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管辖权制度论文范文1
预算管理要真正落实并发挥效益，必须将其落实至制度与规则，使其有章可循。医院除了要遵循国家颁布的《医院财务制度》中相关规定，还需要在国家制度的基础上，从医院实际出发，制定适合医院自身特点的更为具体的全面预算管理制度。医院的全面预算管理制度应该包含医院全面预算管理的质量要求（总体要求、原则、范围和内容、组织机构及职责）、全面预算管理具体程序、作业流程图及相关的记录表单等内容。全面预算管理制度可以提高医院全面预算管理的严肃性，能够具体指导医院预算管理活动，成为规范医院日常管理的准绳，对预算执行部门产生约束力，达到防止预算管理松散、预算管理环节流于形式等现象的目的。
2健全医院财务制度全面预算管理组织体系
全面预算管理的组织机构设置应遵循科学合理、组织高效、权责明确等原则，一般应包括预算管理委员会、预算管理办公室和责任单位。预算管理委员会一般由院领导、财务负责人、其他职能部门负责人和责任中心负责人共同组成，是医院内部预算最终决策部门。预算管理办公室是处理全面预算管理日常运行事务的综合管理部门。预算责任单位主要包括各职能部门、各临床、医技、医辅责任中心，是预算管理的执行层。全面预算管理的组织体系是预算管理权威性的必要保障。
3落实医院财务制度管理内容与责任分解
全面预算是判断医院资源是否有效分配和运用的重要形式。根据医院的一般运营特点，可采用“三级预算管理”体系，即按照“预算归口管理、三级目标统一”的原则，由一级总预算、二级归口职能部门预算和三级责任中心预算组成，实行以财务预算为主线，将医院所有收支全部纳入预算管理体系的全面预算。一级总预算由预算管理委员会负责，主要包括经营预算、资本性预算的汇总、以及财务预算的编制，二级部门预算由归口职能部门负责，主要负责归口支出预算及资本性支出预算，三级责任中心预算由各临床、医技、医辅责任中心负责，主要负责经营预算，如门诊人次、住院人次等业务量预算。全面预算管理涉及到医院运营的方方面面，各单元的责任分解与明确是落实预算全院、全员性的重要表现，也是保证全面预算执行与控制效果的前提条件。
4完善全面预算管控程序
4.1全面预算的编制
预算的编制流程可遵循“三下二上”的流程，主要包括：下达医院总体预算参考性目标、上报责任单元依据各自的分工研究制定的二级部门预算、下达审议后的二级部门预算草案、上报责任单元三级责任中心预算初稿、下达审议后的三级责任中心预算，并予执行。
4.2全面预算的审批
医院预算编制完成后，应严格按照财务制度的规定要求上报主管部门。主办部门经过认真审核后进行综合平衡，并上报同级财政部门进行最终的审核批复。
4.3全面预算的执行与分析
医院必须要严格执行经过审批的预算。预算管理办公室需要将预算逐级分解到具体的责任单位和责任人。在预算执行过程中，加强预算执行情况的分析，并予以定期公告。管理人员还需按月度或季度编制预算执行报告，以便及时掌握和发现预算执行情况的异动，并对日常关注重点进行分析，以便及时采取措施，为医院领导层的决策提供依据。
4.4全面预算的调整
为保证预算的严肃性，预算一旦一般不予调整。只有在发生对医院的经营活动产生重大影响、并且影响至预算难以实现的情况下，才允许对预算进行相应地调整。预算的调整需严格按原预算编报审批程序办理。
4.5全面预算的监督与考核
管辖权制度论文范文2
论文关键词 刑事诉讼 管辖制度 管辖权异议
在党和政府的大力提倡和推动下，我们正在向“依法治国前进“。下面，我们就对我国刑事诉讼中管辖权异议制度的现状以及构建该制度的意义和作用进行分析和讨论。
一、我国刑事诉讼中管辖权异议制度的现状
（一）立法方面
现行的《刑事诉讼法》在第141条当中规定，检察机关在提起公诉时应查明受诉法院是否享有相应的管辖权，不过，该规定与管辖权异议制度之间并没有太大的关联。可以说，现行的《刑事诉讼法》没有涉及当事人对法院管辖权存在异议时的管辖权异议制度，更没有涉及法院管辖权合法性的问题。
在《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》的第18条，最高法规定有管辖权的法院，在不宜行使该权利或需要依法回避的情况下，可请求上一级的人民法院管辖。不过该规定是从法院的角度对“法院是否对案件享有管辖权”的问题加以解释，仅仅是规定了“引起管辖权异议的情形之一”，当事人并没有因此获得提出管辖权异议的权利。
（二）司法实践方面
在人权保护问题受重视程度不断不断提升的今天，国内在司法实践的过程中也开始出现一些涉及管辖权异议的案件，其中出现时间较早的是2004年邵桂兰、韩风中贩毒案。2004年，陕西省西安市中级人民法院在审理此案时，两名被告提出该案应由河南省周口地区法院审理，即犯罪嫌疑人在诉讼程序中提出了管辖权异议。面对这一情况，西安市中级人民法院并没有采取直接驳回这种简单粗暴的方式，而是对刑事诉讼原则进行了扩大解释，并依据相关程序对犯罪嫌疑人提出的管辖权异议进行了审定。由这一案例我们可以看出，人民法院已经开始将管辖权异议作为被追诉人的程序性权利之一，这无疑具有进步意义，对于管辖权异议制度在我国刑事诉讼法的最终确立具有典范作用。
值得一提的是，我国最高人民法院也有一些关于管辖权异议的批复，例如，江西某法院在审理一桩刑事自诉案件时，当事人就对法院的管辖权提出了异议。当时，最高人民法院给出的批复是“自诉案件的被告人对受诉法院的管辖权提出异议，受诉法院应在开庭时宣布上级人民法院将该案件指定本院管辖的指定，若被告人仍有异议，受诉法院应在宣判时告知其可依法提起上诉”。本文认为，最高人民法院的这一批复实际上是对我国刑事诉讼管辖权制度不足之处的一种补救，对于我国的司法实践具有重要意义。
二、构建刑事诉讼管辖权异议制度的意义和作用
（一）有利于纠正公安司法机关错误行使管辖权的行为
从本质上来讲，刑事诉讼是国家和个人之间的利益冲突活动，是国家依据法定程序对不法行为进行制裁以此控制犯罪的活动。国家在要求公安司法机关严格按照相关法律程序和规定对犯罪进行控制的同时，严禁除此之外的其他机关、团体和个人私自追究和控制犯罪。在刑事诉讼中，各级司法机关控制犯罪的权能是由刑事诉讼法以及相关司法解释对刑事管辖的具体规定所赋予的，国家对于犯罪的程序性控制也因此得以实现。但在司法实践中，难免会出现公安司法机关错误行使管辖权进而损害刑事诉讼公正性的问题，而通过构建刑事管辖权异议制度，则可使当事人享有对错误行使管辖权的行为依法提出异议的权利，这对纠正此类行为、消除由此带来的各种负面影响无疑具有积极意义。
（二）有利于人权保障和程序正义的实现
刑事诉讼法是维护社会正义的有效屏障，使实体正义能够通过程序正义得到更好的实现。在《论法的精神》一书中，孟德斯鸠指出“即便是最卑微者的生命也应当受到尊重……国家在对其进行控诉时，应给予他一切可能的手段为自己辩护”。虽然保障人权和控制犯罪分别属于当代刑事诉讼目的之不同层面，但两者间实际上是一种辨证统一的关系，通过构建刑事诉讼管辖权异议制度，能够更好的对刑事诉讼过程中，当事人的自我辩护得到体现，同时也是对审判权的一种有效制衡。
（三）有利于优化司法环境
在建设社会主义法治国家的时代背景下，我国的司法改革正在稳步推行，在这一过程中，不仅有很多亟待构建的司法制度，也有许多已经构建但无法在实践中有效贯彻的制度，这种现状一方面给了部分违法者钻法律空子的机会，另一方面也容易引起司法机关越权管辖案件的问题。在构建刑事诉讼管辖权异议制度后，当事人依法享有对司法机关侦查、诉讼、执行等活动的监督权，实践中存在的一些违法行为也将因此得到纠正，促使司法活动能够真正做到依法开展，在优化司法环境的同时也将为和谐社会的构建发挥积极的推动作用。
三、构建我国刑事诉讼管辖权异议制度时应明确的几点问题
（一）明确刑事诉讼管辖权异议的主体
在《美国联邦刑事诉讼规则》第21条（a）款中规定，被告人在提出申请后，若法院认为本地区对被告人存在强烈偏见，导致被告人无论采取何种措施都无法得到公正的审判，可将该案移交给其它地区。也就是说，美国法律确认的刑事诉讼管辖权异议的主体为被告人。在日本，刑事诉讼管辖权异议的主体则包括被告人和法官，值得一提的是，日本法律还规定了在被告人未提出申请的情况下，法院不得宣告管辖错误。
本文认为，我国刑事诉讼管辖权异议的主体在公诉案件和自诉案件中应有区分，前者应以犯罪嫌疑人、被告人和被害人为主体;后者应以自诉人为主体。若为刑事附带民事诉讼案件，异议主体是否适格的问题应在刑事诉讼程序中加以解决，此时当事人无权提出管辖权异议。另外，当事人的法定人和近亲属也应具有在法定情形下提出管辖权异议的权利。
（二）明确刑事诉讼管辖权异议的提出时间
在刑事诉讼管辖权异议的提出时间方面，各国规定可概况为以下三种类型：（1）无时间限制。例如，法国法律规定，各方当事人在诉讼的任何阶段均可提出管辖权异议。（2）在审理开始前。例如，俄罗斯法律规定，刑事案件地域管辖的变更只允许在法庭审理开始前进行。（3）在审理过程中。例如，德国法律规定，被告人只能在审判程序中提出管辖权异议。
本文认为，鉴于被告人处于相对弱势的地位，我国在构建刑事诉讼管辖权异议制度时可采取将管辖权异议提出时间前置的做法，以此强化其诉讼主体地位，即当事人可在法庭审理前提出管辖权异议。
（三）明确刑事诉讼管辖权异议的提出情形
在刑事诉讼管辖权异议的提出情形方面，各国规定可概括为以下三种类型：（1）若法院对本案无管辖权，则当事人可提出管辖权异议。（2）法院虽然享有对本案的管辖权，但出于保护更高利益不宜行使，则当事人可提出转移管辖的申请。（3）为便于当事人和证人的诉讼，可提出管辖权异议。
结合世界各国的做法以及我国实际情况，本文认为我国在构建刑事诉讼管辖权异议制度时，可采用以下两种情形：（1）管辖错误。这里所说的管辖错误，包括职能、审判管辖错误两种，此时，当事人可提出管辖权异议。（2）管辖不适当。这里所说的管辖不适当，包括回避、舆论偏见与党政官员干涉以及便于当事人和证人参与诉讼的情形。
（四）明确刑事诉讼管辖权异议成立的法律后果
在刑事管辖权异议成立的法律后果方面，西方国家的规定较为成熟，即在法院查明自身确无对此案的管辖权时，可将本案移送至享有管辖权的法院审理，但在情况紧急的情形下，移送前的诉讼活动依然有效。
在前文的论述中，我们曾建议将管辖权异议的提出时间前置，因此本文建议，在管辖权异议于侦查阶段提出的情形下，侦查机关应将案件移交给有管辖权的侦查机关，并由受移送的侦查机关对之前所采取的各类侦查行为和强制措施的合法性、合理性进行审查，同时有权对先前行为进行维持、变更、撤销或解除。对于相关情形，应由法律予以明确规定。
（五）明确刑事诉讼管辖权错误的法律后果
在刑事诉讼管辖权错误的法律后果方面，各个国家或地区的规定相对一致，概括的说，就是导致程序上的否定后果。在法国，作出判决的法院越权或无管辖权可作为向最高法院提出“非常上诉”的原因;在我国香港地区，上诉法院若推定在审讯过程中存在管辖权错误行使的情形，就一定会批准上诉;若作出有罪判决的法院无管辖权，则上诉法院可将该判决推翻。
对于刑事诉讼管辖权错误的法律后果，本文的观点主要有以下三个方面：（1）对于法院的不适当管辖和管辖权错误，可将其认定为程序性违法，并排除相应司法机关的管辖权。（2）若司法机关违法或越权管辖，则在当事人上诉时，二审法院应对已经进行的诉讼行为进行全面审查，并予以撤销或改变管辖。（3）若司法机关违法或越权管辖案件且已作出判决，则错误管辖可作为当事人再审申请的法定事由，应将案件移送至有管辖权的法院审理。
四、结语
管辖权制度论文范文3
论文摘要：随着香港与内地民商事案件的增多，相应的管辖权冲突也日益增多。如何解决管辖权冲突的问题，成为广大学者关注的焦点。本文将从内地与香港管辖权冲突的原因和对解决冲突的条件论证，提出了可采用具体列举管辖权、明确禁止“一案两诉”和明确“一事不二理”的规则，以及适用“不方便法院原则”和“便利生效判决执行原则”等方法来解决管辖权冲突问题。
目前，内地和香港两地处于不同的社会制度的两大法系，香港的法律特色带有明显的英国特征。管辖权作为民商事案件审理的前提条件，建立统一的民商事管辖权和判决的承认与执行无疑会对两岸的经贸发展大有裨益，那么，香港与内地的管辖权冲突应以共同承认国际条约和习惯为前提， 以司法实践检验的司法协助为保障，通过协调和协商来解决实际问题
一、管辖权冲突的内容
作为普通法系的一员，其与大陆法系的管辖权上不同大致分为四点。
首先关于一般地域管辖权冲突。内地采用“原告就被告”的原则，即只要被告在内地有住所，人民法院就可以行使管辖权。而香港确定涉外民事案件管辖权的依据则是实际控制及有效原则，即被告在香港出现，且法院能将传票有效送达被告，而无论被告在香港境内有无住所或与香港有无联系等，香港法院均可行使管辖权。在英国称这一原则为管辖权的“实际有效控制”原则。其次，关于特殊地域管辖权冲突。在内地领域没有住所的被告提起的诉讼，只要合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所在内地，则可由内地法院管辖。在香港， 若被告处于香港法院无法实际有效控制范围之内时，原告可单方申请法院行使域外管辖权。这种情形取决于两个条件：其一是当事人的举证责任；其二是法院的裁量权。再次，关于专属管辖冲突内地规定了因不动产、港口作业、继承遗产而产生的纠纷以及因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷所提起的诉讼，由以上所在地人民法院专属管辖。而香港对于专属管辖的规定，只能从香港对物诉讼的实践中得知：香港法院只对位于其境内的不动产物权诉讼行使专属管辖。第四，关于协议管辖冲方面，内地有明示协议和默示协议。后，香港和内地的原告经常根据具体案情，选择到不同的法院起诉。香港法律同样允许明示和默示协议，但其明示协议并不要求香港必须是与争议有密切联系的地点，只需要明文指定送达被告的程序或方法即可，而其默示协议则指被告接受法院送达即可。
二、解决两地案件管辖权冲突的基础
香港的基本法明确作出了通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助的规定，为内地和香港的司法协助和合作以协商方式进行提供了法律依据。1999年3月30日最高人民法院通知印发了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》以及同年6月签署的《关于内地和香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排备忘录》。其次，借鉴国际公约来处理我国区际民事管辖权冲突的作法也是十分有效的办法。例如内地与香港在已达成的《相互承认和执行仲裁裁决的安排》中就基本保留了1958年《相互承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》中的主要内容。通过几年来的实践证明，以上办法为两地司法提供了良好的基础。
三、内地与香港民商事管辖权冲突解决的基本思路
第一 “意思自治”原则已为当今国际社会广泛采用。两地的有关民商事诉讼法律制度也都在一定条件，允许当事人协议选择纠纷的解决方式和地点，这是解决涉外民事案件管辖权冲突的较好形式。
第二 适用“不方便法院原则”和“便利生效判决执行原则”。在实践中，适用“不方便法院原则”的目的在于减少当事人的诉累，便于查证，方便执行。如果在确定案件的管辖权时，首先考虑到方便生效判决的执行问题，则由便利执行的法院地管辖，这是“便利生效判决执行原则”的要义。内地与香港由于社会制度不同，司法体制相对独立，互相往来亦采用护照签证制度，具有“不方便法院”和“不便利生效判决执行”的客观现实存在。那么，确定适用“不方便法院原则”和“便利生效判决执行原则”是很有必要的。
第三 禁止“一事两诉”，确定“一事不二理”的规则。“一事两诉”又称“诉讼竞合”，是指当事人基于同一法律事实，在两个不同法域法院提起诉讼的状况。其有两种情形，一种是同一原告就同一诉讼标的分别在两个不同地域的法院提起诉讼，另一种是就同一诉讼标的，双方当事人分别在两个不同地域的法院作为原告向对方提起诉讼。与之相应的是“一事二理”，“一事二理”是国际上主权国家对相关的的商事案件，从维护司法管辖权的目的出发，对本国法律规定具有连接点的民事纠纷，以本国法律规定为标准，基于同一事实和诉讼请求受理他国已经受理或审结的纠纷。在内地和香港间明确民商事案件管辖权问题，应当将“一事不二理”作为一项规则予以制定：针对同一事实的同一请求，其他地域的法院则不再予以受理。我国在涉外案件中，基本上采取接受原则，对我国缔结或参加的国际公约部分，则采取依据缔结或参加的国际公约规定。内地与香港在处理“一案两诉”问题时，可以采用便利原则兼先诉原则，针对“一案两诉”的各种情况，制定具体的“一事不再理”规则。
第四 明确列举具体纠纷情形和受案条件，实行国际通用的逐项明确和有限保留管辖权的作法。内地和香港民商事案件管辖权范围越明确就越便于操作，减少冲突。在两地关于解决民商事案件管辖权冲突的协议中，亦采取列举法列举各地法院具有管辖权的种种情形和条件[1]。凡不符合条件的或声明保留的，列入“红色一览表”，一旦有法院行使了该列表中的事项，则被视为过度行使管辖权，遭到谴责和作为协助法院拒绝承认和执行对方判决的理由；凡符合条件的，列入“蓝色一览表”，作为协议法院认同管辖权和被请求协助的法院承认和执行判决的依据。这种具体明确的方式在操作中简便易行，不仅可以消除法院间因法域不同所产生的对个案类别和性质理解的差异，更能减少两地在案件管辖权上的冲突。
分析两地民商事案件管辖权冲突的表现，集中反映在对管辖的积极冲突方面。“当事人协商管辖原则”为三地共同遵循的准则，“不方便法院原则”也为现今国际社会逐渐认同。1968年《布鲁塞尔公约》所采用的双重公约模式及1971年海牙《关于承认和执行外国民商事判决公约》及其《补充协定书》，在公约中，英国作为本文的唯一一个普通法系的国家达到了与其他大陆法系国家管辖权冲突的良好协调，并且使普通法系的一些独特法律制度在公约中得到发展[2]。那么，内地与香港作为不同法域之间，应该把握这种有利于稳定两地民商事法律关系的方式。
注释：
[1]陈力，《一国两制下的中国区际司法协助》，复旦大学出版社，2003。
[2]董立坤，《国际私法论》[M]，法律出版社，2000。
参考文献
[1]汪秀兰、王天喜，《浅谈香港与内地区际法律冲突及解决》，法律出版社，[J]，2000(8)。
[2]张仲伯，《国际私法学》，国政法大学出版社，2002年修订本。
[3]盛永强，《涉外民事诉讼管辖冲突的国际协调》[J]，法律出版社，1993(9)。
[4]常怡等，《民事诉讼法》，中国政法大学出版社，1999，第三版。
管辖权制度论文范文4
[论文关键词]民族国家；主权权利；知识产权；跨国保护
经济全球化给人类生活带来了积极的变化，使得原本在民族藩篱隔阂下的主权国家紧密联系，使散居各地的人们建立起彼此互通有无的“地球村”。全球化引起了人们思维方式的变革，信息的瞬时传播便利创新思想的相互借鉴，同时不可避免地带来了“仿制”、“贴牌”、“冒牌”甚至“抄袭”现象的泛滥。在经济全球化背景下，国际社会若要合作保护知识产权必然遭遇前所未有的困难。
经济全球化给知识产权带来的巨大变化随处可见。作为上层建筑的重要组成部分，知识产权法伴随经济基础的变化而呈现嬗变之势。国际社会虽然缺乏国内那样有组织的政府，缺乏对所有民族国家行使权威的超国家组织，但是，一个不争的事实是，国际社会是有法律秩序的存在。在很大程度上国际法律体系是一个松散的、碎片化的规则集合体，不过，随着全球化的深入拓展，知识产权国际统一法运动不断升级、政府间国际组织的相关立法运动正深入到国内立法活动的传统领域。从知识产权的产生、效力到权利的期限，从知识产权的地域性到超地域性、从知识产权的私权性、垄断性到公益性、社会化，从纯粹的私有财产权到与人类生命健康权的关联关系，等等，凡是与人类生活密切相关的领域都存在知识产权国际统一立法的痕迹。国际知识产权法软性约束的形象正在被改观。需要指出的是，传统知识产权立法无法化解的三对矛盾：知识产权的地域性与普遍保护的需要、各民族国家知识产权立法的歧异与知识产权的有效性、属地管辖权与属人管辖权形成的主权冲突，均仍困扰着经济全球化形势下的知识产权国际合作保护事业，其中以主权为最大桎梏。
一、属地管辖权与知识产权保护
知识产权具有严格的地域性。根据一国法律创设的专利权、商标权与著作权并不当然在其他主权者领土上被承认为权利。这是主权在知识产权领域最常见的注解。主权原本是一个国家政治学概念。卢梭在《社会契约论》一书中对主权的来源——公意——进行解说后，写道：“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但是意志却不可以转移”。由此，我们将主权的特性之一概括为“主权不可转让”。在卢梭的著作里主权是对政府与人民关系的诠释，是一个相对的概念。在国际法上，主权是一个法律术语，是对并列存在的国家人格的高度抽象。所以，在国际法学者眼里主权对内是最高的、对外则是独立的。在一国之内，主权所及之处，没有较之更高的权威。主权对内、对外的两个方面中，以对内的向度为我们考察的基础。对于他国的知识产权在内国是否应当给予保护，需要求助于属地管辖权。
就此而论，主权不对知识产权的设权行为发生直接的调整与约束作用，是需要借助知识产权保护权为中介手段的，沿着“主权——管理权——知识产权”而起作用。传统国际法对主权进行二分结构的划分，分割为“属地管辖权”和“属人管辖权”。需要申明的是，此处的划分是人为的，是纯粹基于理论探索的方便。因为实质上主权是不可以分割的，是一个统一的整体。国家对知识产权的保护，基于属地管辖权的措施主要表现为知识产权认可制度，比如，对外国人、无国籍人的作品、发明、商标是否予以承认、外国专利许可使用的地域范围、中国人向外国申请专利的客体限制及审批，等等。属地管辖权的行使在不违反该管理者所属国缔结或参加的国际知识产权条约与公约义务的时候，其效力是不容置疑的。
二、属人管辖权与知识产权保护
当论及属人管辖权的时候，在知识产权国际保护问题上，我们必须思考的问题是：主权者对位于主权者领土之内的和旅居非本国领土的“人”(包括自然人和法人)依凭何种根据确立其随人所至的管辖权力?卢梭在论述主权权力的界限时写道：“如果国家，或者说城邦，只不外是一个道德人格，其生命全在于它的成员的结合，并且如果它最主要的关怀就是要保存它自身；那末它就必须有一种普遍的强制性的力量，以便按照最有利于全体的方式来推动并安排各个部分。正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。正是这种权力，当其受到公意指导时，就获得了主权这个名称”；“凡是一个公民能为国家所做的任何服务，一经主权者要求，就应该立即去做”。按照卢梭的理解，国家的各个成员有服从主权者管辖的义务，这是主权者对其公民行使属人管辖权的正当理由。在现代国际法的视野里，属人管辖权是国家主权对人管辖权力的自然衍生。也就是说，既然一国公民通过国籍的纽带与其母国发生政治的和法律的联系，那么，当位于本土之时，母国对之行使管辖，顺理成章。即使居于海外，也不得因地理距离的阻隔，而误认为主权权力因空间范围的阻滞而失去效力。对于法人，情形与自然人类似。当一国公司在海外设立子公司或分支机构，属人管辖权也对之当然发生控制、约束及保护作用。
具体到知识产权国际保护而言，当一国自然人到海外发表著作，或一国的公司在境外设立子公司或分支机构并使用在母国登记注册的商标或专利，比如中国温州某打火机公司在欧盟境内设立分厂，其使用在中国注册的商标的行为仍然要受到中国知识产权法律的管辖，也即属人管辖。至少，欧盟在考虑是否赋予其商标权效力时，必然要考虑到根据中国商标法创设的“既得权”问题。这也是为国际知识产权条约法规范与国际惯例所肯认的。其理由就在于此等知识产权主体与母国之间的“人身性质的”法律联系。
三、知识产权保护管辖权的冲突与协调
在分析知识产权保护活动的属地性和属人性的时候，我们是以主权可分为假设前提的。事实上，对主权作属地管辖权与属人管辖权的划分，是基于逻辑的需要，并非现实存在的可量化、可切割的权力的。再者，当我们分析知识产权保护管辖权的属性时，我们还隐含了一个推论：一国的属地管辖权与另一国的属人管辖权是平行的、不冲突的。这个推论是一种理想的状态。真实的情况是，当一个国家在其本土主张属地管辖时，其主权权力所及的对象同时包括了本国的和外国的知识产权持有者。换言之，一国的属地管辖权必然触碰另一国的属人管辖权，甚至有不可调和的危险。比如，对专利权人许可他人使用其专利所得报酬的税收征纳关系的调整，就会发生属地管辖与属人管辖的激烈碰撞。外国知识产权持有者根据税收来源地原则要向东道国承担所得税的缴纳义务，与之同时，它还是其母国的纳税人，要向其母国就同一所得承担纳税义务。在两个主权者没有达成意志的妥协与安排之前，这种管辖权的冲突是不可调和的。
如何协调知识产权跨国保护领域的管辖权冲突呢?这是现代国际知识产权法的谜题。就单个国家主权而言，它是在其领域范围之内的最高意志，是全体人民意志的联合；对外，主权则是主权者身份的表征，是此法律人格者区别于彼法律人格者的符号。于“平等者之间无管辖”，主权者的意志都具有最高的地位。因此，作为主权者意志的外化形式，属地管辖权与属人管辖权若发生冲突，唯一可行的方案是主权者意志的相互妥协、协调一致。鉴于此，国家之间的知识产权协议成为了最好的工具。双边的、区域性的或者全球性的知识产权条约在特定主权者之间将产生法律的约束力。若缺乏此类条约，在具体事项的管辖下不可避免地发生抵触与冲突。
四、结论
知识产权的国际保护是主权者意志在知识产权领域的自然延伸，是主权权力效力运行的自在空间。那么，保护知识产权的管辖权是否可以脱离孕育其效力的主权者而让渡给其他主权者或主权者之集体，统一加以行使呢?我们认为，此类权利是可以让渡的。因为代表公意的主权意志可以转换其表达形式。基于意志表达方式的可转化性，此类权利的可让渡性也就不难证立了。事实上，截至目前国际社会已经有了让渡护知识产权的若干先例。比如，欧盟成员国通过区域性条约的形式从组织成员手中受让了知识产权保护策的制定权。尽管欧盟获得的管辖权并非彻底的面的权力，但是它的成功运作至少表明了主权者意是可以转化表达形式而让渡的。世界贸易组织成功推动并缔结了《与贸易有关的知识产权协定》同样验证了一个命题：保护知识产权的权利完全可以经主权者意志的协调一致而向主权者集体让渡的。
需要强调的是，我们说“保护知识产权之权利可让渡”，并非是指知识产权的保护权一定要经让渡才可产生其实效；再者，此类权利的让渡是有期限的、附条件的让渡，这种让渡是暂时的，并非永久的、不可回复的让渡。因为一个国际组织的成员国可以选择退出该组织而收回其管辖权。比如，退出世界贸易组织而中断《与贸易有关的知识产权协定》对原成员国的约束力，或者自愿取消世界知识产权组织的会员资格而不再承受其约束，等等。
管辖权制度论文范文5
关键词 电子商务 国际税法原则 国际税收
中图分类号：D99 文献标识码：A
电子商务是指运用电子通讯设备和技术在当事人双方或多方间进行的各种商品、技术和服务交易活动。自电子商务这种新兴的远距离交易方式成为传统交易以外的一种重要的交易方式，它使得传统国际商务的交易中介和交易方式发生了结构性、革命性的变化，给传统的税收原则提出了新的要求和严峻的挑战。
一、电子商务对于国际税法基本原则的冲击
（一）电子商务对国际税法基本原则冲击的前提——可税性。
从税收的本质上看，税收是为了满足公共需要而由国家参与国民收入或社会剩余产品的一种分配活动。从微观角度讲，企业只要创造了剩余价值，具有盈利性，那么他就具有纳税能力，基于公共需要对其征税符合量能纳税的要求，课税也是合理的。并且其实质与传统商务没有任何区别，与传统商务一样享受着公共服务和公共产品。如果仅仅因为电子商务的经营方式不同于传统商务而导致税收待遇的差别，那么市场的公平竞争秩序将会被彻底扰乱。因此电子商务的应税性在法律经济的角度是毋庸置疑的，这也是本文论述的前提。
（二）电子商务对于国际税收管辖权相对独立原则的冲击。
国际税收管辖权相对独立原则就是指在国际税收中一国政府有权决定实行何种涉外税收法律制度，有权决定具体的涉外征税对象、征税范围、征税方式和征税程度，享有自，任何人、任何国家和任何国际组织都应尊重他国的税收管辖权。目前国际税收管辖权主要有居民税收管辖权和所得来源地税收管辖权两种，但是电子商务的发展给管辖权带来了巨大的影响。
首先，来源地税收管辖权被弱化。由于电子商务是以一种虚拟形式存在的，因此它是无形的，并且弱化了经济活动与特定地点间的联系。“单个交易可能在瞬间跨越若干个地理疆界，一个‘全球电子商务’交易可能牵涉成千上万个税收辖区，不仅查明各个辖区相当困难，即使知道该交易所牵涉的辖区，对其征税依然存在诸多问题”。这使得来源地税收管辖权被严重弱化，并且在执行具体措施方面也会遭遇很大的困难。
其次，居民管辖权受到挑战。居民税收管辖权是指国家以纳税人是否与自己的领土存在着所属关系为依据。有实际存在的交易中介，纳税人的身份认定是比较容易且可行的。然而，伴随着电子商务的普遍化、全球化，自然人和法人身份的判定愈来愈模糊。
（三）电子商务对于国际税收公平原则的冲击。
所谓国际税收分配公平原则就是指国家在其税收管辖权相互独立的基础上平等地参与国际税收利益的分配，使有关国家从国际交易的所得中获得合理的税收份额。当跨国的网上服务和无形产品提供者直接面向大众消费者时，一国政府就难以认定提供商是否在其国内有经营机构和人。而且，为了确保电子商务的安全性，大型的电子商务网站均在网上交易过程中的诸如注册认证、电子支付等过程中采取了加密技术，加密技术则增加了应纳税款额度的认定难度，创造出许多“隐性收入”，破坏了税收法定原则，而进一步破坏了税收的公平性。
（四）电子商务国际税收中性原则的冲击。
国际税收中性原则就是指国际税收法律法规不应对跨国纳税人跨国经济活动的区位选择以及企业的组织形式等产生影响的原则。构建避免双重征税和防止避税与逃税的法律规范以及常设机构的原则确定都是中性原则的具体体现。
首先，双重征税或避税与逃税，必然会影响到企业投资区位选择的决策。在电子贸易领域，由于交易地点，交易场所，交易信息很难确定并且有时没有中间人作为交易媒介致使企业有时会遭受到了双重征税或者根据经济学中对商业活动的参与者都是“理性人”的构想会导致企业为追求更高利益而进行避税与逃税的行为发生。
其次，常设机构的确定包含了避免因投资区位和企业组织形式等的不同而承担不同的税负，因而也是税收中性原则的体现。但是电子商务的发展使常设机构的概念受到挑战。根据OECD税收协定范本，缔约国一方企业在缔约国另一方设定常设机构，其营业利润应向该国纳税。所谓“常设机构”是指一个企业进行全部或部分经营活动的固定营业场所，包括管理场所、分支机构、办事处、工厂、作业场所等等。然而电子商务中企业可以任意在任何一个国家设立或利用一个服务器，成立商业网站进行营运，常设机构的定义因此受到挑战。网站是否可以看做是常设机构？如果能看作是常设机构，那么企业为了避税便可轻易地把网站移到税收较低的国家或者避税地，那么监管的难度以及实践的效果可想而知。
（五）电子商务对国际税收效率原则的冲击。
国际税收效率原则就是以最小的税收成本获取最大的国际税收收入，并利用国际税收的调控功能最大限度地促进国际贸易和投资的全面发展，或者最大限度地减缓国际税收对国际经济发展的阻碍。国际税收效率原则包括国际税收行政效率和经济效率两个方面。从行政效率上而言，由于世界大多数国家均坚持地域税收管辖优先原则，但是来源地的判定被电子商务的无国界、无距离的特点所弱化所以会导致税收的冲突和摩擦。从经济效益而言，网上交易的国际流动性极强，国际逃避税行为会大量增加，利用低税区或免税区避税，在避税地建立公司易如反掌，只要在选择的地区建立一个网址便可。另外，以转移定价为主要形式的国际逃避税活动会变得规模更大，更难以控制。因此传统的税收模式在电子商务中的运用会导致国家税收成本增高以及相关国家全面开展税务行政摩擦加剧的可能。所以电子商务的发展是对国家对于税收征收与管理的巨大挑战。
二、我国应如何解决电子商务对国际税收基本原则的冲击
（一）在遵守国际税收管辖权相对独立原则的前提下维护国家税收权利。
我国是电子商务的净进口国，在跨境电子商务税收领域处于不利的地位，所以在电子商务立法方面，我国尤其要注意维护我国的税收经济，坚持强调来源地税收管辖权以保护税基，同时促进跨国电子商务的公平合理的税收权益分配秩序的形成。国家税收作为一种凭借国家权力参与社会产品再分配的形式，具有类似国家的独立性和排他胜。我国可以根据本国财政利益需要和基本国情，不受任何外来干涉地研究和制定适合中国社会发展的规则体系。同时，所得税制度是国家筹集财政资金的重要保证，是处理社会再分配关系的法律依据。作为电子商务净进口国，我国必须维护和强化来源地税收管辖权，在新技术发展中为自己争取到更多的权益。
（二）在遵守税收公平原则的前提下坚持实行单一的来源地管辖权。
在电子商务国际税收管辖权这一问题上，我国应继续坚持电子商务输入国的收入来源地税收管辖权原则，该原则应该成为我们的国际税收管辖政策的基本的出发点，这也符合广大的发展中国家的利益。
其次，从税收公平的机会原则看，税收负担也应按纳税人取得收入的机会大小来分摊。发达国家的居民通过互联网到发展中国家进行贸易活动，并获利润。尽管作为居民所在地的发达国为其提供了一定“机会”，但对获取利润起决定性作用的“机会”却是广大发展中国家提供的。如果使用居民税收管辖权，发展中国家所做出的努力和牺牲将一无所获，这显然不公平。而行使所得来源地税收管辖权，在国际电子商务环境中，就能够在跨国纳税人和国内纳税人之间实现真正的公平。
（三）在遵守国际税收中性原则与国际税收效率原则的前提下，坚持常设机构认定的中性原则以及提高税收机关的税收征收管理现代化水平。
税收中性原则适用于电子商务的本质意义在于：税收的实施不应对电子商务的发展有延缓或阻碍作用。在常设机构的认定上坚持中性原则意味着，首先，要避免双重征税、不征税和防止避税与逃税，因为这总体上就体现了国际税收中性原则。避免双重征税和不征税的理由如前。同时，防止避税与逃税需要在常设机构的认定方面达成国际协议，不能造成营业人随意更改常设机构位置的结果。其次，对常设机构的认定应当统一，不应对在线交易的商品和劳务下种类的不同而有所区分，以免造成营业人利用网络的游移性改变常设机构以避税或选择较低的税率。因此坚持常设机构认定的中性原则适合于我国国情保障了我国的税收来源，同时也促进了电子商务的发展，并且可以有效的降低国际征收重复的现象发生。
此外，在电子商务交易中，产品或服务的生产商可以免除中间人直接将产品提供给消费者。使得电子商务中的征税点大量地减少了，并节约了税收成本，增加了税收收入。只要税务机关努力提高自身的税收征收管理现代化水平，电子商务税收与税收效率原则的契合度将越来越高。
最后，正如著名大法官卡多佐所说：“法律就像旅行一样，必须为明天做准备。它必须具备成长的原则”。面对电子商务这种新型的交易形式所带来的冲击与挑战，法律应当对症下药针对性的应对其发展，为其成长创造良好的法律环境，提供完善的法律保障。尤其是在国际税法基本原则方面，维护本国在跨国电子商务所创造的国际税收利益分配中的国家利益，在肯定电子商务的可税性之前提下，完善我国税收法律制度，构建新的税收征收体系是我们值得探讨的应对之策。
（作者：中国政法大学民商经济法学院2011级经济法学专业硕士研究生）
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管辖权制度论文范文6
论文关键词：重复征税税收管辖权
论文摘 要：两岸所得重复征税问题，在一定程度上制约着两岸的经贸往来。现行的避免两岸所得重复征税的有关条款虽然能够缓解重复征税问题，但仍存在不足，应签订有关文件或制定相关政策，有效避免两岸所得的重复征税。
一、避免两岸所得重复征税的必要性
(一)两岸交流使所得重复征税问题突出
随着两岸往来的不断扩大，从事两岸经济活动的企业和个人数量逐渐增长，其获取的跨两岸所得也随之迅速攀升。从各个领域中获得的所得形式多样，涉及营业利润、投资所得、各种个人劳务报酬等。特别是在部分地区海上试点直航开通、空运间接通航后，两岸商贸和人员往来频繁，航运、空运业务量增大。由于大陆与台湾税制不同，且行使税收管辖权存在矛盾，很容易造成跨两岸所得被大陆和台湾分别征税，形成对所得的双重征税。对于从事两岸生产经营活动的纳税人而言，这会加重其负担，影响其投资经营的积极性。在两岸交流不断扩大的背景下，避免对跨两个税收管辖区的所得重复征税显得尤为重要。
(二)避免两岸所得重复征税关系台胞利益
在大陆进行经贸活动或其他活动的台胞更关注重复征税问题的解决。由于没有一套完整具体的协调两岸税收的文件，因此台商在大陆投资或从事其他经营活动，台籍人员在大陆取得劳务所得，面临向大陆和台湾分别缴纳所得税的局面。避免重复征税有利于保护台胞利益，促进两岸互利合作与共同发展。
(三)重复征税问题客观上会增加纳税人避税和逃税的动机
由于两岸缺少协调税收冲突的途径，一些台商为了避免重复征税同时也为了避开台湾当局的审查，会设法成为能得到税收优惠的纳税主体来规避或减轻税收。比如，选择与大陆签订相关的税收协定或税收安排的国家或地区为第三地，先投资第三地再转投大陆。可见两岸所得重复征税问题处理不好，客观上会增加纳税人避税和逃税的动机。
二、两岸避免所得重复征税现行的基本条款
(二)2007年第三届两岸经贸文化论坛，大陆6部门宣布了进一步促进两岸交流交往与合作的13项政策措施，其中第六项“对海峡两岸船公司从事福建沿海与金门、马祖、澎湖海上直接通航业务在大陆取得的运输收入。免于征收营业税和企业所得税。”
(三)《中华人民共和国个人所得税法》第七条规定：“纳税义务人从中国境外取得的所得，准予其在应纳税额中扣除已在境外缴纳的个人所得税税额”。但扣除额不得超过该纳税义务人境外所得依照本法规定计算的应纳税额。
(四)根据台湾当局颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第二十四条：“台湾地区人民、法人、团体或其他机构有大陆地区来源所得者，应并同台湾地区来源所得证所得税。但其在大陆地区已缴纳之税额，准自应纳税额中扣抵。前项扣抵之数额，不得超过因计其大陆地区所得，而依其适用税率计算增加之应纳税额。
两岸现行的基本条款中，避免所得重复征税的方法主要是限额抵免法。采用限额抵免法既承认收入来源地税收管辖权的优先地位，又使居住地行使了居民管辖权，两岸均有权对税收利益进行分享，这有利于保证两岸各自的利益，同时有利于避免重复征税。大陆在新颁布的《企业所得税法》中，规定了抵免限额的年度结转，这种做法在避免重复征税上效果更好。另外，大陆对部分特殊行业免征所得税的做法消除了该项所得重复征税的问题。
三、两岸避免所得重复征税现行措施的不足
(一)税收管辖权冲突未能有效协调
大陆和台湾分属于不同税收管辖区，行使的税收管辖权重叠是造成两岸所得重复征税的根本原因。大陆对企业所得税和个人所得税行使来源地管辖权和居民管辖权。1998年起台湾采取营利事业所得税和综合所得税，即我们所指的企业所得税和个人所得税，“两税”合一的税制。对营利事业所得行使来源地管辖权和居民管辖权，与大陆相同。台湾对个人综合所得按属地原则行使来源地管辖权，另外《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第二十四条表明，对来源大陆所得必须并入台湾个人综合所得申报。限额抵免虽然在协调来原地管辖权和居民管辖权上做出了贡献，但未涉及其他形式的管辖权重叠问题。税收管辖权冲突未能完全解决，即形成两岸所得重复征税的根本问题未得到解决。
(二)未涉及对所得认定标准差异的处理 "
随着两岸交流的深入，跨两岸所得的形式越来越丰富。由于两岸对所得征税范围、征税对象、常设机构判定等规定不同，使得在对跨两岸所得征税时容易产生矛盾，造成对同一笔所得进行双重征税。现行的两岸避免所得重复征税的政策措施中未涉及对所得认定标准差异的处理。
(三)缺少相关税收信息交流的途径，抵免过程繁琐
实行限额抵免可以起到避免重复征税的作用，但因为要进行抵免，势必要求居住地税务机关对纳税人在来源地的实际收入和税收情报进行调查核实，由于两岸没有签订类似税收协定的有关文件，又缺少相关税收信息交流的途径，两岸税务机关难以掌握纳税人真实的税收资料，限额抵免的真正效果并不理想。另外，进行税收抵免对税务机关和纳税人来说是一项复杂且费时的工作。台籍人员申报大陆来源所得的认证过程复杂，先要在大陆公证，再要得到海基会的认证，因此很少有台商去申办。据台湾财政部统计，最近几年，号称百万人的大陆台商年均只有500人左右在台报税，申报率奇低。
(四)未体现大陆对台商的鼓励政策
四、避免两岸所得重复征税的几点建议
(一)避免对跨两岸所得重复征税的最佳方式，就是签订一套完整、详实的协调两岸税收关系的文件，即税收协定
由于大陆与台湾属于同一个主权国家，因此对签订的文件在名称上应该回避“协定”二字。签订有关避免重复征税的文件，可以协调税收管辖权，明确所得、常设机构等基本概念，确定避免重复征税的方法。签订有关避免两岸重复征税的文件应该注意以下一些问题：
1．签订有关避免重复征税的文件依据的范本。台湾属于资本输出地，因此主张依据OECD范本；而大陆则倾向于联合国范本。选择签订有关避免两岸重复征税文件的依据，应注意整体的利益得失。
2．两岸签订有关避免重复征税的文件应该借鉴内地与香港、澳门分别签署的《对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》。借鉴两个《安排》，是因为台港澳存在很多共性，比如经济制度、与大陆的经贸往来等。但实际上台港澳的差异也是明显的，比如税收制度、经济结构、政治背景等。因此，两岸签订有关避免重复征税的文件应该与两个《安排》有显著区别，具有海峡两岸关系的自身特点。
3．由于政治原因，两岸通过官方签订有关避免重复征税文件的这种做法，现阶段实施起来存在很大困难。政治因素不仅限制了两岸交流，而且也阻碍了两岸解决重复征税问题的进程。
(二)在两岸暂时不能通过官方签订有关避免重复征税文件的情况下，应该考虑一些灵活、过渡的方式：
1．通过单边或多边方式，针对部分所得项目，出台有关政策或签订某些文件，特别是对两岸交流中日渐增多的某些所得项目，避免对其重复征税；
2．简化申报抵免程序，尝试增加两岸税收信息的交流；
3．逐步建立处理税收争议的协商机制，在没有签订有关避免重复征税文件的情况下，妥善处理税收冲突；
