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民事责任论文范文1
关键词:民事责任;责任能力;过错责任;民事法律主体
一、自然人民事责任能力的概念
(一)关于自然人民事责任能力含义的不同界定
1.不法行为能力说。持此学说的学者认为“然人对其实施的不法行为承担民韦责任的资格或能力、违约责任能力和其他责任能力。”
2.意思能力说。该认为自然人的民事责任能力,是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力,亦即关于违法行为的意思能力。
3.识别能力说。认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”。
4.广义民韦行为能力说。“通说为,自然人的民韦行为能力是自然人能够以自己的行为行使民韦权利和设定民韦义务,并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。”
(二)作者的观点
本文认为,责任能力的概念应界定为:行为人对自己的过失行为承担民事责任的法律资格。这一概念界定包含两层含义:其一、责任能力的适用对象是过失行为,这体现了过错责任主义,无过失责任及公平责任并不适用责任能力制度;其二、责任能力是行为人承担责任的法律资格,有责任能力就应承担民事责任,否则行为人则可免责。其实卡尔·拉伦茨在其着作《德国民法通论》中就已有相似的论述:“不法行为能力或过失责任能力是指对自己的过失行为能承担责任的能力。”
(三)民事责任能力的性质
关于民事责任能力的性质,学者间存在较大的分歧,主要有两种观点,一种是归属能力说,一种是构成说持构成说的学者把责任能力理解为行为是否可以产生责任的能力,有时甚至把责任能力当作过错的基础,认为责任能力解决的是行为人就其不法行为能否成立过失的问题。我国台湾学者王泽鉴在讨论侵权责任能力时,就将之视为侵权行为成立的一个要件一一过失一一的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者,具主观‘可归责性,,而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提。此属侵权行为人负有损害赔偿责任的资格,故也称侵权行为能力,在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力,进而认定其有无故意或过失。”归属能力说则认为,民事责任能力用以确定一个人是否对不法行为的制裁取得归属。凯尔森说,为不法行为的能力(在德文中)往往用“归责”概念来加以表示,不可归责,并不是说行为不可归责,在任何情况下,行为总是“他的”行为,这意思就是行为总是归责于他的,不归责于他的只是制裁而已。由此,在归属说之下,责任的成立和责任的承担就被分为两个问题,责任的成立与否由过错来判定,而责任的承担与否则由责任能力决定。
对于这两种学说,笔者认为它们在实际效果上是一样的,都能达到使无民事责任能力人免责的效果,但笔者认为构成说更具合理性。因为从责任能力与过错的关系来看,责任能力制度被看作是过错原则适用的必然逻辑结果。近代民法是理性主义思想支配下的个人本位(或称权利本位)的法律,自然人被看作是理性的主体,能以自身的理性能力认清法律为其规定的活动领域,并有义务在该领域内活动而不侵入他人的领域。如果自然人违背了这种理性认识而超出自已的活动领域进入他人的领域,则具有过错,构成侵权,应承担相应的责任。过错原则下的过错,就被看作是一种背离理性认识而应当受到谴责的主观状态。过错包括故意和过失,无论故意或过失都以行为人对行为后果的认识为前提,即过错的形成以行为人具有认识能力为前提。这就产生了不具有识别能力的主体其行为效力问题,而对这个问题的解决就是民事责任能力制度。
二、自然人民事责任能力制度的存在基础和价值
(一)自然人民事责任能力制度的存在基础
本文认为,过错责任制度是责任能力的制度基础。责任能力制度是过错责任制度的下位制度,其法律效果及适用范围由过错责任制度决定。责任能力制度仅于过错责任制度中适用,而不能适用于无过错责任及严格责任制度。民法上的法定能力有权利能力、行为能力及责任能力。从法的表现形式来看,权利能力作为法律概念直接在民法典的总则部分的民事主体部分予以规定;行为能力也作为法律概念于民法典的总则部分的法律行为部分予以规定;而责任能力则并不是法律概念,只是体现于民法典债篇的相关条文当中。这说明,责任能力是解决责任承担问题的法律制度,而权利能力、行为能力则是主体的取得权利承担义务的主体性条件。所以,我们并不能以对待权利能力、行为能力的思维来分析责任能力,不能从人格的高度来界定责任能力,从而以责任能力为基础来分析责任承担问题,以至使责任能力成为上位概念,而各种责任制度就成为下位制度。责任能力制度的最直接的法律后果模式是:有责任能力者应对其造成的他人损害承担责任,无责任能力者则免责。而有无责任能力的判断标准是能够辨识行为后果的识别能力。对无责任能力人予以免责,
(二)自然人民事责任能力的制度价值
1.平衡无识别能力人、受害人及监护人之间的利益关系
责任能力的首要制度价值就是在于充当无识别能力人、其监护人及受害人之间的利益分配器,而控制这个利益分配器的阀门就是责任能力的判断标准。责任能力制度之所以如此引起学者的重视,主要在于责任能力在未成年人造成他人损害的事件中,对未成年人、其监护人及受害人之间的利益进行调节。法者、司法者可以利用责任能力的判断标准——识别能力这一阀门对三者之间的利益进行调控。如立法者将识别能力之有无的年龄标准提高时,就会使更多的受害人得到监护人的赔偿;反之,受害人的利益可能会因为未成年人的责任财产的不足而得不到赔偿。如司法者将识别能力的认定标准作严格解释,就会使受害人因未成年人的免责而从监护人那里得到赔偿;如采取较宽的标准,则一样会使受害人因未成年人的财产不足而得不到赔偿。其所适用的归责原则是什么呢?我们知道,无过错责任及严格责任制度并不考虑主观因素——行为人的过错,其归责依据是损害事实与因果关系。既然行为人由于不具有识别能力这一主观因素,而被免于承担责任,那么显然是在归责时考虑了主观因素。从而说明,该情形并不是适用无过错责任原则、严格责任原则或公平责任原则,而是适用过错责任原则。可见,责任能力制度的法律后果是适用过错责任制度的结果。从中可得出的结论是:过错责任制度决定了责任能力制度的法律效力,而责任能力制度的适用范围只限于过错责任原则。过错责任制度就是责任能力的制度基础。
2.进一步丰富民事主体制度的具体内容
从1804年第一部资产阶级民法典《法国民法典》颁行以来,权利能力在民事主体制度中就占有了一席之地,尽管此时尚未有此称呼。到了《德国民法典》,对民事主体享有的能力进行了具体分类,从此便有了权利能力、行为能力之别,二者共同构成主体人格制度的主要内容。而责任能力制度发展到今天,不断充实着新的内容,理应与权利能力、行为能力一起丰富主体人格制度。首先,就目的设计而言,权利能力主要考察民事主体独立享有权利、承担义务的能力;行为能力主要考察民事主体独立设定权利义务的能力;而责任能力则主要考察民事主体独立承担责任的能力。其次,就法理基础而言,权利能力以平等为核心,使各种民事主体均等地享有权利、承担义务,体现了民事主体法律地位一律平等的基本原则;行为能力以意思自治为核心,关注的是民事主体能否依自己的行为取得权利、设定义务,体现了民法的自由理念以及自由与秩序的协调;而责任能力最大限度地填补受害人的损害,以保护他人与社会的利益为目的,体现了民法的公平理念,反映着个人本位与社会本位的平衡。再次,就道德价值而言,权利能力是民法正义理念在平等层面的体现,它赋予每位民事主体以均等的机会进入法律体系之中;行为能力是民法正义理念在自由层面的体现,它允许有意思能力之人自己创设权利义务为自己谋福利,实现法的社会价值;责任能力是民法正义理念在公平层面的体现,为自己行为负责,确保各种法律关系最终都能回归常态。由此可以看出,权利能力、行为能力、责任能力三者之间既相互独立又彼此依存,共同统一于主体人格制度之中,丰富了民事主体制度的具体内容。
三、我国自然人民事责任能力制度的缺陷和完善
(一)现行规定的不足
1.我国民法对责任能力制度的规定在归责原理上模糊不清。譬如,第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻她的民事责任。”这一规定似乎与德国法、日本法的规定相似,监护人所承担的是过错责任。但“监护人尽了监护责任的”,只能适当减轻其责任,而不是免除,这又与“没有过错就没有责任”的过错责任主义不相符。再者,如果这一规定对无民事行为能力人及限制民事行为能力人不负责任的依据是过错责任制度,那么就应该以是否有过错来判定是否负责任,也就是就以是否有具体的识别能力来决定之,而不是以是否有行为能力来判定。因为限制行为能力人是已满10岁未满18岁的未成年人,这个年龄段的人一般都是有识别能力的。第四,第133条第2款与前一款相矛盾。既然无民事行为能力人及限制民事行为能力人是无责任能力人,就不应该由这两类人承担责任,因为其没有责任能力而不能形成过错,这时应由有过错的监护人来承担;而这一款却因为该两类人有财产而由其承担责任。为了避免该两款在归责原理上的矛盾,只能以公平责任来解释第二款。但是,在无民事行为能力人及限制民事行为能力人有财产时,第二款显然比第一款优先适用,这样所得出的结论是公平责任比过错责任优先。这显然又不合理,因为公平责任是在用尽其他救济手段而得不到救济时才能适用,理应是过错责任的补充。所以,本文认为我国《民法通则》的规定可谓漏洞百出。
2.从民事责任能力确立的两个标准来看,反映出立法者在两种价值取向面前的摇摆不定
根据我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见(试行)》的规定可以看出,我国民法对于判断民事责任能力有无的标准并不是单一的,而是双重的:一为行为能力,二为财产状况。对行为能力标准加以分析,可以看出立法者对行为人利益的保护。民事行为能力制度的最终目的是为了保护行为人尤其是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益,使其不因智力、经验的欠缺而在社会活动中受到损害,因此民事行为能力要求的年龄标准较高——18岁。而民事责任能力制度以“行为能力的有无”为判断标准最直接的结果就是保护行为人,使其能够以“没有完全的行为能力”这一理由来对抗法律的否定性评价,体现的是对行为人的特别关注。
但同时法律又确立了财产标准,要求有财产能力的行为人对自己不法行为造成的损害后果独立承担责任,这里反映的是自己责任原则。让有能力的行为人对自己的行为负责,体现了法律对受害人和代替其承担责任的监护人予以保护的倾向。
之所以出现这样看似矛盾的情形,绝不是“我国《民法通则》的规定有待完善”这一理由就能解释的。若果真如此,就过于简单了。其实我国的立法者在制订这一规定时还是有自己的考虑的:当今世界对民事责任能力判断标准的规定只有识别主义和出生主义两种。前者的问题就是总也无法理清其与过错的“暧昧”关系,理论本身很难圆全;而后者则过于空洞。所以有学者认为,法国民法典对于民事责任能力制度的新规定不是把它上升为“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它抛弃了。两种标准代表了两种价值取向:识别主义表面上似乎是最公平合理的,严格考查行为人行为当时的主观心理状态,能够辩认和控制自己行为者就对自己的行为负责;反之则不负责任。此种规定对行为人的利益给予了充分的保护,但它忽略了受害人和代替其承担责任的监护人的利益。而出生主义则是完全站在了受害人的立场,认为过错的标准是客观的,只要行为人的行为构成了对“注意义务”的违反即需承担责任,而不考虑行为人是否真正意识到自己行为的意义。此种模式必然导致的结果就是行为人再也不愿意积极为任何行为,因为当过错用采客观标准时,行为人进行活动而完全不影响他人的利益,现实中确实是很困难的。
通过以上的分析可以看出,无论是识别主义还是出生主义,确立的判断标准都是有缺陷的。而我国的立法者为了避免上述偏失,对于自然人的民事责任能力确立了双重标准(一为行为能力,二为财产状况),目的就是希望通过此种途径,对相关主体给予平等的关注:
第一,行为人有完全的民事行为能力,就应该对自己的行为负责;没有完全的民事行为能力,就由其监护人代为承担责任。
第二,行为人如果有自己独立的财产,就可以对自己的行为承担民事责任,而不必考虑行为人具体的民事行为能力状况,这也可以看作是对监护人权益的一种保护方式。
第三,监护人代替行为人承担民事责任的条件是行为人没有完全的民事行为能力,而且没有自己独立的财产,这两个条件必须同时满足。
第四,为了保证受害人的损失能够得到补偿,法律没有规定行为人及其监护人的免责事由,也就是说,在任何情况下,受害人的损失都必须予以补偿,这是法律对受害人进行保护的方式。
根据以上的分析,可以看出立法者这样规定的目的是为了平衡行为人(加害人)、监护人、受害人三者间的利益关系,使三方当事人的利益都能得到保护,以期达到一种真正的公平状态,这也就无怪乎会有学者认为“此种规定比较公平合理,……”
但这样的规定还是存在弊端的:一方面,以民事行为能力的有无作为民事责任能力的判断标准,对行为人过于宽容,不利于保护受害人和代为承担责任的监护人的利益;另一方面,行为人与监护人之间谁是真正的责任主体,确认依据不明,二者间的内部责任关系很混乱。
(二)我国自然人民事责任能力制度的完善
1.我国自然人责任能力制度的模式
(1)自然人民事责任能力制度的应然模式
第一、抛弃传统意义的民事责任能力理论,赋予其新的内容
其一,就民事责任能力的含义而言,自然人的民事责任能力是指自然人所具有的对自己的不法行为造成的损害后果独立承担赔偿责任的资格或能力,它是对自己责任原则的一种体现。
其二,就民事责任能力的性质而言,自然人的民事责任能力是一种归责能力,这种归责能力是客观的,不属于主观意识范畴,并以此来区别于自然人的民事行为能力。
其三,就民事责任能力的具体内容而言,自然人的民事责任能力不单指侵权责任能力,还应包括违约责任能力和其他具体的责任能力,即民事责任能力适用于一切能够产生责任的领域。
其四,就民事责任能力的判断标准而言,会因责任承担方式的不同而有所区别:首先,对于财产责任,判断标准即为行为人的财产状况,此时它的判断标准是具体的,因每次损害赔偿的数额多少而有所不同:其次对于非财产责任,判断标准就是行为人有为一定行为的能力,而此种形式的民事责任能力是每个人都有的。
第二、要把认定责任和承担责任两个环节分立开来,以达到保护行为人(包括其监护人)与保护受害人二者之兼顾
这里要弄清的就是过错、责任与责任能力三者之间的关系。过错是认定责任时所应考虑的问题,归责时采过错责任原则,目的是为了保护行为人的利益。责任能力是承担责任时考虑的问题,有责任,现实中并不一定有承担责任的能力(仅针对财产责任而言),但这并不妨碍责任的认定。对于不名一文的行为人来说,何时有足以赔偿损失的财产(因而具有民事责任能力)则何时承担赔偿的责任,但在这之前,责任的认定已成事实。如果行为人不承担责任,并非因其不具有责任能力(无财产),而是因其无过错,所以不必承担责任。
第三、实践中对于过错采用主观判断标准,并结合行为人的民事责任能力状况来确定责任的认定和责任的承担
在责任的认定过程中,考察行为人及其监护人双方的过错,此时的过错是一种主观心理状态,只要有一人对受害人的损害结果存在故意或过失就可以认定责任的成立。在责任的承担过程中,需要根据行为人自己的民事责任能力状况来确定责任是由行为人自己承担还是由其监护人代为承担。此时的民事责任能力作为确定行为人与监护人内部责任关系的依据,是一种客观事实。
2.自然人民事责任能力制度的具体内容
(1)对于过错而言,这里的过错仍然属于主观意识范畴,也就是说,此时的过错仍采用主观判断标准,考察当事人行为当时的主观心理状态。但这种考察不是对行为人主观心理状态的单独考察,而是考察行为人与其监护人的共同过错,只要有一方满足过错要求,就可以认定责任是确定存在的,行为人和其监护人就需要承担责任。
(2)对于责任主体而言,行为人及其监护人都是责任主体,但二者并不处于同一层面。如果行为人能够满足民事责任能力的判断标准之一,则行为人就是责任主体,由其来承担责任;但如果行为人不能满足民事责任能力的要求,那么就应该由其监护人代为承担责任,以确保受害人的损害在任何情况下能够得到补偿。但是监护人承担责任只是暂时的,只要行为人有了足以承担责任的能力(金钱)就需要返还给监护人。因此,二者虽同为责任主体,但行为人是第一位的,监护人是第二位的。
(3)对于民事责任能力而言,仅考查行为人单独的民事责任能力,而它的判断标准是双重的:对于财产责任,以行为人的财产状况为判断标准:行为人有独立的财产,就自行承担责任;没有独立的财产,还需要区分两种情况:如果行为人无过错而监护人有过错,就由监护人承担责任;如果行为人有过错,就由监护人暂为垫付,等到行为人具有民事责任能力(金钱)后再返还给监护人。对于非财产责任,每个自然人都具有这种责任能力。这是因为只要行为人能够为损害行为,就能够采取相应的行为来弥补受害人的损失,二者之间是相辅相成的。
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民事责任论文范文2
关键词：特殊侵权责任种类免责
任何组织或者个人因其不法行为给他人财产或人身权利造成损失的，都要承担相应的民事责任。这种因侵权侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任又分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。
一、特殊侵权民事责任的概述
（一）特殊侵权责任的概念
随着社会生产力的发展，科学技术的运用，经济生活条件，生活方式的改变，新的损害不断涌现，而且一些损害后果极其严重，如果拘泥于侵权行为的一般规定，适用于侵权行为的赔偿原则，受害人就会得不到赔偿，影响社会的安定。于是出现了特殊侵权行为。
特殊侵权民事责任，是指当事人基于自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定仍应对他人的人身、财产损失所应当承担的民事责任。
（二）特殊侵权民事责任的法律特征是：
1.特殊侵权行为适用过错推定责任或公平责任。
2.特殊侵权行为由法律直接规定。此处的法律包括民法的特别规定和民事特别法的规定。
3.特殊侵权行为在举证责任的分配上适用倒置原则，即由加害人就自己没有过错或者存在法定的抗辩事由承担举证责任。
4.法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定。一般免责事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的过错、第三人的过错、加害人没有过错或者履行了法定义务也可能基于特别规定成为免责事由。
5.特殊侵权行为的责任主体和行为主体存在分离现象。如监护人对被监护人致人损害所承担的民事责任。
二、特殊侵权民事责任的种类
侵权责任包括一般侵权责任和特殊侵权责任两种，特殊侵权责任不像一般侵权责任那样具有侵权责任的全部构成要件，并以过错责任原则为前提。它是基于法律规定而归责于行为人或第三人责任的一种不法行为。它并不以行为人具有主观过错为前提，受害人也不因此负举证责任。根据《民法通则》的规定，在我国特殊侵权责任的行为主要有以下几种：
(一)国家机关及其工作人员职务侵权行为
职务侵权行为，或称职务侵权损害行为，是指国家机关或者国家机关工作人员，在执行职务中侵犯他人合法权益并造成损害的行为。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”该项规定是我国《宪法》第41条所规定的国家赔偿的具体化。最高人民法院贯彻民法通则的意见第152条对此作了进一步的明确：“国家机关应当承担民事责任。”这种侵权责任，在国外的立法例中多称为“公务侵权责任。”侵权行为的行为人是国家机关或其工作人员；侵权行为系国家机关或其工作人员在执行职务中所为；侵权行为违背了国家机关或其工作人员执行职务所应当的注意义务。国家机关或其工作人员执行职务致人损害的侵权责任，适用无过错原则归责，受害人只须举证证明存在侵害行为和损害事实及二者之间有因果关系，而国家机关不能证明其有免责事由的即构成侵权责任。职务侵权行为作为特殊的侵权行为，其构成要件包括：
1.侵权行为的主体是国家机关或国家机关工作人员。国家机关不仅包括行政机关，还包括立法机关、审判机关、检察机关、军事机关。受委托行使国家权力的机关或公民，也被视为国家机关及国家机关工作人员。
2.侵权行为的发生必须是执行公务所致。如果不是在执行职务中或是与执行职务无关的侵权行为则不适用职务侵权行为的规定。但如果法律规定有为某种预防或防止义务而不为反而参与，则认为这是与其职务有关的行为，对因此造成他人损害的，也属于职务侵权行为。国家机关工作人员的非职务行为、个人行为则不构成职务侵权。
3.须是执行职务中的不当行为。所谓不当行为，是指执行职务中违反法律规定，损害了公民、法人的合法权益的行为。如果依法剥夺、限制公民、法人的某些利益则不构成侵权。对违反执行职务的注意义务情况，既表现为执行职务不当或的作为行为，也表现为应当作为而不作为的情形。
4.必须造成公民、法人、或其他组织合法权益的损失。对合法权益的损失，包括财产损失和人身损失。财产损失只限于直接财产损失，间接财产损失不在国家赔偿范围之列。人身损失主要是指对公民生命健康权和人身自由权的损害。对于单纯的精神损害，国家不予赔偿，但应承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的民事责任。
5.不当职务行为与损害后果之间有因果关系。公民、法人或其他组织因遭受侵权行为，可要求国家赔偿的范围有：一是因行政违法行为要求的行政赔偿；二是因侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员的违法行为要求的刑事赔偿。赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。
(二)产品缺陷致人损害的行为
产品缺陷致人损害的侵权行为，是指产品的制造者和销售者，因制造、销售的产品造成他人的人身或财产损害应承担民事责任的行为。《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损失的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”在《民法通则》的基础上，我国《中华人民共和国产品质量法》对这种侵权行为作了进一步的规定。产品缺陷造成损害的侵权行为，不要求行为人主观上具备过错，从责任上来讲，实行无过错责任原则。也就是说只要产品有缺陷，对消费者或使用者具有不当危险，使其人身或财产受到损害，该产品的产销各个环节的人，包括制造者、销售者、运输者、保管者等，就应承担损害赔偿的民事责任。构成产品缺陷致人损害的侵权行为的要件包括：
1.产品质量不合格。产品质量不合格即该产品存在缺陷。所谓产品，是指经过加工、制作，用于销售的产品。缺陷则是指产品存在不合理的危险，这种危险危及人身和财产安全，判断危险的标准有一般标准和法定标准。一般标准是一般的消费者有权期待的安全性，法定标准是国家标准以及行业对某些产品规定的保障人体健康和人身、财产安全的专门标准。
2.不合格产品造成了他人财产、人身损害。产品缺陷致人损害的事实包括人身伤害、财产损失和精神损害等。人身伤害包括致人死亡和致人伤残。财产损失不是缺陷产品自身的损失，而是指缺陷产品以外的其他财产损失，既包括直接损失也包括间接损失。这里所指的他人财产是指缺陷产品以外的财产，至于缺陷产品自身的损害，购买者可以根据合同法的规定要求销售者承担违约责任，而不是产品责任。遭受人身损害的受害者，可是购买者、销售者，也可是购买者、销售者以外的第三人。精神损害，是指缺陷产品致人损害，给受害人所造成的精神痛苦和感情创伤。
3.产品缺陷与受害人的损害事实间存在因果关系。损害事实应当是由该缺陷产品所致，否则生产者或销售者不承担责任。产品缺陷致人损害，产品制造者与销售者承担的是连带责任，即受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的销售者的责任的，产品的生产者赔偿后，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。属于产品的生产者的责任的，产品的销售者赔偿后，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。如果销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。如果产品的运输者、仓储者对产品质量不合格负有责任的，产品生产者、销售者在向受害者赔偿后有权向运输者、仓储者要求赔偿。
（三）高度危险作业致人损害的侵权行为
高度危险作业是指在现有技术条件下，由于人类还不能完全控制自然力量和某些物质属性，虽以极端谨慎经营仍有可能致人损害的危险。高度危险作业的侵权行为是指从事高度危险作业造成他人损害后果的行为。侵权行为是因从事高度危险作业而引起的；侵权行为是因从事高度危险作业致人损害的行为；侵权行为的责任主体是从事高度危险作业的作业人。该项责任是一种典型的无过错责任。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高速、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”高度危险作业致人损害的行为不以作业人主观上存在过错为条件，其构成要件只包括：
1.存在高度危险作业的行为。我国《民法通则》列举的高度危险作业的范围包括高空、高速、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等7项。但不局限于这7项情况，只要在性质上符合高度危险作业的概念，均可适用此种特殊侵权责任。
2.存在损害事实。高度危险作业造成了受害人的人身与财产损失。
3.危险作业行为与损害事实间存在因果关系。即应当证明损害事实是由该危险作业引起。高度危险作业造成他人人身损害的，只要存在损害事实，行为与损害结果有因果关系，行为人就应当承担民事责任。即使损害是由受害人的过失或重大过失造成的，也不能免除行为人的民事责任。如果行为人能够证明损害是受害人故意造成的，则不承担民事责任。
从事高度危险作业必须获得国家有关部门的特别许可。行为人非法从事高度危险作业致人损害的，人民法院除根据民法通则第123条的规定责令其承担民事责任外，还应当根据民法通则第134条第3款的规定予以民事制裁。
（四）污染环境致人损害的侵权行为
污染环境是指由于人为的原因而使人类赖以生存和发展的空间和资源发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，以至于影响人类健康的生产活动或生物生存的现象。污染环境致人损害的侵权行为，是指污染环境造成他人财产或人身损害而应承担民事责任的行为。《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当承担民事责任。”污染环境致人损害适用无过错责任。其构成要件包括：
1.存在污染环境的行为。人类在生产、生活中不可避免要排放一定的废水、废气、废渣，将这些废水、废气、废渣、粉尘排放到大气、水或土地中，或以噪声、恶臭危害人们正常健康的生活行为等。
2.该污染环境的行为必须违反国家有关环境保护的规定。并不是所有的污染环境的行为均构成侵权行为，只有违反了我国有关污染环境保护防治法规才构成侵权。如《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《环境噪声污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《海洋环境保护法》等。
3.存在环境污染造成的损害事实。主要包括对公民财产、人身的损害，也包括对国家、集体财产的损害。
4.污染行为与损害事实之间存在因果关系。由于环境污染的特殊性，受害人因技术条件所限，往往难于证明因果关系的存在，因而我国借鉴了国外先进环境立法经验，在司法实践中常用因果关系推定的原则，即只要证明企业已经违法排放污染物质，受害人的人身或财产已遭受或正在遭受损害，企业又不能证明损害是由其排污行为以外的其他原因所致，即推定排污行为与损害后果间有因果关系。
（五）地面施工致人损害的侵权行为
《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”在公共场所、道旁或者通道上施工，对在此地通行的人会造成一定的危险，如果施工人不进行特别的标志提醒，往往会使通行人遭受伤害。因此我国法律明确规定施工人未尽警示义务，造成他人损害的应当承担民事责任。该侵权行为的构成要件有：
1.施工工作应是在公共场所、道旁、通道等可能危及行人的场所进行。公共场所因为其特殊性，出入人员的广泛性，在这些场合施工，具有给他人人身、财产造成危险的可能。
2.施工人未设置明显标志，也未采取安全措施。这与一般侵权行为不同，地面施工致人损害的行为是一种不作为的侵权行为，施工人没有履行法定的警示，是导致侵权行为的根本原因。
3.有损害事实的存在。遭受损害的是他人的人身或财产，但不包括施工人员自身受到的伤害，后者应通过劳动合同或雇佣合同的法律加以调整，而不应适用特殊侵权行为法。
4.施工人有过错。地面施工致人损害行为适用过错推定责任，即除非施工人能证明其已尽法定警示义务，主观上无过错，否则就应认定其有过错，应承担民事责任。
5.有因果关系。是说施工人未设置明显标志也未采取安全措施的不作为，是产生损害后果的原因。
（六）地上工作物致人损害的侵权行为
地上工作物包括建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物。《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该行为的构成要件包括：
1.须有建筑物或建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的行为。建筑物包括与土地相连的各类人造设施，如房屋、桥梁、码头、隧道、广告牌、电线杆等。搁置物、悬挂物是与建筑物相连的位于高处的附属物，如阳台上的花盆、悬挂于窗外的空调等。因这些物件的倒塌，脱落或坠落，造成他人损害的，适用建筑物致人损害的侵权行为。
.存在损害事实。建筑物及其附属物给他人造成了人身或财产损失。
3.建筑物致害行为与损害事实之间有因果关系。即损害后果是由建筑物的倒塌、脱落或坠落造成的。
4.建筑物的所有人或管理人有过错。建筑物致人损害的侵权行为同样适用过错推定责任，即一旦发生建筑物致人损害的后果，便推定其所有人或管理人有过错，除非所有人或管理人自己举证证明自己无过错的，否则应承担民事责任。
（七）饲养动物致人损害的侵权行为
饲养动物致人损害的侵权行为，是指因饲养的动物造成他人人身或财产损害而依法由动物饲养人或保管人承担损害赔偿责任的行为。《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”该行为的构成要件包括：
1.致害动物是饲养的动物。饲养的动物一方面是其所有人的财产，另一方面由于其可以独立行动，有可能对他人的人身或财产造成损害。动物的饲养者对自己饲养动物承担赔偿责任可以督促饲养人或管理人加强对动物的管理，防止避免损害的发生。如果不是人工饲养的动物，或人工饲养的动物已经逃逸很久，回复至野生状态，则不适用此种特殊侵权责任。
2.饲养动物对他人造成了损害。饲养的动物对他人的损害包括人身损害或财产损害。有一点我们应当注意，动物的致害行为是动物基于本能而为的行为，无论是其自主加害还是受刺激加害均构成加害行为。
3.动物的加害行为与损害事实之间有因果关系。饲养动物致人损害的应为无过错责任，只要发生了饲养动物致人损害的后果，饲养人或管理人就应当承担民事责任。这一方面是因为饲养人是饲养动物的获益者，另一方面饲养人或管理人更了解其饲养动物的习性，更容易防范损害的发生。如果适用过错责任，难免加重了受害人的注意义务，使受害人处于不合理的地位，有失公平。
（八）无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权行为
在罗马法中，家长为一家之长，家子致人损害的，由家长负绝对责任，但家长亦可将致害人交付受害人处理以免其责，家长的这一责任是基于家长权的效力产生的。近代民事立法，以家长为监督义务人，子女致人损害乃是家长监督义务的违反，由此家长应承担赔偿责任。我国《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”这种致害行为的构成要件包括：
1.被监护人实施了侵害行为；
2.造成了他人人身或财产损害；
3.侵害行为与损害后果之间有因果关系；
4.被监护人与责任承担人之间存在监护关系。
三、特殊侵权民事责任的免责
法律责任的免除，即免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部免除。该法定条件称之为法定免责事由。法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定,免责事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的过错、第三人的过错、加害人没有过错或者履行了法定义务也可能基于特别规定成为免责事由。
特殊侵权行为的免责条件由法律规定，但各特殊侵仅行为的法定免责事由并不是完全相同的。
1、国家机关或其工作人员执行职务中侵权的免责。特殊情况下,国家机关或其工作人员在执行职务侵权时,可免其责。如罪犯判处死刑,依法执行抢决的人员。
2、产品质量侵权的免责。缺陷产品的侵权行为它既不同于自己行为致人损害的一般侵权行为，也不同于为他人行为负责的其他特殊侵权行为。对于出现下列情况之一的，则应免除其法律责任：一是不当使用，即消费者违反产品的特定用途、目的、操作方法、不按产品说明使用保管产品的，由消费者自行承担责任。二是消费者明知产品有缺陷而购买、使用的。
3、高度危险作业侵权的免责。民法通则第123条规定，高危作业致人损害的，应适用无过错责任，作业人不得以自己无过错为由主张免责。从事高度危险作业的作业人如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任，因此，受害人故意为高危作业侵权责任的免责条件。
4、污染环境侵权的免责。污染环境的侵权行为适用无过错责任,虽然无过错责任要求行为人不得以自己没有过错为抗辩，但在符合法律规定的免责条件情形，行为人可以免责。如海洋环境保护法第43条和水污染防治法第41条、第42条规定，完全由于战争行为、不可抗拒的自然灾害、第三人或受害人行为，且经过及时采取合理措施仍然不能避免的污染损害，免予承担赔偿责任。此外，诉讼时效期间的届满也是行为人主张抗辩的法定事由之一。
5、因地面施工引起侵权的免责。根据民法通则第125条的规定，因地面施工致人损害侵权责任的承担，是以施工人没有设置明显标志和采取安全措施为条件的。也就是说，如果施工人已设置明显标志和采取安全措施，客观上已尽其应有的注意义务，即可以免除责任。
6、因建筑物等物件引起侵权的免责。根据民法通则第126条的规定，对建筑物等物件致人损害的，如果其所有人或管理人能够证明自己没有过错，免除赔偿责任。这一规定表明，建筑物等物件致人损害的侵权行为，适用过错推定原则。也就是说，当建筑物等物件致人损害的事实发生后，首先推定其所有人或管理人对此有疏懈注意的过错，建筑物等物件的所有人或者管理人只有举证证明自己事实上没有过错，方可否定这种推定而免责，否则过错推定即为成立。建筑物等物件的所有人或者管理人因不可抗力、第三人过错、受害人过错等事由可主张免责。
7、因饲养的动物引起侵权的免责。民法通则第127条明确规定了两种免责事由：一是受害人过错，即致害事实完全由受害人的过错所造成，动物所有人或占有人不承担赔偿责任；二是第三人过错，即第三人因过错引起动物致人损害，第三人承担赔偿责任，动物所有人或占有人不承担赔偿责任。
8、无行为能力人或限制民事行为能力人侵权的免责。对无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害的侵权行为，由其法定人(监护人)承担替代责任，适用无过错责任原则。只要监护人提出无过错证明,就可免除其赔偿责任。但是，纵如法定人能够证明并未疏懈其监护职责，或已尽了相当的注意义务，而仍不免发生损害的情形，由其承担全部责任有失公平。为此，民法通则第133条第1款还规定：“监护人尽了监护责任的，可以减轻他的民事责任。”
9.不可抗力在一定情况下也为免责事由。不可抗力，指人力所不可抗拒的力量，它是独立与人的行为之外，不受当事人的意志所支配的现象。不可抗力是法定免责事由之一。不可抗力包括自然灾害；政府行为；社会异常事件等。由于不可抗力本身是行为人主观上不能预见，客观上又不可避免并不能克服的客观现象，其发生具有一定的必然性，当事人已尽最大的努力仍然不能避免某种事件及其损害结果的发生。正因为不可抗力的发生独立于行为人意志之外，又是行为人无法控制和避免的，如果让行为人对这种客观情况造成的损害后果负责，有违公平。
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民事责任论文范文3
证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象，部分律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求，参与证券发行交易等的虚假陈述，甚至出谋划策。这种令人担忧的情况，若不能够及时解决，将制约证券市场长期发展，给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少，但对他们的民事责任追究绝不应忽略，更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。
一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价
我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止，并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中：
1.《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”
2.《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”
3.《证券法》第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”
5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”
6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。”
7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”
8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”
9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。”
分析以上的规定，我们可以得出以下结论：
1.民事责任制度规定模糊，缺乏可操作性，无法援引适用。（1）在证券民事赔偿案件中，律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系，应承担什么法律责任（一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任）都没有作出具体规定。（2）没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。（3）投资者进行诉讼应如何操作，我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，因为这些规定太原则，根本不具有操作性。（4）在律师民事责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。
2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单，语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。
3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条的规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承担举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证，这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文件不实记载具有因果关系，此种规定被认为是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况要求受害人证明被告存在过错。
4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查；其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定，对某些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊，仅仅说“承担法律责任”，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少。②
二、律师不实陈述承担民事责任的性质
律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任基础中，最基本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点：契约责任说和侵权责任说。③
1契约责任说。
根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。
但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有契约关系或者现实交易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题，但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。
2.侵权责任说。
侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。
侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷，更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面：第一，侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时，也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。
但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证；第二，原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中，处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任，因而赔偿请求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定，认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述，而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在，那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违反法律的强制规定，投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护。
三、律师不实陈述民事责任的构成
一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为违法；有损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程，影响价格的因素错综复杂，就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言，行为的违法性、损害事实的存在容易证明，但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。
1.违法行为与损害后果之间的因果关系
根据民法原理和司法实践，考察因果关系可以采取如下准则：在时间上原因的现象在前结果的现象在后；作为原因的现象是一种客观存在；作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件；如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中，除了被告的不实陈述外，原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失，它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然，这种信赖必须是合理的，而不是盲目的信赖。
在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。
2.行为人主观上有过错
我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。⑩
民事责任论文范文4
关键词：法人；独立的民事责任；法人人格否定；连带责任
一、法人的民事责任的概述
（一）法人的特点
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。简言之，法人是具有民事权利主体资格的社会组织。
法人的特征主要有以下几点：
1、法人不是传统意义上的人，而是一种社会组织，但其可以像自然人一样参加民事法律关系，享有权利，承担义务。
2、法人享有民事权利能力和民事行为能力。自然人参加民事法律关系，享有权利并承担义务的地位和资格，称为自然人的民事权利能力。法人作为一种社会组织，其能够参加民事法律关系，享有权利并承担义务的地位和资格，称为法人的民事权利能力。自然人能够以自己的行为参加民事法律关系，享有权利和承担义务的地位和资格，称为自然人的民事行为能力。法人以它的机关的意思作为其意思，以其机关的行为为其行为来参加民事法律关系，享有权利和承担义务的地位和资格，称为法人的民事行为能力。
3、法人具有独立的财产。法人之所以能够具有独立的人格就是因为其有独立的财产，这是其参加民事法律关系、享有权利、承担义务的基础。法人具有独立的财产，所以具有了独立的民事权利能力和独立的民事行为能力。
4、法人能够独立的承担民事责任。 在企业法人中，是否批准一个法人设立的行为，是一个行政许可行为。发起法人组织人通过合伙的行为获得了国家行政权力的确认，这就意味着引起了一个民事法律关系的发生，产生了法人，其就可以享有各种民事权利、承担各种民事义务。
（二）法人的民事责任的特点
法人有两种意义上的民事责任：一种是指法人是否以其全部资产独立清偿它对其他民事主体的债务；另一种是指法人对它的法定代表人及其工作人员以法人名义从事的活动是否应承担责任。前一种责任为外部责任，所要解决的是当法人的全部资产不足以清偿对外债务时，要不要由其他的权利主体来承担财产责任的问题；后一种责任是内部责任，所要解决的是在什么情况下法人的法定代表人和它的工作人员所实施的行为后果应由法人承担责任，什么时候由他们自己承担责任。这些问题的解决无论在法人制度的理论研究或是实践操作中都具有重大的意义。法人的民事责任与法人的独立责任就是从其外部责任的角度进行探讨的。法人的民事责任包括法人对外的无限责任和股东的有限责任两个方面。法人的独立责任和法人的无限责任是统一的，即法人对外以自己的财产独立承担无限责任，但法人的独立责任和股东的有限责任无论从责任承担的主体和责任承担的形式上都有着根本的不同。
法人民事责任的关键之所在就是法人对其债务能否承担独立责任的问题。如果法人不能对外承担独立责任，那就意味着法人以外的主体（如股东）还要对其债务负责；如果法人能对外承担独立责任，那么其股东就无需对法人债务负连带责任，而只承担出资额以内的责任。在法人人格制度的发展历程中，伴随其成员责任从无限到有限，法人的责任能力也从非独立发展到独立，从而使法人的独立人格制度得以最终完善。法人的独立人格只有在法人能承担独立责任时才具有完整性。[1]而法人的独立责任与其成员的有限责任又是两个密切相关的命题，没有股东的有限责任，法人的独立责任就无从谈起，法人的独立责任必须以股东的有限责任为前提。法人的独立责任和股东的有限责任制度都是经过法人制度的长期发展和人们的不断斗争才形成的。而股东有限责任原则的确立直接推动了法人独立责任的形成，使法人制度获得迅猛地发展。法人的独立责任及其股东的有限责任制度无疑是法人责任制度的高级形态，并为目前世界各国所普遍采用。这是社会发展和法律进化具有进步意义的现象，并成为推动生产力发展的强有力的法律杠杆。
二、法人人格否认中的民事责任
（一） 法人人格否认中民事责任的涵义及适用条件
所谓"法人人格否认"，是指在具体法律关系中，基于特定事由，否认法人的独立人格，而要求法人成员对法人的债务或行为承担个人责任。法人人格否认是配置义务或责任负担的法律制度，"其适用的直接后果是追偿股东之责任，希望藉此突破股东有限责任的局限，在股东和法人之间进行责任的再分配"，"使股东在某些场合对法人债务承担无限责任，或者撇开法人的存在重新确定股东应承担的公法义务"。法人人格否认中的民事责任是指在发生法人人格否认的情况下，除法人要以其全部资产对外承担责任外，股东也要以其个人财产对外承担无限责任。法人人格否认的效力是对人的，而非对世的；是基于特定的原因，而非普遍适用的，因而法人人格否认原则并不是对法人制度本身的否定，而恰恰是对法人人格本质内涵的严格恪守，是对有限责任原则的修正。
1.法人人格否认中民事责任的适用条件
法人人格否认作为公司法人制度的有益补充，如果不恰当地适用，就会导致整个法人制度处于不稳定状态，也违背法人人格否认制度的设立目的。法人人格否认中民事责任的适用条件和法人人格否认的适用条件是等同的，即：
（1）公司设立合法有效，并已取得独立人格
法人人格否认适用的对象只能是具有合法有效之独立人格的公司，只有这样的公司，其人格才有被滥用的可能，法人人格否认和法人人格否认中的民事责任也才有适用的前提。
（2）法人人格的滥用者必须是该法人具有实质控制能力的股东
法人的董事、经理或其他高级职员利用职务之便滥用法人人格，以谋取自己私利的，不能适用法人人格否认，而只能依公司法之规定适用事、经理之责任。并且，应将支配股东与公司董事或经理的身份区别开来：具有实质控制能力的股东，又曰支配股东，他并不一定必须持有公司多数股份，而应以实际对公司的控制作为表征。在一人公司和母子公司中支配股东过度控制公司的情况最为明显。只有行为人以支配股东的身份滥用法人人格时，才能否认法人的独立人格，直索法人背后支配股东的责任。
（3）股东在客观上滥用对法人的控制权
股东享有有限责任的优惠是以股东放弃对公司的直接控制权为条件的。股东在享受这一优惠的同时，必须在生产经营活动中维护公司的独立人格，保证公司意志和利益的独立性以及公司宗旨的合法性。一旦股东无视公司行为规则滥用对公司的管理权，对公司实施了有损其独立性的控制，就不能再主张享受公司独立人格和有限责任制的优惠待遇，从而可能导致法人人格否认的适用和股东无限责任的承担。对于股东的这种滥用行为，学者多提倡客观滥用说。这样，行为人滥用法人独立人格时，就不必究其是否有利用法人独立人格加害于他人之故意，减轻了受害者的举证责任。作为股东滥用法人人格的判断标准，通常要综合分析下列因素：股东的财产与公司的财产是否混同；股东的业务是否独立开展；股东是否依照法律或章程的规定履行各项程序与义务等。
（二）法人人格否认中的股东应承担无限责任
当股东行为有悖于法人人格的独立性从而导致法人人格否认的适用时，股东就不再享有只承担有限责任的优惠，而要以其个人财产对公司债务承担无限责任。
法人人格否认制度的产生和运用是对法人及其成员、法人外部关系人之间的利益关系的一次重新调整，使他们各自所负担的民事责任更加公平合理，也更加符合公平、正义等价值目标的要求。在股东滥用法人独立人格的情况下，股东所享受的有限责任的优惠就会被法律剥夺，股东须以个人财产对法人的债务承担无限责任。
1.公司资本显著不足
公司资本是公司债务的基本保障和担保，也是公司营运的物质基础，是公司人格独立的重要条件之一。我国公司法分别就有限责任公司和股份有限公司规定了法定的最低注册资本，保障公司资本得到有效的维持，保护债权人的利益。在公司股东或发起人没有达到法定最低资本就注册登记成立公司的情形，虽然违反公司法明确规定的实质要件，但是公司法仍然认为公司取得了独立的人格。但是如果公司的资本不能满足其正在从事的商事活动之需要，则公司人格可能被否认。[2]所以，作为法人人否认重要根据的资本不足，并不是指公司未达到法定的注册资本，而是指同公司正在从事的商事活动的性质、规模相比，公司的资本显然是不足的、不充分的。"一个资本不足的公司如果在资本不足的情况下从事具有冒险性的事业，它实际上是将损失的风险转嫁给一般公众中的某些善意的成员"，在这种情况下，就要否认公司的独立人格，让股东对其债务承担无限责任。
2.人格混同
人格混同，也称为"公司人格形骸化"，包括公司与其成员之间及该公司与其他公司之间的人格混同。在前一种情况下，公司虽然在法律上具有独立的人格，但公司的人格只有象征意义，公司实际上直接为股东所控制，而成为股东的"化身"或"工具"这时，公司的意志就是股东的意志，公司的财产就是股东的财产，因而股东就不能只负有限责任，还应当对公司的行为承担责任。公司人格和公司成员人格混同最可能发生在一人公司中。在一人公司的情形下，公司的多数甚至全部股份为一人或少数人持有，控制权绝对集中，如果股东不依照公司法规定的程序和要求经营公司，就很容易造成股东和公司的人格混同，导致法人人格否认的适用。而一人投资组成数个公司、各个公司之间的相互投资又极易造成公司之间的人格混同。一人投资数公司，各个公司的经营决策等权利均掌握在同一个投资者手中，投资者为了追求自身利益的最大化并减轻投资所带来的风险，就有可能导致各个公司之间的人格混同。公司之间的相互投资，一方持有对方一定量的股份，有可能就是对方出资给自己的财产，这样双方就这部分股份并没有出资。如果双方就此持有的股份占据了各该公司股份的大部分，则两个公司表面上是独立的，实际上已经结为一体，从而导致公司人格混同和股东无限责任的承担。
3.财产混同
财产混同，是指公司的财产和股东的财产不能明确的区分开来。具体表现为：公司财产和股东个人的财产在帐目上没有分开；股东随意处公司的财产；公司财产没有完整的记录等。公司的财产和股东的财产相分离、公司具有独立的财产是公司承担独立责任和股东承担有限责任的前提。在财产混同的情况下，有可能使得公司通过转移财产至股东个人名下来逃避清偿债务的责任，也会使得某些股东非法侵吞公司财产。因此，如果发生财产混同的情形，就不能使股东仅承担有限责任。
三、我国法人民事责任制度的不足与完善建议
（一）我国法人民事责任制度的不足
我们今天所面临的时代已不同于制定《民法通则》的时代，立法者当时所设计的一套法人民事责任制度概念、逻辑体系在纷繁复杂的市场经济社会受到了强有力的挑战，在理论和实践上常常陷入困境。这主要表现为以下几种情况：
1.合伙企业制度的发展。1997年《合伙企业法》颁布实施，这部法律规定合伙企业必须有自己的名称，并以合伙企业名义取得营业执照进行经营活动，合伙企业必须有各合伙人实际缴付的出资，合伙人入伙之财产以及以合伙企业名义取得的财产均为合伙企业的财产，合伙人未经全体其他合伙人同意不得转让、出质其入伙份额，合伙企业清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产；并且，合伙企业对其债务应优先以其全部财产进行清偿，合伙财产不足清偿到期债务的，各合伙人才承担无限连带责任。这些都表明：在我国，合伙企业具有团体资格，它是一种经济组织，企业的人格和合伙人的人格已经分离；在税务关系中，合伙企业是一个独立于各合伙人的纳税主体；在民事诉讼中，合伙企业以企业的名义参与诉讼活动，享受权利并承担义务；并且，各合伙人虽对企业的到期债务承担无限连带清偿责任，但只要合伙企业存在，合伙人一般就不会承担这种责任。如果我们把《合伙企业法》第32条规定的合伙企业的设立条件与《民法通则》第37条规定的法人应当具备的条件相对照就会发现，两者的区别主要有两点：一是法人应有自己的组织机构，合伙企业无此要求；二是法人应当能够独立承担民事责任，合伙企业无此要求。
我国《民法通则》对法人构成要件含混不清的规定，以及学界由此产生的理论误区，已经使民事责任制度本身陷入困境，也使合伙企业立法陷入困境。我们认为，明确法人独立承担民事责任的内涵和外延，对合伙企业的法律地位进行合理定位，赋予其法人资格，应是我们的现实选择。
2.公法人的困惑。在我国，机关和依靠财政拨款的事业单位法人等公法人对外应承担何种民事责任（财产责任），是一个让人十分困惑的问题。在法人的独立责任意味着成员（设立者）的有限责任的观念下，公法人的设立者（国家和政府）当然对公法人在其预算拨款的范围内承担责任。但这种结论不论从我国现行立法还是法理上都找不到依据，甚至与我国现行立法相违背，也与其它国家的做法不相一致：第一，在法理上，公法人的财产由国家预算拨付，一切财产开支均由国家预算承担，它的一切收入最终也均应上交给国家。[3]在这种情况下，若以预算拨付的经费和实有财产来承担财产责任，实质上就意味着其利尽归国库而其害（财产责任）却由公法人自身承担，这将会导致对债权人的严重不公；同时，公法人所为的行政管理、司法裁判以及社会文化教育行为都是以国家或政府名义进行的，这和企业法人以自身名义从事营业活动完全不同，这种行为的后果自应由国库承担。因此，将公法人的民事责任（财产责任）限制在预算拨款和实有财产范围内是有悖法理的。第二，如前所述，《民法通则》仅规定法人能独立承担民事责任，但对公法人（机关、依靠预算拨款的事业单位法人）用以承担民事责任的财产范围却无明确规定。但《国家赔偿法》的有关规定却值得我们注意，该法规定：国家机关和国家机关工作人员因违法行使职权侵犯受害人合法权益造成损害进行赔偿的，"赔偿费用，列入各级财政预算"。国家赔偿的赔偿义务人为国家机关，但赔偿费用却由国库支付，这充分说明，在我国公法人承担财产责任并不以自身实际支配的财产为限，其设立者的责任并非有限责任。有人可能会认为：你所说的这种情况其实是公法人对自己行政行为所负的责任，是一种行政责任；在民事领域内，公法人仍然应以实有财产对其行为负责，国家不承担除拨付资金以外的责任。[4]我们认为：行政责任中行政赔偿责任其实是一种财产责任，这种财产责任本质仍然是民事责任。第三，从其它国家的情况看，公法人中，立于法人背后的责任担当者所承担的责任也都常常是无限制的。因此，如果说法人独立责任必然意味着成员（设立者）的有限责任，那就很难解释为数众多的公法人背后的设立者对公法人所承担的责任，也有悖法理和我国的立法实践。
（二）完善我国法人民事责任制度的建议
作为本文的结论，我们试图弥补我国《民法通则》在制定时所留下的缺陷，消除理论界至今仍存在的误解，并尝试设计一个在我们看来能反映法人民事责任制度的本质以及有关法人的一些重要规则的法律规定，若有不妥之处，敬请指正。这些规定大体如下：
1.依照《合伙企业法》所设立的合伙企业，自其成立之日取得法人资格，合伙企业的财产不足以清偿其所欠各种债务时，各合伙人承担补充无限连带责任。
2.依照《全民所有制工业企业法》设立的实行所有权与经营权相分离的国有企业法人，国家以授予企业经营管理的财产为限对企业承担责任，企业以其全部资产对企业债务承担责任。
3.机关以及由财政预算拨款的事业单位法人以归其支配的资金对自己的债务承担责任。在资金不足时，由中央或地方各级政府按管辖关系以归它们所有的财产对机关和由财政拨款的事业单位法人的债务承担补充无限连带责任。
参考文献：
[1]王利明.民商法理论与实践[M] .吉林：吉林人民出版社，1996.130.
[2]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.87.
[3]王利明.公司的有限责任制度的若干问题[M].北京：法律出版社，2001.44.
民事责任论文范文5
(一)基础事实说基础事实说是根据事实的内容和性质为标准分配证明责任，即依据待证事实的难易程度对待证事实进行分类，以明确对哪些事实承担证明责任，对哪些事实不承担证明责任，不考虑待证事实在法律要件上处于何种地位。此说可以分消极事实说、积极事实说、推定说。消极事实说把待证事实分为积极事实和消极事实，主张积极事实的人承担证明责任，主张消极事实的人不承担证明责任。所谓积极事实是指当事人主张某类事实存在，对存在的事实在性质上容易证明，因此，由主张此类事实的人承担证明责任;消极事实是指当事人主张某类事实不存在，不存在的东西无法证明，因此主张消极事实的人不承担证明责任。外界事实说将待证事实分为外界事实和内界事实，主张外界事实的人承担证明责任，主张内界事实的人不承担证明责任。所谓外界事实是指可以用五官去感知的事实，比如物体的外形、颜色、气味等，对于此类事实，因其可以被五官感知，容易证明，因此主张外界事实的人应承担证明责任;所谓内界事实，是指人的内心活动，如故意、恶意等，对此类事实，因其存在于人的内心，如果当事人不告知他人，则难以证明。因此，主张此类事实的当事人不承担证明责任。但是对外界事实说来说，内界事实并非完全不能证明，当事人可以通过外在的客观表现，间接推定当事人的内界事实;其次，当双方当事人都主张内界事实时，证明责任仍无法分配。推定说，该说作为消极事实说的补充，认为作为证明责任分配的例外，应当以经验上的推定为根据，即以是否可以对待证事实进行推定为根据确定证明责任分配标准。如果事实一直处于不断的变化状态，那么该事实发生变化的可能性就远比其保持不变的可能性要大，因此主张待证事实处于不断变化状态的当事人应当承担证明责任。主张持续不变的状态的事实，因其保持不变，我们可以推定其存在，主张此类事实的当事人不承担证明责任。但推定说对待证事实进行划分的依据是个人经验，但个人经验却存在差异，造成分类标准因人而异的缺陷。
(二)法律要件说法律要件说是将法律要件事实分成不同的类别，不同类别的事实由不同的当事人进行证明。法律要件说有众多的分支学说，其中最有影响力的是规范说。规范说由德国著名法学家罗森贝克提出，他认为，民法的实体法规范中包含着证明责任的分配的规则，立法者在立法时已经将证明责任考虑在实体法规范之中，通过分析民法的实体法规范，可以得出证明责任分配的一般规律。以法律规范为出发点，罗森贝克将民事法律规范分为基本规范和对立规范，其中基本规范为权利发生规范，也是法律规定的通常情况;对立规范包括权利受制规范、权利妨碍规范、权利消灭规范，是法律规范的例外规定。对法律规范分类后，主张权利发生的当事人对权利发生的要件事实承担证明责任，主张权利妨害、受制、消灭的当事人对权利妨害、受制、消灭的事实负证明责任。
(三)新说上述的众多证明责任分配理论在大多数情况下都能使证明责任的分配得到合理的解决，但是随着经济的发展，新型诉讼开始增多，如环境污染案件、交通事故案件、医疗事故案件等，原有的证明责任尤其是规范说在解决证明责任分配上表现出教条主义的倾向，不能实现证明责任分配的实质公正。鉴于此，出现了证明责任分配的新的学说，我们称之为新说。新说主要包括危险领域控制说、盖然性说、利益衡量说。危险领域控制说认为，只要待证事实处于加害人或债务人的控制范围之内，就由控制危险领域的当事人对此承担证明责任。盖然性说主张以待证事实的发生的可能性的高低来承担证明责任，主张待证事实发生可能性高的人承担证明责任，主张待证事实发生可能性低的不承担证明责任。利益衡量说主张在解决具体案件的证明责任分配问题时，应当由法官参考双方当事人与证据的距离远近、举证的难易程序及诚实信用原则等因素加以决定。
二、我国证明责任的分配原则
(一)证明责任分配的一般规定我国证明责任分配主要依据是新民事诉讼法第64条第1款的规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”对此，有学者称之为“谁主张，谁举证”，实际上该规则仅仅提出了主张方提出证据的责任，即主观意义上的证明责任，没有提出主张方没有提出证据时的结果责任即客观意义上的证明责任。同时，该规定只是一种原则性的规定，缺少可操作性，当事人双方就同一事实的不同方面均进行主张，但待证事实仍处于真伪不明的状态，法院依然无法作出裁判。针对上述问题，我国证据规则第2条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”证据规则第2条对我国民事诉讼的证明责任作出了进一步的规定，提出客观意义上的证明责任，明确了在事实真伪不明的情况下，法律上的不利后果应由哪一方当事人承担。该条款为法院在事实真伪不明时如何作出裁判指明了方向，但在双方当事人仍未就双方当事人均对同一事实从不同方向主张时的证明责任提出解决的办法。此外，依据证明分配的相关理论学说，证明责任隐含在实体的具体规定之中，对此，我国关于证明责任的规定在《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》中也有规定，综合以上各法规定，以及各国对证明责任分配的理论学说，我国证明责任分配的一般规则如下:首先，主张权利或法律关系存在的当事人，必须对该权利或法律关系的发生法律事实负证明责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负证明责任;存在阻碍该权利或法律关系发生的事实的证明责任由对方当事人负担。其次，主张权利已经发生变更或消灭的当事人，对引起权利变更或消灭的事实承担证明责任，不必对引起权利变更或消灭事实的不存在承担证明责任;主张阻碍权利变更或消灭事实的当事人，对阻碍权利变更或消灭的事实承担证明责任。
(二)合同案件的证明责任分配针对多发的合同案件，我国证据规则第5条作出了具体规范，这实际上是对证明责任分配规则的一种具体化。证据规则第5条规定:“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”
(三)特殊案件的证明责任分配一般情况下，我国证明责任分配遵循“谁主张，谁举证”的基本分配规则，但随着社会生活的日趋复杂化，针对一些新型案件，一般的证明分配规则不足以满足实质公正的需求，对此，我国证据规则规定了“举证责任倒置”，举证责任倒置实为举证责任的转换，该转换建立在罗森贝克规范说的基础之上，没有规范说的正置，也无谓举证责任的倒置。对举证责任倒置的案件主要涉及环境污染、产品责任、饲养动物侵权、建筑物责任、高度危险作业等领域，对于此类案件的证明责任分配，主要是举证难易的问题和保护弱者两方面的考虑，比如高度危险作业致人损害类案件中，危险作业方更容易控制自己所处的危险领域，更加容易取得证据，受害方不能往往处于弱势地位，在此情况下由受害人故意造成损害的事实承担举证责任，如果不能证明，则由加害方承担法律上的不利后果。对于证明责任倒置，主要规定在我国证据规则第4条的规定:第一，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;第二，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;第三，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;第四，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;第五，饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;第六，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;第七，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;第八，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
民事责任论文范文6
对“负赔偿责任”的确立，《企业国有产权转让管理 暂行办法》第32条、第44条做出了规定，应该说这是极为明显的一种立法改进。这不同于1999年《国有资产流失查处暂行办法》中依据“挽回损失”的原则和行政处罚所包含的经济处罚。如1994年《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第3条和第36条对导致“国有资产权益损失的”有关单位和人员，以及监管机构工作人员，“给予经济、行政处分”，而是一种对民事责任的确立。有关对“重行（刑）轻民”的讨论，〈4〉是在于从实质上而论对国有资产流失的防护，是物权范畴内的东西。《公司法》和《证券法》做为经济法应有的法律责任设置，即对“经济责任中的财产责任和人身责任并重”，“经济补偿性与社会惩罚性相结合”，〈5〉当然有关对“补偿”的经济责任或民事责任属性认识不同并影响对其设置的非行政责任属性的确定。这固然存在着行政规章对民事赔偿责任设置的权限问题，但行政规范内的放弃，必然形成因行政法调整范围圈定的禁区和审判盲区，〈6〉使法律范围责任与行政规制内责任的公平和等效性丧失，从需要上来说也是失去了从根源上防范国有资产流失的手段。
1、以权利的获得做为责任设置的基础
国企做为法人实体的权利，国资监管机构做为行政机构以及“出资人”授权的行为人主体，其权利不是指“所有者”权，而应该是指其自身的权利。进一步说，是指做为国企中负具体行为责任个人权利。国资监管机构做为监督管理者和营运国资者，其具体行为者个人的权利，无疑应该确切存在，并受法律保护。但是，对这种在印象中模糊，在认识中被忽视的权利，实践中是就很明显地被搁置一边。显然，无论是国企中的法定代表人还是其他责任人，以及国资监管机构中的工作人员，其身份具有的特殊性是在于其责任的特殊性。也就是说，对其“过失”造成国有资产的损失而言，不能认为仅只是出于行政职责或行政授权的职责，而有对“过失”承担责任的必须。国有资产的“保值增值”不是一个静态的能在其行政职责范围内实现其结果的过程，企业中的国有资产只有通过市场营运才能实现其“保值增值”，然而市场是“平等主体”间行为所构成，“市场风险”并不能确切保证参予市场行为的主体可盈利，而只是提供这种可盈利的条件，即由市场的自由和竞争的平等在法律秩序的保障下，以实现经济增长为前提的资产利益的实现，“过失”即是对此前提而言的。当然，违反行政规范的“过失”是其一，也仅是其一方面。“过失”形成的“双重性”原因，要求以对等权利设来实现责任设置体现有效的基础。因此，仅以“行政职责”来要求其对国有资产损失的“过失”负赔偿责任，在权利义务上是不能相对应和相对等的。
〈1〉与责任相对应的权利范围
如果我们认为责任是应当的，那么权利则有必然的对应。对国有资产损失“负赔偿责任”，且不论这种赔偿的标准如何，就没有可实现的基础（行政职务的报酬或可预期的报酬不能形成这种对应），仅只是以对责任的性质归属上认识，行政职责并不形成与“负赔偿责任”的对应。
2·111 报酬权。做为具体的行为者个人，其获得与其职责相对等的劳动报酬权，无疑最基本的公民权，行政机关中的个人，其履行行政职务的报酬，之所以合理的，是因为履行行政职责的个人行为是可以确定的（不违规），而行为人代表企业或行政机关参予市场竞争的行为，其有效性是不确定，并且以赢利为目的，虽然做为国家机关同时还兼有社会公共管理的职责，但做为“出资人职责”的体现，应以赢利的多少，做为确实其获得报酬多少的基础。
A、合理性。以体现其职责中的赢利性为标尺，是合理性之一。问题是以赢利为目的的国企和国资监管机构会不会丧失“公有制经济主体”的“道德”表率，或对经济发展的“主导”地位？这显然是其它规则范围内的问题，合理性的另一个表现是“所有者”利益与经营者利益相分离情况下的区别，即做为经营中的国企和国资监管机构的行为者个人，不是以个人财产经营并承担民事责任，因此，其获得报酬的多少，不能等同于经营的盈利。第三就是有关经营亏损，同样是减少其报原因。
B.对应性。首先是身份的对应，“市场主体”的“经济人”身份，决定了从事国企经营的行为者个人身份，不应只是“国家机关工作人员”，而是自然人。其次是从事经营活动的行为责任人，不是所有者，而是因“劳动”而获得报酬的个人，因此“报酬”并不等于所有者权益。再次，“责任”的大小与获得报酬大小的关系，并不是指个人权力（被授权）所产生的利益，即所有者利益的体现。同样是“劳动者”，但代表企业行为的责任者个人，其“劳动”是在行使所有者“经营权”，而不是单纯的“雇佣”关系。其次，从事经营活动的行为责任人，不是所有者，而是因“劳动”而获得报酬的个人。因此“报酬”并不等于所有者权益。再次，“责任”大小与获得报酬大小的关系，并不是依据个人权力（被授权）而产生利益，即所有者利益，其“基于”被授权的委托关系所产生的委托人利益，不仅是在于因“劳务”而产生，还应包括行为所产生的企业利益的合理分配。这种分配一是要与“经营权”行使所生利益的大小形成对应；二是与“被授权”的大小在实际资本运作中所产生利益的大小相对应。与劳动关系不同的是，劳动者提供的是被“等价”定位的纯体力和脑力劳动，这种“等价”性一般而言与个人身份（被授权所产生的权力所导致）无关。同时，“被授权”的委托行为也与单纯的行政职务活动不同，国家机关工作人员的职务行为并无“个人意志”的体现 ，并不体现其劳动与市场行为的关系，不具有“创造性”，因此，被授权者的收入不是“工资”，而是与经营效益直接挂钩的“利益分配”的相应比例的分配，虽然也可以制定工资制（固定收入），但不可能对这种“工资制”不加以与“工作效益”的可浮动的联系。
C、权责对等。事实上，在一般的委托关系中，受委托人可获得利益的设置，是在于与委托人的约定，而这种约定应该遵从的基本原则就是权责对等。这种对等性体现在委托人对预期利益的要求，以及因这种要求所产生的对受委托人而言的应予履行的责任，这是一个方面；另一方面，被要求履行的职责同时应该体现为可予保证的职责实现。对于国企“经营权”和国资监督管理机构的“监管权”而言，当然存在着有些“被授权”实际上是小于其职责范围的，甚至并不能保证其职责的实现（这种不对等性在许多情况下是复杂的），不过，我们所说的报酬权的对等性应该要单纯一些，也就是负有责任的行为者个人收入，应与其共业绩相挂钩。这似乎并不是什么新东西，《企国有资产监督管理暂行条例》第19条对国企负责人的“薪酬”和“奖惩”根据“有关规定”，在对其“业绩考核”的基础上进行确定的规定，也就是这种利益和业绩挂钩的体现。但问题是“有关规定”并未有所见，况且“薪酬”和“奖惩”所包含的意义，是停留在这种工作（劳动）表现的好坏的与企业利益分配无关的间接关系上，这种间接性所体现的仅只是工作（劳动）的好坏，而不是其权力（被授权）行使必然产生的利益好坏。其不对等性所带来的企业责任人和国资监督管理机构责任人对这种较小的“利益”获得，失去对拥有的权力的内在感受，然而这种感受则往往决定了其对行使权力的有效性追求的动机。利益驱动的最基本市场法则不是在于体现对“利益追求”的狂热（主观上的狂热 本身就是一种超越客观限制的表现），而是在于权力和利益的相适应的配置，决定了权力运用中的主观能动性的有效发挥，也只有这种有效性得到充分实现，对行为责任人职责的要求，才具有充分的实质意义。权力与义务的对应，在体现为利益与职责的对应时，首先是要解决的是权力与“利益”的有效联系，而不是将权力“净化”为一种道德责任感驱使下的无利的“尽义务”，这显然与行政权力不能转化为“利益”不同，行政权力行使中的个人，其“劳动”（仅只是劳动），是以“工资”所具有的针对不特定对象的“等价性”为基础的。因为对社会公共管理职能的实现，不是“市场化”行为，权力纵然再大，也不能“市场化”，但不能因此而将对企业经营和监管的权力与行政权力划等号，虽然对国资监管机构 而言其体现为“行政行为”，但国资监管机构既然“不行使社会公共管理职能”，其权力过去仅只是间接地与市场挂钩，但对有关“出资人”职责的定义，则决定了这种权力的“市场化”，即与其在市场中产生的效益发生直接的联系（所不同的是，行政权力往往也有“直接的”市场效益，但这种效益的依据或出发点不是“市场主体”的行为，而是政府行为），因此，企业经营权和监管权的有效发挥的重要，不是在于强调“义务感”和“责任感”，而是要这种“义务感”和“责任感”的依据不是在于道德义务的支撑，而是在于利益的驱使，因为市场本身就是为利益的最大化实现而存在的。
2·112 权力的行使权。权力本身的限制，并不仅只是指其体现范围的有限，而且还应包括权力实现的条件。这些条件的俱备，如果是与权力的设置本身适应的，并不产生有关行使权力的权利问题，但事实上，没有任何条件是会符合理想 状态而不被人为所左右从而发生和发挥其影响，因此，行使权力的权利问题是一个充分必要的概念。“一项权利可以是一种权力，而他人就须对该权力的行使负债”。〈7〉不仅仅是负责，负责是对权力实现的后果而言。权力的行使从其产生开始，就存在着其实行过程中需要必备条件，才能实现其预期的目的。对国企经营权和监管权而言，行为者个人的权力被授予，与应同时赋予相应的保证这种权力被正确行使的权利之间，是同一事物的两个方面。有效行使权力，这种授予才有实质意义。国企做为产权转让中的法律定义上的“转让方”，实际上转让的“决定权”由国资监管机构拥有，然而国资监管机构中责任人的决定权，是受“集体领导”所限制的，同时，上级领导个人的意志，往往也成为这种“决定”权力行使规则以外的干扰因素。显然“集体决定”和“个人负责”是不相对应的，“集体负责”的“个人无责”同样也是矛盾的。上级领导的意志虽然不能公开合法地体现为“决定”，但对“决定”者的影响则是直接的，这就是对经营权和监管权行使中的权利尚未给予有效配置的结果。至少“集体研究”而由“个人决定”，应设置必要的表决机制，并因这种机制设置的“集体研究”，应明确每个人的“研究”权利和责任，以及“个人决定”的权利和责任。当然 ，对国企而言，尤其是国有独资企业，不设股东会，董事会实行董事任命制，在代表“出资人”利益上，并无相对独立的出发点，因此，简单多数和相对多数的表决机制，并无实质意义。“集体研究”的目的是在于“集思广益”和相互监督，但个人出发点仍是不明确的，即仍是基于道德义务或行政职责，这与其权力所对应的市场利益是不相称的，也就是说，个人的“研究”和“监督他人”的义务，应与个人的“利益”相对应。这并不是说除非“管理层持股”才可实现。对于“董事”的职责，做为责任人的权力行使，除形式上的“不受行政干预”的条件保证外，则实质意义上的“不受干涉”应有保障。董事的“任命制”和“国家机关工作人员”身份无疑是这种保障实现的最大障碍，解除这种局限也许现实条件还尚未成熟，“经济人”的观念还有待于进一步体验。另一方面，在有关权力行使的保障上，利益和责任的实质意义上的对应，即与决策产生的市场经济利益相联系，是本质意义上权力行使权实现的体现。
2·113 行为人平等权和自我救济权。
行使经营权和监管权的责任人，应是法律意义上的“自然人”而具有获得平等对待的权利。这一权利的体现主要是在于应从传统的“国家行政机关工作人员”职责操守观念中解脱出来，因为“出资人”职责的实现与“社会公共管理”职责无关，不应对企业经营权行使中的个人，以及国资监管机构国的责任人附加若干行政管理规范约束。当然这不是说其身份定义中所附加的若干约束都应予取消，而是指在其从事“市场行为”中的“自由”应与法律关于“自然人”的规范相对等，否则，就是不平等的。事实上，我们应于从较为长远的观点来看，企业和监管机构中的责任者个人的“国家机关工作人员”身份是否应予取消？理由如前所述，这些人员所履行的不是社会公共管理职责，而是“出资人职责”。当然，有关这一说法另外的可能是，责任人身份的相对应性，即在进行“市场行为”中，不能以“国家机关工作人员”身份来对其进行约束，而应以“自然人”在法律上平等对待。所谓获得救济权，不是指其对“过失”和导致的责任认定上，有权提出行政复议或诉讼，而是指其有权在其行为“过失”中进行的借助于法律或社会进行自动弥补的权利，即有权以“企业”或监管机构“名义”进行诉讼，或其它方式对损失“弥补”的行为，包括实现这种行为应有的期限，以及可因此而调度的支持（如诉讼费、追债差旅费等）。事实上，这是市场中的“自然人”的权利，也应是行为责任人的权利。在这里，并不是将“法人”与“自然人”等同，而是对于国有企业而言，法人实体结构的特殊性，即所有者缺位，法人的法定代表人和责任人均不是资本的所有者，而是与所有者权益没有直接联系的“被授权”人，基于这种委托关系，其行为责任由“委托人承担”，而“委托人”（所有者）不可能直接表达意愿，那么，只能由受委托人代行其“法人”意志，这种会因人而异的对“法人”意志的代行的有效性确保，必然是代行人责任的确切设定，因这种设定所必然产生的则是其权利的体现，即在受到“处罚”和“负赔偿责任”时，其自我救济的权利应有充分的保障。
〈2〉 与责任相对应的权利的实现方式
权利对于被授权者的经营权和监管行为责任人而言，应该存在两个方面：一是“出资人”权利的让渡，即行为责任人的行为所获得的确保其行为实现的条件，所必须具备的权利；二是做为行为责任人的个人身份，即自然人为法律所保障的权利。这两方面权利的实行，无疑需要具体的方式予以体现，否则就只能停留在“应该”层面上，而不是必须的实际存在。
2·121、合同约定。对于“国家机关工作人员”的身份，其履行职务行为并获得相应的权利，当然是行政机关与个人之间对“格式”合同的原有约定。其基础当然是在于双方的自愿即个人申请成为公务员或成为国家其它机关工作人员的“自愿”，与国家机关的“国家录用”之间的合约，是以国家机关若干既定的职责要求为“格式”条款的。但做为企业或监管机构的行为责任，多数出于因前一种约定而确认其身份后，再行发生的第二次约定的双方“自愿‘。当然也存在着”招聘“所发生的直接的身份转换，但这种转换至少在现有认识上被理解为其自然具有的对第一种约定的认同，也就是说，”应聘“为企业或国家监管机构的行为责任人，自然应具有”国家机关工作人员的身份“，从而必须遵守有关行政纪律规范的约束。问题是对于第二种”合同约定“而言，一般性的规定（条款约定），并不能体现”出资人“对具体的企业进行经营和监管的需要，行为责任人的具体行为必须有相应的实际要求，正因为这种要求的存在，相对应的权利也必须有所体现，因此，现实中这种有关政府机关与行为责任人之间为体现上述目的而签订的”责任书“，应该就是这一需要的表现，问题是所谓”责任书“是不是权利义务对等的”合同“？或者是不是”承包合同“？”承包“的要求和权利义务的相应设置当然不能反映政府对国企经营管理的行为要求，然而，”责任书“却往往被理解为出于其”国家机关工作人员身份“的应有职责的强调而无须有具体的条款内容，因而往往”责任书“只是明确目标任务，而无其它相应的权利义务的确立。这显然是应予纠正的，既便是出于国家机关工作人员的一般性职责，在明确具体的要求时也应有相应的权利和义务的确定，正因为这种不具体的想当然做法，使经营和监管行为流于形式，对职责的履行因无实际的对”过程“的具体而变得”混乱“，一旦形成有害后果，却因责任人责任不明确，”插手“干预过多而无法追究责任。因此，无论从现实需要还是从一般法律规则的要求上来看，却应明确”合同约定“的必须。具体的行为责任人因此而确立责任，享有权利，包括应有报酬权。
2·122 行政规章的明确。
行政规章要实现其对国企经营和监管的有效规范，就应在基本原则是实现前后一致。对于行为责任人的权利和义务的对等性原则，应予遵从，不能因为有“为人民服务”的道德规范，而忽略法律规范。对行为责任人应有的权利不予明确，或只做一般性的规定，这种规定的“不确定性”，表现在“事后”再定标准的随意性，一方面是“权利”并非只对“业绩”的后果而言，权利事实上应体现在经营和监管的一般过程中，必须在“事前”确立，否则无法获得保障。就既便是对“报酬”的多少确立，是发生在事后，但对于“报酬”的“标准”无疑应确立在“事前”。以行政规章的形式来确立具体的行为责任人权利和义务，而不能单纯强调义务忽视“权利”，从表面上看，似乎符合政治的需要，即强调政府的服务性，但这是对政府履行社会公共管理职责而言。“出资人”职责的目的只能是所出资效益的实现，包括经济效益和社会效益，但无论如果其具体的指标实现，与“政治”并无直接关系，也即与政府社会公共管理职责无关，不能因为在行政规章中强调行为责任的“权利”保障，就违反了“政府”的“服务性原则”，与其“为人民服务”的道德约束相违背。事实上，对于“经济上”的权利的明确，正是为了实现对其经济责任约束的有效。权利无疑是责任的基础，正是因为没有权利的基础，责任才往往形式上有，实质上无（或难以体现其实质）。另外，通过行政规章的确定性规则，可以做到统一和稳定，防止随意性，有利于形成国企“市场行为”的竞争性机制。行政规章的规则性约束，有利于“自主”的“公开性”目的的实现，防止领导个人意志所导致的腐败发生。也就是对于“权利”给那些，给多少，不由个别人说了算，是“政治文明”的表现。
2·213 法律的强调。合法性要求是 法律对“国企”不能只以“例外”而留空的理由，也是法律应自我约束其“公正”的必然。对“国企”行为规则“由行政法规另行规定”，无疑会让这种“例外”形式与法律原则的地位和效力发生“冲突”，即“国企”行为规则于法外的“特殊”，被认为仅仅是在于其“会自我约束”的信任，即出自于对“政府”的 “网开一面”，是忽视国企做为“市场主体”其行为目的是对“经济利益”的实现，与其他自然人和法人并无区别。法律规则对国企行为的规范（如《公司法》对“国有独资公司”的规范），应该是完整的和“公平”的。某些规定的不完整性恰恰体现了不平等性。对国企经营和监管的行为责任人权利的规定的忽略，其存在的法律疏漏是在于“股东权”或“发起人”权利，并不能等同于被授权的国企经营者个人，以及国资监管机构行为责任人个人的“权利”。个人做为“自然人”的行为，应享有与“股东权”或“发起人”权利相异的权利，但这种权利必须有法律的确认。因为对于国企做为法人的“过失”的追究，以及市场对这种“过失”的追究，都会形成不利后果，这些后果的承担显然不能与受委托的责任人无关，实际上是企业行为责任人的行为引起了这些后果的出现，那么其责任必然要有对等的权利做为基。当然，法律责任不能不明确，但也不是为行政规则的“合法”性找一个借口，而应在实质上体现其约束行政机关（出资人代表）和行为责任人的“公平”。这正是其效力和权威的基础。法律的自我约束，正是需要这种对待“公平”的态度和方式来体现，如果法律规则对待权利的“态度”缺少必要的“公平”，而去相信道德的约束并以这约束来替代其应有的范围，那么它必然因不能自圆其说而失去应有的效力。
〈3〉与责任相对应的权利标准
标准同样是两方面的，即以“出资人”对其所授权的行为责任人履行职责的需要，和以“市场价”做为标准。由于“出资人”的需要往往决定于“代表”这种需要的国家行政机关合法“干预 ” 的多寡，而“市场价” 则应对选择的参照慎审，因为被授权的行为责任人行为“职务 ”是无从参照的，“职务”与“职责”之间，并非必然因果，这其间存在着因“市场行为”的风险性所决定的个人行为的风险责任的“自我承担”，是不能以“职务”来定义的。
2·311 职务需要的标准。
政府只能确定其“职务”所应履行的职责，问题是“职务”显然是相对于国家做为“出资人”代表的要求而言的，但“职务”的“身份”性并不是这种要求的全部内容，显然对于国企的经营职责和监管职责而言，其“业绩”是相对于“市场”而言的，这就必然构成“政府”与“市场”这间相异的规则之间的矛盾。不能以行政规则来要求市场行为合规，同样也不能以市场行为的规则来要求政府的认同，即政府不能以市场的行为规则来行事，并因此而要求其“工作人员”也不能这样做。当然问题的关键之一是“身份”，国企中经营管理者个人和监管机构中的行为责任人，实际上其“身份”是两重性的，即国家机关工作人员和“经济人”的合二而一；因此，问题关键之二是政府以什么标准来要求其工作人员履行“市场行为”的职责，或者说这种职责应怎样确立才既符合政府 属性的要求，又在市场中是有效的，这同时也是其权利的标准；问题之三是，放弃对其工作人员的“国家机关工作人员”身份要求，政府又如何以行政纪律来对其进行约？由此看来，问题的解决只能是政府既便不放弃对其负责的行为责任人的“职务”行为要求，但应缩小这种要求的范围，否则，其“市场行为”的有效性是难以体现的。但这种缩小的“职务”要求应怎样，即权利相对于政府的要求而言，应怎样设置标准，才是恰当的？对于报酬或奖惩，“出资人”盈利或亏损的适当比例的分配，计入管理成本支出，与这种盈利（亏损）分配（分担）的意义是不相同的。并且，在处理“职务”的职责问题上，“工资”的报酬与对盈利（亏损）的分配（分担）之间的关系，容易混淆。事实上，企业的经营者和监管者并不履行社会公共管理职责，“职务”成为一种空洞的东西，“工资”的设立以此为基础的依据是不可靠的，既然是针对企业的经营监管行为，就应该由企业来承担其报酬的支出，也就是由“出资人”承担。企业引入管理成本的支出，即经营和监管是一种常设性的企业需要，其工资性的报酬应该是确定，而对于“奖惩”，则应有恰当的比例在“出资人”盈利（亏损）中分配（分担）。
2·312 职责需要的标准
职责不同于“职务”，是在于职责应包括经营和监管者个人应承担的“市场行为”风险，如前所述，责任人行为的个人风险承担，需有相应的合理报酬，即由“出资人”以其盈利（或亏损）的多少，来确定其应分配（或分担）的多少。当然，对这种分配（或分担），以“奖惩”来定位，是一种属性上的归纳错误，因为其承担的个人风险是必然，就不存在奖（惩）的视其表现的好坏所依据的个人主观上对职责履行的“好坏”之分，还必须依所据其个人的行为能力 ，而这种能力的体现（或不能体现），与奖（惩）所要判断的主观意志无关，尤其对处罚而言，其主观上的“故意”是“过失”的构成要件，但却不是其行为能力是否能有效地实现无关，因为即使主观上并无“为公”的道德规范所驱使的意志，其出于“经济人”行为的职业行为能力同样能够实现“出资人”所要求达到的目的，那么，这种行为能力体现的后果，就不是奖或惩所能与之相对应的，而是必须予以适当的报酬（或处罚），即盈亏同样应落实到行为者个人身上，但必须具有合理性，也就是说，有关对个人承担“市场风险”责任，要有相应的权利赋予对其报酬而言，不能只是奖金的微乎其微，奖金多少的抽象性，在形式上虽然与企业经营监管的好坏有关，但在实质上却是一种任意性的上级领导意志的“体现”。应建立与企业经营监管好坏的直接利益关系，也就是体现在利润分配（或亏损分担）的适当的个人部份所应占的比例。
