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旅行社条例实施细则范文1
法律依据：
l、《旅行社管理条例》第四十三条“旅游行政管理部门受理本条例第二十三条规定的投诉，经调查情况属实的，应当根据旅游者的实际损失，责令旅行社予以赔偿；旅行社拒不承担或者无力承担赔偿责任时，旅游行政管理部门可以从该旅行社的质量保证金中划拨。”
第二十三条因下列情形之一，给旅游者造成损失的，旅游者有权向旅游行政管理部门投诉：
（一）旅行社因自身过错未达到合同约定的服务质量标准的；”
2、《旅行社管理条例实施细则》第五十五条“旅行社因条例》第二十三条规定的原因而造成旅游者合法权益损失时，旅游者有权向旅游行政管理部门或其委托的旅游质量监督机构投诉；旅游行政管理部门或其委托的旅游质量监督机构在接受旅游者投诉后，应及时查明事实，确因旅行社过错而致使旅游者合法权益受到损害的，应当根据旅游者的损失程度，责令旅行社给予赔偿。旅行社拒不承担或无力承担赔偿责任时，旅游行政管理部门应当从该旅行社的质量保证金中划拨赔偿费用。”
二、强制划拨旅行社因服务未达到国家标准或者行业标准的赔偿费用
法律依据：
1、《旅行征管理条例》第四十三条“旅游行政管理部门受理本条例第二十三条规定的投诉，经调查情况属实的，应当根据旅游者的实际损失，责令旅行社予以赔偿；旅行社拒不承担或者无力承担赔偿责任时，旅游行政管理部门可以从该旅行社的质量保证金中划拨。”
第二十三条“因下列情形之一，给旅游者造成损失的，旅游者有权向旅游行政管理部门投诉：
（二）旅行社服务未达到国家标准或者行业标准的；”
2．《旅行社管理条例实施细则》第五十五条旅行社因《条例》第二十三条规定的原因而造成旅游者合法权益损失时，旅游者有权向旅游行政管理部门或其委托的旅游质量监督机构投诉；旅游行政管理部门或其委托的旅游质量监督机构在接受旅游者。投诉后。应及时查明事实，确因旅行社过错而致使旅游者合法权益受到损害的，应当根据旅游者的损失程度，责令旅行社给予赔偿。旅行社拒不承担或无力承担赔偿责任时，旅游行政管理部门应当从该旅行社的质量保证金中划拨赔偿费用。”
三、强制划拨旅行社破产造成旅游者预支旅行费损失的赔偿费用
法律依据：
l、《旅行社管理条例》第四十三条“旅游行政管理部受理本条例第二十三条规定的投诉，经调查情况属实的，应当根据旅游者的实际损失，责令旅行社予以赔偿；旅行社拒不承担或者无力承担赔偿责任时，旅游行政管理部门可以从该旅行社的质量保证金中划拨。”
第二十三条“因下列情形之一，给旅游者造成损失的，旅游者有权向旅游行政管理部门投诉：
（三）旅行社破产造成旅游者预交旅行费损失的。
2．《旅行社管理条例实施细则》第五十五条旅行社因《条例》第二十三条规定的原因而造成旅游者合法权益损失时，旅游者有权向旅游行政管理部门或其委托的旅游质量监督机构投诉；旅游行政管理部门或其委托的旅游质量监督机构在接受旅游者投诉后，应及时查明事实，确因旅行社过错而致使旅游者合法权益受到损害的，应当根据旅游者的损失程度，责令旅行社给予赔偿。旅行社拒不承担或无力承担赔偿责任时，旅游行政管理部门应当从该旅行社的质量保证金中划拨赔偿费用。”
市旅游局其他具体行政行为（登记、备案等）（共5项）
一、旅行社变更登记备案
法律依据：
《旅行社管理条例实施细则》第二十五条“旅行社需要改变登记注册地的，应当征得原负责主管该旅行社的旅游行政管理部门和改变后的负责主管该旅行社的旅游行政管理部门的同意，并按有关规定办理变更登记。
旅行社变更登记住所地的，应当在办理完变更登记之日起的30个工作日内，报原审批的旅游行政管理部门备案。”
二、旅行社设立门市部备案
法律依据；
《旅行社管理条例实施细则》第三十三条第二款‘旅行社设立门市部，应征得拟设地的县级以上旅游行政管理部门同意，领取《旅行社门市部登记证》，并在办理完工商登记注册手续之日起的30个工作日内，报原审批的旅游行政管理部门、主管的旅游行政管理部门和门市部所在地的旅游行政管理部门备案。”
三、旅游企事业单位统计登记
法律依据：
《旅游统计管理办法》第十五条”凡由旅游行政管理部门审批或纳入旅游行业管理的旅游企事业单位，应当到相关的旅游统计机构办理统计登记，并建立统计台帐和核算制度，按规定报送统计资料。”
四、旅行社责任保险理赔情况备案
法律依据：
《旅行社投保旅行社责任保险规定》第十九条“旅行社应当妥善保管旅行社责任保险投保和理赔的相关资料，接受旅游行政管理部门的检查；在理赔案件发生后，应及时将理赔情况报当地旅游行政管理部门备案。”
五、旅游社年检
法律依据：《旅行社管理条例》第三十六条“旅游行政管理部门对旅行社每年进行一次年度检查。旅行社应当按照旅游行政管理部门的规定，提交年检报告书、资产状况表、财务报表以及其他有关文件、材料”。
六、旅游景区质量等级评定
法律依据：《旅游景区质量等级评定管理办法》第七条“国家旅游局组织设立全国旅游景区质量等级评定委员会。全国旅游景区质量等级评定委员会负责全国旅游景区质量等级评定工作的组织和管理。各省级旅游行政管理部门组织设立本地区旅游景区质量等级评定委员会，并报全国旅游景区质量等级评定委员会备案。根据全国旅游景区质量等级评定委员会的委托，省级旅游景区质量等级评定委员会进行相应的旅游景区质量等级评定工作的组织和管理”。
七、举办旅游展销、项目推介活动备案
旅行社条例实施细则范文2
（一）继续发挥主观能动作用，积极参与方岩风景名胜区综合整治工程，力争在新的一年里方岩村落整体搬迁工作有大的突破。
（二）继续指导景区创A工作，引导和推进方岩风景区4A旅游区的创建。
（三）继续开展浙江省旅游“十百千”工程创建，做好*街道争创省级旅游强镇工作及筛选一个省级特色旅游村工作。
（四）继续做好市内主要县、乡道路景区、景点及乡村旅游休闲区、特色农家乐等的旅游标识标牌的建设，使我市旅游环境得到进一步改善。
（五）科学规划，整合资源，指导各镇街（区）发展乡村旅游，争取完成创建*、石苍岩、前仓、花街等乡村旅游带的规划编制、论证、立项并指导其实施。
（六）继续落实好一家五星级酒店招商引资的系列工作。
二、进一步加强旅游行业管理工作
1、继续做好《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》的宣贯工作，进一步规范我市旅行社的管理工作。
2、开展行业培训，提高旅游行业的管理水平，组织二期星级饭店管理人员的培训，组织一期导游人员培训。
3、加强对旅游企业的安全监督管理，组织一期星级饭店消防安全培训。
4、举办2010年度饭店技能大赛。
5、开展2009年版的《星级旅游饭店评定与划分》的学习贯彻工作。做好星级饭店复核复评工作。
6、开展行业争先创优活动，强化行业的日常管理工作，做好星级饭店评定、旅行社创A与绿色饭店创建工作。
三、进一步加强旅游宣传营销工作
（一）加大宣传力度，营造兴旅氛围。
主要工作举措为：优化升级一个旅游网站；开辟一个旅游电视专栏；举办四项专题活动。即：*风光摄影大奖赛与“*新十景”评选，十佳乡村旅游景点或休闲路径评选，十佳农家乐或十佳农家土菜评选，*风景点传说故事征集活动。
（二）明确目标市场，做好客源市场细分工作。
通过调查、分析、预测，把我市的主客源市场确定为*及周边县市为一级市场，省内其它地区为二级市场，长三角其它地区为三级市场。积极顺应旅游业态多元化发展的趋势，在细分客源市场的基础上，有的放矢开展营销推介。
旅行社条例实施细则范文3
根据国家旅游局的统一部署，依据《旅行社管理条例》、《旅行社管理条例实施细则》的规定和省旅游局《关于开展2008年度全省旅行社业务年检的通知》（闽旅办[2008]168号）精神，经研究，决定从2009年1月4日起至2009年2月28日止，开展2008年度全市国际、国内旅行社业务年检工作。现将有关事项通知如下：
一、旅行社年检工作目的。一是了解年度内全市旅行社企业的业务经营、人员管理、政策法规执行等基本情况，掌握本年度内全市旅行社行业发展的趋势；二是考核旅行社的各项旅游经营指标和旅行社遵纪守法情况、诚信经营情况，处罚违规违纪的旅行社；三是为正确指导我市旅游产业发展及旅行社审批工作提供参考依据，制定切实可行的管理制度。
二、年检对象。2008年12月31日前经批准成立，持有《旅行社业务经营许可证》并完成工商注册登记的旅行社均应参加年检；凡在年检年度内经旅游行政部门批准设立并领取许可证，未完成工商登记和领取营业执照的旅行社，可以不参加年检。在年检年度内注销《旅行社业务经营许可证》的旅行社，不进行年检。
三、年检内容。包括旅行社基本情况、综合指标考核情况、旅行社入境旅游经营情况、年检机关对旅行社一年来经营行为和遵规守法情况的综合考核等，其中2008年12月31日前设立的旅行社在该年度的各项营业、组接指标以及入境旅游经营情况必须经审计单位审计验证。具体内容及其指标说明详见《2008年度旅行社业务年检报告书》（以下简称《年检报告书》）。
四、年检步骤
根据省旅游局的统一部署，2008年度旅行社业务年检继续采用实地检查、网络填报数据和书面资料查验相结合的方式，年检程序与20*年度基本相同。
（一）部署阶段
由南平市旅游局部署全市旅行社业务年检工作，国家旅游局将于2009年1月10日清空旅行社网络年检系统中的20*年度年检的填报数据（只保留旅行社名录、账号和密码等基本资料），各旅行社可在此前进入系统进行数据模拟填报，但务必注意不要保存，个别因误操作保存并上报的数据可由我局发回重填。
（二）年检阶段
1、旅行社任务：2009年2月15日前，各旅行社必须完成书面年检资料的报送和网络年检数据的在线填报，旅行社上报南平市旅游局的书面年检资料包括：
①《年检报告书》；
②《审计报告书》（仅指应审计的旅行社，下同）；
③现任总经理名片；
④《旅行社业务经营许可证》副本复印件（复印件均用A4规格纸张，下同）；
⑤工商营业执照副本复印件；
⑥当年度全部旅行社责任保险单（明细单）复印件；（跨年度需同时复印20*年—2008年、2008年—2009年两张）
其中《年检报告书》填报一式三份，《审计报告书》一式二份，其他4份资料（即编号3～6）须统一附加首页资料清单按顺序装订成册提供一式二份。旅行社必须在首页资料清单上标注“我旅行社保证所提供的年检资料真实有效”字样并加盖旅行社章以示负责。
由于国家旅游局对旅行社的年检只要求到地市一级，过去这项工作主要由我局承担，为推进各县（市、区）旅游局对属地旅行社的业务管理工作，今后我局将此项工作逐步推广到县（市、区）一级，今年武夷山市辖区内的国内旅行社必须在2009年2月15日前将上述①—⑥所列材料报送到武夷山市旅游局，同时完成网络年检数据的在线填报。武夷山市旅游局需在2月20日前完成对属地旅行社上报资料完整性、有效性的纠错、审核以及网上数据的核实后将以下年检资料报送南平市旅游局行业管理科：
①旅游局对属地国内社年检工作总结（正式文件）一式三份；
②属地国内旅行社上报的全部书面年检资料；
③拟建议处罚旅行社的举证材料原件，如提供复印件须加盖旅游局公章。
除武夷山市国内旅行社以外的其他旅行社，必须于2008年2月15日前，将全部书面年检资料报送到南平市旅游局行业管理科，并完成网络年检数据的在线填报。
2、南平市旅游局任务：2009年2月28日前完成年检考核工作（包括实地抽查验证、数据核实、遵章守法等情况的综合考核、拟注销旅行社的举证工作、网络年检结论填报等）和年检资料上报。对所辖国际、国内旅行社的遵章守法情况的全面检查，主要内容：旅行社分支机构特别是旅行社门市部设立和实际经营情况全面检查清理（是否存在设立分支机构后没有及时向我局或各县（市、区）旅游局报备等）；旅行社责任险的投保和理赔情况（有无保险公司拒赔或无故推诿等）；旅行社规范经营情况（如有无超范围经营、旅行社刊登广告是否有违规违法现象、旅行社团队档案资料的规范管理情况、旅行社变更有无按规定报备）；涉及旅行社的投诉查处情况等。集团填报要求具有独立法人资格的旅行社进入年检网的填报后，均应按照本企业业务经营数据进行填报，不得进行合并会计报表填报；旅行社集团进入“旅行社集团数据填报”系统，按照合并会计报表制度的有关规定，将其下属的各个全资、控股、参股旅行社的经营数据合并后进行填报；拥有一个或一个以上旅行社子公司的旅行社母公司按照要求填写旅行社集团的基本情况后，按照财政部对合并会计报表的相关要求填写集团营业指标，并列入年终合并会计报表统计范畴的旅行社子公司的组接指标的汇总数据为依据填写组接指标。
3、为了考核旅行社诚实守法经营情况，发挥年检结论对旅行社的制约作用，在本年度年检中，着重对存在下述情形的旅行社给予明确处理。
（1）在年检年度内存在以下情形之一的旅行社，暂缓通过业务年检，并由年检主管部门依照法规、规章的规定给予警告、限期整改等处罚。
①注册资本、旅行社质量保证金不足《条例》规定最低限额的；
②歇业超过半年的；
③以承包或挂靠方式非法转让经营权或部分经营权的；
④超范围经营的；
⑤未按规定组织管理人员及导游、领队等从业人员教育培训或集中培训不够规定标准的；
⑥未按照规定投保旅行社责任险的；
⑦经营过程中有零团费、负团费现象的；
⑧有重大投诉尚在调查过程中的；
⑨年检部门认定的其他违反法规、规章的行为。
按上款规定暂缓通过业务年检的旅行社，应当按法律、法规、规章的规定和年检主管部门的要求，在限期内改正其行为，由我局对被暂缓通过年检旅行社的整改情况进行验收，验收结果上报省旅游局，由省旅游局做出通过或不予通过业务年检的决定。
（2）在年检年度内存在以下情形之一的旅行社，不予通过业务年检，由年检主管部门依照法规、规章的规定给予行政处罚，并可注销或建议注销其《旅行社业务经营许可证》；
①拒不按规定补足注册资本、旅行社质量保证金的；
②未经营旅游业务超过一年的；
③国际旅行社连续两年未经营入境旅游业务的；
④严重超范围经营的；
⑤以承包或挂靠等方式变相转让许可证，造成严重后果的；
⑥连续两年未按规定组织管理人员及导游、领队等从业人员教育培训或集中培训时数不够规定标准的；
⑦发生严重侵害旅游者合法权益事件的；
⑧拒不参加年检的；
⑨未建立合法、公开的导游报酬机制，致使导游人员私拿回扣造成恶劣影响的；
⑩年检主管部门认定的其他严重违反法规、规章的行为。
对没有通过业务年检的国内、国际旅行社，我局将根据有关规定建议省旅游局注销其《旅行社业务经营许可证》。
（三）督促整改阶段：2009年4月15日至7月15日，省、市旅游局联合督查暂缓通过年检的旅行社整改情况。
五、审计要求
（一）所有参加2008年度年检的国际、国内旅行社必须到具有旅游业务审计经验的事务所进行审计，审计单位必须在2009年2月10日前完成对旅行社的年检审计，出具《审计报告书》，在旅行社《年检报告书》表二的“审计部门意见栏”中签署审计意见并盖单位公章，保证审计质量，我局将对审计数据存在问题的旅行社进行复核。
（二）参与旅行社年检审计的单位必须严格按照省旅游局和我局关于2009年度旅行社业务年检的要求进行审计，并注意以下几点：
1、店社合一的旅行社应将饭店的营业收入和组接指标剥离，拥有营运车队的旅行社应将车队的营业收入和组接指标剥离，拥有景区的旅行社应将景区的门票收入和组接指标剥离，不得混入旅行社统计。
2、旅行社为团体和散客代订机（车、船票）等单项服务可计入接待人次，其收入计入旅游业务相关栏目；属航协一、二级单位和铁路部门延伸服务票点的旅行社，包括与公路客运合一的旅行社出售给非旅游团队的票务，不得计入接待人次，但其相应收入可以归类在旅游业务相关栏目中填列。
3、旅行社分社按规定合并至其设立社参加年检和审计。
（三）审计费用由旅行社负责。
六、年检工作的组织要求
（一）2008年度南平市旅行社业务年检工作，由南平市旅游局统一部署，各县（市、区）旅游局负责组织辖区旅行社开展业务年检工作。本年度年检工作要结合省旅游局开展诚信旅游活动工作，掌握旅行社行业的真实经营情况，并指导、督促、核查旅行社按照规定的时限和要求认真、如实、完整填报《报告书》及其网络年检资料，按时完成年检数据的汇总和上报。
（二）我局将对旅行社提交的年检材料及其实际情况，进行必要的抽检核查（包括数据验证、原始资料审阅和实地检查），抽检率应不低于辖区旅行社总数的40％。
（三）为保证全省旅行社业务年检各项工作有序进行，省局决定：对截至2008年12月31日仍未按要求补足质量保证金的旅行社，将视为拒不按规定补足旅行社质量保证金；对截至2009年2月15日仍未完成网上年检数据填报或年检资料报送的旅行社，将视为拒不参加年检，均予注销《国内旅行社业务经营许可证》的处罚或建议国家旅游局注销其《国际旅行社业务经营许可证》；对于弄虚作假的企业，将依据《旅行社管理条例》及其《实施细则》的规定予以严肃处理。
旅行社业务年检工作是加强行业管理的一个重要手段，是旅行社动态管理、全面规范和整顿旅游市场秩序的一项重要依据，各地必须切实加强对年检工作的组织领导和监督检查，确保2008年度我市旅行社业务年检工作顺利完成。
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旅行社条例实施细则范文4
根据旅游学发展的理论，一个国家的旅游业的健康发展需要自身条件的具备和外部环境的完备两个方面。自身条件的自备无需多言，而就外部环境而言，它包括国家的政治环境、社会环境、治安环境、法制环境，尤其是在国外投资者眼里，旅游法制环境是关键性的决定因素。而且，旅游业是依托性、关联性很强的产业，它的良性持续发展必须要有完善的旅游立法、旅游执法和旅游法律意识等因素组成的法制环境作为保障。随着旅游业的飞速发展，以及我国法制建设步伐的整体推进，旅游法制建设经历了从无到有、加快建立、逐步强化的过程。目前，我国旅游业的发展和管理已基本进入法制化轨道，依法治旅的格局初步形成。但是，在长期人治传统土壤的中国旅游业来说，旅游法制建设的速度与高速增长的旅游业大相径庭，依法治旅的步伐明显缓慢。因此，在一定程度上已严重制约了旅游业的快速持续发展。尤其是我国加入WTO后，旅游业的竞争已趋白热化状态，要使我国真正跻身于世界旅游大国行列，健全旅游法制，实现依法治旅已成为我国旅游业必然的选择。
一、我国已初步形成以旅行社业为核心的旅游法制体系。
自1985年《旅行社管理暂行条例》颁布以来，国家的立法机关、行政主管及相关部门、县级以上地方立法及政府陆续颁布了一系列的有关旅游的法律、法规和文件，这些法律法规涉及旅游企业及从业人员管理、旅游行业标准、旅游交通、旅游安全、旅游投诉等各个方面，确定了旅游业发展的基本原则、基本方针和产业政策，在宏观上对旅游业进行了有效的调控，把旅游业纳入了整个社会和国民经济发展总体目标之中，在微观上明确了旅游法律关系各主体之间的权利、义务及相关法律责任，使参与旅游活动的各主体在法律规定的范围内行使权利，履行义务，取得合法利益。当其合法权益受到侵害时，可以依法请求保护并获得赔偿。这就为我国旅游业的快速发展营造了相对良好的法律秩序。经过近二十年的努力，我国已基本形成以旅行社业为核心的旅游法制体系。
（一）旅行社业的旅游法制日趋健全。
旅行社被喻为旅游业的龙头。旅行社能否依法参旅，直接关系到整个旅游业的法制建设及其自身的健康发展。为此，1996年10月国务院了旅游业首部行政法规DD《旅行社管理条例》，与之相配套，国家旅游局制定了《旅行社管理条例实施细则》，并先后出台了一些部门规章和规范性文件，如《旅行社质量保证金暂行规定》、《旅行社投保旅行社责任保险规定》、《旅行社经理资格认证管理规定》、《关于加强祖先社审批和登记管理的通知》等等，我国加入WTO后，为了及时适应新形势的，又重新修订了《旅行社管理条例》，增加了有关外商投资旅行社的内容，使《条例》囊括了各种类型旅行社的管理。至此，我国已基本形成了以旅行社为核心的旅游法律体系。
（二）导游管理有法可依。
导游员是旅游活动的具体组织者和服务者，与旅游消费和接待服务质量密切相关。旅游活动中产生的许多法律纠纷往往与导游员是否规范服务有很大的关联。随着旅游业的高速发展，我国导游人数也急剧上升，人员素质良莠不齐。为此，1999年5月，国务院了《导游人员管理条例》，这是旅游行业的第二部行政法规，明确了导游资格考试制度、导游证制度、导游分等定级、导游工作职责与处罚，为建立政治业务素质双过硬的导游队伍提供了法律保障。与之配套的是国家旅游局在同年8月出台了《导游证管理办法》，2001年12月出台了《导游人员管理实施办法》，增加了对导游实行分级管理、登记制度、记分管理等制度，强化了对导游人员的日常管理。
（三）出入境旅游管理逐渐步入法制化。
由于我国政治稳定，社会安定，友好各国，经济独秀，吸引和凝聚了大量的外国公民来华旅游。同时，随着我国人民收入水平的提高、休假制度的完善和旅游工作的加强，我国公民出境旅游呈强劲增长之势。为加强出入境旅游管理，国务院出台了《外国公民出入境管理办法》，并且与世界许多国家签订了入境管理有关协议。1997年7月，又出台了《中国公民自费出国旅游管理暂行办法》，与之相配套，在《保险法》的基础上，出台了《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》，。2002年7月又实施了《中国公民出国旅游管理办法》，这是旅游行业的第三部行政法规，从管理手段上向法制化迈出了一大步。随后又出台了《中国公民出国旅游服务标准》，2002年10月，国家旅游局又了《出境旅游领队人员管理办法》。这一系列的法规条例使出入境旅游有法可依、有章可循。
（四）地方旅游法制全面铺开。
1995年6月，海南省批准了《海南省旅游管理条例》，这是全国第一个地方性旅游法规。自此，地方旅游法制建设取得明显突破，绝大部分省、自治区、直辖市制定了旅游《条例》，武汉、哈尔滨、深圳、广州等大城市也相继出台了旅游《条例》。各省市除了制定综合性的政府规章、地方法规外，还出台了不少针对性较强的规章和规范性文件，内容涉及旅游安全、设立分支机构、旅游商品生产、旅游景点征收专用资金、景区景点讲解等方面。加入WTO后，为了与世贸规则接轨，各地又加紧了对地方旅游法规的修改，以提高我国参与世界旅游大市场的竞争能力。
二、 加快健全旅游法制，实现依法治旅。
从旅游发达国家的情况来看，旅游业要实现产业化、市场化，旅游法制建设就必须同步推进，才能保证其能够在一个健康、规范的市场经济环境中运行，从而确保其良性持续发展。尽管经过多年的努力，我国已形成旅游法制的基本格局。但由于我国长期以来法制文化的相对匮乏，又加上旅游业是我国新兴的支柱产业之一，难免缺乏对旅游法制的重视，中国旅游参与各主体的旅游法律意识淡薄等等原因，导致了中国旅游法制的相对滞后，就带来了一系列的急需规范的新矛盾和亟待解决的新问题，如旅客的权益保护问题、旅游造成的生态环境恶化问题、旅游资源无序开发问题等。因此，我们必须跟上旅游业飞速发展的时代步伐，从以下几个方面着手，加快健全旅游法制，实现依法治旅。
（一）加快制定旅游业的“龙头法”DD《中华人民共和国旅游法》。
旅游法，即规范旅游行业的基本法。早在1982年国家旅游局就组织专家成立了《旅游法》起草领导小组和工作小组，并于1985年年底提交了第一稿送审稿。此后至今，已经进行了十多次的修改、送审，其体例、构架、原则精神等基本成熟，但总因旅游业行业跨度大、涉及多方的利益等原因而迟迟未能颁布。《旅游法》是规定我国旅游业发展的基本原则、宗旨和旅游活动各主体间权利义务关系的基本法律，并对国家发展旅游业的根本宗旨、行政管理部门的权限和作用、旅游企业的经营活动规范、旅游者合法权益保护、旅游资源开发利用保护和旅游涉外关系、社会各方面对旅游业的发展的职权利等问题作出规定。旅游业是综合性产业，它涉及到民航、交通、邮电通讯、住宿、餐饮、娱乐、宗教、文化等多个行业,存在着错综复杂的利益关系和法律责任关系，要使旅游业持续发展，就必须根据旅游业的特点制定一部综合性、统一性、规范性的旅游业“宪法”－《中华人民共和国旅游法》，才能为旅游日益激烈的国际竞争提供政策保障，确定基本市场竞争规则，解决长期困挠旅游界的问题。
（二）抓紧旅游专项立法，建立体系完备、结构严谨的涵盖旅游业主要领域的部门法。
旅游社会关系虽然有许多可以分别纳入民事法律关系、经济法律关系和行政法律关系调整的范畴，但由于旅游活动的特殊性，又使它和一般的民事、经济、行政法律关系有所区别。因此，通过对旅游专项立法可以形成一个相对独立的法律体系。我国目前在旅游各个主要方面，如旅游社业、饭店、旅游保险、景点、导游管理、旅游运输等领域虽有相应的法规，但大多数是立法规格、法律效力较低的通知、暂行条例、办法等，有的甚至是政策性的文件。旅游业中存在的一些突出问题如旅客权益保护问题、旅行业保险问题、旅游业高层次人才培养问题等都没有具体的可操作性强的法律法规，尤其是关系到旅游业生死存亡的危机管理法规就更是无从谈起。因此，进行旅游业的专项立法，如制定《旅游业危机管理法》、《旅行社法》、《饭店法》、《导游法》、《景点景区管理法》、《旅游保险法》、《旅游者权益保护法》、《旅游合同法》等等专门法，成为旅游业化解如“9?11”事件、“非典”疫情此类公共危机，维护旅游业自由和公平的市场结构、加快旅游市场经济机制完善必需选择。
旅行社条例实施细则范文5
关键词:新设立旅行社 量变状况 生成机理
我国的旅游事业方兴未艾,作为“龙头”的旅行社业面临着前所未有的发展空间和机遇,促使着新设立的旅行社犹如“雨后春笋”般大量涌现,我国旅行社厂商数量的变化表现出:一方面新参与者正在迅速膨胀,另一方面不乏短暂运营即迅速退出,投资热情有余,市场认识不深者。魏小安指出:“就目前来说,全国的旅行社是13361家,其中国际旅行社1364家,增长速率也是比较快的,平均每年仍然有10%到15%的增长速度,同时每年也要倒闭4、5百家旅行社”。因此如何正确认识新设立旅行社的整体状况,如何清醒面对可能的机遇和风险,关系着能否正确引导旅行社业的理性投资,关系着新设立旅行社能否准确定位、“顺势而为”制定经营发展战略,关系着我国旅行社行业规模、整体质量能否保持长期稳定、持续良性发展。鉴于业界和学界对新设立旅行社这一数量规模不断庞大的企业群体关注甚少的窘迫状况,而设立动机又决定着其经营行为,直接关系日后的运营状况,进而影响着成长中的中国旅行社业能否可持续发展,因此本文集中探究了新设立旅行社的概念特点、量变原因和设立动机,并结合实际情况进行了对策研究。
新设立旅行社的范围界定及特点
从法定经营资格上看,根据国家旅游局对旅行社设立的程序要求,申请人必须首先获得旅游业务经营许可证,再凭同意设立新旅行社的旅游局批文办理工商营业执照;从时间限定上看,工商行政部门和旅游行政部门对旅行社的年检以1年为期;从经营实践来看,旅游企业以1年为1个财务结算年度,并评估经营状况,新设立旅行社的第一年又往往是决定生存与发展的关键时期。因此,本文认为新设立旅行社是指自颁发工商营业执照起开始持续经营的时间在1年以内的旅行社法人企业。
新设立旅行社的整体特点有三个方面,首先具有新创性,表现在创立时间短、品牌知名度低,给顾客和同业均带来强烈的新鲜感;其次是强参与性,新设立旅行社对经营前景普遍乐观预期的推动下,对于市场竞争和形象推广持积极参与的态度;第三是脆弱性,由于市场认同度低、经营稳定性差、人力资源匮乏、管理经验不足、资金运用效率偏低等诸多原因,造成其经营上对市场风险认识不足,对突发事件处置经验短缺,从而脆弱性十分明显。
新设立旅行社的量变状况
从中国旅游统计年鉴1997-2002年和国家旅游局“2003年度全国旅行社业务年检情况通报”来看,1996—2003年我国旅行社的总数量状况分别是4252家、4986家、6222家、7326家、8993家、10532家、11552家、13361家,其中国内旅行社的数量分别为3275家、3995家、4910家、6070家、7725家、9222家、10203家、11997家,国际旅行社的数量分别为977家、991家、1312家、1256家、1268家、1310家、1349家、1364家;旅行社总数量、国际旅行社、国内旅行社的平均增幅分别约为17.9%,6.6%,20.5%,历年均呈现稳步增长的趋势。从总数量的变化量来看,旅行社业“洗牌”现象严重,突出表现在由于每年年检不合格或自动退出的原因,导致数量变化幅度起伏较大,但从绝对数量来看,国内旅行社的增长十分明显,远远超过国际旅行社的增长。跨入新世纪后的2001年旅行社总数量和国内旅行社的数量双双突破10000家,各项指标均显示旅行社的运营热情有跨越式增进,因此2001年标志着按国际国内区分旅行社后,我国旅行社行业数量规模扩张进入第二个阶段;“非典”爆发后旅行社曾出现大面积萧条,但是随着下半年的强劲复苏,2003年旅行社仍然从总体上呈现上升的态势,显示出旅行社投资热度不减。
新设立旅行社的动因分析
笔者认为投资者的设立动机是旅行社数量扩张的深层次决定因素。动机(motivation)就是发动和维持人的活动,并使活动指向一定目的的心理倾向。纵观我国新设立旅行社的发起者,其设立动机可以归纳为如下三类:
升级扩张型。这类的特点是由于创办者力量的积蓄,抓住机遇实现了从“量变”到“质变”的过程,其设立动机又可细分为两种情况:一种是从承包部门独立出来设立旅行社。我国旅行社长期以来存在一个“怪现象”是,不管是国际旅行社还是国内旅行社均有大量的部门挂靠和承包型经营形式。这些部门如同旅行社中的“小旅行社”,拥有事实上独立的人事权、财务权和业务操作权,根据旅行社的级别和地区差异,承担每年向“母旅行社”上缴数额不等的承包费。其中部分“小旅行社”随着客源基础的扩大和经营经验的日益丰富,已经不满足于部门的运作空间,力图通过现有的基础,打造自己拥有的“品牌”,扩大事业规模,由此产生了独立门户的动机。另一种是国内旅行社升级发展为国际旅行社,我国新增的国际旅行社大多属于这种状况。
一哄而上型。旅游投资的“热钱效应”推动了旅行社的设立,国内旅游日益兴旺,国家进行政策支持,基础设施不断完善,媒体的宣传鼓动,诸如2008奥运会等各种国际盛会即将在我国的召开,因此多种效应综合起来,不难评估出相对于景区开发、旅游交通投入、宾馆投入来讲,旅行社是投入少,见效周期短的可行项目。另外,国家对于旅行社设置的政府规制上加大了旅行社业投资信心,2000年作为跨世纪的一年,国家宏观经济前景的看好,旅游市场进一步放开,“黄金周”制度的实施,使得旅行社的设立数量是自1996年以来最多的,出现了“一哄而上”的增长势头。特别是在“非典”前,国家对新设立旅行社数量扩展的政府控制力度很大,曾经一度限制旅行社的设立,因此2002年比之于2001年的增幅平均只有9.6%,有所减缓,而“非典后”国家产业政策发生了改变,主要目的是支持和鼓励旅游业复苏,同时放开旅行社的申办,由市场进行自然选择,事实上,“非典”后旅游业的强劲复苏,使旅行社生意的更加火爆,也驱动了新旅行社设立数量的增加。
投机动机型,新设立旅行社的发起者基于投机的动机,归纳起来主要有以下三种情况:预先建立一个国内旅行社的“壳资源”,为“入世”后同国外旅行社进行合资或出让经营权做准备,并伺机退出获取利益;设置“部门”承包机制,获取长期固定的承包金;利用政府事业机关的垄断客源,为便于进行内部操作建立平台。
新设立旅行社持久发展的对策
综上所述,不难看出虽然我国新设立旅行社从数量上呈现稳中有升的态势,但是市场自然选择机制影响明显:从质量上看参差不齐,总体水平偏低;从结构上看国内旅行社的设立热情持续增长,而国际旅行社的增长有限,从设立动机上看出现多样化,既有升级扩张型的良好现象,又不乏盲目和短期行为者,由此可见,长期困扰我国旅行社业“小、散、乱、差”状况的症结和源头之一正是旅行社的不规范,非理性设立造成的,新设立旅行社的健康运营无疑将从根本上推动我国旅行社业整体持续壮大,有关建议如下:
新设立旅行社投资者应该从整体上认清形势,寻找战略定位。无论出于什么动因成立的旅行社。都应该围绕发展战略把自己打造成具有鲜明特点、拥有独特资源和具有一定规模且较稳定的细分客源市场的旅行社。目前我国旅行社市场竞争激烈,恶性杀价现象屡见不鲜,杜江等认为中小企业缺乏明确的市场定位,举步维艰,新设立旅行社的运营环境总体上是艰难的,面临着旅游消费需求更高、更挑剔、更理性的现实,特别是新设立的旅行社在旅行社总规模内所占的比例将越来越大的前提下,处于“入世后”发展阶段的新设立旅行社能否成功运营不仅取决于其先天带来的生成动因,更重要的是基于准确的市场认识,把握竞争战略“扬长避短”,尽快摆脱底子薄、经验少的弱势市场环境,确立具有一定差异和实力的市场地位。
政府有关部门应加强行业引导,调整旅行社的“入市门槛”。旅游行业主管部门应该有针对性地通过各种渠道提供政策咨询和决策支持。为了保证旅行社具有一定的抗风险能力和信誉保证能力,我国已经出台了旅行社设立条件,在质量保证金、经营管理人员资格、营业场所和设施方面设置了进入门槛,但是这个门槛是对于国内社和国际社是差异巨大的。高门槛垄断性保护了国际旅行社的市场份额,而低门槛造成历年来国内社比国际社增幅大,加大了国内旅行社市场的竞争程度,大量新设立旅行社抢占市场欲望强烈,削价手段“残酷”,可能恶化旅行社市场的不稳定。因此笔者建议提高国内社的保证金门槛,缩小国际国内社的资金差距,引导我国旅行社“先天”质量的整体提高,减少非常态动机的设立旅行社的盲目性行为。
新设立旅行社应根据设立动机区别对待,找准经营突破口。对于升级扩张型而言,由于已经进行了长期的操作实践,准备时间长,主要业务骨干已能应付初期的运作,关键的问题是尽快实现从“部门”到“公司”的转变。在经营思路上,在发展战略上,在扩大业务上动脑筋,其突破口是继续做大传统优势业务的基础上整合资源,扩大规模。一哄而上型具有一定的盲目性,热情过后会发现诸多的现实困难,实际操作中这类新设立旅行社面临的经营风险是很高的。因此必须重新审视市场环境,分析自身立足于市场的优劣势,果断决策顺势退出还是迎难而上,持续经营的突破口应该是尽快搭建吸引人才的“软”平台,建立健全企业管理机制,业务运作机制和质量督导机制。投机动机型具备一定的管理和客源优势,虽然短期功利性很强,但是为了“投机成功”,需要持续保持“壳资源”的吸引力,突破口就在于抓特色、抓管理,具体而言,可以在补缺市场的选择,旅行社品牌的市场美誉度培养,管理机制的健全,“主打产品”的市场知名度推广上下工夫。
参考文献:
1.刘纯.旅游心理学[M].北京:科学出版社,2004
2.戴斌,杜江.旅行社管理[M].北京:高等教育出版社,2002
旅行社条例实施细则范文6
2001年初，原告刘志斌等十三人从沈阳、大连等地来到广州，参加由广州今生有约美容美发连锁店举办的培训班。培训结束时，原告刘志斌等十三人找到广东永安国际旅行社有限公司中山四路营业部，要组团作广州一日游，并以“今生有约”为名签订了《广东省国内 旅游 组团合同》。2001年4月18日中午两点左右，旅游团在白云山风景区结束了广州一日游的最后一站，乘车下山。当大客车行驶到白云山摩星岭路段时，大客车失去控制，冲出路面，凌空坠入五六十米的山涧。被甩出车外、挂在山坡树上的随团导游在第一时间用移动电话报了案。正在附近执行任务的武警某部战士、接到报案的公安干警和广东永安国际旅行社有限公司的职员，及时赶到事故现场，在周围群众的协助下，对刘志斌等十三名游客进行了救助。受伤的游客被很快送到广州南方 医院 等医疗机构抢救。2001年5月18日，经过现场勘察和技术鉴定，广州市公安局 交通 警察支队白云一大队对这起事故做出非道路交通事故责任建议书认定：大客车司机驾驶制动效能、转向器不合格的大客车上路行驶，应负事故全部责任。这是一起责任明确的交通事故，
尽管大客车是广东永安国际旅行社有限公司向另一个公司租用的，原告刘志斌等十三名旅游者认为，大客车是永安旅行社提供的，因此，永安旅行社要负责任，理由是旅游合同是与旅行社签订的，与车主没有签合同，没有 法律 关系，因此没必要找车主或者司机。wWW..Com由于旅行社在履行旅游服务合同过程中，没有提供安全保证，旅游服务质量有缺陷，构成违约。
而被告广东永安国际旅行社有限公司认为，旅游公司所承担的责任应当是组团的责任，不承担组团责任以外的责任，其他的责任由其他法律主体，其他经营者承担，由其他的法律法规进行调整。旅行社认为，旅行社是代游客租车，不是客车的经营者，出了意外交通事故当然没有责任。
在无法协商的情况下，原告刘志斌等十三名旅游者以违反合同为由，在2002年2月，分别向广州市白云区人民法院提起诉讼，要求按照《消费者权益保护法》的规定标准赔偿自己的各种损失，总计近300万元人民币。
被告广东永安国际旅行社有限公司认为，违约不适合他们，因为他们是按照跟原告刘志斌等十三名旅游者签订的合同去履行的，适用的法律应该是《道路交通事故处理办法》。旅行社在组团之前为客人买了赔偿金额是3万元人民币的意外保险。而且，在这份旅游合同中双方对违约责任作了约定，其中一条是，“所发生的违约问题是非故意的、非过失的、或无法预知的或已采取了预防性措施的”属于“不承担违约责任的情况”。在合同附件《细则》第10条明确规定，“游客在旅途中发生意外事故按有关部门的规定处理或由公安部门处理。如非属旅行社的责任所致，旅行社不承担事故责任。”永安旅行社认为，依据这些条款，旅行社不构成违约。
而原告刘志斌等十三名旅游者认为，买保险只是转嫁责任，并不意味着就不承担违约责任。况且，这个合同是一个单方制定的格式合同，这些免责条款如果不利于另一方，单方面免除责任是不具备法律效力的，是无效的。我们跟旅行社签订了合同，交了钱，他就要保证我们的安全，这是最起码的。旅行社应该对我们人身安全和财产安全负责，他有义务保护我们。而被告广东永安国际旅行社有限公司认为，旅行社是为游客代为订车、订房、订餐。旅行社订了车以后，客人上了车，应由客车的经营者负安全责任。在某种程度来说，旅行社和旅游者都属于消费者。旅游合同是合同的一种，凡是合同的责任都是有范围的，不能够把合同责任无限地扩大，远远超出合同应该承担的范围。这样就无限地增加了旅游公司承担的义务，包括其他不应该承担的义务，这是消费者对旅游合同的一个误解。
经过审理，广州市白云区人民法院认定，原告和被告在自愿平等的基础上签订的《广东省国内旅游团合同》合法有效，具有法律约束力，双方为此构成消费者与经营者的关系，双方存在服务合同，原告有权选择依照合同法要求被告承担违约责任或依照其他法律要求被告承担侵权责任。现在原告选择依照合同法要求被告承担违约责任，并选择适用《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》，请求被告赔偿损失，合理合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第三十条之规定判决：被告广东永安国际旅行社有限公司赔偿原告刘志斌等十三名旅游者医疗费、法医鉴定费、误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾者生活补助费、残疾赔偿金、财物损失费等共计355多万元。扣除已垫付的医药费140多万元，还需支付212多万元。该判决引起旅行社行业的震动。
[评析]
整合多起旅游交通事故的案例，多数事故具备下列几个特点：第一，大多数肇事车辆都不是旅行社所有的，而是旅行社租用的。如果肇事车辆属旅行社所有，不管是学术界还是实务界，意见都很一致，都认为应由旅行社承担赔偿责任。第二，交通事故的发生往往是由于肇事车辆自身过错所为，不涉及车辆相撞方面的事故，不涉及行人，也不涉及旅行社的过错和旅游者自身的责任。如果交通事故的发生旅行社也有过错，那么，旅行社应承担相应的责任。第三，事故发生后，往往涉及二方的责任，一方是旅行社，一方是所雇肇事车辆，双方之间的责任如何划分，没有统一的根据。第四，受害者究竟该以谁为被告才适格、究竟该提起违约之诉还是侵权之诉无从定论。在司法实践中，既有提起违约之诉的，也有提起侵权之诉的。第五，旅行社和肇事车辆应承担何种责任，各地法院认定不尽相同。[2]
旅游交通事故发生后，旅游者通常认为，旅游合同是和旅行社签订的，旅游费用是交给旅行社的，不管旅行社有无过错，理所当然地应由旅行社承担赔偿责任。对于这类事故，如果肇事车辆是旅行社所有的，或旅行社在事故中有过错的，学术界和实务界对赔偿责任人的认定，意见比较一致。对于以旅行社名义租用供旅游者乘坐、司机和车主负全责的旅游交通事故中的赔偿责任，学者大多认为应由旅行社承担[3]；人民法院在裁判该类案件时，通常认为旅游合同是服务合同，以《消费者权益保护法》为依据，判决由旅行社赔偿[4]。学者们持此观点的理由是，“旅游合同生效后，旅游组织者即旅行社负有确保旅游者在旅游过程中人身财产安全，顺利完成旅游的义务，旅游者乘坐旅行社提供的车辆，旅行社应保证旅游者的人身安全。如果非因法定或约定的免责事由，造成旅游者伤亡损害，属于违约行为，旅行社应当承担相应的违约责任。同时，如果从该行为侵害公民健康权、生命权的角度看，无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。也就是说，旅行社在旅游过程中因交通事故致使旅游者遭受人身损害的行为，既侵害了旅游者在旅游合同中的权利，也侵害了旅游者的固有人身权利，构成侵权责任与违约责任的竞合。”“在旅游过程中因交通事故致使旅游者遭受人身损害，旅游者既可以旅行社违反合同约定的义务为由向旅行社提起违约之诉，也可以旅行社侵害其人身权利为由向旅行社提起侵权之诉。”[5]笔者不赞成此观点，认为赔偿责任人是运输单位，不是旅行社，其理由如下：
一、旅行社没有过错、没有实施侵权行为，不是侵权行为主体，不承担侵权赔偿责任
在司机和车主负全责、旅行社无过错的旅游交通事故中，旅游者当然有权要求司机和车主承担侵权赔偿责任。在本案中，由于大客车司机驾驶制动效能、转向器不合格的大客车上路行驶从而导致交通事故，旅游者有权要求司机和车主承担侵权赔偿责任，这是毋庸置疑的。但是，旅行社是否承担侵权赔偿责任，则是有疑问的。
首先，从构成要件上看旅行社不构成侵权行为。在 现代 各国的民法上，侵权行为之债的发生，除了要求加害人给受害人造成实际的损害外，还要求加害人具有过错，即具有故意或者过失。在一些法律规定的特殊情形，加害人即使没有故意或者过失，也可发生侵权行为之债。在本案中，旅行社没有任何过错，不应承担侵权赔偿责任。虽然交通事故为特殊侵权行为，不以过错为必要。然而，特殊侵权行为赔偿责任的承担要有法律规定。那么，我们看看法律是怎么规定的？《民法通则》第123条规定，“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任”。很显然，该条文明确规定由从事高速运输工具的运输单位承担民事责任；《道路交通安全法实施条例》第91条规定，“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。”在本案，公安机关交通管理部门认定司机和车主负全部责任。从这些规定可以看出，旅行社不应承担侵权赔偿责任。
其次，从侵权行为的概念来看旅行社也不构成侵权行为。侵权行为的概念在我国立法上没有明确界定，理论上也没有统一学说。在我国学者对侵权行为的定义中，史尚宽认为，“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人之行为也。简言之，为侵害他人权利或利益之违法行为。”[6]王泽鉴认为，“侵权行为，指不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”[7]王利明认为，“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应当承担民事责任的行为。”[8]张新宝认为，“侵权行为是指民事主体非法侵害他人法定的民事权利和利益，依民法规定应当承担民事责任的行为。”[9]杨立新认为，“侵权行为是指行为人由于过错，或在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。”[10]尽管我国学者对侵权行为的概念界定不一，但以下几点是学术界的一致看法：
第一，“侵权行为是一种行为，包括作为和不作为。若无行为，就不能产生侵权民事责任。在通常情况下侵权行为都直接针对受害人实施了某种积极的加害行为，但在某些情况下，不作为也是行为的一种。”[11]不作为的行为构成侵权行为的只有在违反法定或约定的不作为的义务时才构成。很显然，在本案中，旅行社没有任何作为的行为，也并未违反不作为的义务。第二，“侵权行为是一种违反法定义务的行为。”[12]在交通事故案件中，法律明确规定安全保障义务由运输单位承担，旅行社不必承担也无法承担。第三，“侵权行为人的行为应是行为人自己实施的行为，侵权行为人应对自己的行为负责，此即民法上的自己责任原则。”[13]现代侵权行为法也承认了在一定情况下行为人对他人的行为负责，如监护人对被监护人的行为、雇主对雇员的行为等负责，这些都要有法律的明文规定。然而，没有任何法律规定旅行社应为运输单位的侵权行为负责。
因此，旅行社无侵权行为，不应承担侵权赔偿责任。
二、按运行利益和运行支配的标准来衡量，赔偿主体应是运输单位而不是旅行社
世界上多数国家对交通事故损害赔偿的责任主体的确认方法均有专门的法律加以规定，其中最先进、最具代表性的要属日本的危险责任思想和报偿责任理论。危险责任思想是指对危险物造成的不可避免的现实危害，唯有危险物的支配者和危险物的经营者可以预防和减少。因而，对于机动车运行所造成的侵害当然应当由危险物的支配者或危险活动的经营者负责。责任报偿理论源于罗马法“获得利益的人负担危险”的法谚，即谁享有利益谁承担风险的原则。每个人都可依自己的意志追求自身的利益，但如果因此损害他人利益时，则作为利益的追求者应负担损失。根据危险责任思想和报偿责任理论来确定交通事故损害赔偿的责任主体，具体操作就是按照“运行支配”和“运行利益”两项标准予以把握。所谓运行支配，通常指可以在事实上支配管领机动车的运行；而所谓运行利益，一般认为仅限于因运行本身而生的利益。也就是说，某人是否是机动车交通事故损害赔偿责任的主体，要看其对该机动车的运行是否在事实上处于支配管理地位和其对该机动车的运行本身是否获得利益两方面加以认定。[14]因为汽车公司和汽车所有人享受汽车带来的利益， 自然 应由他们承担因汽车运行所带来的风险；也只有汽车公司、汽车所有人和驾驶人能够控制危险和尽可能避免危险，使其承担赔偿责任，能够促使其谨慎驾驶，尽可能避免危险，尽可能减少损害。该学说与我国民法的“权利义务相一致”原则和“谁行为，谁负责”的基本精神一致，因此成为我国法学界的通说，也被实务界采用。如最高人民法院民一庭曾于2001年12月31日以(2001)民一他字第32号函答复江苏省高级人民法院时认为，“连环购车未办理过户手续，因车辆已交付，原车主既不能支配该车的营运，也不能从该车的营运中获得利益，故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。” 该复函的认定标准就是运行支配和运行利益的归属。
在本案中，首先，旅行社并不能事实上支配管领该车的营行，该事故是司机的过失所造成，惟有使司机和车主承担赔偿责任，才能够促使其在上路前检查车辆的性能和车况，减少交通事故的发生；而让旅行社承担赔偿责任是无法防止和减少旅游交通事故的发生的。其次，运输单位是靠从车辆营运中获得利益而存在的，运行利益是运输单位唯一的利润和收入来源。而旅行社是从各类旅游产品供应商那里采购交通、住宿、餐饮、娱乐等旅游活动所必需的单项旅游产品组合成各种包价旅游产品，向旅游者销售，通过旅游产品的销售获得经营利润，以维持旅行社的生存和 发展 。旅行社虽然也可能从运输单位的车辆营运中获得一些利益，但不是主要利益，车辆营运利益中的主要利益归运输单位所有，所以应由运输单位承担赔偿责任。
因此，在这类旅游交通事故中，车辆的运行利益和运行支配归属于运输单位，理应由运输单位承担赔偿责任。
三、旅游合同的委托、居间性质决定了旅行社不是旅游交通事故的赔偿主体
旅游合同在我国属无名合同，只能参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定来处理。就旅游合同的性质而言，向来有争议，有委托合同说、居间合同说、承揽合同说、服务合同说及混合合同说。大多数学者认为旅游合同实际上是一种兼有、行纪、居间、承揽、服务性质的混合合同。不管哪一说，都不否认旅游合同具有委托的性质。如我国 台湾 地区的学者黄茂荣即认为，旅游契约为一种综合服务的承揽契约，主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其它相关手续之代办所组成。[15]另一位台湾学者王泽鉴则认为旅游合同为混合契约，分别适用有关承揽、委托、居间等的规定。[16]由于旅游合同所包含的服务项目复杂多样，需要与提供运送、导游、住宿、餐饮、保险等不同服务的旅游供应商发生法律关系，包含多种不同的法律行为，需要将旅游过程中发生的各种行为认定为法律性质不同的法律行为，从而根据体系解释的方法准用各相似的合同法的明文规定。[17]在旅游给付中，旅行社以旅游者名义代购机票及代办签证等行为，应认定为具有直接的特征；旅行社以自己名义为旅客代购火车票或代租车辆的行为，是一种间接或称商事行为，应适用委托合同的规定；旅行社带领旅客在旅游地购买物品的行为是居间行为，应适用居间合同的规定；旅行社提供导游服务的行为，应适用服务合同的规定。不应把整个旅游合同单纯认定为服务合同，因为除提供导游服务外，绝大部分旅游活动并非由旅行社提供。日本的旅行社法就认为旅行社为旅客代租车辆的行为属行为。如日本的《旅行业法》（在日本旅行社被称为旅行业，笔者注）第2条规定，“旅行业系指收取报酬经营下列事业之一者：（1）为旅客提供运输或住宿服务，签约、媒介或介绍之行为；（2）提供运输或住宿之服务业与旅客签约提供服务或从事媒介之行为。”在我国，旅行社为旅游者代租车辆的行为也被认为是行为，如我国《旅行社管理条例实施细则》第5条规定，“国内旅行社可以经营下列业务：（一）招徕我国旅游者在国内旅游，为其交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐事务及提供导游等相关服务；（二）为我国旅游者代购、代订国内交通客票、提供行李服务；（三）其他经国家旅游局规定的与国内旅游有关的业务。” 在该条中，明确规定旅行社为旅游者安排交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐等事务属行为，而导游服务则是服务的直接提供者。
需要指出的是，间接或称商事不同于民事，不以显名为必要，既可以以被人的名义，也可以以自己的名义从事商事活动。[18]商事人的权限比民事人的权限宽，在不违背被人授权本意的范围内，可以实施未被授权的行为。[19]旅行社为旅游者安排交通的行为，是间接行为，应适用委托合同的规定。对间接，我国《合同法》第402条作了明确的规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的，该合同直接约束委托人和第三人”。虽然旅游者乘坐的车辆是以旅行社名义租用的，但租用车辆的费用是旅游者提供的，乘坐车辆的人是旅游者，运输单位也明知旅行社租用车辆的用途。因此，旅行社和运输单位签订的车辆租用合同直接约束旅游者和运输单位，由旅游者和运输单位承受车辆租用合同中的权利和义务。
依民商事的理论，按照我国《合同法》的规定，委托、居间行为只有在有过错时才承担责任。因此，在旅行社无过错、且由于司机和车主的过错所导致的旅游交通事故中，旅行社不是赔偿责任人。当然，旅行社有披露肇事车辆的司机和车主的义务，以便使旅游者顺利向运输单位行使索赔的权利。因为《合同法》第403条规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”。
四、旅行社和运输单位承担的安全保障义务的具体内容是不同的
有学者认为， 旅游 合同生效后，旅行社负有确保旅游者在旅游过程中人身和财产安全的义务。诚然，旅行社和运输单位都对旅游者负有安全保障义务。然而，两者对旅游者所负的安全保障义务的具体内容是不同的。旅行社对旅游者的 交通 安全保障义务的具体内容包括旅游交通事故发生前的危险告知义务、提醒注意义务和事故发生后的救助义务。旅行社承担的是附随义务，运输单位即承运人承担着把旅游者安全送达目的地的主要合同义务。《合同法》第290条明确规定，“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”因此，在承运过程中，保障旅客的人身和财产安全既是承运人的约定义务，也是法定义务。车辆是运输单位所有、由司机驾驶的，旅客在乘车过程中的人身财产安全义务理应由司机和车主承担；即便是旅行社的工作人员，在车上也得听司机的管理和指挥，其自身的安全也由司机和车主保障。在运输合同中，运输单位承担的是无过错责任。我国《合同法》第302条明确规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。”《道路交通安全法实施条例》第91条规定由公安机关交通管理部门确定当事人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用 法律 若干问题的解释》中第六条规定，“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任”。由此可见，旅行社不是赔偿责任人，运输单位才是赔偿责任的主体。
有学者认为，旅游者是消费者，应受《消费者权益保护法》的保护。因为《消费者权益保护法》第七条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”然而，《消费者权益保护法》明确规定的是由经营者即服务的提供者承担安全保障义务。承运人才是客运服务的提供者和安全保障义务的主体。旅行社不是客运服务的提供者，不是客运服务安全保障义务的主体。
五、旅行社不存在责任竞合问题
有学者认为，旅行社“在旅游过程中因交通事故致使旅游者遭受人身损害的行为，既侵害了旅游者在旅游合同中的权利，也侵害了旅游者的固有人身权利，构成侵权责任与违约责任的竞合”。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”可见，我国侵权与违约责任竞合的前提要有违约行为。旅游合同并不等同于客运合同，旅行社在安排交通方面的主要合同义务是：选择合格的运输单位，按时租用车辆并引导旅游者按时上车，以便使旅游者不误游程，同时为旅游者办理旅游意外保险。只要做到了上列要求，就履行了旅游合同中交通方面的义务。所以，旅行社在其无过错的旅游交通事故中，既没有违约，更谈不上侵权，也就不存在责任的竞合。
在司机和车主负全责、旅行社无过错的旅游交通事故中，承运人没有按旅行社旅游者和其签订的车辆租用合同的规定把旅游者运送至约定地点，构成违约；在运送过程中造成旅游者伤亡，又构成对旅游者的侵权。依《合同法》第302条和122条的规定，承运人对旅游者构成违约和侵权的责任竞合。然而，旅行社不构成对旅游者违约和侵权的责任竞合，更不存在旅行社和运输单位都对旅游者构成违约和侵权的双重责任竞合。
在旅行社制定的旅游格式合同中，都有免除旅行社在旅游交通事故中的责任的规定。在本案中，旅行社在旅游合同明确规定，“游客在旅途中发生意外事故按有关部门的规定处理或由公安部门处理。如非旅行社责任的，旅行社不承担事故责任。”这样的免责条款并没有免除旅行社应负的责任、没有加重旅游者的责任、也没有排除旅游者的主要权利，是符合《合同法》的规定的，也是符合旅行社的行业特点的，因此是公平合理的。旅行社免除的只是本来就不应由旅行社承担的责任，人民法院不宜认定为无效。依照旅游合同免责条款的规定，旅行社并没有违约，也不存在责任的竞合。在学术界，早就有学者呼吁，在我国旅行社 经济 力量普遍较弱的情况下，应通过在旅游合同中的免责条款，来优先确立旅行社的赔偿责任限制制度，以促进旅游经济的 发展 。[20]
六、中介性质的旅行社不应承担所有与之联系的其他旅游服务业的风险
旅行社从旅游饭店、航空公司、运输单位等旅游供应商那里购买旅游服务，通过将其加工组合成最终旅游商品，直接或间接地出售给旅游者，以满足旅游者的旅游需求，扮演着旅游中间商的角色，起着媒介、中间人和经纪人的作用。旅行社为旅游者安排交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐及提供导游等相关服务，必须依靠众多的其他旅游服务 企业 为其提供各种相关服务。在食、住、行、游、购、娱等旅游活动中，旅游者有可能遇到各种危险和风险，遭遇如交通事故、食物中毒、财物被盗的等各种人身伤害和财产损失。这些损失的赔偿责任人应是各相关旅游服务企业。即交通事故的责任人是承运人、食物中毒的责任人是饮食企业、住宿时财物被盗的责任人是旅馆、缺陷产品所致损害的责任人是生产商或销售商、娱乐时所致损害的责任人是娱乐企业、在景点游玩所致的损害应由景点企业负责。旅游者的安全保障义务由各相关旅游服务企业承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的 自然 人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”
如果认为旅游合同生效后，旅行社负有绝对的确保旅游者在旅游全过程的人身财产安全的义务，那么，旅行社就要承担旅游者在食、住、行、游、购、娱等过程中可能遇到的所有人身伤害和财产损失的赔偿责任。这就等于把交通运输业、饮食业、旅馆业、娱乐业、零售业等所有旅游服务业的风险都转嫁给了旅行社。这既不符合法律的规定，对旅行社行业也是极不公平的。势必加重旅行社的经营风险，不利于旅行社行业的发展。
旅行社本身业务的一个显著特点就是客源与效益的不稳定，经营风险较大。在我国，旅行社大多为劳动力密集型中小型企业，一般投资少，注册资金低，承担责任的能力有限。我国的旅行社行业是个稚嫩、脆弱的行业，更不应该强加给它本不应由它承担的过多的责任和风险。
由上面分析可知，我国《合同法》、《消费者权益保护法》、《道路交通安全法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》都明确规定，交通事故的责任人是承运人、提供客运服务的经营者和过错方，旅游交通事故也不例外。认为在旅游过程中发生的所有事故的赔偿责任主体都是旅行社，是对旅游合同性质的误解。当然，由于旅游者和运输单位一般都相距遥远，诉讼极为不便。而旅行社与运输单位关系密切，故发生交通事故后，旅行社应当积极协助旅游者向运输单位索赔。如果旅游者要求，应旅游者诉讼。依旅游合同的性质和特点，旅行社应有旅游者诉讼的义务，这是旅游合同的必要和合理延伸，也是平衡双方利益的需要。需要指出的是，尽管运输单位投保机动车第三者责任险和旅行社投保旅行社责任险可解决一定的问题，然而，凡保险都有责任限额的规定[21]，超出责任赔偿限额的，仍然需责任方承担。因此，明确责任主体依然是必要的。当然，最好的解决办法是在修改《合同法》时增设旅游合同为有名合同，允许旅行社免除在司机和车主负全责、旅行社无过错的旅游交通事故中本来就不应由其承担的赔偿责任，以公平地分配各方权利和义务。
注释:
[1]案件详情见中央电视台经济频道经济与法栏目2003年3月15日播出的《一起特殊的交通事故》。
