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法人制度论文范文1
「关键词公司法人人格独立有限责任直索人格否认
一、引言
2001年12月11日我国已正式加入世界贸易组织，“入世”对我国的工业、农业、第三产业都将带来非常大的冲击。但更深层次的冲击是发生在体制层面，尤其是经济商事立法方面。我国现行《公司法》虽曾对我国的改革开放和经济发展发挥过巨大作用，但其离WTO体制及国际惯例的要求还有一定的差距，适用于司法审判实践时亦有捉襟见肘之虞，故在诸多方面亟待修改和补充，公司法人人格理论便是其中之一。本文拟就我国公司法人人格制度所存缺陷及如何完善略陈管见，期收抛砖引玉之效。
二、现行《公司法》确立的公司法人人格制度及缺陷
1993年12月29日《中华人民共和国公司法》正式颁行后，公司法人制度作为现代企业制度的基本模式在我国被确立了下来，而该制度最基本的特征就在于公司具有独立的人格，成为能独立对外承担责任的民事主体。
公司法人人格独立的实质内容表现为两个方面：一是有独立的财产，即股东的出资形成为公司的财产，公司以其代表人的名义独立行使对该财产的权利。二是独立承担民事责任，即公司以其全部独立的财产对公司的债权人承担责任，而公司的股东与公司的债权人并无直接联系，其仅以出资为限对公司债务承担清偿责任。因此，这种有限责任不同于民法上的一般有限责任，此处的“有限”不是指作为债务人的公司仅以其部分资产清偿债务，而是指公司在以其全部资产承担偿债责任后，即使公司所负债务仍然不能得以全部清偿，公司的债权人仍不得请求公司的股东承担超过其出资义务的责任，公司也不得将其债务转移到其股东身上。⑴我国《公司法》第三条就此作出了明文规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人”：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司负责，公司以其全部财产对公司债务负责”：“股份有限公司是指将公司全部资本分为等额股份，股东以其所持有的股份对公司负责，公司以其全部财产对公司债务负责的企业法人。”因此，公司法上所说的有限责任确是针对股东而言的，它并不意味着清偿债务的财产的有限性、特定性，而意味着责任的不可转换性，股东责任的受限制性，这就和民法上的一般有限责任的含义严格区别开来。而按照许多学者的观点，公司的人格与其成员的人格的分离，乃是有限责任产生的前提，不理解公司的独立人格，也就不能理解公司的有限责任。⑵由此可见，我国《公司法》是以法人人格独立为其基本理论依据和制度建构基础的。
法人人格独立作为一种理性的制度安排，因其有效地防范和减少了股东的投资风险而对刺激经济的发展起到了极大的促进作用。但是，这种制度安排本身并不能从根本上杜绝商业风险，它所做的只是对商业风险的一种安排与分配。从股东、公司与公司债权人之间的关系上来说，公司法人人格独立就像一道面纱，把公司与股东隔离开来，避免了公司债权人对股东的直接追索，这样，当公司的财产不足以清偿其债务时，债权人的利益就不能得到充分的保障。可见，公司法人人格独立的最大缺陷便是削弱了对公司债权人的保护，无形中把一定的商业风险从股东身上转移到了公司债权人身上。⑶尤其是当公司股东利用其对公司的影响与控制而滥用公司的法人人格以侵害公司债权人的利益时，因股东有限责任原则和公司独立法人人格的存在，债权人不能对公司股东直接提出赔偿的请求，使得公司法人人格独立制度在某种程度上已成为侵害公司债权人的责任豁免符，这显然不符合法律公平、正义之意旨。在这种情况下，公司法人人格独立制度在股东、公司、公司债权人三者之间的风险安排上，便从一个极端走到了另一个极端，可谓是矫枉过正、过犹不及，有违设立该制度时所秉的风险分摊、鼓励投资的初衷，为滥用公司法人人格的现象提供了滋生的沃壤。
三、滥用公司法人人格独立制度的现象
公司法人制度是一种世界性的制度，同样，作为破坏公司法人制度的主要形式之一的滥用公司法人人格行为，也是没有国界的。随着现代市场国际化进程的加快和我国经济的跳跃发展，滥用公司法人人格和公司形骸化的现象亦在我国随机而生，其主要表现形式有：
1、公司独立法律地位似有实无
依我国《公司法》规定，公司依法设立，即具有法人资格，拥有独立的财产，并以其独立的财产独立承担法律责任。但我国诸多公司实质上并没有割裂公司与股东的联系，公司财产的独立性不存在，公司实质上并未拥有独立的法人人格。如有些公司的董事或高级管理人员就由其母公司的董事或高级管理人员兼任，尤其在上市公司中，因这类公司绝大多数都是由一家企业作为主发起人改制后募股设立的，上市公司与主发起人股东具有天然的内在关联，加之我们是个过分注重地缘人情的民族，容易在公司资产、财务、机构、人事等方面呈现公私不分的混乱状态。⑷同时，由于我国《公司法》对有限责任公司股东之间的相互关系并无限制，实践中存在大量的夫妻、父子、亲朋好友共同举办的有限责任公司，这种有限责任公司表面上是由二人以上共同出资，实质上是虚构股东，只有一个投资主体，是“一人公司”。这类公司打着公司的招牌，名义上具有独立的法人人格，而当公司亏损时，则主张股东只负有限清偿责任，逃避债务的承担，将经营的风险全部转移给无辜的债权人。
2、注册资金不实，法人人格自始不完整
公司资产是指可供公司支配的全部财产，其中包括由股东出资构成的自有财产即公司资本，这是公司能否正常运转和承担责任的重要保证。为稳定市场秩序、防范商业欺诈，我国《公司法》将公司资本规定为法定资本制，要求奉行资本确定、资本不变、资本维持三原则，刻意强调公司注册资本和营运资本自始真实可靠。但由于股东出资方式多元化的存在（我国《公司法》规定，股东除了可现金出资以外，还包括以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。），以及注册资本审查机制不够严谨，当股东采取非现金出资的方式时，常常会导致出现出资不足或不到位的情形。在我国的现实经济生活中，注册资本不实大致有两种情况：一是发起人虚假出资，骗取登记机关登记，取得法人资格，实际上并无发起人出资或出资不实。二是开办者先投入注册资金，待法人成立后，抽逃出资使企业成为空壳，也就是俗称的“皮包公司”，其股东设立公司目的纯粹是为了逃避个人责任、追求无本万利。
3、章程违法，组织机构不完备
依公司立法的原旨，公司章程应是公司的宪法性文件，但在我国公司的实际运转中，它的神圣性和约束力并未得到体现。⑸问题存在于许多公司的章程条款本身违法，却以经股东会通过并在工商机关登记为名披上了合法的外衣。如有的公司章程所列的经营范围超出了营业执照准定的范围，有的公司章程中规定董事长在公司重要事项的议程中享有两票表决权等。此外，我国公司法对公司组织机构的设置沿袭了大陆法系的“三会”制，本意是想推行分权制衡的公司内部治理结构，但在实践中，许多公司却视之为繁文缛节，常常敷衍了事：开股东会是走过场，董事会形同虚设，监事充当附庸，真正在公司中行使职权的不过是董事长、总经理两三人而已。无庸置疑，独立的法人人格在上述公司中已然失去其制度价值，沦为了个人借以从事商业欺诈、逃避债务承担的工具。
4、其他滥用法人人格规避法律义务的情形
有的公司负债累累，却不清理、注销，而是将企业现有财产抽出举办新的企业，把债务包袱甩给原企业，俗称“脱壳经营”。有的公司进行所谓的资产重组，实则带走优良资产，留下巨额夙债来搪塞债权人，上演“舢板逃命，大船搁浅”的闹剧。⑹有的公司设立多家子公司，各自独立承担民事责任，而实际上资产大都暗中聚积于母公司，子公司能用以清偿债务的财产十分有限。有的公司利用设立的多家子公司向银行借贷，互相提供担保，骗取银行资产，或利用多家子公司对上市公司进行恶意收购等等。
从我国当前经济体制改革中转换企业经营机制、推行和发展公司制的情况来看，其中存在的最大问题是在观念上将公司的独立人格绝对化，以至于不适当地认为股东在任何情况下均对公司债务不负责任，从而为个人滥用公司法人人格从事上述不法行为提供了可趁之机，造成对债权人和社会公益的损害。为此，我国有必要借鉴国外流行的公司法人人格否认理论，在特殊情况下不考虑公司的独立人格而由股东直接承担责任，以弥补公司法人人格独立制度的先天缺陷。
四、公司法人人格否认理论的基本内容及适用
为保证公司法人人格独立制度的正常功能，并尽量避免其弊端，在股东、公司与公司债权人之间达成适中的平衡，作为对股东有限责任原则与公司独立法人人格制度的补充与修正，西方各国相继在公司立法和审判实践中引入了公司法人人格否人理论，典型的有如英美法系提出的揭开公司面纱（liftingtheveilofthecorporation）和大陆法系推行的直索（Durchgriff）。
（一）公司法人人格否认理论的基本内容
揭开公司面纱（liftingtheveilofthecorporation），又称刺破法人面纱（Pieringthecorporartion‘sveil）或公司法人人格否认（disregardofcorporatepersonality），指的是为防止股东有限责任原则和公司独立法人人格制度因被滥用而产生的弊端，以保护公司债权人利益和社会公共利益，司法审判人员可基于具体法律关系中的特定事实，在诉讼个案中否认公司的独立法人人格以及股东的有限责任，而要求公司股东对公司的债权人直接承担责任。⑺
直索（Durchgriff），也被认为是严格责任，在涵义上与英美国家“揭开公司面纱”相同，即于特定情形下，法院可不顾公司的机能，使债权人得以突破公司的独立人格，径直向公司法人背后的股东追索。按台湾学者黄立的解释：“直索是指法人在法律上之独立性排除，假设其独人格并不存在之情形，法律政策上采纳直索理论乃是为了排除法人作为独立权利主体之不良后果。”⑻
直索或揭开公司面纱均是在特殊情况下不考虑公司的独立主体资格，要求公司的股东直接对债权人承担责任，但这并不是要否定公司人格独立和股东承担有限责任的一般原则，而只能作为特殊情况下的例外适用。因为强调公司的独立主体资格，将公司与公司的股东、公司财产与其成员的个人财产分开，是使公司能够在市场经济中真正成为自主经营、自负盈亏的经济实体的基础，也是社会经济充满生机与活力的动力所在，故这一制度作为基本原则在任何时候都不能动摇。⑼但为防止公司的股东基于不正当目的滥用公司形式，逃避债务和其他义务，以切实维护债权人利益和社会公益，又应当采纳直索责任作为该制度的必要补充。
（二）公司法人人格否认理论的适用
由于公司法人人格否认是一种在特殊情况下否认公司法人人格独立的措施，因此对其适用应规定严格的条件。这些条件主要就是指适用公司法人人格否认制度的具体情况，即在何种条件下可以适用。公司法人格否认法理的本质表明，公司不过是一种获取利益的工具，最终的利益还是要落在公司所有者股东身上，公司法人格否认实质上是民法中公司的股东对公司债务所负的有限责任向最初自然人的无限责任之“复归”。所以，民法中一般民事责任的构成要件应当同样适用于公司法人格否认。据此，公司法人格否认法理的适用要件可归纳如下：第一、主体要件，能够提起公司法人人格否认请求的一般为公司法人人格滥用的受害人。这是因为，揭开公司面纱法理的设计是在个案中，基于某一特定的法律事实，通过司法途径对因股东滥用公司法人格和股东有限责任制度而受到损害的当事人进行救济，从而追究公司法人人格滥用者的严格责任的一种法律制度。因此，适用刺破公司法人面纱的法理，必须有原告申请适用该法理的诉讼请求。而有权提起这一诉讼请求的，当然应该是法人人格滥用的受害者。所以，作为一项基本原则，对那些出于维护自己利益曾利用公司法人人格的人（如股东、董事等）以图回避法人人格的法律效果而申请否认公司法人人格的，应该不予支持。但是，当股东申请否认公司的法人人格符合诚实信用、公平正义的原则，并不因此导致权利之滥用及公序良俗之违反时，也可例外地允许股东为了自己的利益而主张法人格的否认。
第二、行为要件，要求客观上有滥用公司法人人格的行为，表现为对公司具有实际支配力的股东（dominantshareholder）利用公司法人人格作为逃避债务、规避法律责任或从事非法活动的工具，并对公司债权人或社会公共利益造成了实际损害。⑽
第三、程序要件，能够作出公司法人人格否认我决的主体只能是国家审判机关，只有法庭才能根据滥用公司法人人格行为受害人的申请，通过诉讼程序作出法人人格否认的判决，其他任何主体都不享有这个权利。唯其如此，才能体现出适用公司法人人格否认制度的严肃性和审慎态度，以更好地维护公司法人制度。
至于股东滥用公司法人人格的行为是否需要具备主观标准，在大陆法系国家有主观滥用说和客观滥用说之争。但鉴于主观滥用意图举证的巨大困难使公司法人人格否认制度的适用效果大打折扣，因此在理论研究和司法实践中，客观滥用说逐渐成为通说，即无须证明股东的主观滥用意图。
五、我国对公司法人人格否认法理的借鉴展望
我国公司法律制度在八十年代开始建立，公司法人制度的经典-公司的独立人格和股东的有限责任，在我国公司法中得到了充分体现。但随着滥用公司法人人格现象的不断出现，公司法人制度已面临来自其制度本身所存缺陷的严峻挑战，而迄今为止，我国的制定法中尚无公司法人人格否认法理在司法审判上的适用。我国经济生活中出现的这些带有普遍意义的法人人格滥用现象，由于立法界和司法界一直未能广泛承认公司法人人格否认法理而得不到相应的规制。随着“公司问题”愈演愈烈，如何正确地认识和对待这类现象，目前已经成为我国立法界和司法界无法回避的问题。从我国刚刚建立起来的公司法人格制度的具体运行形态看，作为一种法律对策，引进西方公司制度中行之有效的公司法人格否认法理，对我国现行公司法人格制度进行补充、完善，并通过该法理的适用，解决实践中的问题，无疑具有重大的借鉴意义。就经验积累而言，可先在司法审判中采取公司法人格否认法理，待总结经验后再从立法上加以完善。
（一）适用法理于司法审判实践
由于我国立法未对公司法人格否认措施作出明确规定，我国亦无判例制度，因此司法审判在适用公司法人人格否认法理时不可能引用最具针对性的条文以及判例。但在整个民法中具有普遍指导作用的民法基本原则如“诚实信用”、“公序良俗”、“权利滥用禁止”等，则是司法机关解决此类问题的基本依据。⑾参考国外有关公司法人人格否认的学说和判例，结合我国公司法人制度推行以来的实际情况，笔者认为，在我国的司法审判中适用公司法人格否认法理时，应重点规范下列行为：
1、公司资本显著不足。公司资本是公司赖以经营的物质基础，也是对外承担债务责任的总担保。公司资本不足，实质上就是将公司的经营风险转移给了公司的债权人，公司实际上已成为股东逃避债务责任的“空壳”。在这种情况下，应否认其公司法人人格，砸开“空壳”，让公司股东直接承担偿债责任。但公司所谓的资本不足，并不是指公司资本未达到法定的最低资本限额，因为像美国大多数州、我国台湾地区等并无明文规定最低资本限额。就是作出规定的大陆法系国家以及我国的最低资本限额也通常数额偏低，不能与公司的经营风险完全相适应。因此衡量公司资本是否充足，应与公司从事营业的性质和所承受的风险相对照来判断。另外，公司资本不足，是指公司在设立时股东未缴纳足够的出资甚至虚假出资，或者公司在经营过程中由于股东抽逃出资造成公司资本显著不足，而不是指公司在设立时有足够的资本，后来由于经营不善等合法原因导致公司资本减少。因此，当出现公司的资本与其营业性质和风险相比显著不足，或者股东虚假出资、抽逃出资，公司在经营过程中对公司资本作欺诈性的虚伪表述等情形时，就应揭开公司的面纱。在美国的判例中，在以公司资本颇多少来决定是否揭开公司面纱时，还与公司债务的性质有密切的关系，如果是合同之债，法庭通常不会以资本不足为理由揭开公司面纱，因为债权人缔结合同是自愿的，事先应当调查对方的资信情况，除非对方在缔结合同时虚报或隐瞒了公司的资本状况，有欺诈行为（这时，合同债权人就不是自愿的）；如果是侵权行为之债，受害人是被迫地成为公司的债权人，对侵权公司无法事先选择，法庭认为公司的营业风险高，而公司资本相应不足，就可能以资本不足为由，揭开公司面纱，让股东以个人财产赔偿受害者的损失。这一理论无疑是公正合理的，值得我们借鉴。
2、虚拟股东行为。多数国家公司法都明文规定设立公司的最低股东人数。我国《公司法》规定：有限责任公司由两个以上、五十个以下的股东共同出资设立，股份有限公司应由五人以上作为发起人。但在实践中常有为获得公司注册而虚拟股东的行为，如以家庭成员、亲戚朋友等作为虚拟股东。这样就使得有的有限责任公司形式上符合公司法的设立条件，而实际上成为“一人公司”。但我国现行法律不允许股东为自然人或者非国有投资主体的“一人公司”存在，因而除国有独资公司外，因虚拟股东而成为实质上的“一人公司”的，或者公司设立时股东人数符合法定条件，但由于有股东死亡或退出也成为“一人公司”且仍以公司名义继续经营的，应否认其法人人格，让股东直接对公司债务负责。同样，股份有限公司因虚拟股东而使发起人不足五人的（国有企业改建为股份有限公司的除外），也应否认其公司法人人格。
3、公司人格混同。公司之所以具有独立的法人人格，是因为严格贯彻分离原则，公司的财产和责任与其股东相对独立，并且有不同于股东的独立的组织机构、名称、业务等。当公司与股东或与其关联公司在财产上、利益分配上、组织管理上、业务上出现混同时，就丧失了作为法人的独立性，理应否认其法人人格，让其背后的股东直接承担公司的债务责任。公司与股东、母子公司之间、其他关联公司之间的财产混同，往往表现为拥有同一资产（包括用一笔资金组建数个公司的情形）、资产任意转移或者收益不加区分等，使公司无法贯彻资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则，进而影响到公司对外承担债务责任的物质基础；公司与股东或者关联公司之间的业务混同主要表现为业务不加分离，外观上难以判断业务的真正归属；另外，母子公司或者其他关联公司之间的人格混同有时表现为组织机构上的混同，如拥有同一领导机构（即一套班子、几块牌子的现象）、董事相互兼任等。
4、股东对公司的幕后操控。如果公司被其股东完全控制，控股股东任意干预公司的经营，将其意志强加于公司，公司完全失去自己的独立意志，则实际上成为股东的“替身”或“傀儡”。⑿当出现这种情形时，应揭开公司面纱或否认其法人人格，让幕后的控制股东直接承担公司的债务和其他法律责任。这一情形在母子公司之间以及集团公司内部之间表现的最为突出，母公司或集团公司从整个集团的利益出发，为了规避经营风险或法律责任，幕后操控子公司，不惜牺牲子公司的利益，进而损害子公司的债权人的利益，主要表现为：（1）母子公司之间的交易条件不公平，故意将亏损留给予公司，利润上交母公司，如子公司倒闭，其债权人将得不到赔偿；（2）将子公司当作是母公司的一个部门，无独立的组织机构或虽有但纯属摆设，完全按母公司旨意经营；（3）母公司将风险较大的业务交由子公司经营，但子公司资本却显著不足。在上述情况下，法庭应无视子公司的法人人格，让母公司承担子公司的债务责任。
此外，国有独资公司作为我国的“一人公司”，如果不严格按照分离原则设立和运作，国家授权投资的机构和部门或者行政主管部门任意无度地操纵和干预，致使公司丧失独立意志的，也应适用公司法人人格否认，对于公司无力偿还的债务，由背后操纵的有关部门和机构负责偿还。
5、利用公司法人人格逃避债务、规避法律义务。这里面，又可分为几种情况：（1）利用公司法人格以规避税法、公司法等法律规定的法定义务。如公司董事、经理为规避《公司法》第六十一条所规定的竞业禁止义务，而作为支配股东设立另一家新公司从事竞业禁止活动。（2）利用公司法人人格逃避合同义务，如负有巨额债务的公司为了不继续履行合同，而转移公司资产，另行成立新公司，故意让原公司破产以达到脱壳经营的目的，使公司债权人得不到清偿。（3）利用公司法人人格回避侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债等民法的上其他债务。譬如，在经营具有高度危险性、承担侵权责任概率较高的业务的公司中，其支配股东为了分散经营风险和责任财产，可能会将公司分割成多个性质相同的小公司，如出租车行业，为分散经营风险而以每一部车为单位单独成立一家运输公司，以便在发生交通肇事等侵权行为后，可以以公司法人人格为抗辩理由，最大限度地回避侵权责任。在这种情况下，应将这些企业视为一个“企业实体”，揭开那些小公司的法人人格面纱，直接追究法人人格滥用者的赔偿责任。
6、不遵循法定程序运作。公司依法设立，必须按照公司法规定的程序（指非任意性规范）运作，在这个前提下，法律始承认公司的法人格并维持之。若公司不遵循这些法定程序，不符合法人要求时，法庭可以否认其法人人格，将公司视为股东的“替身”。这也体现了权利和义务相一致的法律原则。不遵循法定程序、导致公司法人人格否认的情形主要有：（1）不按公司法的规定设立组织机构；（2）不举行股东会或董事会会议；（3）股东任意挪用公司资产支付个人费用；（4）公司的管理和财务记录不全。
7、以公司名义从事欺诈行为。行为人以公司的名义实施一些欺诈行为，如股东借公司名义签订合同骗取大量的预付款，以供个人挥霍浪费等，此种行为极易给人一种假象，即这些行为是公司的行为而不是个人的行为，因此应由公司而不是个人负责。实际上在此情况下，公司人格已被滥用，成为个人从事非法行为的遮幕。在我国法律中，虽对公司的法定代表人及其他工作人员以公司的名义从事欺诈等行为，规定了行政甚至刑事责任，但并未规定对债权人所应负的民事责任，这一点乃是立法上的一个漏洞。
（二）完善立法
“现在叫做法人格否认法理的东西，必须被吸收到不断地法律形成和发展的过程中。”⒀为避免滥用司法审判权，在适用公司法人格否认的实践中，以成文法的形式作出某些规定的英式做法，很值得我国借鉴。对此，我国应根据公司法人人格否认法理在我国司法审判实践中的适用情况，将一些带有普遍性的问题，修订到相关成文法中。
第一，公司法。若以成文法法确认公司法人人格否认法理的制度，公司法无疑首当其冲。1、应规定滥用公司法人资格的情形和适用法人人格否认理论的条件，以明确适用该法理的具体场合及法律依据；2、应规定支配股东和其他相关责任人的民事责任，以便于适用该法理追究当事人的实际责任。
第二，公司集团法。在公司法之后，制定公司集团法已成为中国当务之急。当今世界，公司集团化的趋势犹如潮水一般势不可挡，母子公司成为全球现象，我国亦不例外。⒁母子公司在实际运作中引起的法律问题，最主要的就是关于子公司及其债权人之利益如何保护的问题。中国制定公司集团法，亦应作出相关规定，以便在特定情况下为适用该法理追究母公司法律责任提供具体的法律根据。
第三，破产法。在破产法领域，由于公平对待所有债权人以平均分配债务人财产的“公平”原则是最重要的考虑，因而适用公司法人人格否认的法理显得别具意义，特别是在母子公司暗中关联情况下的破产问题，常常需借助该法理来追究母公司的责任。所以，破产法应作出有关该法理的规定，以更好地贯彻其公平原则。
第四，尽快出台相关的司法解释。鉴于我国已加入世界贸易组织，并要在5年内履行自己所作的承诺，面对机遇与挑战，为了解决迫在眉睫的经济法律问题，可在有关成文法的制定颁行以前，通过司法解释以列举的方式指出在几种情况下的法人人格否认，为司法审判提供援引依据，充当权宜之计。
主要参考资料
1、江平编：《法人制度论》，中国政法大学出版社，1994年6月第1版。
2、蔡立东著：《公司人格否认论》，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年12月版。
3、刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社，1998年9月版。
4、潘华山著：《法人人格的滥用及否认》，载于《法学》，1998年第3期。
5、王利明著：《公司有限责任制度的若干问题》，载于《政法论坛》，1994年第3期。
6、朱慈蕴著：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社，1998年版。
法人制度论文范文2
关键词：民事责任；责任能力；过错责任；民事法律主体
一、自然人民事责任能力的概念
（一）关于自然人民事责任能力含义的不同界定
1．不法行为能力说。持此学说的学者认为“然人对其实施的不法行为承担民韦责任的资格或能力、违约责任能力和其他责任能力。”
2．意思能力说。该认为自然人的民事责任能力，是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力，亦即关于违法行为的意思能力。
3．识别能力说。认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”。
4．广义民韦行为能力说。“通说为，自然人的民韦行为能力是自然人能够以自己的行为行使民韦权利和设定民韦义务，并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。”
（二）作者的观点
本文认为，责任能力的概念应界定为：行为人对自己的过失行为承担民事责任的法律资格。这一概念界定包含两层含义：其一、责任能力的适用对象是过失行为，这体现了过错责任主义，无过失责任及公平责任并不适用责任能力制度；其二、责任能力是行为人承担责任的法律资格，有责任能力就应承担民事责任，否则行为人则可免责。其实卡尔·拉伦茨在其著作《德国民法通论》中就已有相似的论述：“不法行为能力或过失责任能力是指对自己的过失行为能承担责任的能力。”
（三）民事责任能力的性质
关于民事责任能力的性质，学者间存在较大的分歧，主要有两种观点，一种是归属能力说，一种是构成说持构成说的学者把责任能力理解为行为是否可以产生责任的能力，有时甚至把责任能力当作过错的基础，认为责任能力解决的是行为人就其不法行为能否成立过失的问题。我国台湾学者王泽鉴在讨论侵权责任能力时，就将之视为侵权行为成立的一个要件一一过失一一的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者，具主观‘可归责性，，而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提。此属侵权行为人负有损害赔偿责任的资格，故也称侵权行为能力，在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力，进而认定其有无故意或过失。”归属能力说则认为，民事责任能力用以确定一个人是否对不法行为的制裁取得归属。凯尔森说，为不法行为的能力（在德文中）往往用“归责”概念来加以表示，不可归责，并不是说行为不可归责，在任何情况下，行为总是“他的”行为，这意思就是行为总是归责于他的，不归责于他的只是制裁而已。由此，在归属说之下，责任的成立和责任的承担就被分为两个问题，责任的成立与否由过错来判定，而责任的承担与否则由责任能力决定。
对于这两种学说，笔者认为它们在实际效果上是一样的，都能达到使无民事责任能力人免责的效果，但笔者认为构成说更具合理性。因为从责任能力与过错的关系来看，责任能力制度被看作是过错原则适用的必然逻辑结果。近代民法是理性主义思想支配下的个人本位(或称权利本位)的法律，自然人被看作是理性的主体，能以自身的理性能力认清法律为其规定的活动领域，并有义务在该领域内活动而不侵入他人的领域。如果自然人违背了这种理性认识而超出自已的活动领域进入他人的领域，则具有过错，构成侵权，应承担相应的责任。过错原则下的过错，就被看作是一种背离理性认识而应当受到谴责的主观状态。过错包括故意和过失，无论故意或过失都以行为人对行为后果的认识为前提，即过错的形成以行为人具有认识能力为前提。这就产生了不具有识别能力的主体其行为效力问题，而对这个问题的解决就是民事责任能力制度。
二、自然人民事责任能力制度的存在基础和价值
（一）自然人民事责任能力制度的存在基础
本文认为，过错责任制度是责任能力的制度基础。责任能力制度是过错责任制度的下位制度，其法律效果及适用范围由过错责任制度决定。责任能力制度仅于过错责任制度中适用，而不能适用于无过错责任及严格责任制度。民法上的法定能力有权利能力、行为能力及责任能力。从法的表现形式来看，权利能力作为法律概念直接在民法典的总则部分的民事主体部分予以规定；行为能力也作为法律概念于民法典的总则部分的法律行为部分予以规定；而责任能力则并不是法律概念，只是体现于民法典债篇的相关条文当中。这说明，责任能力是解决责任承担问题的法律制度，而权利能力、行为能力则是主体的取得权利承担义务的主体性条件。所以，我们并不能以对待权利能力、行为能力的思维来分析责任能力，不能从人格的高度来界定责任能力，从而以责任能力为基础来分析责任承担问题，以至使责任能力成为上位概念，而各种责任制度就成为下位制度。责任能力制度的最直接的法律后果模式是：有责任能力者应对其造成的他人损害承担责任，无责任能力者则免责。而有无责任能力的判断标准是能够辨识行为后果的识别能力。对无责任能力人予以免责，
（二）自然人民事责任能力的制度价值
1．平衡无识别能力人、受害人及监护人之间的利益关系
责任能力的首要制度价值就是在于充当无识别能力人、其监护人及受害人之间的利益分配器，而控制这个利益分配器的阀门就是责任能力的判断标准。责任能力制度之所以如此引起学者的重视，主要在于责任能力在未成年人造成他人损害的事件中，对未成年人、其监护人及受害人之间的利益进行调节。法者、司法者可以利用责任能力的判断标准——识别能力这一阀门对三者之间的利益进行调控。如立法者将识别能力之有无的年龄标准提高时，就会使更多的受害人得到监护人的赔偿；反之，受害人的利益可能会因为未成年人的责任财产的不足而得不到赔偿。如司法者将识别能力的认定标准作严格解释，就会使受害人因未成年人的免责而从监护人那里得到赔偿；如采取较宽的标准，则一样会使受害人因未成年人的财产不足而得不到赔偿。其所适用的归责原则是什么呢？我们知道，无过错责任及严格责任制度并不考虑主观因素——行为人的过错，其归责依据是损害事实与因果关系。既然行为人由于不具有识别能力这一主观因素，而被免于承担责任，那么显然是在归责时考虑了主观因素。从而说明，该情形并不是适用无过错责任原则、严格责任原则或公平责任原则，而是适用过错责任原则。可见，责任能力制度的法律后果是适用过错责任制度的结果。从中可得出的结论是：过错责任制度决定了责任能力制度的法律效力，而责任能力制度的适用范围只限于过错责任原则。过错责任制度就是责任能力的制度基础。
2．进一步丰富民事主体制度的具体内容
从1804年第一部资产阶级民法典《法国民法典》颁行以来，权利能力在民事主体制度中就占有了一席之地，尽管此时尚未有此称呼。到了《德国民法典》，对民事主体享有的能力进行了具体分类，从此便有了权利能力、行为能力之别，二者共同构成主体人格制度的主要内容。而责任能力制度发展到今天，不断充实着新的内容，理应与权利能力、行为能力一起丰富主体人格制度。首先，就目的设计而言，权利能力主要考察民事主体独立享有权利、承担义务的能力；行为能力主要考察民事主体独立设定权利义务的能力；而责任能力则主要考察民事主体独立承担责任的能力。其次，就法理基础而言，权利能力以平等为核心，使各种民事主体均等地享有权利、承担义务，体现了民事主体法律地位一律平等的基本原则；行为能力以意思自治为核心，关注的是民事主体能否依自己的行为取得权利、设定义务，体现了民法的自由理念以及自由与秩序的协调；而责任能力最大限度地填补受害人的损害，以保护他人与社会的利益为目的，体现了民法的公平理念，反映着个人本位与社会本位的平衡。再次，就道德价值而言，权利能力是民法正义理念在平等层面的体现，它赋予每位民事主体以均等的机会进入法律体系之中；行为能力是民法正义理念在自由层面的体现，它允许有意思能力之人自己创设权利义务为自己谋福利，实现法的社会价值；责任能力是民法正义理念在公平层面的体现，为自己行为负责，确保各种法律关系最终都能回归常态。由此可以看出，权利能力、行为能力、责任能力三者之间既相互独立又彼此依存，共同统一于主体人格制度之中，丰富了民事主体制度的具体内容。
三、我国自然人民事责任能力制度的缺陷和完善
（一）现行规定的不足
1．我国民法对责任能力制度的规定在归责原理上模糊不清。譬如，第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻她的民事责任。”这一规定似乎与德国法、日本法的规定相似，监护人所承担的是过错责任。但“监护人尽了监护责任的”，只能适当减轻其责任，而不是免除，这又与“没有过错就没有责任”的过错责任主义不相符。再者，如果这一规定对无民事行为能力人及限制民事行为能力人不负责任的依据是过错责任制度，那么就应该以是否有过错来判定是否负责任，也就是就以是否有具体的识别能力来决定之，而不是以是否有行为能力来判定。因为限制行为能力人是已满10岁未满18岁的未成年人，这个年龄段的人一般都是有识别能力的。第四，第133条第2款与前一款相矛盾。既然无民事行为能力人及限制民事行为能力人是无责任能力人，就不应该由这两类人承担责任，因为其没有责任能力而不能形成过错，这时应由有过错的监护人来承担；而这一款却因为该两类人有财产而由其承担责任。为了避免该两款在归责原理上的矛盾，只能以公平责任来解释第二款。但是，在无民事行为能力人及限制民事行为能力人有财产时，第二款显然比第一款优先适用，这样所得出的结论是公平责任比过错责任优先。这显然又不合理，因为公平责任是在用尽其他救济手段而得不到救济时才能适用，理应是过错责任的补充。所以，本文认为我国《民法通则》的规定可谓漏洞百出。
2．从民事责任能力确立的两个标准来看，反映出立法者在两种价值取向面前的摇摆不定
根据我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见（试行）》的规定可以看出，我国民法对于判断民事责任能力有无的标准并不是单一的，而是双重的：一为行为能力，二为财产状况。对行为能力标准加以分析，可以看出立法者对行为人利益的保护。民事行为能力制度的最终目的是为了保护行为人尤其是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益，使其不因智力、经验的欠缺而在社会活动中受到损害，因此民事行为能力要求的年龄标准较高——18岁。而民事责任能力制度以“行为能力的有无”为判断标准最直接的结果就是保护行为人，使其能够以“没有完全的行为能力”这一理由来对抗法律的否定性评价，体现的是对行为人的特别关注。
但同时法律又确立了财产标准，要求有财产能力的行为人对自己不法行为造成的损害后果独立承担责任，这里反映的是自己责任原则。让有能力的行为人对自己的行为负责，体现了法律对受害人和代替其承担责任的监护人予以保护的倾向。
之所以出现这样看似矛盾的情形，绝不是“我国《民法通则》的规定有待完善”这一理由就能解释的。若果真如此，就过于简单了。其实我国的立法者在制订这一规定时还是有自己的考虑的：当今世界对民事责任能力判断标准的规定只有识别主义和出生主义两种。前者的问题就是总也无法理清其与过错的“暧昧”关系，理论本身很难圆全；而后者则过于空洞。所以有学者认为，法国民法典对于民事责任能力制度的新规定不是把它上升为“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它抛弃了。两种标准代表了两种价值取向：识别主义表面上似乎是最公平合理的，严格考查行为人行为当时的主观心理状态，能够辩认和控制自己行为者就对自己的行为负责；反之则不负责任。此种规定对行为人的利益给予了充分的保护，但它忽略了受害人和代替其承担责任的监护人的利益。而出生主义则是完全站在了受害人的立场，认为过错的标准是客观的，只要行为人的行为构成了对“注意义务”的违反即需承担责任，而不考虑行为人是否真正意识到自己行为的意义。此种模式必然导致的结果就是行为人再也不愿意积极为任何行为，因为当过错用采客观标准时，行为人进行活动而完全不影响他人的利益，现实中确实是很困难的。
通过以上的分析可以看出，无论是识别主义还是出生主义，确立的判断标准都是有缺陷的。而我国的立法者为了避免上述偏失，对于自然人的民事责任能力确立了双重标准（一为行为能力，二为财产状况），目的就是希望通过此种途径，对相关主体给予平等的关注：
第一，行为人有完全的民事行为能力，就应该对自己的行为负责；没有完全的民事行为能力，就由其监护人代为承担责任。
第二，行为人如果有自己独立的财产，就可以对自己的行为承担民事责任，而不必考虑行为人具体的民事行为能力状况，这也可以看作是对监护人权益的一种保护方式。
第三，监护人代替行为人承担民事责任的条件是行为人没有完全的民事行为能力，而且没有自己独立的财产，这两个条件必须同时满足。
第四，为了保证受害人的损失能够得到补偿，法律没有规定行为人及其监护人的免责事由，也就是说，在任何情况下，受害人的损失都必须予以补偿，这是法律对受害人进行保护的方式。
根据以上的分析，可以看出立法者这样规定的目的是为了平衡行为人（加害人）、监护人、受害人三者间的利益关系，使三方当事人的利益都能得到保护，以期达到一种真正的公平状态，这也就无怪乎会有学者认为“此种规定比较公平合理，……”
但这样的规定还是存在弊端的：一方面，以民事行为能力的有无作为民事责任能力的判断标准，对行为人过于宽容，不利于保护受害人和代为承担责任的监护人的利益；另一方面，行为人与监护人之间谁是真正的责任主体，确认依据不明，二者间的内部责任关系很混乱。
（二）我国自然人民事责任能力制度的完善
1．我国自然人责任能力制度的模式
（1）自然人民事责任能力制度的应然模式
第一、抛弃传统意义的民事责任能力理论，赋予其新的内容
其一，就民事责任能力的含义而言，自然人的民事责任能力是指自然人所具有的对自己的不法行为造成的损害后果独立承担赔偿责任的资格或能力，它是对自己责任原则的一种体现。
其二，就民事责任能力的性质而言，自然人的民事责任能力是一种归责能力，这种归责能力是客观的，不属于主观意识范畴，并以此来区别于自然人的民事行为能力。
其三，就民事责任能力的具体内容而言，自然人的民事责任能力不单指侵权责任能力，还应包括违约责任能力和其他具体的责任能力，即民事责任能力适用于一切能够产生责任的领域。
其四，就民事责任能力的判断标准而言，会因责任承担方式的不同而有所区别：首先，对于财产责任，判断标准即为行为人的财产状况，此时它的判断标准是具体的，因每次损害赔偿的数额多少而有所不同：其次对于非财产责任，判断标准就是行为人有为一定行为的能力，而此种形式的民事责任能力是每个人都有的。
第二、要把认定责任和承担责任两个环节分立开来，以达到保护行为人（包括其监护人）与保护受害人二者之兼顾。
这里要弄清的就是过错、责任与责任能力三者之间的关系。过错是认定责任时所应考虑的问题，归责时采过错责任原则，目的是为了保护行为人的利益。责任能力是承担责任时考虑的问题，有责任，现实中并不一定有承担责任的能力（仅针对财产责任而言），但这并不妨碍责任的认定。对于不名一文的行为人来说，何时有足以赔偿损失的财产（因而具有民事责任能力）则何时承担赔偿的责任，但在这之前，责任的认定已成事实。如果行为人不承担责任，并非因其不具有责任能力（无财产），而是因其无过错，所以不必承担责任。
第三、实践中对于过错采用主观判断标准，并结合行为人的民事责任能力状况来确定责任的认定和责任的承担在责任的认定过程中，考察行为人及其监护人双方的过错，此时的过错是一种主观心理状态，只要有一人对受害人的损害结果存在故意或过失就可以认定责任的成立。在责任的承担过程中，需要根据行为人自己的民事责任能力状况来确定责任是由行为人自己承担还是由其监护人代为承担。此时的民事责任能力作为确定行为人与监护人内部责任关系的依据，是一种客观事实。
2．自然人民事责任能力制度的具体内容
（1）对于过错而言，这里的过错仍然属于主观意识范畴，也就是说，此时的过错仍采用主观判断标准，考察当事人行为当时的主观心理状态。但这种考察不是对行为人主观心理状态的单独考察，而是考察行为人与其监护人的共同过错，只要有一方满足过错要求，就可以认定责任是确定存在的，行为人和其监护人就需要承担责任。
（2）对于责任主体而言，行为人及其监护人都是责任主体，但二者并不处于同一层面。如果行为人能够满足民事责任能力的判断标准之一，则行为人就是责任主体，由其来承担责任；但如果行为人不能满足民事责任能力的要求，那么就应该由其监护人代为承担责任，以确保受害人的损害在任何情况下能够得到补偿。但是监护人承担责任只是暂时的，只要行为人有了足以承担责任的能力（金钱）就需要返还给监护人。因此，二者虽同为责任主体，但行为人是第一位的，监护人是第二位的。
（3）对于民事责任能力而言，仅考查行为人单独的民事责任能力，而它的判断标准是双重的：对于财产责任，以行为人的财产状况为判断标准：行为人有独立的财产，就自行承担责任；没有独立的财产，还需要区分两种情况：如果行为人无过错而监护人有过错，就由监护人承担责任；如果行为人有过错，就由监护人暂为垫付，等到行为人具有民事责任能力（金钱）后再返还给监护人。对于非财产责任，每个自然人都具有这种责任能力。这是因为只要行为人能够为损害行为，就能够采取相应的行为来弥补受害人的损失，二者之间是相辅相成的。
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法人制度论文范文3
[关键词]：保险公估人，法律制度，构建
保险公估人，是指向被保险人或被保险人收取一定的费用，代为办理保险标的的评估、查勘、鉴定、估损及理赔计算等工作，并出具评估报告书的保险中介服务机构。其与保险人、保险经纪人共同构成完整的保险中介市场，是促进保险业发展的不可或缺的重要组成部分。保险公估人在国外已有三百余年的发展史，而在我国却只是近几年才在局部兴起之事。致使我国保险公估业长期裹足不前的原因有多种，但保险公估人制度之滞后显然是关键一环。目前规范保险公估之法律除1995年颁布的《保险法》第120条有所涉及外，尚只是立法空白。面对我国日益加快的入世步伐和国际保险业的激烈竞争，建立我国现代保险体系和与国际保险制度接轨已是刻不容缓之事，而构建我国保险公估人之法律制度显然是其中一个重要方面。
一、严格保险公估人员准入资格
鉴于保险公估强调其公正性、独立性、技术性、规范性和中介性等特征，
良好的职业声誉和较高的职业水准是其立足之基石，因此，保险公估人员准入资格从严把握已成世界各国立法之通例。当然，具体要求在不同国家和地区也存有差异。在英国，要成为保险公估人，从业人员须经严格的资格考试：首先，完成保险资格考试，这是取得英国特许保险学会学士资格的起码条件；其次，参加英国特许理赔师学士资格考试，需要完成保险概论、保险判例法、理赔报告写作以及一般的财产理赔实务等考试内容[1].在美洲国家，一般要先申请临时证明，申请人在这一阶段（通常是两年）必须在独立的保险公估公司进行实习，并完成国家保险学会学士资格中规定的课程，合格者将发给临时许可证。正式许可证的申领则需要由授权的专门委员会进行严格的考核面试，通过的才能授予[2].从各国立法与实践经验来看，也只有通过这种严格的执业资格要求，才能使保险公估人在以“专家形象出现时，令人倍感信服，并在保险关系人之间充任特定的职业角色。
鉴于我国现行法律机制的不完善，为确保保险公估业健康良序发展，我国法律也应从严把握保险公估人员之执业资格，力争选拔高素质、品行良好之人员。这就要求在立法技术上，一方面应参照国际惯例，尽量与国际通行做法接轨；另一方面必须立足我国国情，并与相关法律如律师法、注册会计师法、保险法等关于律师、注册会计师、保险人资格取得之规定相协调。具体而言，可将保险公估人员准入资格设置二道程序，即获取《保险公估人员资格证书》和《保险公估人员执业证书》。获取《资格证书》可有两种做法：1、普通做法。即必须通过中国保监会或其委托机构统一组织的考试，考试者必须具备本科以上学历并有四年以上工作经历或者研究生以上学历并有二年以上工作经历。考试内容应包括：（1）保险理论、保险实务；（2）保险法律、法规和其他相关法律、法规，如公司法、合同法、会计法等；（3）理工方面的某一行业的专业知识。2、变通做法。对现行具有实务经验并具有国家有关部门颁予的高级工程技术职称，申请保险公估执业者，经中国保监会按照规定的条件考核批准，授予《资格证书》。而获取《资格证书》的个人，并不当然能从事保险公估执业，还必须接受保险公估机构的聘用并实习满一定年限，由保险公估机构代其向中国保监会或是其授权机构申领并获取《执业证书》，方可从事保险公估执业。为确保保险公估人员“良好品行”，各国法律一般对申领《执业证书》设置诸多消极要件。如我国台湾《保险人、经纪人、公证人管理规则》，从13个方面对保险公估人员的消极资格作出规定[3]，内容极为详尽，且宽猛相济，极具操作性，确保公估业健康发展。笔者认为，大陆法应借鉴之。具体而言，我国法律应作如下规定：有下列情形者，不得申领《执业证书》，即（一）无民事行为能力或限制民事行为能力者；（二）党政机关、社会团体、保监会、保险协会现职人员；（三）曾受刑事处罚，执行完毕、缓刑期满或赦免后尚未逾五年者，过失犯罪的除外；（四）曾因违反金融法律、法规而受处罚，尚未逾五年者；（五）有重大债务尚未了结者；（六）取得《资格证书》已逾三年和未于最近二年内参加有关部门认可的培训课程并取得结业证书者；（七）有事实证明从事或涉及其他不正当之活动，显示其不适合担任保险公估人员者；（八）中国保监会认定的其他不宜从事保险公估业务者。
二、保险公估人的组织形式之选择
从我国目前保险公估人的实践来看，主要存有以下三种形式：（1）保险公司
的派生组织；（2）保险公司与商检部门或其他专业机构的联办的组织；（3）商检部门的派生组织（一般由保险公司委任或提供业务）。无论是联办组织还是派生组织，皆非独立的保险公估人，难以充当能让被保险人充分信任之“独立公正”的角色。所以我国保险公估业当务之急的是在保留适量的非独立即雇佣保险公估人的基础上，大力发展可同时受聘于多家保险公司或被保险人的独立保险公估人。在国际上，独立保险公估人的组织形式主要有三种，即个人、法人和合伙制。鉴于我国目前商业法律文化欠发达性，以及行业自律的缺乏，在我国保险公估业发展的初级阶段，无论是采取合伙制还是个人制皆不切实际，因为独立保险公估人因自身过错给保险公司或被保险人造成损失时必须独立承担赔偿责任，若其组织形式为个人或合伙制时则难以确保被侵害人利益有效弥补。外则在我国目前保险监管水平较低情况下，个人制或合伙制的独立保险公估人的存在将为主管部门带来监管难题，这就为保险公估业的混乱无序局面埋下伏笔。因此，我国独立保险公估人应选择有限责任公司之组织形式为宜。对于保险公估公司的设立，法律应规定由中国保监会审批之程序。保监会向符合法律规定条件的申请者颁发《经营保险公估业务许可证》，申请者并据此在工商行政管理机关注册登记，在向主管部门缴足营业保证金或投保责任保险后方可开业。保险公估公司设立条件应包括：（1）法律规定最低注册资本金；（2）具有符合法律规定的公司章程；（3）公司员工数不少于法律规定最低数，其中持有《资格证书》的公司员工数不得低于公司员工总数的法律规定比例；（4）高级管理人员具备中国保监会规定的任职资格条件；（5）具有符合规定的固定的营业场所。保险公估公司的分立、合并、解散应依法报经保监会批准，其经营活动不得超出核准业务范围。另外，为吸收外资和学习外国保险公估业的先进技术、经验及现代化管理方式，法律还应对设立中外合资保险公估公司、外商独资保险公估公司的设立条件及申请程序作出规定。
三、规范保险公估实践中的竞争行为
所谓不正当竞争行为，根据《反不正当竞争法》，是指损害其他经营者的权
益，扰乱社会秩序的行为。而本文所探讨的保险公估实践中的不正当竞争行为，则有鲜明的特色：（1）主体的限定性，仅保险公估人、保险公司和被保险人。（2）侵权方式的复杂性，既有单独侵权，如保险公估人利用不正当竞争手段损害其他保险公估人之利益，也有联合侵权，如保险公司用畸高佣金诱使保险公估人偏离“独立、公正”立场，从而侵犯被保险人之合法利益。（3）手段的隐蔽性，往往貌似合法，具有很强的迷感性，损害各方主体的合法利益，甚至可能导致保险公估业盲目竞争，影响保险公估业健康良序发展。因此，法律应对此作出规制。根据各国立法经验和公估业的行业特点，笔者认为我国法律对保险公估业的不正当竞争行为应作出如下具体规定：（1）不得做不实、误导的广告或宣传；（2）不得诋毁同行；（3）不得以任何方式向保险公司或被保险人支付佣金回扣或给予其他利益；（4）不得向保险公司或被保险人收取任何与业务无关的费用或其他利益；（5）规定佣金的上、下限，防止保险公估人用畸高或畸低佣金与同行恶性竞争；（6）禁止权利、职务等直接或间接介入保险市场；（7）明文规定保险公估人有承担维护客户的商业秘密和隐私之义务；（8）法律规定必须禁止其他不正当竞争的行为。
四、建立保险公估业的执业担保机制
保险公估人是基于保险公司或被保险人及其他委托方委托，从事保险标的的评估、勘验、鉴定、估损、理算等业务，并向委托人收取合理费用的。由此可见，保险公估人存在“从业不固定性、收入不稳定性、管理的非连续性和非周密性”等特点。但是保险公估人从事的业务往往艰巨复杂，专业性强，其稍有过错就可能导致保险公司或被保险人的重大损失。而其地位是超然独立的，并不属保险公司或被保险人的任何一方，对造成之损害必须承担独立责任。这就决定建立保险公估人的执业担保机制之必要性。建立保险公估人的执业担保机制不仅具有防范、制约、监督等功能，而且可达增强保险公估人执业时自我约束，自我规范等效果。所以许多国家和地区的法律皆对此作出规定，如我国台湾《保险法》第163条规定：“保险公证人非向主管机关登记并缴存保证金或投保责任保险等不得执行业务。”借鉴我国《保险法》第127条对保险人与保险经纪人执业担保机制之规定，笔者认为保险公估人执业担保机制也可采取缴存保证金或投责任险等两种方式。考虑我国经济欠发达的实际国情，并为避免保险公估人缴存巨额保证金后陷入资金匮乏之危险的需要，我国保险公估人执业担保方式可以灵活多样：（1）向中国保监会指定的银行缴存营业保证金，未经保监会同意，保险公估人不得动用其保证金。保证金数额由保监会确定。（2）投保职业责任险，保险金额不少于应缴保证金，保险期间不少于经营期。（3）允许交部分营业保证金，部分投保职业责任险，保险金额不少于应交保证金差额部分，保险期间不少于经营期。
五、健全对保险公估人监督和管理的机制
为防止违法行为的发生，需要建立起对保险公估人的有效监督和管理机制。跟保险人和保险经纪人不同，英国、澳大利亚、新西兰、香港等保险公估业发达国家或地区，并没有将公估人纳入专门保险监管范围，而主要由包括法规在内的普通法规范[4].其重要原因自是这些国家或地区具备高度发达的行业自律，保险公估人协会在监管方面扮演着举足轻重之角色。而鉴于我国目前整体市场法律机制的不健全和行业自律的虚弱性，在公估业发展的初级阶段显然应将其纳入政府机构的监管范围。也只有动用国家公权力对保险公估业实施有效监控，才能防止公估业混乱无序状况发生。当然，光有政府监管是不够的，任何一个完善、科学、高效的保险公估人监管机制皆应包括三个方面，即宏观上由政府机构对保险公估人监督管理；中观上建立同业公会，加强行业自律（鉴于其重要性，本文第六部分专门论述）；微观上由保险公司、被保险人及其他委托人对保险公估人进行监督。
1、保监会对保险公估人的监管。中国保监会作为国务院直属事业单位，是全国商业保险的主管机关，根据国务院授权履行行政管理职能，依照法律、法规统一监督管理保险市场。其对保险公估人的监管应包括：（1）组织保险公估人员资格考试，审查颁发《资格证书》和《执业证书》；（2）审批保险公估公司的设立、变更和终止；（3）依法对保险公估公司及其从业人员的执业活动进行监督管理；（4）依法对保险公估公司及其从业人员违反有关保险法律、法规的行为进行处罚；（5）依法对境外保险公估机构在境内设立分公司或代表处的执业活动监督管理；（6）法律赋予保监会对保险公估人的其他监管职责。
2、财政部对佣金的监管。佣金是保险公估人主要收入来源，虽然在理论上保险公估人应向委托方收取佣金，而委托方可能是保险公司，也可能是被保险人，但在保险实务中，佣金还是多由保险公司支付，法律亦有对此规定。如我国台湾《保险法》第79条规定：“保险人或被保险人为证明及估计损失所支出之必要费用，除契约另有订立者外，由保险人负担之”。大陆《保险法》第48条也有类似规定。故此，保险公估人之佣金主要依赖保险关系的一方即保险公司获取，这就产生保险公估人与保险公司私交易的可能。因此，为有效防范这种道德风险，必须加强对公估人的佣金监管。鉴于我国法律规定保险人、保险经纪人之佣金收取由财政部监管，笔者认为保险公估人之佣金监管职责也可由财政部承担。具体而言，财政部对佣金的监管应包括：严格佣金制度；制订合理佣金标准，佣金多寡应与公估业务数量、质量、险种差异挂钩；规定佣金上、下限，实行弹性佣金制度；严禁保险公估人擅自或变相提高佣金标准；实行佣金披露制度，使佣金水平受保险公司、被保险人及社会公众的监督。
3、健全保险公司、被保险人及其他委托人对保险公估人的监管。保险公估人作为中介组织，完全独立于保险双方之外，在从事保险公估业务过程中必须保持“独立、中立、公立”之地位，但这种良好的职业素质单凭其自律实现显然易导致道德危险。外则保险公估人是办理保险标的的评估、查勘、鉴定、估损及理赔等工作的专家，保险双方在这方面的知识却有所欠缺。这也有导致保险公估人为牟取非法利益而与一方当事人勾结欺诈另一方的可能。所以在加强有关政府机构宏观上对保险公估人监督管理的同时，还应赋予保险公司、被保险人及其他委托人对公估人监督的权利。保险公司、被保险人及其他委托人对公估人的监督方式多种多样，法律应作详细具体规定。应包括：保险公估人员在从事保险公估活动中，应主动出示《执业证书》，以备监督；保险公估公司应将《经营保险公估业务许可证》放置于营业场所的明显位置，以备监督；保险公估公司应在营业场所明显位置设置业务员登记薄，以供查阅；业务员登记薄应载明业务员姓名、性别、出生年月、住所、身份证号码、《资格证书》、《执业证书》获取年月及编号、奖罚记录及原因、专于险种等条款。
六、建立保险公估人同业公会，加强行业自律
保险公估人的身份不同于保户，也不同保险公司，他们是相当独立的群体。现代保险业发展的实践证明，完善高效的保险公估人制度必须以健全的法律和科学管理指导，以行业自律为依托。许多国家和地区的实践表明，保险公估人协会在对公估人监管方面扮演举足轻重的角色是对国家机构监管的有效补充。如在保险公估业发达的英国，在1941年就成立火险公估协会，并于1961年升格为特许公估师学会，主要工作是培训会员和发展保险公估人的职业水平，并有权对违反公估协会章程、道德规范或规章制度的会员，处以罚款、停业整顿甚至取消会员资格等处罚。由于我国保险公估业起步较晚，至今仍没有保险公估人协会，在法律上亦无相关规定。从今后的发展角度看，我国保险公估人行业自律可以选择两种模式：（1）成立保险公估人协会，由它负责保险公估人的自律管理，其优点是了解行业特点，管理具有相当的针对性。缺点是容易从行业利益出发，忽视保险公司或被保险人及其他委托人的利益。（2）将现有的保险同业公会升格为保险联合会。联合会下设保险公司协会、保险人协会、保险公估人协会、保险精算师协会等。各协会在保持相对独立的基础上，自愿接受保险联合会的统一管理。相比之下，第二种模式比较合适。因为它既保持了第一种模式的优点，有效克服其缺点，又符合我国目前的实际情况。
保险公估人协会对保险公估人的管理宗旨是规范行业行为，树立行业形象，维持行业秩序，维护行业利益。管理的内容应包括：（1）制定章程，并根据章程对会员违章行为进行监督。（2）制定行业的职业道德规范，敦促会员共同遵守。（3）协调保险公估人之间的关系，化解因业务竞争而出现的争议，减少行业内部的消耗和创造平等竞争的环境。（4）接受保险公司、被保险人或其他委托人的投诉，并代表该投诉人对保险估人侵权行为进行调查、调解、仲裁等。（5）为保险公估人提高知识水平、业务能力和进行职业道德教育提供场所和条件以及为和保险公估人联谊、交流提供机会。（6）对保险公估人的业务能力进行考核和等级评定，为主管部门的监管提供依据。（7）积极组织国内保险公估人与国外同行交流。
七、制定外国保险公估人的法律规定
改革开放以下，随着我国商业保险业的发展，与国际保险业的交流日渐增多，已有外国保险公估人涉足我国保险市场。而一旦我国加入WTO，更多的外国保险公估人将长驱直入中国市场。未雨绸缪，我国法律应对此作出规定。鉴于外国保险公估人与国内保险公估人在性质上有诸多相似之处，笔者认为立法部门可将有关外国保险公估人的内容规定合并制定在有关国内保险公估人的法律之中，而其主要内容包括：1、外国保险公估人在中国设立分支机构的条件：（1）该国与我国签订互惠协议；或者在实践中按互惠方式往来的。（2）外国保险公估人在我国设立分公司的经营业务性质应与其在本国经营业务相同。（3）在其本国经营保险公估业务满一定年限以上。（4）所在国有完善的保险监管制度。（5）分公司所雇佣的业务人员应持有中国保监会颁发的《资格证书》和《执业证书》。（6）拟任高级管理人员符合中国保监会规定的任职资格。（7）中国保监会规定的其他条件。2、外国保险公估人在中国境内设立分公司的申请程序：（1）外国保险公估人要向保监会地方一级代表处申请，由该处进行审核、批准，并报保监会备案。（2）申请者应提交下列文件（材料和证明）：在本国经营同类业务满规定年限的书面证明、国籍证书、资格证件、本公司营业执照的影印本、保险公估人员的资格证明、本公司章程、最近三年的资产负债表和损益表以及执行业务重要职员的简历。（3）申请人应向我国有关部门缴存保证金或投保职业责任保险。
参考文献：
[1][2]保险公估人的执业资格[N].中国保险报。1999-11-12（2）。
法人制度论文范文4
商事人格权，“是指公民、法人为维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。”[100]此概念的提出，也许对自然人的人格权进行研究更为重要。因为自然人的人格权客体是纯粹的人格利益，与财产权的客体截然不同。但是，随着社会的发展，经济活动已以成为人类社会生活中极为重要的一部分，自然人的某些人格所要保护的客体已经不再是纯粹的人格利益，而是具有财产权性质的经济利益，如著名人物的肖像、姓名、就能产生经济利益，甚至成为其取得经济利益的重要来源，因此很有必要在法律上把这部分有商业价值的人格权加以规范，以扩大财产法客体的领域和人格权内涵。未来民法所确认的人格权不应再限于精神利益，还应包括经济利益。正是因为如此，产生了商事人格权的概念。我们承认法人享有人格权，而且法人的人格权一般都具有财产价值，所以法人的人格权是可以转让的。从一定意义上讲，法人商事人格权是一种最典型的法人人格权。但是，法人商事人格权并不是法人人格权的全部。在大多数情况下，法人的人格权虽然具有财产价值，但因为法人分为多种类型，比如公益性质的财团法人，它们不以营利为目的，但它们的名称、名誉也是一定的经济意义，不过因为它们并不从事商业活动，所以就不能认为这些法人具有商事人格权。从产生的背景来看，商事人格权制度是为了规范人格权在商业活动中的运用，那些有经济价值的权利，并不一定是商事权利。另外，商事人格权也不能与法人的一般人格权相等同。商事人格权的形成是一个归纳思维的结果，就是把现有的、被法律确认了的法人人格权根据其特征，归纳出了商事人格权概念；而对于法人的一般人格权，是演绎推理的结果，即首先通过法律确认法人的一般人格权，然后通过它推导出其他具体的人格权，是一个从抽象到具体的过程。
我们承认商事人格权的意义就在于从另一个角度揭示出人格权的新特点，探讨其特征和基本规则。这是一项具有重要理论和实践意义的研究课题。应该说，法人的大部分的人格权，在一般情况下，都适用商事人格权的规则。
（2）关于法人人权
人权是一个含义丰富而复杂的概念。随着人权理论研究的不断深入，有人认为人权的主体也在发生变化，其表现为人权由过去单纯的个人人权发展为以种族、民族为构成内容的集体人权。那么，法人是否可以享有人权？这是一个非常值得研究的问题。现在，赞同法人享有人权者有之，并列举出如下一些法律作为依据：“最早对人权主体的传统认识带来冲击的立法，是1919年以普奥为主体而建立的‘德意志联邦会议’所制订的宪法。该法首次承认个人之外的其他社会主体享有宪法上的权利，这就是社会组织（Gemei nde）和教会拥有财产权。随后的法兰克福宪法又认可了‘法人及团体’的请愿权”[101]德国的波恩宪法首先确认法人是人权主体。该法第19条第3款规定：“基本权利限于其性质上的可能，也适用于国内法人。”[102]1950年欧洲《欧洲人权公约第一补充议定书》第一条规定：“每个自然人或法人有权和平等享有其财产。”标志着法人与自然人合并作为人权的主体已经得到国际人权法的承认。[103]在实践上，支持者举出如下的例子：美国的宪法第14条修正案第1款的初衷是保护自然人不受州的侵害，但是不久就被扩大适用于法人。1873年最高法院对“屠宰场”案作出判决，把第14修正案解释为保护公司法人不受州的管理的制约。1881年最高法院又对“圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司”案件作出裁决，把14修正案的平等保护适用于公司。截至1939年，最高法院裁决的涉及宪法第14条修正案的平等保护的案件数达到554件，其中426件涉及企业。[104]在日本，《明治宪法》的制订者之一，美浓部达吉在其著作《逐条宪法精义》中说：“有关自然人的规定同样也应当适用于法人，只是兵役、监禁等以肉体的人为前提的规定无法适用于法人。”1946年日本的宪法制订者之一宫泽俊义说：“海潮中有关国民的权利同样适用于法人。”[105]“在今天，日本团体、法人也是享有人权的主体，实际上为不成问题的公论。”[106]
学者还对法人享有人权的原理试图作出解释。“近代人权宣言对团体持以敌意。然而在今天的社会，无视团体的存在来讲个人生活是不可能的”[107] “法人作为一种法律上拟制的人格，为了自身的生存和发展，也要求享有自然人所享有的人权，只有将人权的内容赋予法人，法人才能更好的服务于自然人。”[108]
对于哪些法人可以成为人权主体，享有哪些人权，学者也提出观点：“一般来说，作为人权的防范对象和义务主体的公法人是不被视为人权主体的。”而那些有着巨大的力量（甚至与国家匹敌）的私团体，也是人权防范的对象，因此，也不享有人权。另外的，人权所包含的利益只能为自然人享有的时候，法人也就不能成为主体。[109]
反对法人享有人权者有之，认为：“从19世纪80年代起，承认法人为人权主体的法律文件已经不在少数，尽管它的消极影响远较……集体人权轻微，我们也需要对之表达一种谨慎的怀疑。这一理论是那种将权利与人权两概念相互混淆的结果。尽管它宣告了法人人权的重要性，但法人的权利与古典的个人人权之间的区别还是足以让我们坚持上述怀疑。”原因有二，第一，法人人权只是人们所熟知的法人权利的总称，这些权利在法庭上并不以人权的面貌出现，也不产生生存权优先及发展权得到强调时令人担心的政府主义倾向。第二，法人的人权还容易导致损害。因为并不能排除这样一个可能，就是公民的基本权利和法人的基本权利在某个场合发生冲突，如果主张法人的人权就会撼动自然人的人权，难以保护个人人权的至高无上。[110]
我认为，对于法人人权，应该持一个比较谨慎的态度。人权从某个意义上讲，是一个公法上的权利，它从产生到发展的全过程都是围绕自然人的生存与发展进行的，因此它是一个具有极强的伦理特征的权利。虽然现在一些立法文件上规定某些自然人的权利也适用于法人，但是我们应该看到，人权和民法中的一般人格权不同，虽然两者都有权利源泉的功能，可是他们的区别也很明显，人权的核心在于政治权利，防止国家的侵犯，如政治的压迫，种族的灭绝等不人道的行为，除此重要特征就不成其为人权。而一般人格权是一个民事权利，虽然也是保护自然人的生存与发展，但它是在民法的层次上进行的，它是针对其他自然人和社会组织的，它是防止民事主体受到与其处于平等地位的个人和社会组织的侵犯，这是一般人格权的性质所在。我们可以承认法人的一般人格权，但不宜承认法人的人权。其实，对于法人而言，承认了它的一般人格权，基本上就可以保证法人的存续与发展，完成“法人人权”欲发挥的功能。所以，目前我国还没有必要确认法人之人权。
（3）法人环境权
当今社会，环境问题已经成为困扰全球的世界性难题。人类对美好生活环境的渴求在向传统法学理论提出新的挑战的同时，也催生了环境法的诞生，涌现出一些新的法学概念，其中最为重要的也许就是环境权。
何为环境权？对此概念是见仁见智。大致来讲，有如下一些观点：（1）认为环境权是人权说。因为环境权的概念是从人权的概念中引申出来的，因此环境权的属性就被冠以人权的称呼。[111]（2）人格权说。这种观点在日本学者的观念中比较普遍。环境权的主体是公民，公民享有的财产利益和人格利益受法律保护，对公民环境权利的侵犯往往会造成公民健康的损害，涉及公民的人格利益，因此将环境权定性为人格权。（3）公共财产权说。这种学说是在美国密执安大学萨克斯教授的“环境公共财产论”中提出的。它涉及到了普通法国家的公共信托原则。萨克斯认为，大气、水对于市民全体是极其重要的，因此将其作为私的所有权的对象是不明智的。由于人类蒙受自然的恩惠是极大的，与各个企业相比，大气及水与个人的经济地位无关，所有公民应当可以自由的利用，公民为了管理他们的共有财产而将其委托给政府，政府与公民从而建立起委托人和受托人的关系，因此，增进一般公共利益是政府的主要目的。[112]（4）具有公权和私权双重性质的新型权利。[113]以上的各种学说从不同方面说明了环境权的特征，虽然有许多差异，但也可以看到他们的共同点，第一，都以自然人作为环境权的主体进行讨论。第二，都是以“环境”为客体，环境权是法律主体对于环境享有的权利。这些权利内容主要以对环境的合理期待、利用、保护、求偿方面的权利。
法人是否可以作为环境权的主体，的确值得探讨。也许有人认为：环境一般指外在于主体之外的客观事物。讨论环境权，都是以自然环境为讨论的对象，只有作为生物体之一的人，才可以受到自然环境的影响。而对于法人来说，虽然法人实在体说已经成为主流学说，但是也得承认，法人是一个制度的产物，它不依赖于自然环境，因此法人不应当享有环境权。但是现实生活中却可以发现如下事例：从事养殖事业的法人因为环境遭到破坏而使养殖生物遭受重大损害，或者法人的生产需要依靠特定的自然环境，一旦环境破坏，则法人的目的就无法达到。对此，我们应该如何解释呢？当法人的存在目的必须依靠某个特定的自然环境时，而该项环境却遭到破坏，法人则无法依其设立目的继续存在，显然，这样的自然环境无疑就成为法人生存的必要条件，这就如同空气对于人类一样重要。所以，法律承认某些类型的法人对于某些特定的环境享有环境权，是很有必要的。当然，不同的法人是否享有环境权及其内容是否相同都应由法律加以规定，而自然人则均享有环境权，且其内容也是相同的。
六、法人设立？终止程序？清算规则1.法人的设立（1）法人的设立方式与成立基础
法人成立均须有法律依据。在我国，各种类型的法人的成立均须遵守民法或商事法律的规定，除此之外，机关法人还须根据国家宪法、国家机关组织法的规定成立，特殊行业的法人还须根据有关特别法成立。法人的设立是法人成立的前提，各国对于法人设立的态度又有所差别。这主要有以下设立方式：1）自由主义。又称放任主义，即国家对于法人的设立不加以任何的干预和限制，法人的设立完全由当事人自由设立。现代各国民法，除瑞士对于政治、宗教、学术、艺术、慈善等非营利法人的设立采自由设立外，已经很少采自由设立主义。2）特许主义。即法人的设立须经专门的法律或国家的特别许可，又分为立法特许主义和行政许可主义。由于特许主义对于法人的设立限制、干预过于严格，因此当前除对于公法人或者某些特定法人的设立采此种主义外，很少有国家对于私法人的设立采此种主义。在我国，机关法人，某些事业单位法人和社会团体法人的设立，原则上应属于特许设立主义。3）许可主义。又称核准主义、批准主义，即法人的设立除了具备法律所规定的条件外，还须经行政主管机关的审核批准。如德国民法对于财团法人、日本民法对于公益法人的设立，均采此主义。我国对于需要办理法人登记的事业单位法人和社会团体法人，其设立就采许可主义。4）准则主义。即法律对于法人的设立，预先规定一定的条件，可遵照该条件自主设立，无需经过行政机关的许可。如德民法对于社团法人、日本民法对于营利法人的设立，即采此主义。5）强制主义。国家为了实现对社会生活某一领域的干预，对于某些特殊事业领域活动的主体，法律规定必须设立一定的法人组织，以便对其实施管理。法人的设立人必须符合法律要求，还须依据法律规定完成设立行为，并符合生效条件，法人才能釜底抽薪法成立。
本文不想对各类法人的成立条件和程序进行详细的讨论。但须指出，因法人的类型不同而成立的基础也不同。社团法人以人为基础，以社员权的行使构成法人意思，形成自律的法人；财团法人以财产为基础，所以无意思机关只能以设立人的设立意思为法人意思，并受执法机关干预较强，形成他律的法人。以此为不同私法人成立要素的分界，社团法人须以订立章程和登记为必要，未订立法人章程和未经法人登记的社团，不得使用法人名称，也不得实施法律行为；财团法人关键须有设立人的捐助行为，其捐助行为是一种单方要式行为，它可以是单独行为，也可以是共同行为，并以设立公益法人为目的，该捐助行为实施后，并经登记，即取得独立的法律人格。
（2）设立中法人的性质及其效力
关于设立中法人的性质，早期的大陆法系学说一般认为，由于设立中法人尚未登记取得人格，故不得享有权利能力和行为能力，因此准用民法上关于“无权利能力社团”的规定。此类社团虽有法人实体，但不具有法人人格，所以实施法律行为时，准用合伙的有关规定。[114]后来从德国的有关学说、判例发展出“同一体说”，认为设立中法人与成立后法人乃同一法律现象，两者并非不同主体，只是同一团体之不同发展阶段。然而近年来，德国联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正，认为设立中法人与成立后法人的法律性质不同，不能视为同一团体，但两者之目的确为相同，因而设立中法人因设立所须实施的行为而发生的权利义务，应转由已成立的法人享有或负担。学说上也多认为，设立中法人具有有限的权利能力，其权利能力仅限于设立法人所必要的行为。[115]本文认为，设立中法人具有两个最基本的特征，即目的性和过渡性，为此应认定设立中法人具有与设立行为有关的有限权利能力，以更好地满足社会设立各种法人的需要。
“无权利能力社团说”，实际上是以法律人格的缺位为由完全否认设立中法人的权利能力。民法上的“无权利能力社团”，通常是指社会上既非以营利为目的又非以公益为宗旨，又未达到特别法上确认中间法人的设立条件，而专以促进会员之间精神互助及身心发展为目的的团体，如校内社团、同业公会、游艺社团等。此种团体具有多数的团体成员，以多数决形成团体意思，借助代表人而实施行为，且具有团体的一定独立财产，只是不具备法律人格。[116]显然，这些团体与设立中法人存在的意义和价值完全不同，设立中法人要尽最大的努力去获取法律人格，在这一过程中法律必须为促成这一目的的达成而赋予其一定的“权利能力”，此一权利能力的范围应以完成设立行为并最终获取法律人格为限。仅观无权利能力社团，其团体性特征只需达到组合的目的，而无需人格性的支撑，所以无权利能力社团并不需要法律赋予其独特的权利能力。可见，设立中法人和无权利能力社团对“法律人格”的态度有很大的区别，设立中法人是一个临时性的团体，其目的在于为以后成立的法人服务。而无权利能力社团则是一个相对稳定的组织。
“同一体说”实际上混淆了设立中法人与成立后法人间严格的法律界限。我们强调设立中法人的“过渡性”，表明设立中法人还只是法人在获得法律人格前的预备状态，如果处于过渡阶段的法人便已具有本应在登记成立后才享有的种种权利能力并广泛地参与各项民事活动，那么设立前后的法人在法律上势必难于严格区分，由独立财产和独立责任支撑起来的典型法人法律人格制度就会难以成立。
如果说“无权利能力社团说”因对设立中法人过于苛刻（未赋予其丝毫之权利能力）而走向一个极端的话，那么“同一体说”则由于对设立中法人过于放纵（赋予其十分广泛之权利能力）而走向了另一个极端。“矫枉”不应“过正”，“同一体说”同样不能准确地界定设立中法人的性质。而“修正的同一体说”是对“同一体说”的扬弃。一方面“修正的同一体说”[117]明确了设立中法人与成立后法人间的严格界限，维护了法人法律人格制度在整个法人制度中的根基地位；另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中法人一定的权利能力，使其参与为法人设立目的所必要的各项民事活动。
讨论设立中法人的法律地位，其中的一个重要意义就在于解决设立中法人与将来成立的法人的法律后果如何承接的问题。对此，学术界并没有达成共识，主要存在三种不同的观点：第一，无因管理说。该说认为设立中法人对即将成立的法人所做的一切准备工作就如同是一个无因管理人所做的工作。这一说法不能准确地反映出设立中法人与即将成立的法人的关系，不能反映出两者在时间上的先后承继关系。设立中法人所为的法律后果并不是简单地为即将成立的法人全部接受。一旦设立中法人的概念被立法所确认，设立中法人所做的一切就是法定的义务了。第二，自然人未出生说。又称为同一体说。该说认为设立中法人是即将成立的法人的前身，就好比自然人的胎儿一样。两者之间超越人格的有无，实质上属于同一体。设立中法人已经具备相当于即将成立的法人的构成成员及法人机关的全部或一部分治理结构。并认为设立中法人出现的时候，即将成立的法人组织机构就已经确定了，而且它的人的及物的基础也有相当一部分已经确定下来了。第三，说。该说认为设立中法人对即将成立的法人所作的一切准备工作就如同一个人。，简言之就是以本人的名义为其对于第三人为独立意思表示，或为本人向第三人受领某一意思表示，而直接使其行为效力归属于本人。显然，该说也不能准确地反映出设立中法人与即将成立的法人的关系，不能反映出两者时间上的承继关系。
设立中法人所为的法律后果并不是简单地为即将成立的法人全部接受。设立中法人所从事的法人设立的必备行为，如发行股份、刊登募股广告等，应当由法人当然承受；对于即将成立的法人所必须的行为，如购买厂房、机器设备、征用土地等，应当由法人追认后承受，未获追认的由行为人即设立人（发起人）承受。如果设立中法人因某种原因未能完成设立登记而不能成立时，凡有关设立所为的行为以及设立所支出的费用，应当由何人负责和支付呢？以公司为例，某些国家公司仅就股份有限公司有规定：公司不能成立时，发起人关于公司设立所为的行为以及设立所支出的费用，均应负连带责任。设立中法人属于无权利能力社团，如果不能完成设立登记而取得人格，原本应该因为未达到目的而解散，并经过清算而将剩余财产分配给设立人。有的国家公司法为了保护股份有限公司的认股人，仅规定设立中公司机关设立人（发起人）应对公司设立所为的行为及设立所需的费用，承担全部责任，以代替解散及清算。至于认股人则视为与设立中公司的债权人为同一地位，并且可以向公司发起人请求返还其所缴的股款。基于本文持设立中法人的“修正同一体说”，认为法律已经赋予设立人按其意思实施有关设立法人的权利能力，并直接参与其民事活动，所以在法人不能成立时，设立中法人担负的债务和费用应由实施其行为的设立人（发起人）按合伙规则承担个人责任。
nbsp; 2.法人的终止（1）法人终止之特色和立法例
法人的终止，须有法定事由的出现，并须经过解散、清算等一系列法定程序，其主体资格方可消灭。由此可见，法人的终止表现出了严格的法定主义特征。终止的原因和程序均须按照法定要求进行，甚至由法院或主管机关主持进行。其原因有二，一是法人的团体性质决定了其社会影响力较为深远，法人的终止如不审慎进行可能造成社会动荡，因此国家需要对法人这种市场主体的退出机制进行干预；二是法人的终止将导致与其相关的一切法律关系的消灭，为保护第三人信赖利益的需要，须在此程序中严格依照法定要求进行，而不能仅依法人的意思自治为之，否则将会损害老三人的利益。
法人的终止是法人制度中不可或缺的组成部分，各国民法典中都有重要体现，但立法体例上各具特色，内容上也繁简不一。《德国民法典》关于法人终止的规定分别规定在社团、基金会、公法法人各小节中。从内容上看，包括社团终止的原因，清算人的任务、财产的归属、清算人的损害赔偿义务等一整套强制性法律规定。关于基金会规定了终止事由和财产归属的问题。《瑞士民法典》在法人部分采取了总分制编纂方式。关于法人终止的规定既于法人总则部分有一般性规定，即关于法人解散后财产归属、清算程序的规定，又于分部分规定了社团法人和财团法人各自特殊的解散原因、注销登记等问题。而清算程序由有关特别法加以规定。[118]《日本民法典》在法人一章中专设“法人的解散”一节，详细规定了法人的解散事由、剩余财产的归属、清算人地位、清算人的就任和解任规则、清算中的破产等。而对具体类型法人的特殊规则也涵盖在该节中。我国台湾地区民法典关于法人的编纂方式也采总分制。于总则部分规定了法人终止的一般规则，如解散事由、清算人的职责、财产归属等；分则部分规定了社团法人和财团法人各自的特别解散事由。并沿袭瑞士民法典，将法人清算的具体规则由有关特别法加以规定。[119]
我国《民法通则》关于法人终止规定得较为简单。于法人总则部分仅规定了法人清算的法律地位；于企业法人部分规定了法人的终止事由、清算程序、注销登记等问题，但缺乏其他类型法人的终止规则。显然，对比其他各国民法典关于法人终止制度的规定，我国民法关于法人的终止事由、清算人的职责与责任、法人的剩余财产归属等法人终止的一般规则尚不完善；各种具体类型法人的特殊规则也较为单薄。尽管我国《公司法》、《外商投资企业清算条例》等特别法和有关司法解释中也有关于各种具体法人的终止制度。因此，我国在制定《民法典》之时，应对各国有关立法经验给予研究和借鉴。
（2）法人终止的事由
法人制度论文范文5
摘要：构建会计主体民事责任制度，能够从经济利益机制上预防会计领域违法行为的发生，能够弥补受害人的损害并直接调动受害者检举、起诉违法行为的积极性。 在《会计法》中构建会计主体民事责任制度，需要界定承担民事责任的主体、承担民事责任的形式、承担民事责任的归责原则等。
关键词：会计法；会计主体；民事责任；构建
保障《会计法》的实施，我国《会计法》 规定了会计主体的行政责任和刑事责任， 但由于缺乏对会计主体民事责任的规定， 不仅不利于从经济利益机制上预防会计违法行为的发生， 也不利于救济会计违法行为的受害人。 因此，我国《会计法》应与《公司法》、《证券法》等法律相协调，构建起会计主体的民事责任制度。
一、 我国《会计法》中会计主体民事责任制度的缺失与局限
为确保 《会计法》 各项制度的贯彻，我国《会计法》在第六章第 42 条至第 49 条规定了相关主体与人员的法律责任。比如有违反会计法第 42 条第1 款规定的不依法设置会计账簿等违法行为之一的， 由县级以上人民政府财政部门责令限期改正， 可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 可以处二千元以上二万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
会计人员有第 42 条第 1 款所列行为之一，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。 现行《会计法》中的法律责任制度在一定程度上能够有效威慑违法行为，防范会计违法行为的发生。但民事责任是与行政责任和刑事责任并列的三大法律责任之一，纵观《会计法》第六章对会计主体法律责任的规定只有行政责任和刑事责任两种， 缺乏民事责任的规定。
会计主体行政责任包括行政处分和行政处罚。在会计法领域，行政处罚包括警告、罚款、吊销会计从业资格证书等处罚形式。 会计主体刑事责任是依据国家刑事法律规定，对会计领域犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任，《会计法》 中的刑事责任只适用于严重的会计违法行为。 加强行政责任和刑事责任的规定是《会计法》治理不规范的会计行为的一项重要举措，但缺乏民事责任的《会计法》责任体系却存在以下局限：
第一， 责任追究机制的局限造成违法成本较少。 行政责任和刑事责任主要是由国家的行政机关和司法机关来追究的， 比如刑事案件中只能由公安机关和检察机关侦察， 由检察机关提起公诉， 除此外任何单位和个人不能行使这种司法权力。 但随着我国社会经济的高速发展， 会计领域的案件频频发生， 上市公司财务造假案件层出不穷，导致国家监管资源相对不足，由于人财物的限制， 国家行政机关和司法机关无法发现和追究所有的会计违法行为，当监管力量不足的时候，违法行为被查处和处罚的几率大大减少，会计主体实际违法成本较少，使其存在侥幸心理而实施会计违法行为。
第二，责任形式的局限无法有效预防违法行为的发生。 根据理性“经济人”理论， 会计主体实施会计违法行为无非是为了获取更大的利益。 实践中我国上市公司财务舞弊的动机除了确保高管职位、隐瞒违法行为之外，更突出地表现为筹集资金、操纵股价、获取高额报酬等特殊经济利益动机， 公司管理层通过操纵公司账面利润， 有机会达到自我高价定薪的目的， 通过虚增利润操纵股价有机会通过股票期权获利。 而违法行为即使被发现， 承担行政责任的形式有通报批评、行政处分、强制划拨等，承担刑事责任的形式有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、 罚金等， 这种责任主要是惩罚性的， 不足以使违法行为人付出与非法获利相对应的经济利益代价。在“经济人”本性的决定下， 如果承担惩罚性责任不能使违法行为人的利益受损， 它宁愿去实施违法行为获取高额违法所得， 这就是为什么会计领域的违法行为屡禁不止的原因。 立法上防止违法行为的对策只能是加大会计主体的会计违法经济成本。
二、我国《会计法》中构建会计主体民事责任制度的必要性 会计专业毕业论文
（一）只有民事责任能够弥补受害人的损害。 行政责任和刑事责任是违法行为人向国家机关承担的， 其目的是维护相应的管理秩序和社会秩序，但民事责任以恢复被侵害人的权益为目的， 民事责任是违法行为人向受害人承担的，主要形式是赔偿损失，具有填补损害的补偿性质。 如果责任主体违法行为给企业利益相关者造成损失， 只有让他们承担民事责任才能够弥补受害人的损害。
（二）民事责任能够有效预防违法行为。 民事责任中的赔偿责任是违法行为人对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救。 在会计违法行为中，违规收益大、违法成本低，相对于违法会计活动的非法收益， 无论是刑事责任中的罚金， 还是行政处罚中的罚款都只占很小一部分。 民事责任要求违法行为人对其行为给受害者造成的损害承担赔偿责任， 赔偿数额按照受害者的实际损害确定， 使违法行为人为违法行为支出巨额赔偿费用，在得不偿失的情况下， 相关人员的会计违法行为必然会大大减少。
（三）民事赔偿责任能够调动受害者检举、起诉违法行为的积极性。相对于国家行
政机关、司法机关经费有限、人员不足，不足以调查、处罚所有会计违法行为而言， 企业会计违法行为的受害者众多，《会计法》 完善会计主体的民事责任， 要求会计主体对其违法行为承担民事赔偿责任后， 在一定程度上能够积极发动社会力量检举、起诉、监督会计活动。 另外，构建会计主体民事责任制度还可以与《公司法》等其他法律相协调。
三、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的设计
在《会计法》中构建会计主体民事责任制度， 需要界定承担民事责任的主体、承担民事责任的形式、承担民事责任的归责原则等内容：
（一）承担民事责任的会
--> 计主体。
与会计信息的处理和提供直接相关的人员有一般会计人员、 财务总监（ 总会计师 ）、 单位负责人 ， 而承担会计违法行为民事责任的主体应该是单位负责人和财务总监（总会计师）。我国《会计法》第 4 条规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。 单位负责人有义务保证对外提供会计信息的真实、完整。 虚假有误的财务报告侵犯了利益相关者的合法利益时，单位负责人应承担民事责任。
财务总监（总会计师）直接负责组织实施会计信息生成、监督会计活动，具有会计活动的组织管理权和监督权，在对外的报表中，财务总监和单位负责人一起签字， 这其实是会计信息合法性、真实性的对外承诺声明，如果出现财务报告造假等违法行为， 财务总监（总会计师） 应承担民事责任。一般会计人员不应对会计违法行为承担民事责任。 在现代企业制度下，一般会计人员与单位是一种雇佣关系，即使一般会计人员自己做出的会计违法行为，一般会计人员的民事责任也应该适用民法侵权理论中的雇员侵权责任，即雇员执行职务行为所致的他人损害， 雇用人应承担赔偿责任，而不能要求雇员承担责任。
（二）会计主体承担民事责任的形式。
根据《民法通则》第 134 条的规定，承担民事责任的方式主要有： 停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。 会计主体违反会计法及其他法律，主要是提供虚假财务报告，会侵害投资者的知情权， 在性质上为侵权责任， 对企业利益相关者及投资人造成的损失主要是财产损害， 会计主体承担民事责任的目会计毕业论文范文的是使投资者由于虚假财务报告所受的损失得到补偿，因此会计主体承担民事责任的主要形式应为赔偿损失， 即赔偿因会计违法行为如虚假财务报告等给受害人造成的损失。
（三）会计主体承担民事责任的归责原则。 现行民法中主体承担民事责任的归责原则有过错责任原则、 过错推定责任原则、无过错责任原则三种。过错责任原则是指以行为人的主观过错作为承担民事责任最终构成要件的一项归责原则， 过错责任原则的核心是有过错才有责任，无过错即无责任。无过错责任原则是指只要行为人的行为造成了损害结果的发生， 行为人的行为与损害结果之间有因果关系，即可要求行为人承担民事责任， 承担责任不考虑行为人主观上是否有过错，这是为了使受害人的损失能够得到更容易的赔偿， 依法律的特别规定针对现代工业事故造成损失而规定的归责原则。过错推定责任原则，是指行为人对其行为所造成的损害不能证明自己主观上无过错时， 就推定其主观有过错而承担民事责任的一项归责原则，过错推定责任原则是为了解决特殊场合受害人难以证明加害人有过错而无法得到赔偿， 以举证责任倒置的办法进行过错推定， 以救济处于弱势的受害人。 我国会计主体承担民事责任应适用哪种归责原则？
笔者认为，第一，利益相关者一般难以接触到企业内部财务的详细信息，普通人也缺乏会计、审计专业知识， 如果采用过错责任原则， 要求受害人举证会计主体存在过错才能得到赔偿， 无法有效地保护投资者和其他利益相关者；第二，应尊重会计行为的相对自由， 如果采取无过错责任原则， 不考虑行为人的主观状态， 给会计主体的会计职业活动施加严格责任， 不利于会计行为人提高职业活动的质量， 反而会使会计主体为规避责任而不敢发挥服务社会的职能。因此，会计主体承担民事责任的归责原则可确定为过错推定责任原则，一方面减轻投资者的举证负担， 另一方面会计主体如果可以证明自己无过错，便可免责，以促进会计职业的积极健康发展。
法人制度论文范文6
[关键词]档案；著作权；保护
[作者简介]员宁敏，广西大学校长办公室副研究馆员，广西南宁530004
[中图分类号]G643.8 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2008)04－0137－03
研究生学位论文是指申请研究生学位的学生(硕士、博士)，为获得不同级别学位资格，在导师的指导下，运用所学理论，结合科研实践活动，经过大量的创造性思维劳动撰写的学术研究论文。研究生学位论文档案是指在学位申请活动中所形成的档案材料，包括学位申请书、答辩通过的学位论文以及论文开题、评审、答辩等材料。研究生学位论文具有较高的学术价值、情报价值和实际应用价值，对这一资源进行开发利用有着重要的意义。但是在开发利用过程中，也面临着如何使研究生学位论文档案得到有效的利用，为我国高等教育事业和科学研究服务，同时又确保其著作权不受到侵犯的问题。探索研究生学位论文归档管理的有效途径，已成为档案管理工作面临的新课题。
一、研究生学位论文档案著作权内容
著作权指公民、法人或非法人单位依法对其创作的文学、艺术和科学作品享有的专有权利。研究生学位论文档案一经形成，便包含了作者的人身权与财产权。
(一)研究生学位论文著作人身权。研究生学位论文著作人身权是与作者人身利益密切相关的权利。具体有以下几种：(1)发表权。即研究生学位论文作者或著作权人对尚未公开的档案有权决定是否将其公之于众的权利。(2)署名权。即研究生学位论文作者在学位论文档案上署名的权利。署名权具有永久性，作者终生享有，不因作者生命的终结而取消，不因著作财产权的转让和继承而发生变化。(3)完整权。即任何人不得违反研究生学位论文作者的意愿，对档案内容进行歪曲、篡改、断章取义等实质性的变更。
(二)研究生学位论文著作财产权。研究生学位论文著作财产权分为使用权和获得报酬权。具体包括：以复制、发行、出租、展览、表演或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。
二、研究生学位论文档案的著作权归属
确定著作权人，即谁依法享有著作权，是保护著作权的重要前提。《著作权法》第九条规定：著作权人是指创作作品的作者和依法享有著作权的公民、法人或者其他组织。研究生学位论文的完成是一个较为复杂的过程，其著作权人也因此而有所不同，主要有以下几种：
(一)研究生学位论文的著作权完全归论文作者享有。《著作权法》第十一条规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。如果从论文的开题、构思、写作、修改到最后定稿，主要由学生本人完成，其论文的来源既不是导师的科研项目，也不是学校安排的科研任务，并且论文内容的获得没有主要利用学校的物质条件，指导教师虽然也给予指导、修改，但没有参加直接创作，这种情况下学生是《著作权法》规定的著作权人。
(二)研究生学位论文的作者仅享有部分著作权(如论文的署名权)，其他著作权归学校所有。《著作权法》第十六条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创造的作品是职务作品。其第二款规定：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等为职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。
研究生参加由学校主持，指导教师承担的各类科研项目，许多科研成果便成为研究生的学位论文。在这种情况下，从论文的选题到创作思路及最后定稿均由指导教师完成，凝聚着导师大量心血，不仅是由所在高校主持并承担全部责任和风险，而且还完全利用学校的各种物质条件、技术条件完成，利用了学校的资源(实验设备、图书资料等)，研究生学位论文只是实现对该项目研究过程和智力活动的真实记录，是反映科研项目成果的载体。教育部《高等学校知识产权保护管理规定》第九条规定：由高等学校主持、代表高等学校意志创作、并由高等学校承担责任的作品为高等学校法人作品，其著作权由高等学校享有。在这种情况下学生不具备著作权人的条件，不能成为权利主体，法定著作权人是该生所在的高等学校。
(三)在职申请学位人员只享有研究生学位论文的署名权，著作权的其他权利由所在单位享有。《高等学校知识产权保护管理规定》第十三条规定：在高等学校学习、进修或者开展合作项目研究的学生、研究人员，在校期间参与导师承担的本校研究课题或者承担学校安排的任务所完成的发明创造及其他技术成果。除另有协议外，应当归高等学校享有或持有。一般情况下，这类人在攻读学位其间开展的研究往往与实际工作相联系，在履行工作职责的同时，利用工作单位所提供的物质条件完成研究工作，其研究当属于职务作品。
三、研究生学位论文档案的合法使用
研究生学位论文档案的利用从法律角度审视可分为合法使用与非法使用。档案的合法利用是法律赋予公民的一项权利，学位论文档案管理部门在开发利用工作中，为了避免可能发生的侵权行为，必须准确理解著作权合法使用的范围、界限、条件等，在保护著作权人的合法权益的前提下，合法使用研究生学位论文。
(一)超过著作权保护期限的研究生学位论文档案的开发利用情况。我国《著作权法》对一般作品的作者署名权、修改权、保护作品的完整权实行永久保护，而对作者发表权与复制权、获酬权等财产权的保护期限为作者有生之年及死后50年。已经超过著作权保护期限的研究生学位论文档案，除人身权永远属于作者外，可不经作者授权，不付报酬地查阅、复制或在网络上传播等自由利用。
(二)著作权保护期内的研究生学位论文档案的开发利用情况。这里就有一个合理使用的问题。所谓合理使用，是指在法律允许的情况下，他人可以不必征得著作权人的许可或同意，不向其支付报酬。基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。合理使用规定了三个必备条件：第一，仅适用于已发表的作品，未发表的作品不属于合理使用范围。第二，合理使用的目的仅限于个人学习、研究、欣赏或为教学、科研、公共文化利益等12种利用情况。第三，合理使用的“量”必须有严格限制，只能“少量”或“适当”，否则视为侵权行为。
(三)无论著作权保护期是否超期。合理使用的方式必须合法。不得侵犯著作权人依法享有的人身权等其他权利，并且必须注明作者姓名、作品名
称。已存档的研究生学位论文有相当部分是未发表作品，按《著作权法》的规定不属于合理使用的范围。笔者认为，之所以这样规定，主要从未发表作品不具有公示性的方面考虑，但是制订著作权合理使用制度的目的在于维护公共利益的需要，对著作权行使的限制，界定是否合理使用的关键在于使用作品的目的，高校作为非赢利目的使用者，应充分享受著作权这一立法实质，应将这一宝贵的资源纳入合理使用范围。
三、侵犯著作权的行为及法律责任
所谓侵犯著作权的行为是指既未经著作权人许可，又无法律认可，擅自对他人享有著作权的作品行使作者或者其他著作权人的专有权利，使权利人合法利益受到损害的违法行为。研究生学位论文档案利用过程中稍有不慎，就可能导致侵犯著作权人权益的法律事实的发生。
学位论文档案管理部门在利用活动中容易发生的侵权行为有：未经著作权人许可，擅自以各种方式(包括网络传播)公布学位论文档案，侵犯了著作权人享有的公布权；改变作者的署名方式，对作品内容进行歪曲、修改，侵犯了著作权人享有的署名权；以合理使用为名，利用保管作品档案的便利条件大量复制学位论文档案并赢利，侵犯了著作权人享有的复制权；擅自对学位论文档案进行编辑、出版、发行，侵犯了著作权人享有的出版、发行权。在赢利模式下未经著作权人授权，未支付其著作权人报酬使用受《著作权法》保护的学位论文，侵犯了著作权人的财产权。
用户在利用学位论文档案中容易发生的侵权行为有：以合理使用为名，剽窃、抄袭他人学位论文档案；以合理使用为名，蓄意歪曲、篡改、下载他人作品的名称、内容等；擅自将未公布的学位论文档案公布；超出合理使用权限等侵权行为。
《著作权法》第五章对侵权行为构成要件及法律责任都做了明确的规定。根据侵权的严重程度，对作品档案的侵权分为一般侵权和以赢利为目的侵权两种。侵权行为不严重的，侵权人应根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。侵权行为较严重的或以赢利为目的的侵权行为，除承担上述民事责任外，可给予没收非法所得、构成犯罪的，依法追究刑事责任。
