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宪法诉讼制度范文1
针对在司法实践中存在的一些模糊认识,《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干意见》第107条对民事诉讼法第97条第三款做了明确化,即
(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的;
(2)需要立即制止某项行为的;
(3)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;
(4)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
并且该解释第106条规定人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。其后最高人民法院又了在经济审判中严格执行民事诉讼法的若干规定第16条规定先予执行的裁定,必须经当事人书面申请,开庭审理后方可作出。
我国《民事诉讼法》第97条规定,人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:
(一)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
(二)追索劳动报酬的;
(三)因情况紧急需要先予执行的。
第98条对先予执行应符合的条件做了规定:
(一)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;
宪法诉讼制度范文2
[关键词] 诉讼时效期间 缺陷 立法完善
诉讼时效制度的目的在于稳定法律秩序、促进经济流转正常运行、敦促权利人及时行使权利。我国诉讼时效制度存在的问题颇多。法律对于诉讼时效的规定过于简单,不明确,可操作性不强,其中,普通诉讼时效期间太短、普通诉讼时效期间的起算不明确是比较突出的问题。司法实务部门理解不一,适用起来五花八门,司法效果与制度目的背道而驰的情况时有发生。研究和解决存在的问题具有现实意义。
一、普通诉讼时效期间太短,是我国诉讼时效制度的最大缺陷
(一)缺陷分析
从诉讼时效期间的发展历史来看,罗马帝国的晚期规定的消灭时效为30年,早期的德、法、奥地利效仿罗马法,亦规定30年,随着经济的发展,诉讼时效期间有缩短的趋势,晚期的瑞士、意大利民法规定的诉讼时效为10年,德国2002年的债法由30年普通诉讼时效改为3年。现在,法国民法典规定的普通诉讼时效期间为30年;瑞士、意大利民法规定的普通诉讼时效期间为10年;日本民法典规定普通诉讼时效期间债权为10年,非债权的财产权为20年。我国民法规定的普通诉讼时效期间为2年,比上述国家的规定均要短,不符合世界诉讼时效立法的现状。
我国《民法通则》规定2年的普通诉讼时效期间是照搬前苏联的立法,属计划经济的产物,是社会主义建设过程中存在的浮夸、不切实际在立法上的表现。我国2年的普通诉讼时效期间的规定,与我国的经济发展水平、民事流转速度不相适应,从而导致诸多问题,具体表现在如下:
1.不利于维护债权人利益,浪费了大量的司法资源。大多民事案件都有诉讼时效之争,是否超过诉讼时效,往往成为决定案件胜负的决定因素。许多权利人在诉至法院之时,就超过2年的普通诉讼时效期间。债务人因诉讼时效的抗辩而“依法”逃避自己应履行的义务的案件经常发生。
2.有损社会诚信和社会和谐。“欠债还钱,杀人偿命”是中国人传统的价值观。超过2年诉讼时效期间的债权,不受法律保护,普通民众是接受不了的。许多民众不知道2年诉讼时效期间的规定,即使了解该法律规定,基于中国人信奉“温情”“面子”的观念,不一定会在2年够短时间内,采用重新确认债务、催讨等手段中断诉讼时效或诉至法院,债权人基于法律规定不得不诉,有损社会和谐。少数债权人在法律范围无法实现债权的情况下,常常诉诸私力救济,造成社会混乱。
3.易被恶意利用,侵吞他人财产。债权诉讼时效超过,即丧失胜诉权,尽管实体债权没有丧失,但债务人往往不再履行债务,债务人就“合法”地侵吞了他人资产,特别是国有企业、国有金融机构的资产,损害了国家、集体、他人利益。我国银行不良贷款数额惊人、居高不下,催收工作受到银行高度重视,而对于催收工作人员而言,如何保全诉讼时效,又是催收工作中最重要部分。由于我国诉讼时效制度的不完善和不合理,实务中理解和适用又不统一,催收工作人员往往无所适从,尽其全力也难免有漏网之鱼,致使国有资产流失。
诉讼时效制度设立之目的在于促进经济流转、催促债权人及时行使权利,然而,由于时效期间太短,实际起到的作用是增加债权人保全诉讼时效的成本,浪费司法资源,损害债权人利益,甚至成全不诚信的逃债以及借此侵吞国有资产。
(二)制订司法解释,以诚实信用为原则,赋予法官自由裁量权,解决当前现实问题
为了解决普通诉讼时效期间规定太短的问题,最高人民法院颁布了多个司法解释,其中比较典型的有法复(1997)4号《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应当受法律保护问题的批复》和法释(1999)7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》。法复(1997)4号《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应当受法律保护问题的批复》规定:“根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神,对超过诉讼时效期间,当事人双方就原债务达成还款协议的,应当依法予以保护。”法释(1999)7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》规定:“根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第90条规定的精神,对于超过诉讼时效期间,信用社向借款人发出催收到期货款通知单,债务人在该通知单上签字或者盖章的,应当视为对原债务的重新确认,该债权债务关系应受法律保护。”这两个司法解释体现最高人民法院依诚实信用原则对诉讼时效期间届满后的债权进行保护。类似的审判指导意见还有:《最高人民法院经济审判庭关于广西第四地质队、吴进福诉广西玉林地区饮食服务公司、玉林地区商业局购销麻袋合同货款纠纷一案是否超过诉讼时效问题的复函》,即批复因客观原因不能主张权利可以延长诉讼时效;银广夏证券民事赔偿案延长3个月时效等。
前述司法解释及批复是最高院针对个案作出的,普遍适用的效力差,同时,适用的条件较苛刻,实践中难以达到,如法复(1999)4号批复和法释(1999)7号批复,由于超过诉讼时效的债务不具有法律强制力,理性的债务人,特别是恶意讨债者,一般是不会确认已过诉讼时效的债务或达成新的还款协议来约束自己。故对于修正诉讼时效期间过短的作用有限。笔者认为最高人民法院应就延长诉讼时效期间出台一个系统、全面的司法解释,将诚实信用原则确定为延长诉讼时效期间的基本原则,同时赋予法官自由裁量权,以扩张诉讼时效延长制度的适用。
我国《民法通则》第137条对诉讼时效延长制度作了规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”其中的“有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间”的规定,赋予了法院延长诉讼时效的权力,也是最高人民法院制定司法解释的依据。何谓“特殊情况”呢?至少要包括如下情况:(1)恶意利用诉讼时效制度逃避债务的;(2)基于特殊亲情关系成立的债权债务;(3)不计利息的民间借贷;(4)利用诉讼时效制度侵吞国有资产等。
(三)完善立法,确定诉讼时效期间为五年
通过制定司法解释来修正时效过短的缺陷,实为权宜之计,因为赋予法官较大自由裁量权,这将要承受法官的道德风险,也使法律预期程度降低。通过立法,修改普通诉讼时效的期间,才是根本之道。
普通诉讼时效的期间具体规定多长为宜?需要综合考察如下因素:(1)我国传统的商业习惯和道德价值观,相对于其他资本主义国家,我国债权人对债务人要宽容;(2)我国的经济发展程度,我国尚属于发展中国家,经济发展程度比德、法、意、日等国都要低;(3)民事流转速度,其与经济发展程度、经济增长速度成正比;(4)立法的前瞻性,法律是调整制定之后的法律关系,因此需用发展的眼光看问题;(5)借鉴外国立法例,进行国家间的横向比较。然而,这并不是一个可以量化计算的问题。梁慧星先生主持编制的《中国民法典(草案建议稿)》第197条规定:“普通诉讼时效期间为三年”。笔者认为三年似还嫌过短,在综合考虑前述因素,结合笔者经办的大量实际案例,建议我国未来的民法典规定普通诉讼时效为五年,更显合适。
二、诉讼时效的起算规定不明确,是我国诉讼时效制度的又一缺陷
(一)缺陷分析
诉讼时效的起算,即诉讼时效开始计算的时间。我国《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算”(我们可称之为“侵害说”)。除这一极其原则性的规定外,我国法律关于诉讼时效期间的起算另无具体的规定。其缺陷主要表现在四个方面:
第一,只有原则性规定,没有特殊性规定,致使法律适用争议颇大、标准不统一。
第二,诉讼时效制度适用于债权,债权包括合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债四类,在无因管理之债中,不存在“侵害”问题,以“侵害说”为原则不能涵盖所有的债权类型。
第三,在一些情况下,债权人只知道自己的权利被侵害,但不知道侵害人是谁,则无法行使权利,显然以“权利人知道权利被侵害”作为时效的起算点是不合理的。
第四,“知道”与“应当知道”是主观的,在有些情况下义务人难以举证证明,法官在认定时,随意性也较大。
(二)制订司法解释,解决现实问题
在《民法典》出台之前,最高人民法院借助司法解释解决实务中急待解决的法律适用问题,无疑是务实之做法。总结实践经验,建议最高院司法解释可对以下特殊情况的诉讼时效起算问题作出规定,以统一适用。
1.分期履行合同的时效起算点。对此问题,存在三种不同的观点。观点一认为分期履行的合同,诉讼时效期间从最后一笔债务履行期限届满之次日起计算。观点二认为分期履行的合同,诉讼时效期间从每一笔债务履行期限届满之次日起计算。观点三认为,分期履行的合同,分期履行的债务具有独立性的,诉讼时效期间从每一笔债务履行期限届满之日起计算。观点一是合理的,因为基于同一合同所约定的债务具有整体性、分别起算会割裂合同的整体性、损害债权人利益,分期履行合同的诉讼时效应从最后一笔债务履行期限届满之次日开始计算。
2.未定履行期限的合同的时效起算点。对此问题,存在两种不同的主张,一种主张认为应从请求权发生时(即债权成立时)开始计算;另一种主张认为应从债权人向债务人明确的债务履行期届满时开始计算或是债务人明确向债权人表示拒绝履行债务之时开始起算。第二种观点较为合理,因为在未定履行期限的债权中,期限未确定或债务人未确定表示不履行债务,则应属履行期未届满的情形,不存在权利被侵害的问题。《广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》第三条的规定可资司法解释借鉴,即:“债务没有约定履行期限的,诉讼时效的起算根据以下情形确定:(1)债权人要求债务人履行债务,并向债务人明确债务履行期限的,诉讼时效从债权人确定的履行期限届满之日起计算;(2)债权人要求债务人履行债务,债务人明确表示拒绝履行的,诉讼时效从债务人表示拒绝履行之日起计算;(3)债务人向债权人出具了履行债务计划,债权人没有异议的,诉讼时效从履行计划载明的最后履行期届满之日起计算。”
3.滚动支付的合同的诉讼时效起算点。当事人约定结算后给付款项的,诉讼时效期间从结算之日起计算;当事人未约定结算后给付款项的,诉讼时效期间从约定的最后履行期限届满之日起计算。
4.合同解除所生损害赔偿请求权的诉讼时效起算点。合同解除有三种情况,因此也应分情况分别规定:(1)约定解除合同的,当事人约定损害赔偿金给付期限的,诉讼时效期间自约定给付损害赔偿金的期限届满之日起计算;约定了损害赔偿金但未约定损害赔偿金给付期限的,按照未定履行期限的债务处理。(2)因一方当事人违约而解除合同,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道违约行为发生之日起计算;(3)因不可抗力解除合同,因一方当事人过错而产生的损害赔偿请求权,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道违约行为发生之日起计算。
5.合同无效所生返还财产、赔偿损失的请求权,诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算。
6.合同被撤销产生的返还财产、赔偿损失请求权,诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。
7.持续权行为损害赔偿请求权,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道侵权行为发生和侵权人之日起计算。侵权行为持续的,诉讼时效期间从侵权行为实施终了之日起重新计算。
8.返还不当得利请求权,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不当得利事实及不当得利人之日起计算。
9.无因管理中,请求给付必要管理费用的请求权,诉讼时效期间从无因管理行为终了并且管理人知道或者应当知道受益人之日起计算。
10.生效法院裁判文书或仲裁裁决作出后方知道侵害事实及侵害人,诉讼时效期间的起算。人民法院裁判文书或仲裁裁决作出后才知道侵害事实、侵害人的,对侵害人主张权利的诉讼时效期间,从人民法院裁判文书或者仲裁裁决生效之日起计算。
(三)完善立法,以“可行使说”代替“侵害说”
对于普通诉讼时效起算原则规定的修改,不是司法解释能做到的,需在未来的《民法典》中加以规定。根据时效制度的本旨,应以权利人可以行使而怠于行使请求权以致逾越时效期间的,权利人才应承担法律后果。为了修正前文提及的“侵害说”原则存在的缺陷,借鉴国外立法例,将之修改为“普通诉讼时效期间从权利人能够行使权利之时起开始计算”(可称为“可行使说”)。用“可行使说”代替“侵害说”的优点是:第一,“可行使说”能涵盖债权的所有类型,修正“侵害说”不能涵盖无因管理之债的缺点。第二,“可行使说”对于只知道权利被侵害而不知道侵害人是谁的情况更具有合理性,只有在请求权已成立、被请求权人确定、请求权的内容明确的情况下,权利方可行使,这就修正了“侵害说”在知道权利被侵害而不知道被侵害人是谁的情况下起算诉讼时效的不合理性。第三,“可行使说”是客观标准,“侵害说”是主客观兼顾的折衷标准,其中的“权利被侵害”是客观事实,“知道或应当知道”是主观条件。采用纯粹的客观标准替代主客观兼顾的标准,可克服对“知道或应当知道”这一主观认知使义务人举证艰难、法官难于查清并且认定的随意性较大的缺陷。
当然,“可行使说”在权利可行使而权利人不知道的情况下,时效也开始起算,这对权利人是不公平的,因此,“可行使说”要和较长诉讼时效期间制度一起适用,才能做到利益平衡,实现制度价值。只有“可行使说”和较长时效制度并用,才既注重了维护权利人的权利,也追求了诉讼时效制度促使权利人履行权利、对“权利上的睡眠者”不给予司法保护的制度目的。
笔者也注意到对没定履行期限的债权,如公民之间的借贷未约定还款日期的债权,适用“可行使说”就不具有合理性,我们可以在“可行使说”的原则规定之后加上“法律另有规定的除外”,然后对特殊情况作出特别规定。
因为原则的高度概括性,无论是采“侵害说”还是“可行使说”抑或其他原则,都无法让实务中所有的情况都得出确切而无争议的时效起算点。而法律必须有确定性,所以,对某些运用原则得不出确切时效起算点或可能得出不同的时效起算点的情况,比如前述的十种特殊情况,应在不违背原则的情况下,采解释性立法,予以明确规定。
参考文献:
[1]梁慧星.民法总论.法律出版社,2001.237-238.
[2]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由.法律出版社,2004.254.
宪法诉讼制度范文3
一、美国宪法中的检察制度
宪法是一切法律和执法行为的基准，美国的宪法以根本法的形式明确了国家与个人的关系，规定了政府的权限及犯罪人、嫌疑人的诉讼权利，这使得美国的刑事诉讼制度能够在宪法的指导下得以构建和发展。尽管用以保障被告诉讼权利的权利法案曾经只是一些抽象的条款，但却对美国刑事诉讼程序产生了巨大影响。抽象的宪法条款经过美国联邦及州法院的法官们在实践中的解释和运用，创设了众多的刑事诉讼规则，并使得这些规则在现实中更为具体和细致地得到了落实。所以，代表国家行使追诉权的检察机关，能够依照这些已经渐趋成熟的刑事诉讼规则很好地规制检控方的行为，也使得辩护方能够更为有效地维护其合法权益。
二、美国宪法中的检察权能
所谓宪法中的“权能”，是指通过宪法，把原来统一的国家权力按照性质划分为几个子权力系统，并按照特定的价值预期为每个子系统设定量身定做的权力性质和活动范围，此即宪法上的权能之谓。美国宪法成功建立起来的联邦政制，是一种既强调政府权威之重要性、又能将自由放在安全地带的政制结构。并且，由于美国宪法是在一个广袤的领土范围之内达成这一目标，因此具有无可争议的首创性。为了实现自由的秩序，美国宪法的思路在实质上是将抽象的国家人民问题转化成为看得见的权力的分配问题。联邦主义的复合共和制政制结构为联邦检察制度的建构提供了正当性和必要性。在1787年联邦主义宪法基础上成立的美国政府，于1789年第一届国会上通过了第一部《联邦司法法》(JudiciaryAct)。这部法律在美国检察官制发展史上具有非同寻常的意义，它的颁布意味着联邦检察官制度正式建制，而且它所建立的检察官制度是一种联邦主义架构的产物。美国从此在联邦政府和州政府两个层面同时建立起检察官公诉机制，形成联邦检察官与州检察官之间的对抗制形态。这使得美国检察制度与那种实行中央集权化管理的检察官僚体制具有根本不同的权力结构特征。检察官被认为是行政官员，他们也通常被定义为司法人员。事实上，许多州都将检察官规定在其宪法的司法条款中。然而，在内战之后，检察官逐渐被规定在各州宪法的行政条款之中。
三、美国检察制度的宪法定位
1789年的联邦宪法只规定了美国的政治体制构架，并没有对权利保障进行任何规定，这样的宪法出台后遭到了猛烈的抨击。以《权利法案》的出台为标志，美国宪法与刑事诉讼法的紧密型关系确立起来。但是由于美国存在着不同的法域，并且实行的是联邦和州的两级司法体制，宪法中关于刑事程序权利的规定在一些州中不能得到很好的贯彻，因此1868年美国又颁布了第14条修正案，规定：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律，不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护”。这为宪法与刑事诉讼法紧密型关系在美国的实质性推广奠定了坚实的法律基础。美国联邦宪法乃是凌驾于检察官之上的最重要法律渊源，《权利法案》部分内容涉及到对犯罪嫌疑人和被告人的宪法性权利保障。一般情形下，基于三权分立与制衡原则，法院无权直接干涉检察官的决定。但法院可通过联邦宪法修正案中的平等保护条款来约束检察官的决定，也就是说，检察官不得以犯罪嫌疑人种族、性别或等因素作为案件与否的标准。美国二元检察体制的框架经由1789年联邦宪法搭建完成，现代美国检察制度就在这个体系的基础上逐渐发展起来。
四、美国检察制度的价值
美国刑事司法制度的最大特点，就是将一些直接涉及公民人权和自由的诉讼行为上升到高度，为公民在刑事诉讼中的权利提供宪法性保障。美国的刑事诉讼程序是由美国宪法，尤其是权利法案、州宪法与刑事诉讼有关的州和联邦制定法规定，检察制度是美国刑事诉讼程序中一个极为重要的组成部分，其根本性的特征是美国早期地方政府制度的产物。美国法律制度的多样化在刑事司法权力体制方面迹象明显，不同的州采取的刑事检控机制不尽相同。弗吉尼亚州在1643年仿效英国总检察长制度首次设立了州检察长(thefirstattorney)的职位。而18世纪初，康乃狄克州成为美国历史上第一个正式废除普通法私诉体制、建立从地方律师(countyattorneys)中选举产生公诉检察官制度的殖民地。当然，今天的检察官所面对的压力与他们过去所面对的压力未必一致。各种新兴的犯罪问题给他们带来很大的困难，加之来自其他政府实体的压力等等导致了美国检察制度的一系列变革。形成一体化宪法与刑事诉讼法关系即这场变革的一个重要体现。通过不断的实践，美国人创设一整套完善的救济途径来保护刑事被追诉的宪法性诉讼权利，形成了比较完善具有本国特色的权利救济体系。在美国的宪法性刑事程序中，最重要的就是以宪法基本权利为基准。可以说，没有宪法基本权利就没有刑事诉讼的程序保障措施。本质上的意义就在于对国家权力的限制，而美国检察制度的价值就在于，其不仅在制度上，而且在联邦以及各州和各地区检察官的实践中，落实了宪法对刑事被告人权利的保护，规定了检察官的自由裁量权的范围，限制了政府对公民的行为，从而使宪法赋予的公民权利能够真切地得到实现。
五、我国宪法规定的检察制度
(一)检察机关的宪法定位
根据宪法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关。在性质上，检察机关是区别于权力机关、行政机关、审判机关和军事机关的国家法律监督机关。检察机关的宪法定位是指人民检察院在国家权力体系中所处的位置以及依据宪法治理国家的过程中所扮演的角色。宪法是检察机关行使职权与进行活动的权力来源和基本出发点，也是分析检察机关性质与地位的基本依据。在任何一个法治国家，宪法规范作为社会共同体所选择的基本共识和最高价值体系，为各种制度合理性的评价提供统一的尺度与标准。由此，人民检察院的宪法定位是法律监督机关，检察机关的国家性表明了检察机关行使的权力代表了国家，它是以国家的名义履行职责的。我国是单一制国家，明显有别于实行联邦制的国家分权形式，各级人民检察院是国家的检察院，而非地方的检察院，检察机关行使权力代表了国家的意志，而非任何地方、团体或个人的意志。检察机关是国家权力统一体系的组成部分，履行着维护国家法制统一的基本职责。总体上看，宪法关于检察机关地位的定性是准确的，符合我国实际的，如果仅仅定位于国家公诉机关或司法监督机关，会使一部分重要的国家法律监督权失去权威和适当的承担者，导致国家权力运行的缺位和失衡。
(二)检察权性质的宪法审视
我国现行宪法中规定人民检察院是法律监督机关，依法行使检察权。但对于检察权的性质，宪法条文中没有明确的定位，理论界有以司法权说、行政权说、双重属性说及法律监督权说为主流的几种观点。宪法第129条、131条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”对于人民检察院的权力，宪法却没有规定为法律监督权，而是表述为“检察权”，这一用语值得琢磨。事实上，检察权是一种实存的权力，它的存在必然要以一个完整的形式表现出来。在国家权力分类中，它要么归属于这一种或那一种权力，而不可能既属于此种权力又属于彼种权力，否则，在依照宪法确定的国家权力体系的架构中就无法为其找到合适的位置，而这种缺乏依据的国家权力其合法性、权威性便大打折扣了。因此，检察权是指人民检察院通过职务犯罪侦查、公诉和法律监督，行使追诉犯罪和纠正法律适用中的违法行为来保障国家法律在全国范围内统一正确实施的一项独立的国家权力。即，它是集公诉权、职务犯罪侦查权、法律监督权三位于一体的混合性国家权力。其中法律监督权包括审查批准和决定逮捕、立案监督、侦查活动监督、审判监督和执行监督。公诉权、职务犯罪侦查权、法律监督权这三项权能相辅相成，互相作用，缺一不可，同时三者之间既不能此消彼长，也不可相互包容或互相取代，它们共同组成检察权的完整体系。
六、我国宪法和检察制度的完善
西方国家尤其是美国实行法治的历史比我国长，经验也较为丰富。美国建立了很多先进的司法制度，并且在实践也取得了良好的实效。虽然其经验不一定都是先进的，也不一定都值得我们学习。但是对西方的法治经验，在整体上可以肯定其进步性；在具体问题上，要历史地分析其合理性和局限性。简单地否定其进步性或者照搬照抄西方的司法制度，结果往往都是脱离中国实际，难以产生预期的效果，也不能解决中国的实际问题。在科学与务实批判的基础之上，美国检察制度中某些合理的内核、理念与制度有可能为我所用；而其中出现的一些问题，亦可成为我国检察制度改革的前车之鉴。因此，我们应当采取比较理性的态度，立足于中国实际，着眼于解决中国的问题，借鉴西方的司法经验，探索我国宪法和检察制度改革的方案和路径。
(一)宪法与检察制度改革
宪法改革应有利于刑事诉讼权利保护体系的完善，这一点在美国表现的尤为明显。根据美国联邦宪法规定，检察长设在政府内部，属于政府机构的一部分，其职能是代表政府提讼。而我国检察院是同法院并列的独立系统，同时还被赋予了侦查职能。现今存在的问题是，检察院的侦查职能与公安机关的侦查权限难以区分，在实践中有时会出现二者权限难以界定的情况。所以，对检察院的侦查权和公安机关的侦查权进行区分是宪法改革的一个重点。其次，宪法的修改要与检察制度的发展互相呼应，针对新兴的社区检察制度改革趋势，宪法可以在必要的时候将此制度加以规定，为更好地发挥社区检察制度的功能，规范社区检察官权力的行使，保障社区民众的利益提供宪法依据。检察制度可以说是刑事诉讼法中一个最重要的制度之一，如前所述，美国宪法涵盖了刑事诉讼程序从启动到结束的全过程，对涉案公民的人身自由权利、财产权利、程序中的诉讼权利等进行了全方位的保护，由此似乎可以得出一个当然的结论，正是这种对刑事诉讼权利的严密的宪法层面的规定，才使得美国公民在刑事诉讼中享有充分的对抗国家保护自身的权利，因而成为我国刑事诉讼制度移植甚至于宪法和检察制度改革的范本。尤其是对我们这么一个长期以来“重打击、轻保护”的国家来说，美国的这种通过宪法保护刑事诉讼权利的模式无疑具有强大的生命力。所以，借鉴美国把刑事诉讼权利也归入宪法条文，实现被告人权利保护的突破，理应成为我国制度改革的优先考虑。
宪法诉讼制度范文4
摘要:民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为“民事诉讼的正当性和正当程序保障”,体现了民事诉讼的“道德性”要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,我国《民事诉讼法》修正应当遵行现代宪法原理和正当程序保障。
关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序
如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。
本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。
“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]
民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。
满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。
先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。
一、关于民事诉讼“开始”的正当程序
(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序
为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。
因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。
根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。
民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。
民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。
就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]
现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]
(二)民事司法救济权的宪法化
根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]
在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。
目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。
诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。
宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]
诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]
我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]
(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权
在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?
笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。
若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。
具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。
二、关于民事诉讼“过程”的正当程序
民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。
(一)程序公正与程序效率
1·程序公正
民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。
2·程序效率
在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。
正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。
假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。
因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。
在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。
3·公正保障与效率保障之间的关系
公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]
诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。
但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。
(二)获得正当程序审判权
在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。
诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。
值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。
笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。
三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序
保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。
(一)保障实体公正与实现诉讼目的
民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。
民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。
民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。
因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,
所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。
民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。
一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。
考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。
因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。
(二)维护确定判决的既判力
在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。
有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。
维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。
在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。
民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法相辅相成、共同作用的领域。在此领域,当事人之间、当事人与法官之间充分对话和相互说服,然后法官利用判决将对话的结果或说服的内容固定下来并表达出来。正因为法院判决是在正当程序中当事人与法院共同作用的结果,所以其才具有正当的法律效力,即“通过程序的正当化”。[15]可见,过程与结果的一体性是民事诉讼的本性。
总之,民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为民事诉讼的正当性和正当程序保障,体现了民事诉讼的道德性要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,建立民事诉讼正当程序或者赋予当事人充分的正当程序保障,应该成为我国《民事诉讼法》的修改理念。
注释:
[1]王亚新:《民事诉讼与发现真实》,载《清华法律评论》,第1辑,北京,清华大学出版社,1998。
[2]邵明:《民事诉讼法学》,北京,中国人民大学出版社,2007。23-24
[3]邵明:《民事诉讼法理研究》,北京,中国人民大学出版社,2004。206-209
[4]邵明:《透析民事诉讼的正当性》,载《法制日报》,2008—06—29。
[5]夏勇主编:《走向权利的时代》,北京,中国政法大学出版社,1999。672-675
宪法诉讼制度范文5
一、保护上诉的界定
保护上诉的概念源于西班牙文recurso de amparo.其中文首见于澳门法律翻译办公室翻译的葡萄牙议会于1991年制定的《澳门司法组织纲要法》。其中的recurso与中文上诉概念不完全一致，我国法律的上诉仅指对某一司法判决不服，而向上一级起诉，即上诉不是针对原审的原告，而是针对原审法院，亦包括针对其他公权行为（包括立法行为和行政行为）直接向法院起诉；至于amparo，与中文的“保护”差异更大，它的最初的含义为西班牙？美洲法官方就土地保护请求在作出调查和确认前发出的一种文件，相当于使有关的权利得到保全。
1917年《墨西哥宪法》首次将保护上诉规定为不同于普通诉讼的一种特定司法手段，用以维护宪法基本权利，并制定了一部实施法律，具体规定了五类保护上诉，即个人自由的保护上诉、司法上的保护上诉（或废除性保护上诉）、行政上的保护上诉、农业上的保护上诉和针对法律的保护上诉。此后，这一制度流行于美洲西班牙语系和葡萄牙语系的一些国家，欧洲和亚洲少数国家和地区也不同程度地引进了这种制度。目前实行保护上诉的国家和地区有：巴西、委内瑞拉、西班牙、哥斯达黎加、洪都拉斯、巴拿马、阿根廷、危地马拉、萨尔瓦多、秘鲁、智利、哥伦比亚、德国、奥地利、瑞士、斯里兰卡、尼泊尔、韩国、西萨摩亚、佛得角及澳门。保护上诉的规定大都属于宪法性规范，并有相关配套的实施法律。
保护上诉具体内容在各国的立法上有所差异，其一般概念可理解为，它是一种以违反法律所保障的基本权利为依据，直接向法院提起的不同于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的特殊诉讼形式。其特殊性可以归纳为以下几个方面：
1.主体方面，被动主体（被诉人）均为公共当局，包括立法部门、行政部门和司法部门；主动主体（上诉人）为任何主张一项正当利益的自然人或法人；
2.客体方面，被保护的对象性质上是受“公权”侵害的基本权利，这些基本权利往往与人权、自由、人身保护、宪法公正等相联系。这一特征是保护上诉制度的最主要标志；
3.内容方面，保护上诉制度的内容在各国规定很不一致，有的范围很广，有的范围较窄，除了直接涉及宪法基本权利以外，有些还直接涉及农业权利、国籍权利、个人资料权利、甚至包括国际公约规定的某些权利。法律规范性质主要属于保护性规范；
4.程序方面，强调程序的简易和快捷，以及“非要式性”，以最及时地保护上诉人的权益；
5.管辖方面，已设立了或最高法院宪法法庭的，由这类审判机构管辖保护上诉案件；未设立这类审判机构的，由法定的审判机构（大都为较高级别的审判机构）管辖，但也有规定为任何法院均具有管辖权；
6.诉讼请求方面，保护上诉的诉讼应直接提出，即直接就受侵害的基本权利请求司法保护，而不是就其他权利（如一个案件涉及的具体民事权利）提起的诉讼。
二、各国保护上诉制度比较
（一）墨西哥
一般认为，墨西哥是最早规定保护上诉制度的国家。早在1841年墨西哥犹如敦州宪法即有这方面的规定的雏型，1847年和1857年的墨西哥宪法规定了“权利保护上诉”制度，1917年的宪法正式将保护上诉作为“司法上维护基本权利的崇高方式及在保护基本权利题目方面的强制参照”。
墨西哥的5类保护上诉分别为：
1.个人自由的保护上诉，指宪法第1条至第29条所规定的基本权利遭受当局行为侵害时而对该等权利予以保护的诉讼方式。这是墨西哥法律较后才有的、纯粹意义上的保护上诉的主要部分；
2.司法上的保护上诉，指“对不正当地引证适用法律规定而使私人权利遭受侵犯的法院裁判予以废止”。但是这里第一没有用宪法而是用法律，第二没有用基本权利而是用私人权利，因此在一定意义上更类似我国的申诉制度；
3.行政上的保护上诉，指对违反宪法或法律的行政行为予以争讼。关于这种保护上诉在未见更多的资料之前，从上述规定来看，亦与基本权利无须直接关联，而与行政诉讼更相近似；
4.农业上的保护上诉，为墨西哥所独有的制度，亦是最原始的保护上诉，现主要是针对农业当局所作行为违反了农业上的权利（主要是农业改革法所规定的与集体农用所有权有关的权利），而保护农民的方式；
5.针对法律的保护上诉，指因国内法和国际条约违反宪法，对基本权利构成直接侵犯而提起的保护上诉。这类保护上诉可由其他类保护上诉派生，其针对的侧重是立法。
墨西哥保护上诉的主要特征是，其保护的权利范围不仅仅是宪法上的基本权利，其诉讼方式也不是单一和特定的，这与保护上诉的起源有关。如前所述，amparo本来就不是对基本权利的保护方式，而只是后来人们将这种方式用于对基本权利的保护，随着人权观念的升值，保护上诉才逐渐被赋予专属于基本权利的保护方式。因此，墨西哥的保护上诉是广义上的，可以称为“权利的保护上诉”而非纯粹的基本权利的保护上诉。
（二）巴西
与墨西哥宽泛的保护上诉相比，巴西的保护上诉范围要小得多，主要是“保安命令”涉及的某些基本权利。
巴西1934年宪法规定以保安命令作为对基本权利的补救方式，1988年宪法将保安命令具体分为两个类型：个人保安命令和集体保安命令。
关于个人保安命令，宪法规定“如违法性或滥用权力的责任人是行使公权职责的公共当局或法人成员，且确定和特定的权利不受人身保护令或资料保护令保护，则给予保安命令以便维护这些权利”；
关于集体保安命令，宪法规定“下列者可请求集体保安命令；A）在国民大会内具有代表的政党；B）依法成立的工会组织、阶级实体或团体，以便维护其成员或社员的利益”。
巴西保护上诉没有专门的诉讼程序，而是借助于简易民事诉讼程序，以司法命令的形式暂停处于危机的行为。但对上述两个类型在具体适用上有所不同，主要是对于后者需“聆听所谓侵害或威胁的责任实体后，才容许暂停处于危机的行为”。
巴西保护上诉制度的另一个特点是，法律对基本权利的补救措施不仅限于保护上诉制度，还有其他途径的补救措施，如人身保护令、资料保护令、强行命令等。这些措施虽未被冠以保护上诉的名称，但人们亦在理论上将其纳入保护上诉的范畴。
（三）西班牙
西班牙1978年宪法第53条第2款规定：“任何公民，可向普通法院提起优先及简易原则作为基础的诉讼，还可向提起保护上诉，以便请求保护第十四条及第三章第一节所承认的自由和权利”。
西班牙实行的是所谓双轨制的保护上诉，即普通法院保护上诉和保护上诉。关于前者，法律规定并未给这种诉讼冠之以保护上诉的名称，但它保护的是人的基本权利，且适用优先和简易诉讼程序，因而被纳入保护上诉的范畴，其功能是给予刑事审判保障、行政诉讼保障及民事审判保障；关于后者，是对前者的强化，主要是针对行政当局行为的保护上诉，其实施依据是《组织法》。
一般认为西班牙保护上诉的范围不包括针对法律的保护上诉；另一方面，上述双轨制的保护上诉并不包括劳工权利、集会示威权利等方面的保护上诉，尽管这些权利亦属基本权利范畴，且适用简易诉讼程序。
西班牙保护上诉的另一个特点是其原则比较严格，要求取决于普通方式的预先完尽，即能够以普通方式解决的，就不能请求保护上诉方式。但有两个例外，一是受侵犯权利的拥有人可直接诉诸保护上诉；二是在规范所直接引致侵犯，及侵犯信仰拒绝权的情况下，亦可直接提起保护上诉。
（四）德国等
在德国等以德语为主的国家（瑞士、奥地利）实行的维护权利的宪法诉讼（verfassungsbeschwerde）亦被冠以保护上诉的称谓，这类诉讼也是以现存的普通诉讼方式完尽为前提；此外德国还规定有在宪法上对侵犯基本权利的司法裁判予以投诉的制度（urteilverfassungsbschwerke），其也被视为保护上诉方式。
在管辖方面，德国为，瑞士和奥地利为联邦法院。
（五）韩国等
韩国的保护上诉规定在其1987年宪法中，其形式类似德语国家的verfassungschwerde，其内容旨在管制议会某一立法行为直接侵犯基本权利的情况，而有关政府的规范性行为、行政规章或行政行为所引致的侵害基本权利的情况，并不属于保护上诉的调整范围。这在各国的保护上诉制度中当属最有限的立法。
斯里兰卡、尼泊尔等国的保护上诉则与西班牙、葡萄牙语系的一些国家有某种渊源关系，其保护的对象为宪法规定的基本权利，均由最高法院管辖，且均为补救性规范。
三、澳门的保护上诉
1991年葡萄牙议会制定的《澳门司法组织纲要法》第17条规定：
“保护上诉
一、对于当地法院作出之裁判，得以违反澳门组织章程所保障之基本权利为依据，向高等法院之全会上诉，此上诉应直接作出，并只限于对于违反上述所保障之权利之事宜而提起。
二、在不影响上条规定之情况下，对于公权之行政行为或单纯事实行径，得以违反澳门组织章程所保障之基本权利为依据，向具有行政审判权之法院上诉。“
该法本身并未明确保护上诉的具体范围，而是“转致”到了1976年葡萄牙议会制定的《澳门组织章程》第2条的规定：“澳门地区为一公法人，在不抵触共和国宪法与本章程的原则，以及在尊重两者所定的权利、自由与保障的情况下，享有行政、经济、财政、立法及司法自治权”。事实上澳门组织章程的基本功能并不是规定基本权利，而是规定澳门自身的自治权，至于基本权利的具体内容，又“再转致”到了葡国宪法。这种作法在所有实行保护上诉的立法中颇独具匠心，但不免有些诲涩，这也是它难以为澳门社会所理解和接受的一个原因。
澳门保护上诉可分为司法裁判的保护上诉和行政行为或单纯事实行径的保护上诉。其具体保护内容均是《澳门组织章程》未直接规定的、而葡国宪法乃至一些国际条约规定的基本权利，这种情况被一些学者形容为一种“权利吸纳（葡国宪法和国际条约规定的基本权利）机制”。这使保护上诉的领域得以大大扩展，已不仅限于宪法的基本权利，而是抽象的人权。此外，不排除对违反《澳门组织章程》的规定（尽管该规定本身不是基本权利的规定，而是政权组织法的规定）提起保护上诉。
在澳门实行保护上诉的基本目的是维护葡国的影响和人权观念。首先，法律上的基本权利主要是通过宪法加以规定的，葡国宪法规定的基本权利，只能间接地在澳门适用，保护上诉却使这些间接适用的基本权利得到直接的法律保护；其次，保护上诉演变为一种“吸纳机制”后，一切符合立法者人权观念的东西都随时可以装进去，而且借助保护上诉的补救功能和无严格程序的诉讼形式，足以保证满足不时之需。
关于保护上诉五年来在澳门的实施情况，正如有的学者所评论的：“虽然已迈出决定性的一步，但是当时所预定的景况刻意地不被落实。事实上，第一没有对保护上诉制定程序上的实施规章；第二，学说不对该制度作探讨，但有某些例外情况；最后，并未发现任何私人曾诉诸该方式”。［①］
这表明保护上诉尚未得到澳门广大群众的认同，其究竟有多大生命力还是个问题。
四、简析
保护上诉有其特殊的形式和内容。它的内容是特定的权利，无论是早期的土地权利，还是后来的宪法基本权利，抑或是被抽象了的人权，一言以蔽之是生存的权利；这种特殊的内容决定了其特殊的形式，即通过专门的、及时的、有效的、最终的司法手段予以保护。
保护上诉之所以在特定的地域内生长，有其历史的原因。这些地域大都为早期殖民地，其本地的法制极不健全，侵害人的基本权利在这些地区是天经地义，随着非殖民化运动的发展，被统治者要求其基本权利在不健全的法制下得到保护，而统治者亦希望其依据本国法律享有的基本权利在这些地区得以保护和延续，所谓保护上诉即应运而生。
保护上诉作为维护基本权利的特定司法手段，被一些人大加赞扬，但事实上，这种制度并不一定就是法制发达的标志，相反，包括许多西方发达国家在内的大多数国家均不实行这种制度，而实行这种制度的国家，其“人权记录”至少在一段时期内也远非辉煌。在某种意义上，这种司法手段恰恰表明关于基本权利保护的现行法制不够完善和彻底，而有必要建立一种补救机制。正如一些专家所分析的，这类上诉性质上属于“恢复及维护有关权利得以自由行使的补救方式”，而且它“原则上取决于普通方式的预先完尽”。换句话说，如果法制完善，基本权利可以通过普通方式得到有效的保护，则无需这种补救方式。一些国家法律上有些规定与保护上诉在内容上完全一致，但立法者却宁可不要这个“标签”，这与上述原因不无关系。另一方面，保护上诉制度本身难以十分严谨，在诉讼法上，它不是一个相应于独一及清晰界定的诉讼法律制度；在实体难以把握，而有些学者竟将之“悦意地加以‘魔术’的别号”。在老百姓看来，这实在应当是法律的悲哀，如果你不是法律专家，又没钱请律师，在保护上诉的魔术面前难免一筹莫展。
宪法诉讼制度范文6
关键词：权利救济权自力救济他力救济宪法诉讼
一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题
如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济，就等于没有这项权利，既通常所说的“无救济就无权利”，但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护，则权利就无法实现，但如果权利不存在，根本没有救济的可能性。权利救济权属于每项基本权利必然包含的内容，因而事实上并非独立的基本权利。[1]宪法是保障每个人权利的“社会契约”，它首先是一部保障公民基本权利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律时，保障公民权利实现的内容和方式是普通法律应该之规定，这些一般体现在诉讼法律制度及行政复议等法律规定中。因此，权利救济权作为公民基本权利是不适当的，至少不符合法的逻辑体系。
我国宪法列举的公民权利救济权有批评权、建议权、检举权、控告权、申诉权和取得国家赔偿权。批评权可以认为属于政治自由的范畴；建议和检举权不能包含在权利救济权内，因为这种权利的行使不能使公民基本权利受到侵害时得到救济。而控告权和申诉权包含在诉讼权内。既然宪法的目的在于保障公民权利，当权利受到来自国家机关和国家机关工作人员的侵害时，公民有权获得国家赔偿是宪法确定公民权利得到救济的应有之意，也是法的正义性必然之要求。宪法是“法律之法律”，其超然地位决定制定普通法律时，立法者在制定宪法权利时应同时制定保障权利实现的救济权，这种保障的提供是国家的义务，而对于公民来说是权利救济权。
我国宪法规定的所谓宪法的权利救济权不排除有积极的因素。在中国宪法之上的观念较弱，人们习惯于从宪法的具体规定中机械的寻找创造法律的依据时，在中国走向法治的进程中，宪法规定了权利救济权无疑能对保障人权的立法起到促进作用。比如，也许宪法如果没有规定公民的国家赔偿权，我国的《国家赔偿法》有可能滞后出台。因为从表面上看，宪法的规定普通法律如果不能与之配套的话，人们很容易看到该漏洞从而引起立法的冲动，以至于完善它。但这种规定我们并不能因其具有积极因素而排除其不合理性。
宪法规定了公民对来自国家机关及其工作人员的侵害的救济权，但却没有规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权。比如，没有规定公民有提起民事诉讼的权利。“鉴于时代已经改变，社会之结构，已从农业迈入工业。社会结构之改变，明显地影响到基本权利之效力。在工业社会下的生存弱者，民法所谓的契约自由、私法自治，对其都无意义。对个人尊严以及基本权利之侵害，除了国家以外，实质的社会势力者，亦是主要来源之一”。[2]由此可以看到规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权同样具有重要的意义。这种宪法权利救济权的规定无疑暴露出中国制宪的不成熟性。如果作为明示的规定来突出权利救济权的重要性，在宪法修改时可以概括列一条“公民基本权利受到侵害时有获得救济的权利”，这样既能体现宪法的高度概括性和“无处不在”性，又符合宪法作为法的逻辑性。
二、公民宪法权利救济权立法现状及不足
权利救济权作为一种保障权利实现的请求权，其保障方式有“自力救济”和“他力救济”两种方式[3].行政复议、国家赔偿、诉讼等属于他力救济；正当防卫和自助行为等属于自力救济。宪法规定的公民对国家机关和国家机关工作人员的控告权、申诉权在行政法规和行政复议制度中都有规定。依照多数学者的理解，宪法第42条规定的“控告”权和“申诉”权被认为包含在诉讼权内，因而在此与权利救济权相对应的主要是“控告”权和“申诉”权以及取得国家赔偿权[4]；公民获得赔偿权有《国家赔偿法》等法律来调整；而公民权利被侵害后的他力救济大多靠诉讼来完成，诉讼成为救济中最有效、最终极的他力救济方式。我国刑法规定的正当防卫和民法上的自助行为即属于自力救济。
要保障权利救济的实现就必须完善权利救济方式。在他力救济中，国家赔偿在受案范围上有很多限制，且对公民造成的损害，国家只赔偿直接损失，不赔偿间接损失；只赔偿财产损失，不赔偿精神损失。因此这种救济方式的规定与宪法权利的基本精神不相符，需要修改完善。
既然宪法的作用主要为了限制权力保障权利，并且其作为最高地位的法所规定的权利在普通法律没有规定时，这种宪法权利受到侵害或发生争议时，国家就有义务为此种情况提供救济，这就涉及到个案中宪法是否可以适用问题。“齐玉芩诉陈晓琪”案件中，创造了宪法司法适用的先例。这种救济虽属民事诉讼救济的方式，但由于其在个案中增加了使用宪法来保障公民权利的内容，因而使公民宪法权利救济范围更加扩大。
当宪法规定的权利主体认为普通法律的规定侵害其宪法权利时，在个案中这种救济就涉及到宪法权利诉讼问题。它要求有关机关依照一定的程序先判定法律的规定是否违宪，从而认定普通法律是否有效。有人将这种宪法诉讼界定为：宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态，既依据宪法的最高价值，由特定机关依照司法程序审查法律的违宪与否，确定法律的违宪与否并使违宪的法律失去效力的一种制度[5].我国没有建立这种制度，从法理上看，建立这种制度是非常重要的。该救济方式可以使公民宪法权利在受到法律的侵害时得到保障，从而使权利救济体系逐步完整。
在他力救济特别是国家救济中我们应该考虑的是公正性、及时性。而在自力救济中首先考虑的是国家法律的授权性规定，比如正当防卫权。这就要求国家制定法律时，充分考虑到公民自力救济的重要性，权衡利弊，为公民自力救济提供法律依据，同时又能保障相对方的权利免受不应有的损害。在权利救济体系中自力救济无疑是最及时和有效的，但自力救济的条件和方式等问题必须有法律明确予以规定，并使之周密、完善。
三、完善公民权利救济权方面的立法，切实保障公民权利救济权
由于公民宪法权利的多样性，这就要求宪法权利救济方式的多元化，即使公民同一种权利受到侵害，也可以运用多种方式救济。例如，公民的人格受到侮辱时，受害人可以向公安行政机关控告要求追究加害人的行政责任，也可以向法院提起民事诉讼要求追究其民事责任。国家作为公民权利的保障者，有义务制定并完善各种权利救济方式的法律，并使之成为一种严密的体系，切实保障公民宪法权利的实现。《公民权利与政治权利国际公约》除规定了立法救济、行政救济等救济方式外，还规定了许多补救措施。例如，被判死刑的人应有权要求赦免、大赦或减刑，要求人身保护及司法审查权等。这些都要求国家在创设权利救济方面的立法时尽更多的注意义务。
我们可以看出权利救济是一种附属于公民宪法权利的从权利，或者说是一种广义的公民向国家要求保护的请求权，离开了具体的宪法权利没有谈及此权利的必要，但宪法权利受到侵害往往依赖国家在多大程度上为公民权利救济提供了依据和保障，或者说公民在宪法权利受到侵害时能否选择到对自己有利的救济方式。为公民提供严密、完善并切实可行而且又不失公正价值的救济法律制度是国家的一种义务，对公民来说则是公民对国家的权利救济权。我们不能仅仅看到宪法上是否规定了公民是否享有权利救济权，而应当关注普通法律是否为公民基本权利受到侵害时提供了救济，并且在现实生活中是否得到真正贯彻执行。宪法具体规定公民的权利救济权不是必须的，而普通法律依据宪法制定保护公民具体宪法权利时，该相关法律就必须提供公民的宪法权利救济方式或者权利救济制度，并使这种救济多样化、系统化，并能够贯彻实施，否则这些有关规定公民权利救济的法律是有瑕疵的。
参考文献：
[1][4]张千帆主编《宪法学》法律出版社2004年版238页。
[2]周伟《宪法基本权利案例的法理分析》第329页载于《云南法学》，2000年。
