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风险识别论文范文1
【摘要】加入世贸组织后,中国面临更为广泛和更为直接的国际竞争,实施“走出去”战略既是企业的微观投资行为也是政府的宏观管理行为。推动有比较优势的国内产业开拓国际市场、扩大利用国际资源,成为中国参与经济全球化的必然选择。但是海外投资比境内投资面临的风险更大,因此中国企业要在政府的配合下努力加强海外投资风险的识别和防范。
【关键词】海外投资风险防范
海外投资当然有许多成功的事例,然而正如上面的数据显示,在降低成本、追求利润和布局网点的过程中,由于中国企业对海外投资的投资环境和法律风险没有充足的认识,而存在诸多风险,企业损失惨重。
一、海外投资的主要风险
1.政治风险
在资源丰富的非洲和拉美等国家,政局往往很不稳定。在政权更迭之后,对外资政策也会相应发生重大变化,特别是一些激进的民族主义者掌握政权之后,他们往往对于外国投资者采取敌视政策。撕毁前任政府的正式承诺甚至书面合同,通过强制性方式剥夺外国投资者的权益的现象经常发生,令外国投资者损失惨重。也有一些国家政府的外资政策朝令夕改,令外国投资者投诉无门。
2.投资决策风险
决策的正确与否往往决定企业的目标能否实现。境外企业是在不同的国家和社会环境下活动,必须充分了解东道国的经济、政治、文化、习俗等各方面的情况,才能在此基础上做出正确的投资决策。
3.海外融资风险
中国企业海外投资普遍存在资金短缺问题,原因如下:一是金融障碍,即中国银行提供的跨国服务基本上局限于传统的常规银行业务,自身投资参股于工商企业活动的很少。由于受传统体制的束缚,中国银行还不能对中国跨国公司的海外融资起到足够的支持作用。而跨国银行的海外分支机构一般不愿支持中国海外企业的融资,担心中国企业规模小、收益低、风险大,会给银行带来损失;二是企业对国际融资环境的研究和重视不足,对国际融资环境还不熟悉,利用国际融资的能力不强。
4.政府管理及服务风险
一方面,由于中国对境外投资缺乏统一的导向、协调,各部门各地区之间以及企业之间各自为政,在有关国外一般性商务信息和政策法规的情报搜集和传递方面,还未建立一个有效的渠道,因此对外投资随意性大,造成海外重复投资、恶性竞争,影响中国境外投资的整体效益;另一方面,保护本国企业投资者境外投资利益的制度还很不完善,没有境外投资法,境外投资保险覆盖面窄,支持力度小,投资保护协定签订工作滞后。
二、海外投资风险的有效防范措施
根据商务部研究所的一项数据表明,中国在海外投资的企业65%是亏损的。吴田平认为,企业到海外投资应当建立在科学的、对目标市场全面分析论证的基础之上,特别是在选择合作伙伴和咨询机构时要保持谨慎。
1.投资前做好可行性研究
细究中国一些企业在海外投资失败的原因,常常是因为没有对项目和当地情况进行认真地考察,没有做出一个符合实际的项目可行性研究,致使项目先天不足。因此,中国企业一方面要舍得付出成本对当地实际情况进行调查研究,争取拿到各方面的数据,这是做出投资决策的前提;另一方面,要有科学的项目可行性分析程序。做可行性研究要循其规律进行,按照人们对事物的认识过程进行探询,领导者的主观臆断常常是投资失败的重要原因。
2.强化行业协会和政府的服务功能
行业协会要发挥指导作用。行业协会要教会企业如何规避风险、如何寻找合适的合作方式、如何选择投资方向、如何避免恶性竞争等。协会应该就企业拟投资国家的基本情况提供咨询和指导,有条件地,对企业海外投资过程中碰到的问题进行主动协调。
大多数发达国家设立特别金融机构,对本国投资者在海外的投资活动,用贷款或出资的方式加以支持,如美国海外私人投资公司;此外,加强对境外投资的指导和加快相关立法的建设、加强对境外投资的信息服务及对涉外企业的税收优惠保护等都是政府宏观服务的体现。
3.了解相关的法律及保险制度
中国企业在海外遇到的法律问题很繁杂。如江苏昆山一家生产童车、玩具的企业,在进入欧美市场的同时,就申请了专利和商标等知识产权的保护,但东道国市场的其他竞争者仿冒其技术,侵犯了企业的知识产权,由于缺少资金和法律援助,企业一直无力提讼。
投资的组织形式应该属于投资所在国的管辖范围,应依照该国关于投资的法律规定办理。但是,无论在哪个国家投资,从控制法律风险及限制和减少经济责任看,有限责任公司的法律形式无疑是最佳的方式。另外,海外投资保险制度的建立也有利于众多海外投资企业分散风险。
4.做好海外投资的结构性安排
如果投资目标国是美国、加拿大、欧盟等发达国家,可以限于股权、债权、服务合同等方面的常规性考虑;如果投资目标是法治欠缺的发展中国家,以股权形式投资会面临财产被当地合法侵蚀的风险。就投资的行业而言,制造业和服务业的海外扩张,为了保证制造品质量和品牌价值,对海外企业进行内部控制是有必要的;而资源性企业的产出并不是与大众市场打交道的消费品,持股反而增加企业的海外产权风险,不妨以保证资源供给为首要目标,采取无股权但有长期服务合同的形式。
另外,通过购买跨国公司股份的形式介入海外经营也是值得考虑的。依照公司法律,美国和欧盟对外国投资者的持股基本没有限制。中国公司可以通过公开购买股份,成为占较大股份的股东,进入董事会参与跨国经营。这样,外国公司在第三国获利以后,中国也能够分得一部分,这比自己去直接投资更安全。
5.加快培育国际化经营人才
海外投资是一项复杂的跨国经营活动,不仅要求经营者通晓国际投资、金融、贸易等必要的专业知识,熟悉国际惯例环境和国际市场,还要求对东道国的历史、文化背景、政治环境、法律制度、经济情况有一定的了解,幷具备较强的管理技能。因此,长远看来,中国要制订出培养人才战略,加强培养一批高素质的外向型经济人才,从而增强中国企业海外投资的竞争力。
综上所述,欲进行海外投资的企业应借助各方力量共防风险。这样才能尽量将风险控制在可以接受的合理水平内,降低因某一笔投资失误而导致企业承受灭顶之灾的可能性。
参考文献:
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关键词： 裁判文书上网；审判公开；隐私权；个人信息
中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）06-0087-08
裁判文书的公开是审判公开的应有之义，根据最高人民法院《裁判文书公布管理办法》的规定，上网亦是公布裁判文书的重要形式。2009年最高人民法院的《人民法院第三个五年改革纲要》进一步指出，要加强和完善审判与执行公开制度，研究建立裁判文书网上制度和执行案件信息的网上查询制度。正是在最高人民法院的大力推动下，裁判文书上网得到了很好的开展。最近的调研显示：923%的高级人民法院和83.7%的中级人民法院都在其网站上设有裁判文书公开栏目。①诚然，裁判文书的上网是一项落实审判公开，实现“以公开促公正”的有力措施，但伴随着网络的巨大影响力，在裁判文书逐渐透明的同时，当事人隐私所受到的威胁也会不断增加，因而，如何在公开裁判文书的过程中妥当地保护当事人的隐私权就成为一项重要问题。
在信息技术高度发达的美国，2002年通过的《电子政府法》就要求政府机关在提高公众对政府信息与服务的获取能力的同时，进行隐私影响评估，以促进对个人信息的保护。实际上，美国联邦司法会议 （The Judicial Conference of the United States）早在2000年11月就已着手研究裁判文书电子化与隐私保护的问题。2007年，我国台湾地区“司法院”也就“判决书公开兼顾个人隐私政策”举行听证会，讨论判决书公开与隐私权保护的问题。反观我国大陆，就裁判文书上网的讨论，多数声音都以“大词”表示赞同，而就裁判文书上网对隐私权可能造成的侵害却未有关注，②相关制度安排自然亦未对此作细密协调。一个明显的例子就是，目前很多法院通过网络公开的裁判文书中，既未对当事人的姓名、住址、联系电话等个人信息有所遮掩，甚至当事人的身份证号码，未成年人的姓名也“昭然若揭”，未有遮蔽。
司法的公正与权威从来不在于我们去提出如何宏大的话语，而是更深刻地蕴含在司法的每一细节当中。就此而言，裁判文书上网虽然有助于司法公开、公正、公平的实现，但我们仍不能仅仅因为裁判文书上网之利而不顾甚至放任其隐含的问题。因此，切实保护当事人及相关利害人的隐私，应当是决定裁判文书上网之命运的大事——若未对隐私的保护预先作妥善处理，则网上公开裁判文书的举措就很可能会遭到“质疑”，甚至其正当性亦会被动摇。故笔者对此问题展开研究，以期启迪司法，为妥当协调二者的关系提供思路。
一、充分尊重当事人的选择权原则
就目前各地法院网上公开裁判文书的实际情况来看，通过网络所公开的裁判文书基本上都是那些经公开审判案件的裁判文书。也就是说，非公开审判的裁判文书大多未予公开。不公开审理案件的裁判文书不得通过网络公开的做法当然是正确的，③但能否说，只要是公开审理案件的裁判文书都可以通过网络予以公开？
在笔者看来，正是这一疑问遮蔽了我们在讨论网上公开裁判文书时对隐私保护问题的关注。由于公开审判的案件，任何公民都是可以申请旁听的，因而这似乎也就意味着，在此类案件中，当事人的隐私已经存在被公开的可能，所以很多人就想当然地认为，将公开审判案件的裁判文书上网并不会侵害当事人的隐私。
然而，这样的推断并不正确。首先，我国现行法所规定的公开审判案件的范围过于宽泛，这就导致很多原本不应公开审理的案件被不恰当地公开了。比如现行法没有将婚姻等人事诉讼纳入必须不公开审理的范围，这就导致诸如离婚等本不应公开审理的案件常常会被公开审理。④此时，当事人的隐私在公开审理的过程中就已经被不当地公开了，而通过网络对裁判文书的进一步公开，则无疑会将这一侵害予以扩大，显属不当。
其次，法庭的公开审理与通过网络的公开传播，二者对当事人利益的影响也是有重大不同的。据笔者观察，虽然公开审理的案件是允许群众旁听的，但在绝大多数公开审理的案件中，除了近亲属以外，实际上并不会有群众来旁听。正如我国台湾地区学者所言，国民实际上大多未监控民事审判，即使民事审判庭的旁听者，也常常不对其系争之问题多加关心。⑤事实上，相关调查也表明，普通群众并没有主动去旁听案件的意愿。⑥因此，公开审判的案件也并不必然意味着当事人的隐私会被公开，而且随着时间的推移，参加旁听的群众对于案件情况是会逐渐淡忘的。⑦但是网上公开的裁判文书却会永久地存在，并且对任何人都开放。这样一来，人们就可以通过技术来整合、汇集当事人的“个人信息”，使任何人在任何时候都可以知晓相关信息。⑧这种威胁显然是法庭的公开审理所没有的。换言之，公开审判与通过网络或其他方式公开裁判文书，二者是有很大差异的，只有极为麻木的人才会对两者在现实世界里的差别视而不见。⑨正是由于这一差异的存在，所以以研究网络时代的隐私权保护见长的Solove 教授就强调指出，我们应当对此时的信息公开问题予以重新审视。⑩
当然，从根本上说，上述疑问的解决需要以对公开审判制度，特别是公开审判的意义有一个正确的认识为前提。目前司法界普遍站在司法本位的角度，将审判公开制度的价值定位为维护司法公正、加强司法民主、提升司法权威，而对于公开审判制度对当事人的权利保障价值的认识则相对淡薄。B11由此就导致在网上公开裁判文书的问题上，很多法院都只将其视为是“加大法院审判、执行工作的透明度，切实增强法制宣传效果”B12的一种工具，而未对裁判文书上网中当事人的利益予以重视。这显然是存在重大缺失的。
直观而言，审判公开制度体现了国家审判权的运作方式。从现行法来看，我国审判公开制度也确实被定位为“权力”范畴。B13但是从深层次上看，审判公开制度却渗透着确认和保护公民权利的精髓。正如有论者所言：公开审判制度虽然规定的是规范法院、法官的审判行为准则，但就其本质而言却是源于公民权利，并服务于公民权利。B14因此，审判公开制度是对审判权的监督和制约，是对当事人权利和审判程序公正的一种保障，应被定位为当事人的一种权利，而非法院的一项“权力”。
事实上，从产生的历史背景看，公开审判也是被作为当事人的一项权利来看待的。B15欧洲中世纪盛行的宗教裁判本质上是秘密裁判，它为司法专横、法官擅断提供了极大的空间。在贝卡利亚倡导的公开审判思想问世以后，为保障当事人获得公正的裁判，公开审判原则在各国相继确立。当今国际社会所公认的《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约也都把公开审判制度从审判权的行使方式转变为公民的权利加以确认。B16既然作为审判公开之方式的网上公开裁判文书的出发点及最终目的都是为了保障当事人的利益，那么对于案件当事人来说，决定是否公开相关的裁判文书就是其享有的一项权利。换言之，是否在网上公开裁判文书，公开哪些内容，公开的程度，都应该取决于当事人的意愿，法院不能依所谓的“职权”而越俎代庖。
而且，在厌诉、无诉的中国传统文化下，卷入诉讼，不论是原告抑或被告，亦不论是胜诉或是败诉，都不见得是件光彩的事。如果败诉了，当然是承认自己有过错；即便是胜诉了，也可能会落下好斗、争强好胜的“坏名声”。事实上，纠纷，尤其是民事纠纷，在实质上仍属于当事人的私事，不当然地具有公共性质，因而围绕纠纷解决而形成的裁判文书，亦不当然地具有公共性质。就此而言，网上公开裁判文书就与当事人的利益具有重大关联，自然理应得到当事人的同意。
因此，笔者认为，裁判文书的全文上网原则上应首先征求当事人的意愿：如果当事人愿意公开，则应按照其意愿进行公开；如果当事人不愿意公开，则除非有其他更重要的理由，否则就不应当公开。事实上，充分尊重当事人的意愿，也是个人信息主体自决权（individual’s control of information）的要求。B17
二、比例原则下的隐私权与知情权之协调
在决定是否通过网络公开裁判文书时，征求当事人的同意实际上是尊重当事人隐私权的体现。但当事人的隐私权亦非绝对，其仍要受到社会公共利益的限制。而在网上公开裁判文书的过程中，社会公共利益又往往是通过知情权的形式出现的。
在普通民事案件中，由于其实质是当事人的私人纠纷，通常不会涉及社会的公共利益，即此时原则上不能承认社会公众对民事案件的裁判文书享有知情权。但是在一些公益诉讼以及刑事诉讼中，相关的裁判文书就可能因为具有公共性质，而会涉及公众的知情权问题。特别是在刑事诉讼中，由于《刑事诉讼法》以保护国法（刑法）为目的，关涉公共利益。B18因而，相较普通民事诉讼而言，刑事诉讼具有更为强烈的公共服务功能。B19香港特别行政区法律改革委员会隐私问题小组委员会亦认为，刑事定罪记录是公共记录，而不可能是私事。B20
这里需要指出的是，不能仅仅因为刑事案件与公共利益有关而将刑事案件裁判文书的所有内容全部上网。从社会的角度来看，使公众知晓刑事案件的相关情形主要是为了预防犯罪。但是，当刑事案件的被告人被判处刑罚后，其通常已经失去再次威胁公共安全的能力了。相反，一览无遗地公开裁判文书，则很可能会使被告人遭受“双重处罚”——在刑期执行完毕后，无法正常返回社会。正如法国国家资料处理及自由委员会主席Gentot所指出的那样：虽然有很充分的理由去公开关于判刑的资料，但是汇编、储存及保管这些刑事纪录的过程必须保密，否则诸如重新融入社会及更生精神等重要价值（简单来说，就是忘记过去的权利）便会严重受损。B21
在著名的Lebach案中，德国法院也特别强调了“使罪犯重新融入社会”这一利益的重要性。联邦宪法法庭指出：即使是一个罪犯，其仍然是社会的一个成员。他的人格权依旧受宪法保护。如果有关罪犯已被检控并被刑事法庭判定有罪，那么引起公众关注的罪行，在事实上已经按照公众利益的需要而受到了社会的应有处罚。因此，在正常情况下没有充分理由再去增加、继续或再次侵犯该罪犯的私人领域。B22德国联邦之所以高度关注被告人的隐私，并将被告人重返社会的问题作为考量是否公开被告人信息的一项重要衡量标准，主要是因为个人的再社会化是人格权所保护的重要权利，其目标是使被公开的对象能够在社会中立足并适当主张权利。因此，此种权利若遭受相当程度的损害，即构成对其人格权的侵害。B23
上述认识在其他国家亦被赞同。在Melvin v. Reid 案中，美国法院总结认为，凡是那些已经努力改过自新的人，社会都应该让他在正确的道路上继续前行，而非让他重返羞耻或罪恶的生活。B24在Briscoe v .Reader’s Digest Association Inc. 案中，法庭则进一步解释说：“法律程序一旦终止，而疑犯或罪犯亦已经被释放，公开疑犯或罪犯的身份通常无助司法工作。公开他的身份不再能够引导证人挺身而出，亦不再对受害人有帮助。除非他另外做出一些与该事完全无关的事情，使他再次受到公众注意，否则这样做对公众的唯一‘好处’通常只是满足公众的好奇心。”B25新西兰的判决也特别指出，已公开的事实（例如过往的定罪纪录）随着时间的推移，是可以变为私人事实的。B26英国《1998年资料保护法令》（Data Protection Act 1998）则规定，关于个人刑事纪录的资料属于七类不能公开的“敏感个人资料”之一。
必须强调的是，即使是在刑事诉讼中，上述介绍仅表明网上公开裁判文书也应对被告人的隐私权予以适当关注，而不是说基于隐私权的保护就可以将相关裁判文书一概不予公开。换言之，如果裁判文书中既含有不应当公开的隐私内容，又包含有应当公开的公共内容，那么比较妥当的做法就是：在公开之前，对裁判文书作技术处理。这就是所谓的可分割性原则。自比较法而论，很多国家的信息公开立法都体现了这一原则。比如《日本行政机关拥有信息公开法》第6条第一款规定：“被请求公开的行政文件中记录有不公开信息时，记录有该不公开信息的部分容易被区分和除去的，行政机关的首长应将已除去该部分内容后的其他部分向公开请求人公开。但是，除去该部分内容后的其他部分未记录有意义的信息的，不受此限制。”实际上，我国《政府信息公开条例》第22条也规定：“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”立法之所以确立可分割性原则，其主要目的是为了保证隐私利益不受影响的前提下，充分保证公众知情权的实现。可见，可分割性原则合乎比例原则，是一种比较妥当的利益平衡方案。
三、个人信息的“可识别性”原则
适用可分割性原则的前提是判定裁判文书中的哪些内容属于不应公开的隐私信息？而作此判断的标准就是个人信息的“可识别性”。所谓“可识别性”，就是指个人数据信息与其主体存在某一客观确定的可能性，即通过这些数据信息能够把当事人直接或间接地辨认出来，不论是单个的还是集合的，也不论是主体自己显示的，还是他人通过一定方式推演出来的。B27据报道，1999年美国新罕布什尔州的一位高中生被害，凶手就是从网上购买到她的社会保障号码进而查到她的地址才找到她的。B28在我国台湾地区，也曾频繁发生歹徒利用所掌握的个人信息进行敲诈勒索的案件。B29由此可见，在网上公开裁判文书的过程中，我们应当特别注意保护那些具有“可识别性”的个人信息。
那么，裁判文书中哪些内容属于具有“可识别性”的个人信息，对此的判断需要就个案的具体情形来决断。不过，域外相关做法也值得参考。1974年美国《隐私权法》规定，个人记录是指“行政机关根据公民的姓名或其他标识而记载的一项或一组信息”。其中，“其他标识”包括别名、照片、指纹、音纹、社会保障号码、护照号码、汽车执照号码以及其他一切能够用于识别某一特定个人的标识。而从美国的司法实践来看，下列隐私受到隐私权保护：婚姻状况、子女地位和合法性、福利救济、家庭纠纷与名誉、身体健康状况、出生日期、、国籍状况、社会保险号、刑事犯罪历史、性取向等。B302007年12月1日生效的联邦上诉程序规则、联邦破产程序规则、联邦民事程序规则和联邦刑事程序规则，则要求将法院文书档案中的下列个人身份信息予以屏蔽：个人的社会保障号码、纳税人识别号、未成年人的姓名、金融账户号码、出生日期以及在刑事案件中的家庭住址。实际上，我国的一些法院也规定，裁判文书涉及当事人通讯地址、家庭情况、身份证号码和企业代码的一律删除。B31
在此需要专门讨论的是，当事人，尤其是自然人的姓名是否也应当予以屏蔽，从我国现有情况来看，即使是做得比较好的法院也没有将裁判文书中当事人的姓名予以遮蔽。比如，按照河南省的做法，如果当事人为自然人的，仍应保留当事人的姓名、性别和年龄。
在我国台湾地区，早在1998年网上公开裁判书全文时就对当事人栏后的出生年月日、身份证号、住址予以了删除。从2003年6月起，则开始遮隐裁判书全文中的身份证号，2005年10月又对当事人住址的乡、镇、街道名予以了遮蔽。但民众仍不断反映，因裁判书中公开姓名造成其困扰，希望进一步遮隐姓名。为此，“司法院”经多次开会研商后，决定裁判书公开宜尽量隐匿个人资料，以兼顾当事人隐私。于是，2007年台湾地区“司法院”规定，除律师、公司、机关行号等不替换外，其余当事人的姓名均以“甲OO”、“AOO”等代号依次替换。B32也就是说，裁判文书中的自然人姓名也应予以遮蔽。不过，这一做法却引起了岛内媒体和学界的强烈反对。媒体和学者认为，此举使判决缺乏可读性，并不当限制了新闻采访权利和民众的“知情权”。B33因而，在2008年5月提出的“法院组织法修正草案”又对此特别提出修正，要求仍应公开自然人的姓名。2010年11月29日，台湾地区“司法院”新通过的有关裁判书公开方式的修正案规定，即日起，民众可以直接以当事人的姓名查询11月26日以后公开的裁判书。
其实，自比较法而论，就是否应当公开当事人姓名的问题，各个国家和地区并未统一。比如，澳门特别行政区高等法院通过网络公开的判决书中就用甲、乙、丙等类似的符号来代替当事人姓名。另外，日本、英国的法院在网上公开判决书时，也会用A、B来替代当事人的姓名。而德国的法院在以网络形式公开判决书时，则干脆仅以“原告”、“被告”等称之。但是，美国、加拿大、澳大利亚等国的法院在网上公开裁判文书时却没有将当事人的姓名予以遮蔽。
应当说，单纯公开姓名一般是不构成侵权的，但在裁判文书中公开姓名，却可能会使公众将姓名与案情相互对照，从而识别出当事人的身份，进而有损其名誉或使其受到其他不利影响。换言之，由于姓名是具有“可识别性”的个人信息，B34因此，在公开裁判文书的同时一并公开姓名，在很大程度上就会使原本属于私人的诉讼和判决变为公开。所以，荷兰国家登记署就主张，在出版判决时，应将当事人姓名从判决中隐去。B35
除了姓名、身份证号等具有“可识别性”的个人信息以外，还有一些虽不具备“可识别性”，但若被公开则很可能会损害个人利益的信息也是需要保护的。比如，民事判决中高额的损害赔偿金以及离婚案件中的具体细节，都不应当通过网络予以公开，以免危及当事人的人身安全。实际上，日本《信息公开法》第5条第1项所规定的不公开的信息也包含两个部分，即“与个人相关的信息中，包含姓名、生日以及其他可以识别特定个人的信息（包含与其他信息相互对照时可以识别特定个人的信息）或虽不能识别特定的个人信息但因公开可能损害个人权利利益的信息。”而高额损害赔偿金以及离婚案件中具体细节的公开，就很可能会给当事人的利益带来危险。
当然，基于隐私保护的需要而在裁判文书中隐去当事人的姓名等个人信息亦非绝对。实际上，是否隐蔽当事人姓名的问题主要还是一个利益衡量的问题。因此，基于公共利益的考虑，有些当事人的姓名等个人信息是应当被公开的，比如公众人物或者公益诉讼中当事人的姓名就有必要公开。如此看来，个人信息的“可识别性”就不仅仅是一个单纯的事实认定问题，亦有了价值判断的色彩。而决定这一价值判断的基本标准就是“比例原则”。B36
四、“被动”人群的特殊保护
除了当事人的隐私权需要保护以外，还需对一些特殊群体的隐私保护问题予以特殊关注。首先是刑事案件被害人的隐私保护。应当承认，无论案件的性质如何，被害人的隐私都不属于社会公众知情权的对象。申言之，对于被害人及其家属而言，被害人的姓名、地址及其他个人信息，都是可以让其感到尴尬或悲伤的讯息；而对于社会公众而言，被害人的信息只不过是其闲聊的话题而已。特别是性犯罪等暴力犯罪的被害人，不加遮掩地对其个人信息予以公开，无异于对其精神的再次伤害。在Regina v. Canadian Newspapers Co Ltd.案中，B37加拿大最高法院就认为，为保护被犯的人的身份，使其不会因为被广泛报道而精神受创，引致尴尬和受辱，并希望借此以鼓励他们挺身而出举报罪案，所以应当禁止性犯罪案件受害者的资料。正是由于认识到被害人隐私权保护的特殊需要，所以欧洲议会部长委员会曾专门建议各成员国的政府按照下述指引，检讨国家的法例及实际做法：“政府制订（与调查和审讯刑事案有关的）资料政策和公共关系政策时，应该适当地考虑到有需要保护受害者，以免有过分影响他的私生活或尊严的报道出现。如果有关罪行的类型或受害者的特殊地位（或他的处境和人身安全）令他需要受到这种特别保护，判决前的审讯便应该以非公开形式进行，否则当局应该在适当的范围内限制个人资料的披露或；当表面上有这个需要，特别是如果案件涉及有组织罪行的话，受害者及其家人便应该受到有效的保护，以使他们不会受到恐吓，也不用面对作案者报复的危险。”B38
其次是证人的隐私权问题。在R v .Socialist Worker Printers and Publishers Ltd. exparte AG案中，Widgery大法官指出，“如果庭审是公开的，而只有证人的姓名没有披露，则公众旁听所带来的好处几乎是齐备的，因为此时公众唯一不知道的是证人的名字。但很多时候除了因为病态的好奇心之外，公众根本不理会证人的名字。审讯的实际进程，即被告人成功辩护与否，也不取决于这些事情。”B39在笔者看来，即便为了确保证人证言的真实性，要求证人应当出庭，但也不能认为可以将证人的隐私通过网络的方式无限制地、永久性地公布于众。如果是这样，就会阻吓很多证人出庭作证。正是基于这样的考虑，加拿大《刑事法典》第486（4.1）条就规定，法庭可以在任何刑事法律程序[但与法典第486（3）条所指明的罪行有关的法律程序除外]颁令，指示不得在任何文件或广播时段公开受害者或证人的身份（或公开可以披露他们身份的资料）。
最后是未成年人的隐私权问题。鉴于儿童心智发育不完全，辨识能力低下，容易受到不法侵害，因此，很多国家的立法都对儿童的隐私权利给予特殊保护。B40比如，美国早在1998年就制定了《儿童网上隐私保护法》。在我国，虽然《未成年人保护法》对儿童的隐私给予了一定的保护，但是就网上公开判决书的实际情况来看，很多离婚判决书、调解书都没有将未成年人的姓名等个人信息予以隐蔽，未成年子女的个人信息被毫无保留地通过网络公开了。这显然存在极大风险，并且也不利于儿童的成长，必须予以纠正。
事实上，之所以要对被害人、证人以及未成年人的隐私给予特殊保护，根本的原因仍在于维护其对个人信息的自决权。因为被害人、证人参与诉讼，并由此而使其个人信息被载入案件的裁判文书，均非其自愿的结果。换言之，被害人、证人参与诉讼是“被动”的，因此有必要保护其信息自决权。而作为未成年人而言，由于其尚不具备完全行为能力，无完全的认识和判断能力，因此，未成年人的个人信息被载入裁判文书也是缺乏自愿的。
五、调解书的不公开原则
在我国，法院调解曾一直被视为人民法院行使审判权的一种方式，甚至被基层法院作为解决民事纠纷和轻微刑事案件的一种主要工作方式。由此就导致在实践中经法官主持而达成的调解书会被当然地视为法院裁判文书的一部分。因此，网上公开裁判文书也就自然地包含了调解书的公开。比如《巢湖市中级人民法院裁判文书网上公布管理暂行办法》第3条就明确规定：“本办法所称生效裁判文书是指本院办理的诉讼案件和执行案件所作出的生效判决书、调解书和裁定书。”又如上海高级人民法院制定的《全市法院关于涉外商事、海事生效法律文书上网规范》也明确规定，生效的涉外商事、海事案件的判决书、裁定书及调解书都应在中国法院涉外商事海事审判网上。实际上，我们通过很多法院的网站也能查阅到大量的调解书。
基于纠纷的性质特别是民事纠纷的私人性质，如果法院是在当事人自愿的基础上进行调解，则实属正当。但问题在于，由此而达成的调解书是否就必然要求公开？从本质上说，调解是双方当事人合意解决纠纷的活动，属于意思自治的范畴，法院只是居中斡旋，或者提出解决方案，以促使当事人达成合意。B41“像这种第三者（调解者）始终不过是当事人之间自由形成合意的促进者，从而与能够以自己的判断来强制当事人的决定者区别开来的场面，可以视为调解过程的基本形态”。B42可见，调解与审判在本质上是两种根本不同的解决纠纷的方式，调解并不属于法院行使审判权的方式。因此，我们完全可以将调解书理解为当事人在纠纷发生后达成的一项协议。既然调解书本质上是属于“私契”，则又有何自动公开之理？就此而言，审判公开并不意味着由法院主持的调解也要公开，或者说，网上公开裁判文书并不当然包含调解书的上网。当然，如果当事人愿意在网上公开调解书，则另当别论。
六、结论与建议
学者曾将网上公开裁判文书视为最低限度的司法公开要求，同时也是一项惠而不费的并具有实质意义的司法改革举措。B43然而，福祸相依，网上公开裁判文书在便利知情权实现的同时，也对隐私权造成了重大威胁。就此而言，化解网上公开裁判文书风险的关键就在于妥当地协调知情权与隐私权的矛盾。
在现代社会，基于人性尊严之维护、个人主体性之确保以及人格之自由发展，隐私权已经成为人民不可或缺的一项基本权利。因此，基于隐私权的特殊价值，笔者主张当事人对于裁判文书的全文上网享有同意权。当然，如果裁判文书涉及公共利益，B44则当事人的隐私权亦应受到限制。但是这一限制应当符合比例原则，不得过度。按照比例原则的要求，笔者引入了“可分割性原则”来协调隐私权与知情权的冲突。也就是说，即使是基于公共利益的需要，应当通过网络公开裁判文书，那么对于当事人的姓名、生日以及其他可以识别特定的个人的信息（包含与其他信息相互对照后可以识别出特定个人的信息）或虽不具备“可识别性”，但若被公开则很可能会损害个人利益的信息也不应予以公开。此外，被害人、证人、未成年人这类“被动”人群的隐私利益应予特殊保护。最后，基于调解书的“私契”性质，笔者亦不主张通过网络来予以公开。
注解
① 万学忠：《中国司法透明度年度报告 公开裁判文书给力》，载《法制日报》2012年2月21日。
② 苏力教授虽然对裁判文书的上网提出了质疑，但也主要是从成本与收益的比较视角来展开的。参见苏力：《谨慎，但不是拒绝——对判决书全部上网的一个显然保守的分析》，载《法律适用》2010年第1期。
③ 但也有不同意见，认为不公开审理与不公开判决是有差异的。参见李友根：《裁判文书公开与当事人隐私权保护》，载《法学》2010年第5期。
④ 参见郭美松：《民事公开审判原则的相对性》，载《理论与改革》2005年第1期。
⑤ 参见邱联恭：《程序制度机能论》，三民书局1996年版，第243页。
⑥ 罗小平：《当事人不公开审理选择权的探讨》，载中国知网（中国优秀硕士学位论文数据库）：江西财经大学2006年硕士学位论文，第17页。
⑦ Dep’t of Air Force v. Rose， （1976）425 U.S. 352， 380-81.
⑧ Anita L. Allen， Dredging Up the Past： Lifelogging， Memory， and Surveillance， （2008）75 U. CHI. L. REV，p.47.
⑨ E Paton-Simpson， Private Circles and Public Squares： Invasion of Privacy by the Publication of “Private Facts”， （1998） 61 MLR ，p.327.
⑩ Daniel J. Solove， Privacy and Power： Computer Databases and Metaphors for Information Privacy， （2001）53 STAN L. REV. p.1456.
B11 江西省高级人民法院课题组：《公开审判制度调查报告》，载《法律适用》2007年第7期。
B12 参见《合肥市中级人民法院裁判文书网上公布试行办法》、《巢湖市中级人民法院裁判文书网上公布管理暂行办法》、《安徽省高级人民法院裁判文书网上公布试行办法》。
B13 参见《宪法》第125条。
B14 参见张永泉：《司法审判民主化研究》，中国法制出版社2007年版，第162页。
B15 李婵媛：《寻找“公开审判”的黄金分割点》，载《湖南公安高等专科学校学报》2008年第5期。
B16 [美]韦恩·R.拉费弗等：《刑事诉讼法》（下），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1196页。
B17 Caren Myers Morrison， Privacy， Accountability， and the Cooperating Defendant： Towards a New Role for Internet Access to Court Records， New York University Public Law and Legal Theory Working Papers， 2008， p.34.
B18 [日]高木丰三：《日本民事诉讼法论纲》，陈与年译，中国政法大学出版社2006年版，第13页。
B19 陈智：《民事公开审判制度的理论探讨及实证研究》，载中国知网（中国优秀硕士学位论文数据库）：苏州大学2008年硕士学位论文，第8页。
B20 参见《侵犯私隐的民事责任》11.65、11.70。
B21 Michel Gentot， Access to Information and Protection of Personal Data， in the HK Privacy Commissioner’s Office： 21st International Conference on Privacy and Personal Data Protection， 14 september 1999， p.207.
B22 B S Markesinis， A Comparative Introduction to the German Law of Torts， Oxford： Clarendon Press， 1994， p.390.
B23 参见陈耀祥：《论大众传播媒体报道SARS疫情与人格权保护之冲突》，载《台湾海洋法学报》2004年第2期。
B24 297 P 91， p.93 （Cal Dist Ct App， 1931）.
B25 57 ALR3d 1， p.9.
B26 Tucker v. News Media Ownership Ltd （1986） 2 NZLR 716 ，pp.731—733.
B27 蒋坡主编：《个人数据信息的法律保护》，中国政法大学出版社2008年版，第4页。
B28 前引B27，第22页。
B29 参见田禾主编：《亚洲信息法研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第143页。
B30 李广宇：《政府信息公开诉讼：理念、方法与案例》，法律出版社2009年版，第97—98页。
B31 参见《巢湖市中级人民法院裁判文书网上公布管理暂行办法》第6条。
B32 资料来源：http：///article.php？template=article_content&job_id=123905 &article _category_id =2070& article_id=60107，访问时间：2012年3月1日。
B33 李惠宗：《裁判书上网公开与个人信息自决权的冲突》，载《月旦法学杂志》第154期。
B34 参见王志荣编著：《信息法概论》，中国法制出版社2003年版，第331页；前引B29，第89—90页。
B35 徐昕：《信息时代的民事诉讼：一个比较法视角》，载《司法改革论评》（第2辑），中国法制出版社2002年版。
B36 对于比例原则的展开，详见蔡宗珍：《公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》1999年第62期；姜昕：《比例原则研究：一个的视角》，法律出版社2008年版。
B37 52 DLR （4th） 690 （1988）.
B38 Recommendation No R（85）11 of the Committee of Ministers to Member States on the Position of the Victim in the Framework of Criminal Law and Procedure， adopted on 28.6.1985.
B39 （1975） 1 QB 637， 651-652.
B40 参见张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第221页。
B41 刘敏：《论司法公开的扩张与限制》，载《法学评论》2001年第5期。
B42 [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第13页。
B43 参见贺卫方：《建设透明法院》，载《南方周末》2003年5月8日；贺卫方：《判决书上网难在何处》，载《法制日报》2005年12月15日。
B44 这种公共利益首先是基于裁判文书的性质而生的，比如刑事案件的裁判文书就要比民事案件的裁判文书要更可能会涉及公共利益。另外，即使是民事案件的裁判文书也可能会因为法学研究的需要而涉及社会公共利益。正如患者的隐私也可能会因为医学研究之公共利益的需要而被公开。但这种公开显然是应当受到限制的。协调二者的基准即是比例原则。
Restraint of Right to Privacy on Publication of Case Judgments Online
HUANG Zhong
