种因素进行利益衡量，95本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在具体适用上，一般认为需要将概括条款通过具体化(Konkretisierung)的方法实现，而具体化最重要的目标就是类型化(Typus)。96“具体化”和“类型化”表明了概括条款法教义学化的两个步骤。第一步，法官对于概括条款的直接适用，形成个案裁判(Fallentscheidung)，这些既可能相同也可能不同的个案裁判一并作为案例类型形成的素材。第二步，法律工作者对于如上所形成的丰富的案例进行归类整理，形成案例群(Fallgrupp)，进而实现概括条款的法教义学化，97即类型建构(Typologie)。这也说明了类型建构与个案裁判之间的关系：类型的形成不应先于个案裁判，而应从属于个案裁判。个案裁判是类型形成的基础，随着个案裁判所传递出的一个个“参考点”，类型逐渐通过体系化和普遍化而产生。
五、代结论：法学方法的新思维
伴随着我国民法典的制定，我国的民法学必将开启一个全面的解释论时代，我国学者除了对于普通民法规范的解释阐明之外，还必须一并关注民法典中概括条款适用的特殊性。对于概括条款的适用而言，无法像普通的规范一样通过涵摄适用，此时法官必须依照案件的具体事实、社会情境，于个案中发展出概括条款适用的具体规范。如果说涵摄模式所体现的是形式法治的要求，则概括条款的适用模式所体现的就是实质法治的要求，它无疑是一种以问题为导向的思考方式，笔者的初步分析就是尝试在传统的民法适用方法之外，关注法学关于法律适用方法的另一个面向，即在体系思考的民法典中，如何融入问题导向的思维方式。至少就民法概括条款具体化而言，应当在方法论上秉持开放立场，使之与传统的法学方法协调适用，作为民法典与法理论之间的沟通管道，保持民法典的包容性与适应性，实现法律规范的合法性适用以及个案正义的有机统一。在此意义上，这也可以被视为法学方法论发展的一次新的尝试。
民法毕业论文范文模板(二)：民法适用中的价值判断论文
内容提要：脱胎于法理学研究范畴的价值判断问题，在民事实体法上同样体现其理论意义和实践价值。在民事法律适用层面，价值判断不仅是衡量当事人利益关系的工具，而且会对事实认定的形成以及价值共识的寻求产生重要影响。文章所选取的对于“批评的尺度”的探讨、“知假买假能否请求惩罚性赔偿”的判断、“夫妻共同债务清偿规则”的分析以及对于“民刑交叉案件中价值共识的寻求”等问题的论述，都是佐证前述观点的实例。
关键词：民法方法论价值判断知假买假夫妻共同债务民刑交叉
一、从法理（学）开始
这是一个从法理学出发的部门法探索之旅。按照“法理学是法学的基础理论或法学体系的基础”的主流观点，法理学属于法学知识体系的最髙层次，担负着探讨法的普遍原理和根本原理，为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。1民法学的理论和实践难题，也当然应当从法理学当中寻求答案和指引。虽说作为一个“搞民法的人”，我一直坚持认为民法根本就不仅仅是部门法和制度法意义上的。民法的理念和其中许多设计，几乎直接就是法哲学的研究课题；民法的转变，也大致可以充当整个法学发展的向导。2然而作为部门法的民法，由于其太过务实的学科气质，在公众的认知里总还是会被认为是一门技艺型的学问，在解决具体纠纷的法律适用当中，这种感觉尤为明显，以至于当现代科技足以令人工智能进入社会生活时，所谓“电脑判案”立即就在民事案件的裁判当中引发无尽遐想。按照这样一种理想主义所刻画的未来，法官将会由一台电脑胜任，这一端输入事实证据和法律条文，那一端就会打印出司法判决。最终，司法裁判的过程变得像工业化生产一样全部或大部分由机器来完成，机械化的生产将取代人工的操作和人脑的思考。如此科幻的场景在民事法部门中之所以被人津津乐道，与公众对于民法的“非法理”属性的认知不无关系。
法律中的价值判断之所以必要，源于其实质理性品格。关于法律的实质理性的提法，出自马克斯·韦伯（MaxWeber）的划分，按照韦伯的界定，实质理性具有价值的性质，是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。与之相对的形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观理性；实质理性则基本上属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性体现为法律本身符合形式法治的要求；而所谓实质理性主要指立法者将其主观认定的社会公认的实体价值固定于法律规范之中，并在司法当中根据主观的社会正义价值标准来解决纠纷。5在以立法为终极目标的时代里，民法理论的研究也始终绕不出立法的主题，这使学者们在民法学的研究上更愿意以对策性的制度研究为重点，而一些基础理论的研究则往往受到忽视。另外，理论的发展也主要依靠立法任务的催生和拉动。当然，这种发展模式在特定的历史时代背景下具有一定的合理性与必要性，然而，必须明确的一点在于，法学理论的作用固然在于为规范的生成奠定基础，为制度的构建提供平台，为价值的遵循树立指向，这是由法学的规范与价值属性所决定的；但是，法学也不单单只是一门关涉理论的学问，法学还具有实践性，其归根结底是一门以解决现实社会的诉愿纷争为目的的实用性学科。
二、三个追问
在谈及民法中的法理，尤其是使用法理学的方法和技术去分析属于实体法的民法问题时，总难免追溯到一个终极性的提问：法学究竟是不是一门科学？以及，在司法论的视域下，如何看待裁判中出现的法律以外的判断因素。
（一）法学究竟是不是一门科学9
“就现代人文社会学科而言，能否具有‘科学’的本质，已然成为该学科是否正当化的标志，若某一学科被贴以‘不科学’抑或‘伪科学’的标签，那么该学科也难以在学术圈之内占据一席之地。”10然而，要把“科学”的内涵说清楚，特别是回答一门学科何以成为科学的问题，又谈何容易。若按照传统的逻辑经验主义的解说，科学必须具有可验证性，即能够借助实证性的方法，为事物间的因果关系提供论证，同时为人们预测相关的社会现象提供准则。德国著名法学家基尔希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作为科学的法学的无价值性”这一命题，他在柏林法学会的演讲中认为：“法学尽管是一门科学，却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响；另一方面也可以理解为：法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’，不符合‘科学’一词的真正定义。”他进而认为，“法学系以偶在现象为研究对象，自身也难免沦为偶在，只要立法者修改三个字，所有的法学文献便将因此变成一堆废纸”。11基尔希曼对于法学的科学性的批评可谓一针见血，“在日常的法律语言习惯中，人们很少说法学是科学，而是说法律信条学”。
（二）裁判能不能采用法律以外的评价标准20
这个话题肯定要从概念法学——更确切地说——从对于概念法学的批判说起。民事法律规范的适用，必须针对个案依价值判断予以具体化。法律规则背后有其潜在的文化、理念和价值，亦有其镶嵌于特定时空下的社会、政治、经济的要求。作为法律文本的法条，当其在法律适用的三段论演绎中出现时，不过仅仅只是“法源”而已，真正作为大前提的是相互联系的规范整体。法官在具体案件中依据的裁判规范，其实是结合自己的智识、前见、体系化法律思维以及客观情势而形成的综合判断。几乎可以认为，所有规范性的概念都是必须具体化或予以价值补充的概念，无论是立法抑或法律运作，都不只是一个纯然技术性的、仅靠形式理性化即能解决的问题。“貌似一种极富操作性的‘以事实为根据，以法律为准绳’的司法运作，事实上亦体现着多向度的价值冲突、博弈和协调。”21
法官进行法律续造的根本动力在于，法官不仅要依法裁判以满足合法性的要求，还要追求个案正义来为判决提供正当化基础，依法裁判与个案正义两个目标之间并非每每和谐无碍，而是时常出现冲突。理论家们关心的问题远不止于判决是否有法律依据，更让他们感兴趣的是，判决的法律依据能否经得起道德哲学关于正当性标准的检验，以及标准本身能否经得起进一步的追问。尤其是，当不同判决方案所依据的正当性标准发生冲突时，又如何根据更高的正当性标准来决定取舍。22
（三）究竟能不能对案件作出“公正”的裁判
我同意这样一种说法，所谓“概念法学”也不过是一种标签，没有人真正坚持纯粹的概念法学或“法条主义”，即使是德国概念法学派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并没有拒绝一切现实的思考。问题的实质其实在于对待法律、法官的裁判能力以及自由裁判权的态度：是否相信立法者会制定出符合法律原本精神的规则；是否相信法官会在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官与立法者一样，都必须去界定生活中存在的各种相对立相冲突的利益，但不同的是，法官必须受到制定法中所包含的价值判断的拘束。27在“法官受制定法拘束”这个原则下，法官裁判案件的基本问题就在于：法官应该以何种方式正确地探知制定法的价值判断。28
三、作为方法论的价值判断
“法学兼具理论的认识及实践的价值判断两方面的因素，系一种具有实践性质的认识活动，故如何正确地解释法律，不仅系理论认识的问题，亦为一种实践的活动。”31在方法论层面，当我们讨论价值判断问题时，主要有以下几个核心论点。
第一，寻求价值共识。从法理上看，民法适用的根本依据，来自正义以及社会价值的共识。毋庸讳言，法官对法律规范和案件事实的理解当中不可避免地会夹杂法官的个人成见。正如拉伦茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具体的民事裁判中追求个案特别的具体的公正的意图，对人类的实践活动而言，不仅是极没有效率的，而且在某种程度上而言也是不可能的。与此相对，法规范的普遍性，是我们不得不采用的规范模式。因此，现代法学研究的主题不在于其他，而就在于法学方法论的研究，从而去寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在契合时代主题的前提下得以客观地实践。32
第二，法典的体系效应。尽管价值判断、利益衡量是司法中非常重要的一种方法，然而并非在每个案件中都须使用价值判断和利益衡量来解决问题。这是因为，立法者在立法过程中已经先行做了一部分利益衡量工作。可以说，法律上的利益，并不是社会生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或权益才是法官在司法判断中需要关注的利益。“立法作为利益冲突调整的最为重要的工具，必须置于特定的社会关系或者法律关系的环境之中。法律是以国家的名义出现并要求全体社会成员普遍遵守的一种行为准则，它为人们追逐利益的行为提供了一系列的评价规范，努力为各种利益评价问题提供答案。”33如果对特定的利益冲突已有法律规定，立法者已作出取舍，司法者就不应也不能随意利用自有裁量权进行利益判断和利益衡量；换言之，司法者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。34
当然，这也就对法典编纂提出了更高的要求。民法典不仅需要为裁判机关妥善处理民事纠纷提供规范支撑，更要让裁判者在面对那些无法通过法律解释、类推适用和法学通说来处理的价值判断问题时，能够在法典中找得到立法者的结论。35
第三，以一般条款作为价值传递的路径。为了减少抽象概括式立法的缺点，立法者在法典中规定了一些“一般条款”，一般条款在私法中大多是以法律原则的形式出现，如诚实信用、禁止权利滥用等。这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其外延应是开放的，本质上是赋予法官以自由裁量权，为个案的裁判指引方向。36
成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素。以宪法和民法关系为例，宪法所确定的基本权利对民法的影响主要是通过民事立法的方式使基本价值体系在民法规范中得到反映。宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出现民法对基本价值体系贯彻不彻底的情形，此时，基本权利对第三人产生效力主要是通过法官对民法一般条款（基本原则）的解释将基本权利这一客观价值秩序注入民法体系。
价值判断是无处不在的。当面对具体案件时，依照前述价值判断方法的核心要点，价值判断的形成与适用大致遵循以下路径：首先应明定所处理的问题的本质，即明确对待当事人双方的纠纷时，裁判者缘何会在此利益与彼利益之间纠结往复；其次，厘清案涉纠纷所纠葛的利益关系并作出价值判断，这样做同时也是为了使问题的讨论能够遵循一以贯之的价值径路，从而增强论证的说服力；再次，结合价值判断的结论对法教义学上的各种判断方法做出选择；最后，基于前述论断得出能够平衡各种利益的裁判模式。
四、四个标本
实体法当中的法理从来不会仅仅停留于高堂讲章的叙述，我接下来更愿意通过实例而不是抽象理论来显示：在处理具体的司法案件时，基本的价值判断如何形成；价值判断在裁判中如何具体适用；（甚至试图表明）必要的价值判断对于“客观的”案件事实的形成同样具有重要的意义；以及，不同部门法之间价值判断的交汇和干扰对于裁判思维的影响。
