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数罪并罚制度范文1
【关键词】：数罪并罚 罪数 限制加重原则
一、我国数罪并罚制度的不足
(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确
罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。
要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。
（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确
对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”
这一点在理论上、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑，如一人犯数罪时，同时判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未做规定，因而有不同的看法，司法实践中的做法也不一致。有必要从理论的角度加以研究和完善。
(三)关于数罪并罚原则中限制加重原则最高期限的规定不当
我国刑法第六十九条但书中的规定，体现了刑罚教育与惩罚相结合的原则，在立法者的主观意愿中，是要通过一定期限的教育改造，使犯罪分子转化为守法公民，这从某种角度上说，是对犯罪分子的一种保护。但是，“一人犯有数罪决定应当执行的刑罚，这关系到正确适用刑罚，预防和打击犯罪问题。”作者认为，对数罪并罚规定刑罚的上限，存在诸多弊端，试从以下几方面加以分析。
1.规定数罪并罚的最高期限，违背了法律面前人人平等的宪法和刑法原则
如王某、李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪，王某又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其中王某因抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处十年，犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑二十年。李某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，合并执行有期徒刑二十年。该案中，王某除与李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪外，又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其主观恶性与社会危害性显然较李某严重，但因为数罪并罚规定了最高期限，其实际受到的刑罚则与李某相同，这就造成了适用法律的实际不平等。
2.规定数罪并罚的最高期限，违背了罪刑相适应的刑法原则
我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应该与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”但是，规定了数罪并罚的最高期限，就极有可能造成重罪轻判，甚至是有罪不罚。如上述案件中的王某，其所犯的抢劫罪和故意伤害罪就足以判处有期徒刑二十年，其最终承受的刑罚也只有二十年，如此一来，其所犯的盗窃罪和寻衅滋事罪岂非没受到处罚，这有悖于刑法的罚当其罪的原则。
⒊规定数罪并罚的最高期限，使刑罚的判断功能模糊不清
国家对各种犯罪行为的社会危害性的程度所作的判断，就表现在所规定的轻重不同的刑罚上。刑罚是犯罪的法律结果。刑罚的轻重，是对犯罪行为的社会危害性所做出的判断，规定数罪并罚的最高期限，使得犯罪分子的主观恶性及社会危害程度在刑罚中不能体现出来，刑罚的判断功能丧失。另外，规定数罪并罚的最高期限，不符合国际上的通常做法
（四）同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统
在审判实践中发现，由于刑法对附加刑数罪并罚问题规定过于简单笼统，导致在审判实践中难以操作，主要存在问题是剥夺政治权利的数罪并罚问题。
对于数个剥夺政治权利，其中一个为剥夺政治权利终身的，按照重罪吸收轻罪原则在决定执行时只执行剥夺政治权利终身即可。但是，如果一人犯数罪，数个附加剥夺政治权利均为有期刑，那么在决定应执行的刑罚时，是对数个剥夺政治权利的期限简单相加，还是在数个剥夺政治权利刑中最高刑期以上，总和刑期以下决定执行，刑法的规定不明确。再者，对刑法第五十七条第一款规定情形之外，数罪并罚决定执行剥夺政治权利的最高期限也未明确。
二、完善我国数罪并罚制度的建议
（一）对于罪数划分标准及数罪性质规定不明确的完善
1．罪数划分标准对定罪量刑及数罪并罚制度适用的意义
（1）罪数形态研究及划分标准对定罪的意义
定罪是人民法院根据案件事实和依据刑事法律，确定一个人的行为是否构成犯罪和构成何种犯罪。而要确定一个人的行为构成何种犯罪，首先就要明确一个人的行为构成的犯罪个数。罪数形态的研究，就是为了正确区分一罪与数罪的问题。可见，罪数形态的研究有利于正确定罪。[1]
（2）罪数形态研究及划分标准对量刑的意义
量刑，即刑罚的量定或刑罚裁量。量刑要受到多种因素的影响，而罪数中的许多问题都与量刑有关，都能对量刑产生影响。首先，罪数问题涉及一罚与数罚的问题。罪数解决的是一罪与数罪的问题，如是数罪，是按一罪进行处罚还是按数罪进行处罚。如果定数罪，是一罚还是数罚，这些都会直接影响刑罚的量定。其次，罪数的处罚原则也会直接影响量刑。不同的罪数形态刑法的处断原则各不相同。如数罪问题中，有的是从一重罪处罚，有的是从一重罪从重处罚，还有的则是数罪并罚。这些不同的处断原则，将直接影响量刑。[2]
2.建议在立法中对数罪并罚制度存在的问题进行完善
刑法中的犯罪构成标准说这一观点仍然没有完全解决问题，主要的障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯，很明显，惯犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚，而是根据惯犯的处罚原则进行惩处。因此，作者认为，确定罪数的标准应当以犯罪构成为主，兼顾罪数论中的一些特殊情况。
在一些国家的刑法典中，对一些特殊罪数形态的处罚原则做了明确规定，如日本刑法典第五十四条规定：一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断[4]。这些规定值得我国刑法借鉴，我国刑法可以明确规定继续犯、想象竟合犯、惯犯、结合犯、牵连犯、吸收犯以及结果加重犯等特殊罪数形态的处罚原则，以表明在这种情况下，即使符合多个犯罪构成的要件，也不能进行数罪并罚。
（二）对于不同刑种数罪怎样并罚规定不明确的建议
1．对于不同刑种数罪并罚规定，有以下几种主张：
第一种为折算说或折抵说。该说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，然后根据限制加重原则决定应当执行的刑期，其折算的办法根据刑法关于判决执行以前先行羁押日期折抵刑期的规定推算而来：管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。
第二种观点为吸收说。该说主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采取重刑吸收轻刑的原则，决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。
第三种观点为分别执行说。该说主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应当先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。
第四种观点为按比例分别执行部分刑期说。该说主张对不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期，不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。
第五种观点为有限制酌情分别执行说。该说主张对不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑[5]。
2．对不同刑种数罪并罚完善的具体做法
分析上述所列举的观点，折算说其合理性值得推敲；吸收说和分别执行说违背了对有期自由刑使用限制加重原则；而按比例分别执行说主要在于克服分别执行说的缺陷，但并未真正避免分别执行说的主要不足；有限制酌情分别执行说试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但仍然具有分别执行说的特点，并没有从根本上解决问题。
作者认为，在解决这一问题时，必须考虑到我国刑罚的目的和数罪并罚的原则以及从中体现出的精神。我国刑罚的目的是预防犯罪，数罪并罚对有期自由刑并罚的基本原则是限制加重原则，而且从中体现了对法官自由裁量权的认可。因此，对这一问题的具体做法是：最后决定的刑罚可以处以所判数刑中最重的刑罚，并在此基础上加重刑罚。这种做法可以视为体现了限制加重原则，当然，也有论者认为这体现了吸收原则，但吸收原则并不在吸收的刑罚基础上加重处罚，所以，作者认为这还是体现了限制加重原则。如何加重处罚，加重处罚的力度有多大，这是法官的自由裁量权所决定的，这从一方面也体现了数罪并罚原则的精神。当然在法律对此没有明确规定之前，还需要按照司法解释的精神，按照分别执行说的观点来执行刑罚。
对此，国外有的刑法作了明确的规定，值得我国在修订刑法时借鉴。如德国刑法典第五十四条第一款的规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”[6]
(三)对于数罪并罚的限制加重原则中最高期限规定不当的完善
我国的法律体系，是由罗马法系（大陆法系）发展变化而来的，并且结合我国的具体国情，因此具有中国特色。但是，国际上绝大多数国家特别是英美法系国家，刑罚除终身监禁外，其有期徒刑（包括数罪并罚）不设上限，有的案例甚至判处被告人有期徒刑百余年，这反映的是一个罪刑法定和罪刑相适应的法律原则问题。
当然，在遵循罪刑法定和罪刑相适应原则的基础上，还应遵循教育改造和惩罚相结合的原则，对于那些主观恶性大，社会危害严重的犯罪分子，在被判处长期的有期徒刑后确有悔改表现及符合其他法定条件，可以采用减刑或假释的方法给其以重新做人的机会，以体现我国法律政策的宽大。
总之，鉴于规定数罪并罚最高期限存在以上诸多弊端，建议取消数罪并罚的最高期限。
(四)对于同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统的完善
数罪并罚制度范文2
案件经公开开庭审理，合议庭评议认为，被告人顾某已构成破坏监管秩序罪，决定对其判处有期徒刑二年。但是在对被告人顾某如何实行数罪并罚，出现了不同意见。
第一种意见认为，被告人顾某新犯的破坏监管秩序罪符合刑法第六十九条的规定，应与原犯寻衅滋事罪实行数罪并罚，就应当按刑法第七十一条的规定，采用“先减后并”的原则，决定应当执行的刑罚，即以原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月尚未执行完毕的剩余刑期，与其新犯的破坏监管秩序罪所判处的有期徒刑二年合并，决定应当执行的刑期，原犯寻衅滋事罪判处的有期徒刑十个月尚未执行的剩余刑期，应是被告人顾某因犯破坏监管秩序罪被采取特别羁押措施（刑事拘留）之日后尚未执行完毕的刑期，即2002年4月20日之前已执行完毕的刑罚。最高人民法院1990年9月27日法（研）复199014号《关于如何确定刑满释放日期的批复》的规定：被判处有期徒刑、拘役的犯罪分子的刑满释放日期应为判决书确定的刑期终止之日。被告人顾某原犯寻衅滋事罪的刑期自2001年6月21日起至2002年4月20日止，2002年4月20日应刑满释放，故其因犯破坏监管秩序罪被刑事拘留前未执行完毕的前罪的余刑期为零。刑法第七十一条规定的“先减后并”原则是一个不可分割的整体，“先减”与“后并”相互依存，其中“先减”得到的余刑是前提，是基础，先减而有余刑，才能前后相并，决定应当执行的刑罚。被告人顾某前罪所判的有期徒刑十个月已于其因新犯破坏监管秩序罪被刑事拘留时刑满，也就没有尚未执行完毕的余刑，丧失了与后罪刑罚合并、实行数罪并罚的基础，所以应当直接对后罪作出判决，执行后罪所判的刑罚。判决表述为：被告人顾某犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑二年，刑期自2002年4月20日起至2004年4月19日止。
笔者以为对于被告人顾某原犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月尚未执行的剩余刑期的计算，与第一种意见相同，但对是否实行数罪并罚，正好同第一种意见相反。这种意见认为，数罪并罚是我国刑罚执行的一项重要制度，刑法第六十九条对数罪并罚的制度作了总则性规定，第七十条和第七十一条又对数罪并罚的特殊情况作出具体规定。既然刑法对数罪并罚作出了明确的规定，在审判实践中就应当执行，对符合数罪并罚的被告人应当依刑法第六十九条至第七十一条的规定实行数罪并罚。被告人顾某在原犯寻衅滋事罪被判处刑罚的执行过程中，又犯新罪，符合刑法第七十一条的规定，应当实行数罪并罚，而不因其前罪所判刑罚在新罪刑拘前已刑满、没有尚未执行的余刑就不实行数罪并罚。
数罪并罚制度范文3
在中国的刑法理论以及刑事立法与司法实践中，对于犯罪的实质竞合，要求依照罪刑法定和罪刑相适应的基本原则，根据案件的具体情况，适用相应的量刑制度与原则。
一、数罪并罚
一人实施数行为而构成数罪，依法应当数罪并罚的，须根据各罪判处的具体刑种，采取不同的科刑原则和方法。
限制加重原则。
即在数刑中的最高刑以上，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚。限制加重原则的具体适用方法又分为三种不同情形：
1、在判决宣告之前一人犯数罪的并罚。根据刑法第69条的规定，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。此所谓对加重处罚的“限制”，包括：（1）决定执行的刑期限制在总和刑期以下；（2）对相关刑种规定了决定执行的最高法定刑。
这是在数罪并罚中适用限制加重原则的基本型。判决宣告之前一人犯数罪的并罚，仅限于对异种数罪进行并罚，一人犯同种数罪的，不论数个罪行间隔时间多长，均按一罪处断而不作数罪并罚。虽然中国刑法对此未作明确规定且理论界亦颇有争议，但司法实践仍按此处理。而且最高人民法院的有关司法解释将“判决宣告以前”扩大解释为“判决宣告并已发生法律效力以前”，以适应上诉、抗诉期间发现漏罪的情况。[1]从法律后果来看，这是对被告人有利的司法解释。
2、在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。发现被判刑的罪犯在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，然后将前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期之内。因此被称为“先并后减”的并罚方法。根据最高人民法院的司法解释，发现漏罪的并罚亦适用于对同种漏罪的处罚。这实际上是对同种数罪适用数罪并罚，应视为对犯罪人隐瞒其他罪行的一种惩罚。
3、在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。刑罚执行完毕之前，被判刑的罪犯又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，然后将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。此种并罚方法没有把前罪已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内，因而被称为“先减后并”。其法律后果是，对罪犯实际执行的刑期有可能超出刑法第69条规定的最高法定刑的限制。而且“先并后减”的并罚方法亦适用于对同种新罪的处罚。这些无疑都是对罪犯服刑期间不思悔改又犯新罪的一种加重处罚方式。
关于适用限制加重原则时值得研究的一个问题是，当一人犯数罪而分别被判处管制、拘役和有期徒刑时，如何确定总和刑期。中国刑法中虽然有刑期折抵的规定，即判决前的羁押期间依法折抵判决后的刑罚执行期间，但是没有关于不同刑种之间如何换算和易科的规定。按照刑法关于数罪并罚的规定，判决宣告前一人犯数罪而被判处管制、拘役或有期徒刑的，都应当适用限制加重的科刑原则。但由于不同刑种的总和刑期难以确定，上述情形的数罪并罚就可能无法准确遵循限制加重原则。虽然有学者主张，此种情形应采取折算方法，参照刑期折抵标准将不同刑种折算为一个主要刑种，然后再适用限制加重原则实行并罚。[2]但司法解释似乎具有另一种倾向。例如，最高人民法院在1981年《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题的批复》中认为，“在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后，再执行前罪所没有执行完的管制。” “对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题，也可以按照上述意见办理。”此意见显然主张应依照并科原则处理此类情形，但似乎缺乏明确的法律依据。
吸收原则
一人所犯数罪中，有被判处死刑或者无期徒刑的，采取吸收原则。包括：1、数罪中有判处一个以上死刑的，只决定执行一个死刑，不执行其他主刑；2、数罪中有判处一个以上无期徒刑的，只执行一个无期徒刑，不执行其他主刑。此仅限于数刑定主刑之间的吸收关系。这是因为在执行死刑或者无期徒刑的场合，对同一犯罪人再执行其他自由刑已失去实际意义。
并科原则
一人犯数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。即对所判处的主刑与附加刑采取并科原则。例如一人犯三罪，分别被判处无期徒刑、罚金和剥夺政治权利，则三个刑罚均须执行。
二、按一罪处罚
一人实施数个犯罪行为，但由于法律的特别规定或基于刑法理论通说，不作数罪并罚的，应根据犯罪的具体情况分别按下列方法处罚：
按一罪从重或加重处罚
有三种情形适用该处罚方法：
1、连续犯。连续犯是指行为人基于同一的或概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。有的国家刑法（如意大利刑法）并不排除基于同一犯罪意图连续实施数个犯罪行为，触犯多个不同罪名，也有构成连续犯的可能。[3]中国刑法理论中的连续犯，仅指连续触犯同种罪名的情形。对连续犯应按一罪从重或加重处罚，而不作数罪并罚。虽然中国刑法总则没有明确规定对连续犯应当按一罪从重或加重处罚，但其分则中许多具体犯罪的相关规范对此予以确认。例如，刑法第236条关于“多人”、第263条关于“多次抢劫”、第321条关于“多次运送”他人偷越国边界、第328条关于“多次盗掘古文化遗址、古墓葬”、第358条关于“多次强迫他人”等规定，均将连续犯作为一罪的加重处罚情节。
2、无连续关系的同种数罪。即指非基于同一犯罪故意，先后实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的情形。例如，行为人曾因而重伤甲；后因赌博纠纷而轻伤乙；又因泄私愤而重伤丙，其多次犯罪均触犯“故意伤害罪”这一罪名。虽然在学理上存在不同观点的争论，但中国的司法实践对此仍按一罪从重或加重处罚。例外的情况是，属于判决宣告后刑罚执行完毕之前发现漏罪和又犯新罪的应当适用数罪并罚制度。
3、实施异种数罪，触犯同一法条规定的选择性罪名。中国刑法分则规定的选择性罪名多达百余条，如：第171条规定的“出售、购买、运输假币罪”、第347条规定的“走私、贩卖、运输、制造罪”等。选择性罪名的特征是：（1）多个相关罪名规定在同一刑法条文中；（2）一个选择性罪名包含并可以分解为多个独立的罪名。如上述选择性罪名可以分解成走私罪、贩卖罪、运输罪和制造罪；（3）选择性罪名所包含的各个独立的犯罪的严重性程度相同；（4）选择性罪名及其所包含的各个独立的罪名均适用同一罚则；（5）一人实施的数个犯罪行为被一个选择性罪名所含盖时，不作数罪并罚，而以该选择性罪名从重或加重处罚。例如，行为人在甲地制造，运至乙地走私入境后贩卖的，构成“走私、贩卖、运输、制造罪”，根据第347条规定的一个罚则从重科刑，而不适用数罪并罚。但在判决宣告以后刑罚执行完毕之前，发现漏罪或又犯新罪的，即使与前罪契合某个选择性罪名，亦当适用数罪并罚。
对选择性罪名的这种定罪处罚方法不是基于法律规定，而是源于司法实践。例如，根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，“假币犯罪案件中犯罪分子实施数个相关行为的，在确定罪名时应把握以下原则：（1）对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为，应根据行为人所实施的数个行为，按相关罪名刑法规定的排列顺序并列确定罪名，数额不累计计算，不实行数罪并罚。（2）对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为，并列确定罪名，数额按全部假币面额累计计算，也不实行数罪并罚”。[4]前一种情形自然应属以一罪从重处罚；后一种情形中，由于犯罪数额累计计算，则有可能达到适用加重处罚的法定数额标准，即有可能以一罪加重处罚。
从一重罪处罚
以上适用于多行为触犯同一罪名（包括同一选择性罪名），并适用同一罚则的情形。“从一重罪处罚”，则适用于触犯多个严重程度不同且罚则各异的罪名之情形。根据中国刑法理论，有两类实质竞合犯罪适用这种处罚方法：
1、牵连犯。牵连犯是指行为人基于同一犯罪目的，实施数个行为，分别触犯不同罪名，而且数犯罪行为之间存在手段与目的、原因与结果之牵连关系的犯罪形态。构成牵连犯的异种数罪往往条文、罚则各异，犯罪严重程度不同，使从一重罪处罚成为可能。
虽然刑法通说认为对牵连犯应当从一重罪处罚，但中国刑法总则对牵连犯未作规定。刑法分则以及相关司法解释对不同的牵连犯，采取不同的处罚规则：（1）从一重罪处罚。例如，根据刑法第399条规定，司法工作人员收受贿赂，又犯徇私枉法罪的，应依照处罚较重的规定定罪处罚。另据有关司法解释，金融机构工作人员受贿，又犯“用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪”的，以受贿罪定罪处罚。[5]后罪显然重于前罪。（2）从一重罪从重处罚。与前项的区别在于，不仅从一重罪处断，还要在该重罪适用的一定刑罚幅度内从重处罚。例如，刑法第253条中规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，以盗窃罪从重处罚。又如，伪造货币或者购买假币后使用该假币的，以伪造货币罪或者购买假币罪从重处罚。[6]此外，为实施盗窃犯罪，而造成公私财物毁损或构成其他犯罪的，应择一重罪从重处罚。[7]（3）从一重罪加重处罚。即在上述两项的基础上，法定刑升格。例如，组织或者运送他人偷越国（边）境，以暴力、威胁方法抗拒检查的，构成组织或者运送他人偷越国（边）境罪的加重犯。[8]
但是，对于牵连犯，中国刑法并不完全采取“从一重罪处罚”方法。而是对某些牵连犯实行数罪并罚。例如，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，应以走私罪和妨害公务罪并罚；[9]因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。[10]立法对牵连犯的处罚方法如此杂乱，已无原则可循。这更加深了一些学者对“牵连犯”这一概念是否有独立存在的必要，产生怀疑。[11]
2、吸收犯。吸收犯是指行为人实施数行为触犯数罪名，因数个犯罪行为之间的内在关联性，而由一罪吸收他罪，仅以一罪定罪科刑的犯罪形态。通常认为，盗窃枪支后私藏枪支的，盗窃行为吸收私藏行为，只成立盗窃枪支罪一罪；制造后非法持有的，制造行为吸收持有行为，亦当以制造罪一罪论处。
盗窃信用卡并冒用该卡，触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名，但依法仅以盗窃罪论处。[12]此属牵连犯还是吸收犯？抑或想象竞合犯（出于冒用他人信用卡之目的而盗窃该卡）？似乎还有争议。吸收关系的基本规则是重罪行为吸收轻罪行为。牵连犯的规则也是重罪吸收轻罪。因此，在吸收犯与牵连犯之间很难划定一条明确的界限。牵连关系可以成立吸收关系，故牵连犯或许可以被吸收犯所包容。至于与想象竞合犯的区分，则涉及一行为与数行为的判断标准问题，容当别论。
三、行为数的判断
行为数的判断与认定，关系到实质竞合犯与想象竞合犯的区分，从而可能影响对行为人的科刑。因为想象竞合适用“从一重处断”的单一规则，而实质竞合则须视具体案情选择适用上述不同的科刑规则。
以简单的动作构成刑法上的行为时，行为的个数往往不难判断。例如，甲拔刀刺伤乙，是一个伤害行为；然后甲又掏枪射杀丙，另成立一个杀人行为。但是，如果从犯罪过程或犯罪阶段形态来分析犯罪行为时，行为个数的判定有时变得复杂起来。例如，甲为报仇而盗得枪支，然后用该枪射杀乙。通常认为，这是甲基于同一犯罪目的，实施了盗窃枪支与故意杀人两个犯罪行为，且二者具有目的与手段的牵连关系，故成立盗窃枪支与故意杀人的牵连犯。但是，也有学者认为，甲盗窃枪支是为了杀人而准备犯罪工具，因而属于故意杀人犯罪过程中的犯罪预备行为。所以，甲盗枪杀人只构成一个故意杀人行为。但一个行为造成两个犯罪结果（即枪被盗与人被杀），属于盗窃枪支与故意杀人的想象竞合犯。如果甲盗枪后由于客观原因未着手实施杀乙行为，对甲应以故意杀人罪（预备）论处，而不应以盗窃枪支罪科刑。[13]同理，为了诈骗而伪造公文或伪造身份证、为了盗窃而毁损公私财物、为了使用假币而购买假币之类的案例，都会存在牵连犯、吸收犯与想象竞合犯之争。我认为上述两种观点都有一定道理，看来实质竞合与想象竞合在某些场合也并非泾渭分明。认为上述案例是想象竞合与牵连犯的竞合也未尝不可。
[1]参见最高人民法院1993年《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》
[2]参见张明楷著：《刑法学（上）》，法律出版社1997年9月版，第462页。
[3]参见杜里奥.帕多瓦尼著、林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年9月版，第422页。
[4]参见李立众整理：《刑法一本通》，法律出版社2003年8月版，第115页。
[5]参见2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要》。
[6]参见注5
[7]参见1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。
[8]参见中国刑法第318条、第321条。
[9]参见中国刑法第157条。
[10]参见1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》。
[11]参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1994年9月版，第148页；张明楷著：《刑法学（上）》，法律出版社1997年9月版，第332页。
数罪并罚制度范文4
牵连犯理论是刑法理论中具有重要意义，对牵连犯的不同理解，直接影响对行为人行为的定性与量刑。国外，绝大多数国家和地区对此早有定论，而我国刑法理论界及司法实务中对此却仍然莫衷一是。因此，对这一问题作深入的探讨和反思，无论是对我国的刑法理论还是对实际司法实务，都具有十分重要的意义。
一、当前观点之比较
何谓牵连犯，依我国刑法通说，是指“实施一个犯罪，而其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。”①从概念上看，它具有三个方面的要件：第一，行为人必须实施两个以上的故意行为，若仅是过失或仅有一个行为，都不能成立牵连犯；第二，两个以上的行为必须触犯不同的罪名；第三，两个以上的行为之间必须具有牵连关系。我国刑法理论界与司法实务部门都肯定牵连犯理论，但我国1979年第一部刑法典总则部分并未涉及这一问题，因此，对牵连犯的处罚原则，无论在以后的单行刑法还是理论上，一直难以有统一的尺度。
1979年刑法典总则中，虽然没有对牵连犯做出从一重处断或数罪并罚的规定，但在分则中却存在着对牵连犯从一重处断的具体规定，体现了对牵连犯从一重处断的原则。但是，其之后的刑事立法中却出现了不同的规定。单行刑法方面规定实行数罪并罚的有：《关于惩治走私罪的补充规定》规定以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨碍执行职务罪实行数罪并罚；《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚；《关于严惩拐卖妇女、儿童的犯罪分子的决定》规定收买被拐卖、绑架的妇女、儿童，有其他犯罪行为的，实行数罪并罚；《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病、骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照刑法数罪并罚的规定处罚。类似的规定在其他补充规定中也不乏其例。对牵连犯采用从一重处断的原则，或仅按重罪论处或者仅在专门设置的相对较重的量刑幅度内处罚的特别刑法有：《关于禁毒的决定》规定以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，以走私罪在特定的相对较重的量刑幅度内论处；《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》规定以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，按照伤害罪、杀人罪从重处罚，并依照前款规定处以罚金。
法律规定不一，必然使司法机关在遇到法律未明确规定但事实上具有牵连关系的犯罪时，难以权衡具体的处断原则。对这一冲突现象，刑法修订时本应予以修正，然而，这种不统一的规定在1997年刑法典中却仍然存在着。1997年刑法典第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第279条规定的阻碍国家机关工作人员职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。不过，《刑法》第399条第3款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
立法不一同时也导致理论界由对牵连犯一贯坚持的通说即“从一重处断”原则，发展到各种观点争执不休的状况。目前，我国刑法学界关于牵连犯处断原则的观点主要有三种：第一，从一重处断说；第二，是数罪并罚说；第三，是从一重处断和数罪并罚择一说（或称双重处断原则说），即认为刑法明文规定予以并罚的牵连犯，应当实行数罪并罚，对于刑法无明文规定的牵连犯，应当适用从一重处断的原则。②
立法标准的不一及理论上的各抒己见，往往使得司法机关在具体司法操作中无所适从。这样，自然导致了关于牵连犯的存废之争。近年来，许多学者提出了对牵连犯实行数罪并罚的主张。
二、关于牵连犯中的牵连关系
对牵连犯中的牵连关系的不同看法，直接导致了对牵连犯犯罪形态认识的分歧。所谓“牵连关系”，依照我国刑法理论通说，指的就是行为人所实施的数个犯罪行为之间的密切联系，具体而言，就是行为人实施的方法罪与本罪和本罪与结果罪之间的密切关系。而所谓数个行为之间具有的密切关系，是指方法行为与目的行为或者原因行为与结果行为的事实联系。③显然，这一定义未能确定一个可供适用的标准。因此，刑法理论界对此问题的看法，仍然众说纷纭。概括起来，主要出现了以下一些看法。1.主观说。该说认为，有无牵连关系应以行为人的主观犯意为根据，数行为如果在行为人主观犯意上是统一的，就是有牵连关系。2.客观说。该说认为，有无牵连关系应以行为的客观事实为依据，数行为之间如果有直接的密切的联系，比如一个行为为另一行为的必要方法，或者一个行为为另一行为的当然结果，就是有牵连关系。3.主客观统一说。该说认为，客观上，数行为之间具有密切的联系，主观上，行为人对数行为有统一的犯意，只有这两方面得到有机的统一，才能认为有牵连关系。4.因果关系说。该说认为，牵连犯的数个犯罪行为之间具有一致的内在特性，牵连关系不外是数个行为合乎因果运动规律的联系和发展，实施前一行为就包含着实施后一行为的现实可能性，在一定条件下，形成不可避免的趋势。5.折衷说等。该说认为，手段行为或者结果行为，在客观上就是成为通常的手段行为或者成为通常结果行为，同时，行为人在主观上必须有犯意的继续。对于那些表面上看具有手段和目的关系，但并无内在和直接联系的，则牵连犯罪不能成立。④
这些观点虽然不无可取之处，但是，不难看出，它们有一个共同的特点，即在具体的司法实务中很难操作。主观说认为，数行为之间在主观犯意上的统一就具有牵连关系，这种观点在现实中会造成事实上的不合理。例如，某甲、某乙合谋抢劫银行，事后甲觉得乙不可靠，便把乙杀了，单独一人实行了抢劫行为。在这里，不能否定甲是在统一的犯意支配下实施的两个行为，但很难认为这两个行为之间具有牵连关系，对其“从一重处罚”的话，显然会造成事实上的不公平。客观说中，如何理解“直接的密切的联系”？实践中没有可操作的标准。主客观统一说的缺陷与客观说类似。因果关系说中，因为因果关系的复杂性，我们也很难确定哪些行为之间的联系是合乎因果运动规律的。折衷说以“通常”作为判断的依据，而“通常”本身并没有确定性，因此，在具体实务中同样难以操作。
理论观点的分歧，必然导致对同一犯罪事实是否构成牵连犯得出完全不同的结果。例如，有学者认为，现行刑法第247条关于刑讯逼供罪的规定中，刑讯的方法行为和伤害、死亡的结果行为都从属于逼取口供的目的行为，这无疑存在牵连关系。⑤然而，对这一条款规定，我国刑法理论界一般是把它当作转化犯处理的，即因发生了伤害、死亡的结果使行为的性质发生了变化。更重要的是，在这里，只有一个刑讯行为，目的是逼取口供，伤害或者死亡是刑讯行为造成的结果。而上述观点，却把它区分为刑讯的方法行为、导致伤害或者死亡的结果行为及逼取口供的目的行为三个行为。又如，有学者主张，1979年刑法第142条第2款规定的犯非法拘禁罪而致人重伤或致人死亡的，属于法律明文规定的牵连犯。⑥这使人非常困惑。非法拘禁过程中，如果被害人因某种非犯罪行为人的原因而自杀，这也属于非法拘禁致人死亡，但对这种情况，无论如何也难以把它作为牵连犯论处。另外，对侵入他人住宅而盗窃、或杀人一种情况，有学者认为属于牵连犯；⑦但又有学者认为这是具有牵连关系的吸收犯。面对诸多对同一问题的不同判断，不能不令人对牵连关系产生究竟何指的疑惑。
人们对概念含义理解标准的着无定处及处断原则的多元化，造成具体司法适用的困惑。事实上，从词义上分析，我们也确实难以找到一个具有操作性的标准。方法与手段是同义词，指的是为达到某种目的而采取的措施。结果与原因相对，组成辩证法的一对范畴，产生另一现象的现象是原因，由原因引起的另一现象是结果。原因是客观事物普遍联系和相互作用的形式之一。⑧在实际生活中，方法、手段具有多样性，为了达到一个目的可选择不同种类的方法；结果也有直接结果与间接结果、偶然结果与必然结果、有形结果与无形结果之分。在这种情况下，何种方法（手段）行为与目的行为关系密切？目的行为（原因行为）与何种结果之间具有必然联系？确实难以找到具体明确的标准，只能根据经验法则相对地进行判断。也正因为如此，刑法对实施犯罪的手段、方法一般不作规定，即使规定也是带有很大的弹性和开放度，如罪规定的是“暴力、胁迫或者其他手段”；目的也在少数犯罪中予以规定。至于结果，许多情况下也另行规定了“后果严重”、“后果特别严重”等。
因此，以如此极具弹性的词语内涵去界定牵连犯，自然使人对其内涵外延难以有确切的认知和把握。由此引发人们对其处断原则的观点分歧，就变得十分自然。事实上，人们实施的前、后相续的两个行为之间，大都具有密切的关系，或者前一行为是行为人实现其目的的手段、方法，或者后一行为是前一行为的结果，牵连关系只不过是在描述前后相续的两个行为之间关系的事实特征，它并不能为对具有牵连关系的犯罪行为的处断究竟依“从一重处断”还是“数罪并罚”提供充足的事实依据。因此，我们应抛弃本身不具有操作性且价值不大的牵连关系之争，从法律评价行为的实质，即“罚当其罪”的角度去思考牵连犯的处罚原则问题。
在考虑对行为的处罚是否“罚当其罪”时，必须注意两条原则的要求，即禁止双重评价原则和充分评价原则。禁止双重评价原则强调的是：刑罚裁量所根据的重要事实，不论是加重或减轻刑罚的事实，都不能在刑罚裁量中多次加以评价，即应坚持一行为一罚。充分评价原则强调的是：对足以建立不法或者责任的加重刑罚事实，不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为，而不加以考虑。在具体适用刑罚时，判断是否违背双重评价禁止原则和充分评价原则，应从法定构成要件的角度去进行分析。因为，法定构成要件的要素在决定量刑范围时已指引司法者，这些要素在量刑范围内已被加以考虑，所以，在刑罚裁量范围内的这些要素，对于个别犯罪行为决定适当的刑罚不能再有任何作用。一个犯罪事实，如果表面上符合数个犯罪构成要件，但是适用一个法条就已经足以把所有的不法构成要件要素完全包含，无须适用其他构成要件，则此时基于双重评价禁止原则，不得再适用其他法条对行为人加以评价，否则便违背了双重评价禁止原则。相反地，如果仅适用一个构成要件无法把所有的不法构成要件要素完全包含，此时若仅适用一个构成要件加以评价，就会出现评价不足的问题。因此，必须再适用其他构成要件对行为人加以评价，否则，便违背了充分评价原则。
依据上述两个原则，我们可以发现，无论是“从一重处断”原则，还是“数罪并罚”原则，实际上都只能解决部分牵连犯的处罚问题，而不可能适用于所有的牵连犯。
三、牵连犯的类型
我国学者之所以在牵连犯的处断问题上争执不休，正如上述，症结在于对“牵连关系”的不同理解。事实上，如果我们依据上述两个前提原则，对牵连犯的处断原则可以作如下解构。
第一，对于超出了一个法条的构成要件效力范围，必须适用数个法条的构成要件才能予以充分评价的牵连犯，即数个行为之间具有独立关系的牵连犯，一律以数罪予以并罚，这是基于法益保护目的的必然要求。例如盗枪而杀人的行为，盗窃枪支行为侵犯的法益是国家对社会的管理秩序，而杀人行人侵犯的法益是人的生命权利，杀人行为侵犯的法益超出了盗窃枪支罪法条的构成要件效力范围，行为人实施的两个行为所侵犯的法益之间不具包容关系，必须同时适用杀人罪和盗窃枪支罪两个法条的构成要件才能对其行为做出全面评价，因此，必须对其实行数罪并罚。
首先，从法律评价行为的原则上看，对这种性质的牵连犯实行数罪并罚不存在重复评价的问题。所谓双重评价禁止原则，刑法理论中一般认为，指的是属于构成犯罪的要件，不得再作为个案量刑时考虑的要素；反之，则应作为量刑时考虑的要素。所谓评价，指的是对行为人的行为，宣告其构成犯罪并给予刑罚惩罚。换句话说，它包含了对罪的评价和对刑的评价两个方面。双重评价，指的是对行为人的行为，宣告其多重犯罪而应受多重的刑罚。双重评价，并非当然禁止，如行为人一天中，上午杀了人，下午又偷了人家的东西，在判决时完全应定杀人罪和盗窃罪两罪，并实行并罚。由此可知，双重评价之禁止，并非当然也非绝对，而是基于一定价值、目的下选择的结果，并且也是在一定的条件下才禁止双重评价。也就是说，不禁止在一定条件下可能的双重评价，这个条件就是：行为人的行为该当于数个犯罪构成要件。在这类牵连犯中，前后行为具有独立性，后一行为侵犯的法益超出了前一行为侵犯的法益的效力范围，对它们应该实行多重评价，否则刑法的一般预防目的便无法实现。例如，对仿造国家机关公文证件进行诈骗的行为，如果只给予诈骗罪一个评价，无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪的放纵。因此，在刑罚适用上，必须对之给予两次评价，否则便会给人以处断不公平的印象：犯一个罪与犯两个罪处刑同等，刑法的公平价值难以实现。
其次，对这种性质的牵连犯实行数罪并罚的处断原则，是罪刑法定原则的内在要求。笔者认为，对同类性质的行为在处罚原则上必须统一，否则便是对罪刑法定原则的违反。罪刑法定不仅指定罪量刑都事先已由法律予以明文规定，同时也蕴含着对同类性质的行为应依同类处罚原则处断的内蕴。否则，刑法分则条文之间难以协调，会造成事实上的不公平，罪刑相适应也就无法在更深层的意义上得到实现。
第二，对于符合想象竞合犯特征的牵连犯，采取“从一重处断”的原则予处罚。如我国《刑法》第399条第3款规定的情况就属于这一类，该款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。司法工作员贪赃枉法行为构成受贿罪的话，前两款规定的具体枉法行为就属于受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件要素，这属于一行为（法律意义上的）侵害数法益的情况，完全符合想象竞合犯的特征，适用处罚较重的罪予以处断就能对其进行全面评价。适用数法条予以处罚，便违背了双重评价禁止原则（关于受贿罪中“为他人谋取利益”的要件性质，理论界仍有争议，也存在着“主观说”）。此时，被排除适用的法条一般不起作用，只有当重罪法条规定的法定最低刑轻于轻罪法条规定的法定最低刑，或重罪法条没有规定附加刑，而轻罪法条规定有附加刑时，被排除的法条起着封锁作用，即判处的刑罚不能低于轻罪法条规定的法定最低刑，轻罪法条规定必须适用附加刑的，不能因重罪法条没有规定而不予适用。类似的情况还有：冒充国家机关工作人员招摇撞骗又骗取钱财的行为，抢劫犯罪或犯罪中又暴力伤害他人身体的行为，等等。
第三，前一行为或后一行为属于不罚的前后行为的牵连犯，对这类牵连犯一律采用“从一重处断”的原则予以处罚，被排除适用的法条不起封锁作用。因为，在这种情况下的前行为或后行为，因主行为的存在而失去独立性，它们与主行为一起被法律拟制为一个构成要件行为。
所谓不罚的前行为，是指犯罪行为的完成，必须在行为人统一的故意支配下经由不同的阶段才能逐步完成，其中前行为的不法内涵已包括主行为的处罚之中，适用主行为所触犯的法条的构成要件就能对整个行为作出完全评价的行为。这里所说的不罚的前行为，相对于牵连犯来说，就是指手段行为，主行为是指目的行为。不罚的前行为在适用中必须注意：1.前行为必须是后行为的必经阶段；2.前后行为必须在同一的犯意支配之下；3.前行为侵犯的法益不能超出主行为所侵犯的法益的效力范围，否则不属于不罚的前行为。典型的如非法侵入他人住宅实施盗窃或，法律规定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保护他人的财产权利、人身权利，在这种情况下，适用盗窃罪或罪一个法条的构成要件就能对整个行为做出全面的评价，非法侵入他人住宅行为，因后面的盗窃或行为的存在而失去了独立性，因此对其不再处罚。所谓不罚的后行为，是指在实施一个犯罪行为之后，又另实施了一个后行为，此后行为是在原法益的范围内，对主行为所造成的状态加以利用与保持，而其不法内涵亦包括在主行为的处罚范围之内，并可由此得到完全评价的行为，这里所说的不罚的后行为，相对于牵连犯来说，就是指结果行为；主行为是指原因（目的）行为。不罚的后行为在适用中必须注意：1.不罚的后行为，必须是对主行为所造成的状态加以利用与保持，且未侵害到新的法益行为，也就是说，主行为所该当的构成要件所保护的法益及其不法内涵，均足以包括后行为的法益及不法内涵；2.后行为不仅不得侵害新的法益，亦不得对主行为所侵害的法益予以加深或扩大。⑨典型的如盗窃枪支后又把枪支私藏在家中的行为。在这里，盗窃行为是原因（目的）行为，私藏行为是结果行为，私藏行为侵犯的法益在盗窃行为侵犯的法益范围内，且未予以扩大和加深，适用盗窃罪一个法条的构成要件就能对整个行为的不法内涵作出全面的评价，因此，对私藏行为不再处罚。
我国刑法理论界中有学者把这种情况当作吸收犯处理，对数行为中的其中一行为为何能为另外的行为所吸收，其则认为，因为行为人只有一个犯罪目的，一个犯罪故意，且数行为发生在同一时空过程中。我们不难发现，这并未为行为之所以能被吸收提供实质的依据，因此，以不罚的前后行为理论为由更具有说服力。
四、对“数罪并罚论”的理性思考
近年来，许多学者主张对牵连犯应统一实行数罪并罚，并提出了许多理论上的依据。⑩在这些观点中，较一致的看法是：在牵连犯中确立“数罪并罚”原则是罪刑相适应原则的客观要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境，符合立法发展的趋势。如我国有学者认为，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不同的，因此，牵连犯是实质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。(11)也有学者认为，根据罪刑相适应原则，对牵连犯采用数罪并罚更合乎罪刑相当原则的要求。(12)还有学者认为假如我们从深层次的角度考察，牵连犯的构成特征，可以发现牵连犯中数个独立的危害行为，均为分别完整地具备某一具体犯罪的全部构成要件，它们与牵连关系的数个完全独立的犯罪相比，在本质上并无根本的差异。牵连犯罪的社会危害性，不是取决于数个犯罪之间的牵连关系，而是在根本上取决于其所构成的犯罪的性质、个数和情节等。(13)应该说，这些看法都是很有见地的，但笔者认为，这些观点只是从某个侧面对问题的探讨，未能在整体上予以把握。
首先，“数罪并罚说”所持的一条重要理由是认为从世界各国的立法及理论看，对牵连犯实行数罪并罚是大势所趋。笔者认为，如果从牵连犯理论发展的表面上看，似乎确实如此。因为，虽然费尔巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亚刑法典》（草案）中表述了牵连犯的概念，并提出“从一重处断原则”，但此后的100多年间，牵连犯的概念及从一重处断原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。在当今各国的刑事立法中，除了西班牙刑法第71条对牵连犯予以规定外，即是日本刑法第54条第1项后段及我国台湾地区刑法第55条后段有规定。(14)作为日本牵连犯来源地的德国及法国刑法，在历经数度修正后，早已将牵连犯废止。而日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67条中，明文删除了有关牵连犯及其从一重处断的规定。然而，假如我们从这一现象全面透视的话，从世界各国废除牵连犯的规定中，并不能得出对牵连犯实行数罪并罚的结论。如果真要从此推出结论的话，这个结论也只能是：各国已充分认识到牵连犯理论的局限性，认识到“从一重处断”缺乏理论依据，它难以解决司法实务中出现的纷繁复杂的众多具有牵连关系的犯罪现象。
其次，“数罪并罚论”认为，在牵连犯中确立“数罪并罚”原则，是罪刑相适应原则的客观要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境。应该说，对牵连犯一律采用数罪并罚，确实有利于司法实务中的操作，然而，问题的关键在于这种“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性，那与一律“从一重处罚说”并没有什么不同，只不过是从一个极端走向了另一极端罢了。“数罪并罚论”认为这是罪刑相适用原则的要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，但这却是令人怀疑的。如某甲侵入他人住宅进行盗窃一案，对甲以非法侵入他人住宅罪与盗窃罪实行并罚的话，就存在着不合理性。因为，盗窃罪侵犯的法益是公私财产的所有权，而公民的财产不是藏在其身上，就是藏在其住宅或其他可以藏匿的场所，因为，刑法规定盗窃罪本身已说明，盗窃的方式包括直接从被害人身上窃取，及从被害人住宅或其他地方窃取。另外，刑法规定非法侵入他人住宅罪的目的就是保护公民的居住安全，这里已经隐含着保护公民的人身安全和财产安全的意思，只不过这里是从一般的意义上加以规定的，而盗窃罪是对公民财产利益的特别保护，在这种情况下，表面上看来，行为人实行了两个行为，前后行为之间具有牵连关系，但是，这里的两个行为之间具有特殊性，非法侵入他人住宅的行为已和盗窃行为一起被法律拟制为一个行为，只适用盗窃罪就能对行为人的不法内涵做出全面的评价，因此，它成为不可罚的前行为，没有必要再适用非法侵入他人住宅罪的法条规定。
再次，有学者认为，在牵连犯理论中树立“有罪必定”的观念，能更好地满足刑法功能的实现。所谓“有罪必定”应理解为在行为人数行为中，凡独立地符合某种罪的犯罪构成，就应当将该行为单独予以定罪量刑。在牵连犯中，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不相同的，牵连犯是实质数罪且为异质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。(15)笔者认为，该论说在逻辑上不周全。“有罪必定”指的应该是对具有独立性的数行为而言的，而数个独立地符合某种罪的犯罪构成的行为与数个具有独立性的行为之间所指是有所不同的。数个独立地符合某种犯罪构成的行为，可能因这数个行为之间存在事实上的特殊性或者出于刑事政策上的考虑法律对其作了特别规定，对其不实行并罚，这种情况客观上是存在的。因为，虽然行为人实行了一次犯罪行为，国家就拥有一次刑罚宣告权，但这里的宣告权只是一种抽象的刑罚权，至于具体的刑罚权的行使，有其刑罚目的上的限制。正如我国台湾有学者指出的：“一个犯罪的宣示，也只是同时宣示一个抽象的刑罚权，至于具体的刑罚的宣告以及执行，仍然有刑罚目的思考上的限制，换句话说，如果在犯罪预防上欠缺必要性或衡平性，自然没有理由要累积其刑罚。”(16)更重要的是，牵连犯在现实中的表现极其复杂，许多情况下，具有牵连有关系的数行为并不具有独立性，如想象竞合型的牵连犯，对这样的数行为实行并罚反而与罪刑相适应原则相违背。
由此看来，“数罪并罚论”实际上只对具有独立关系的牵连犯适用，因为在具有独立关系的牵连犯中，行为人实行的两个行为侵害了两个不同种类性质的法益，两个法益之间不存在包含关系，适用任何一个法条都无法对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价，因此，必须同时适用数法条的规定，对行为人实行数罪并罚，否则便违背了充分评价原则。如上提到的仿造国家机关公文证件进行诈骗的行为就属于这种情况。因为，仿造国家机关公文证件的行为侵犯的是国家机关的信誉，而诈骗行为侵犯的是公私财产的所有权，前后行为侵犯的是两种性质完全不同的法益，如果只给予诈骗罪一个评价，无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪的放纵。因此，在刑罚适用上，必须对行为人的行为实行两次评价，否则便会给人以处断不公平的印象：犯一个罪与犯两个罪处刑同等，那样罪刑相适应原则便难以得到实现，也无法达到刑罚惩罚、预防犯罪的目的，最终导致刑法的公平价值目标的缺损。
综上所述，“数罪并罚论”作为具有独立关系的牵连犯的处罚原则是合理的，但如果把它当作所有牵连犯的处断原则，则有违于双重评价禁止原则和充分评价原则。
五、对我国现行《刑法》相关规定的评析
我国现行《刑法》总则部分未涉及牵连犯的规定，但在分则中有两个法条涉及牵连犯的处断问题。1997年《刑法》第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第279条规定的阻碍国家机关工作人员职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。《刑法》第399条第3款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时构成本法第385规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。前者规定的是“数罪并罚”，而后者规定的是“从一重处罚”，前后规定是否存在矛盾呢？
在《刑法》第157条第2款规定的情况中，走私行为侵犯的法益是国家对贸易的垄断和国家的海关监管制度；而暴力、威胁方法抗拒缉私行为侵犯的法益是国家机关的正常公务管理活动，这是两种性质完全不同的行为，前后行为之间具有独立性，无论适用《刑法》第157条的规定还是适用《刑法》第279条的规定都不能对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价，因此，必须同时适用两个法条的规定才能做到罚当其罪，否则便有违于充分评价原则，刑法的公平、正义的价值目标就无法实现。而在《刑法》第399条第3款规定的情况中，司法工作员贪赃枉法行为构成受贿罪的话，前两款规定的具体枉法行为就属于受贿罪中的为他人谋取利益的构成要件要素，这属于一行为（法律意义上的）侵害数法益的情况，完全符合想象竞合犯的特征，适用处罚较重的罪予以处断就能对其进行全面评价，同时适用数法条予以处罚的话，便违背了双重评价禁止原则。此时，被排除适用的法条一般不起作用，只有当重罪法条规定的法定最低刑轻于轻罪法条规定的法定最低刑，或重罪法条没有规定附加刑，而轻罪法条规定有附加刑时，被排除的法条起着封锁作用，即判处的刑罚不能低于轻罪法条规定的法定最低刑，轻罪法条规定必须适用附加刑的，不能因重罪法条没有规定而不予适用。由此可见，我国现行《刑法》这两条规定，是完全符合双重评价禁止原则与充分评价原则的。
注释:
①高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第58页。
②赵秉志：《刑法争议问题研究》（上），河南人民出版社1996年版，第486-499页。
③高铭暄：《刑法问题研究》，法律出版社1994年版，第72页。
④郑厚勇：“牵连关系及方法牵连犯和结果牵连犯”，载《咸宁师专学报》1997年第2期。
⑤杨兴培：“关于牵连犯的理论再思考”，载《法学》1998年增刊。
⑥余亚勤：“牵连理论面临的挑战”，载《中外法学》1990年第5期。
⑦赵琛：“想像数罪牵连犯及连续犯”，载蔡墩铬编：《刑法总则论文选辑》（下），台北五南图书出版公司1984年版。
⑧《辞源》，商务印书馆1980年版，第1382页，409页。
⑨战渝威：“吸收犯初探——法规竞合引疑”，载《刑事法杂志》1994年第6期。
⑩赵秉志：《刑法争议问题研究》（上），河南人民出版社1996年版，第486-499页。包健、于英君：“试论牵连犯定罪量刑的价值取向”，载《法学》1998年第4期；向朝阳等：“牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择”，载《中国刑事法杂志》2000年第3期。
(11)向朝阳、莫晓宇：“牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择”，载《中国刑事法杂志》2000年第3期。
(12)同注②。
(13)杨子良：“论牵连犯处罚原则”，载《法制日报》1997年4月5日，第7版。
(14)同注(11)。
数罪并罚制度范文5
刑事司法实践中对同种数罪的处断普遍执行了这样的不成文规则：同种数罪属于实质上的数罪，在处断上归于的一罪的范畴，在定罪上以所犯同种数罪之同罪名予于判定一罪，在处罚上将同种数罪以一罪的从重情节或者结果加重情节作为量刑因素予以处断。该规则虽然在法律上找不到执行依据，但却一直主导着我国刑事司法界对同种数罪的处断规的司法方向。细究此规则，不难发现在某些情况下运用此规则必然出现违背刑事法律基本原则的情形的司法瓶颈，表现在：当行为人连续地为某种犯罪，而现行刑事法律规定对该犯罪的量刑只有一个档次或者少数的量刑档次时，就会出现无论行为人实施多少次犯罪，如果依照此规则处断，则其量刑极限只能是该罪名规定的法定最高刑；而如果依照普通的数罪处罚的一般原则，则对行为人的量刑极限将突破该罪名规定的法定最高刑，甚至可能达到该法定最高刑刑种的量刑极限。以下案例及处断结果直观地反映出同种数罪处罚现行司法处断规则的某些悖理和弊端。
某甲自2003年起连续实施故意伤害他人（轻伤）的行为，至2012年案发时累计故意伤害（轻伤）10人。如果按照此规则处断，那么对某甲的最高量刑刑期只能是三年。而如果按照普通的数罪处罚的一般原则，那么对某甲的最高量刑刑期可能是二十年。
某乙2003年故意伤害（轻伤）一人，此后不时故意犯一法定最高刑为三年有期徒刑的罪名，但均为异种罪名，至2012年案发时，其实施的行为共触犯刑法罪名10个。在定罪处罚时，如果按照普通的数罪处罚的一般原则，那么对某乙的异种数罪并罚的最高量刑刑期可能是二十年。
某丙1993年犯故意伤害（轻伤）被判处有期徒刑一年，刑满释放后又犯故意伤害（轻伤）又被判刑，如此反复至2012年，此后被判处的刑期每次递增二至三个月，某丙累计故意伤害10人，刑期累计总和是二十年。
从上面三个案例中，不难发现，某甲、某乙、某丙所实施的行为的社会危害性相当，当我们假设三个案件中均没有其他特殊的量刑情节时（某丙系累犯的情节已经在量刑中予以考虑），那么处罚结果却如此大相径庭。这不得不令我们对该规则产生必然的质疑。因为该处罚结果已经无可避免而实际地违背了刑事法律的两大基本原则：法律面前人人平等原则和罪刑相适应原则。同样是数罪，同样个罪的法定刑相近，个罪的罪数也基本一样，而处罚却有如此天壤之别。在确信刑法的基本原则没有错误的前提下，由此得出的疑惑便是，同种数罪处罚的司法处断规则有误，或者说该原则有不应当适用的特定情形，或者在一定情形之下应当对现行的处断规则作出应然地修正。
在严格遵循法律面前人人平等原则、罪刑相适应原则和数罪并罚规则的前提下，同种数罪处罚的修正规则在运用上可以区分概括为：行为人连续或数次实施某一罪名的犯罪行为，处断时以该罪名定性，量刑时除法定最高刑为死刑、无期徒刑外，应根据不同情况区别对待。
当该罪名的法定量刑幅度只有一个档次时，应当对各该个罪罪行判处刑期，比照数罪并罚中限制加重的量刑原则，确定最终的量刑刑期。
当该罪名的法定量刑幅度虽有数档，但是法定最高刑为有期徒刑的，如果科处法定最高刑足以体现罪刑相适应，则在该法定刑范围内量刑；如果以法定最高刑量刑仍然明显呈现罪刑不相适应的结果，可以比照数罪并罚在法定最高刑以上科刑，但是不能突破该刑种而选择更严厉的刑种。
当该罪名的法定最高刑为死刑、无期徒刑时，比照数罪并罚中的吸收原则，对各该个罪罪行判处刑期，决定只执行一个死刑或者一个无期徒刑，不执行其他主刑。
对于应当判处附加刑的罪名，区别采用合并执行和分别执行的规则适用，即数个附加刑种类相同的，合并执行；种类不同的，分别执行（附加刑之间的并罚）。
上述对同种数罪处罚一般规则之修正并非是一种没有实践意义的区分和规定，而是有着深厚的法学理论和司法实践基础的。其一，同种数罪属于实质数罪的范畴，我国刑法典第六十九条规定的判决宣告以前一人所犯数罪，并未明确限定仅适用于异种数罪，即并未排斥同种数罪。因此，刑法所规定的数罪并罚制度不仅适用于异种数罪，而且也适用于同种数罪。其二，同种数罪的社会危害性程度显然超过罪质相同的单纯一罪。但是刑法针对各种具体犯罪规定的法定刑范围是明确而不能随意突破的。在处断同种数罪之时，对于某些（上述案例所示之情形）同种数罪罪行，仅在法定刑幅度内按一罪处罚，即便是从重判处法定最高刑，也显然会导致违背法律面前人人平等和罪刑相适应原则的结果。其三，刑事法学理论和刑事司法实践是一对矛盾的统一体，理论指导实践，实践检验理论。当司法实践出现了执行上的困惑或者结果上的误差时，就应当回头反思其所依据的理论或者规则的客观性与合理性。实际上，这种误差在上面的案例中表现得非常明显，也在一定程度上对刑事司法所追求的司法公正产生了副作用。为此，对该普遍规则的修正也就势在必行。
数罪并罚制度范文6
一、无期徒刑量刑的缺陷
从刑法的相关规定来看，我国的无期徒刑量刑存在着如下不符合宽严相济的刑事政策之处。
（一）量刑原则不明确，量刑情节的具体适用规则缺失
虽然我国《刑法》第61条对量刑的事实依据和法律依据做出了明确规定，但该规定过于基础，如同刑事审判程序中强调的“以事实为依据，以法律为准绳”一样，在司法实践中的指导性不强。著名法理学家德沃金曾说过：“我之所以把原则称为应该得到遵守的准则，并不是因为它将促进或者保证被认为可欲的经济、政治或社会形势，而是因为它是公平、正义或某种道德维度的要求”［1］。法律原则虽然不如法律规则那么具体、明确，但是它却在法律适用中起着重大的作用，在法律规定不明确性的地方，法律原则能够起到指南针的作用。法官在司法中所面临的是成千上万种具有不同特点的案件，如果不能把握好量刑的基本原则，刑罚的裁量势必会因为法官个人素质等原因而出现较大的差别。也正因为案件具有多样性，使得法官无法抽象出一定的原则，结果导致量刑的不统一，法官的自由裁量权也无法得到合理的约束。这样会很容易导致法官腐败、，使罪犯或者其他诉讼参与人钻法律的空子，十分不利于刑事法治的建设。同时，刑罚越重，就越有必要强调量刑统一的重要性，不然，死刑案件的复核权就不会完全收回最高人民法院行使了。而对于无期徒刑的量刑而言，该刑罚的严重性仅次于死刑，涉及该类案件的量刑，是十分有必要予以基本统一的。
在司法实践中，某些案件可能同时存在多个量刑情节，其中可能既有从重（加重）情节，又有从轻（减轻）情节，对于多种量刑情节在法律适用上如何进行处理将直接影响到法官对行为人刑事责任的判定。“量刑情节的适用是一个复杂的过程，如何做到公正、合理地量刑，这就需要有一定的规则。而关于量刑情节的具体适用规则，我国现行刑法中这方面的规定还很不完善”［2］。刑法规定不完善的直接后果便是司法适用标准的不统一，法官的自由裁量权过大。
由于量刑原则和量刑情节具体适用规则的不完善，使得法官在对重罪是否适用无期徒刑以及对何种重罪适用无期徒刑的问题上变得无法可依，无期徒刑的量刑效果势必也会大打折扣，影响到宽严相济刑事政策的贯彻与执行。
（二）数罪并罚制度存在的缺陷，影响了无期徒刑适用的平等性
根据我国刑法关于数罪并罚原则的规定，并罚程序,首先是对行为人的各个犯罪分别定罪量刑,然后按照一定的原则决定罪犯最终执行的刑罚。这样的并罚规则只是形式上对下位阶刑或同位阶刑的每个罪进行了处罚,实质上并非如此。一人犯数罪与一人犯一罪相比，无论在行为人的社会危害性方面，还是在行为人的人身危险性方面，都要大得多。但是根据现行的数罪并罚制度，当行为人因为某一犯罪被判无期徒刑时，即使他在严重触犯了几个最高刑为无期徒刑或者有期徒刑的罪名，他所遭受到的待遇也和只犯了该判处无期徒刑的一罪的行为一样，都是被判处一个无期徒刑，仅此而已。实质上，犯数罪的行为人的其他犯罪行为并未在刑罚中得到体现，罪、责、刑三者之间也便失去了平衡。
实践中，有学者深入监狱对无期徒刑犯适用数罪并罚制度的效果进行了调查研究，“从调查情况可以得出这样的结论：在入监服刑以后，实际执行刑期的长短与无期徒刑犯涉及的罪数和无期徒刑吸收刑期情况无关，影响实际执行刑期长短的主要因素是服刑期间的表现，次要因素是判决确定前羁押时间的长短”［3］。该结论较为真实地反映出现存数罪并罚制度对无期徒刑适用带来了消极的影响，而当一人犯数罪与一人犯一罪之间并没有什么区别的时候，根据罪犯“趋乐避苦”的心理，他们定会选择去犯数罪，那么犯罪的预防定会前功尽弃。
二、无期徒刑量刑的完善
（一）严格控制无期徒刑的适用
鉴于配刑对于量刑的影响，要缩减无期徒刑的适用范围，就要从源头抓起。含无期徒刑的罪名少，自然适用无期徒刑的机会就会比较小，这样有助于发挥无期徒刑的有效性。同时，在立法暂时无法得到修改的前提下，就应该利用无期徒刑制度本身所具有的灵活性降低无期徒刑的力度。尤其对于无期徒刑作为最高刑与有期徒刑被规定在同一刑罚幅度内的犯罪，在适用有期徒刑同样能够有效预防犯罪的情况下，尽可能多地适用有期徒刑，严格控制无期徒刑的适用范围。
无期徒刑被严格适用的领域应当存在于两个方面。从刑法分则条文来看，凡是规定有死刑的条文，在含死刑的具体刑罚幅度内都将无期徒刑作为选择性的刑种，而规定无期徒刑作为法定最高刑的刑法条文中，无期徒刑往往会与有期徒刑规定在一起。如此，出于严格限制和控制死刑的考虑，在含死刑的条文中，我们应该当扩大而不是缩小无期徒刑的适用范围。但是，在含死刑罪名的条文中，如果出现多个量刑幅度，在符合罪刑法定原则的要求下，应尽可能多地适用较低的量刑幅度，一并限制死刑和无期徒刑的适用。另外，应当严格限制最高刑为无期徒刑的条文中无期徒刑的适用，尽可能多地适用有期徒刑。
（二） 完善关于量刑原则和量刑情节具体适用规则的规定
刑罚的裁量阶段，既要实现刑罚与社会危害性的适应，又要实现刑罚与人身危险性的适应［4］。我国刑法虽然未明确量刑原则的具体内容，但是学者们进行了较为细致的探讨。虽然说探讨的结果不尽相同，但是有两个原则得到了基本的确立：责任原则和刑罚个别化原则［5］。前者立足于已然的犯罪，以实现刑罚的一般预防功能为目的，强调依据行为的社会危害性量刑，使得刑罚具有公正性和威慑性。后者立足于未然的犯罪，以实现刑罚的特殊功能为目的，强调依据行为人的人身危险性量刑，使得刑罚具有前瞻性和灵活性。在具体运用中，二个原则相互补充、相互制约，有利于量刑活动的公正、公平与合理。
关于如何完善量刑情节的具体适用规则，笔者认为，完善量刑情节有如下基本要求：一是禁止重复评价量刑情节。“情节”可以被分为判定犯罪构成要件的情节、明确具体法定刑幅度的情节和在确定具体量刑的情节三类，任意一类的情节发挥了作用后，就不能再作为其他类的情节予以考虑［6］。二是先定法定刑幅度，再定具体刑罚。量刑过程是一个阶段性的过程，最终被确定的刑罚也是处于法定刑幅度内的刑罚，因此只有先定法定刑幅度，最终刑罚才得以确立。三是同阶段不同价值取向的情节予以量化，并加以折抵。在法定刑幅度和量刑最终确定这两个阶段，都有可能出现价值取向不同的情节，如减轻和加重情节同时存在，从轻和从重情节同时存在。此时应该予以折抵。至于具体的折抵办法。有学者认为采取应当采取系数值的形式进行加减，“按各冲突的量刑情节所反映的趋轻、趋重系数来折抵，剩余的系数即为在基础刑或基础刑期之上的增减幅度”［7］。应该说，系数只是一个代号，真正起作用的还是围绕刑罚的目的实现，认真衡量行为社会危害性和行为人人身危险性并将之细化，在量刑时形成“内心确认”。
关于无期徒刑的量刑，应当肯定的是，即使罪犯犯了许多种罪，而且所触犯的每种罪都应当被判处无期徒刑，罪犯所被判处的实际刑罚也只是无期徒刑，而非将刑种升格，判处其死刑，否则会违背罪刑法定原则。同时，鉴于犯数罪的人其行为的社会危害性更大、人身危险性更高，他所受到的刑罚应该更加严重。但惩罚上的差别无法在量刑中得到体现，应该在无期徒刑的执行中得到反映。
参考文献：
［1］张亚平：《宽严相济刑事政策方略研究》中国检察出版社2008年版。
［2］韦恩・莫里森著，李桂林等译：《法理学――从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版。
［3］郭理蓉：《刑罚政策研究》，中国人民公安大学出版社2008年版。
［4］王沛学：《我国无期徒刑制度的缺陷及完善》，吉林大学出版社2007年版。