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法律原则范文1
（一）法律漏洞的类型
法律漏洞存在着多种不同的类型，按照德国学者卡纳里斯的法律漏洞理论，法律漏洞可分为禁止拒绝裁判式漏洞和原则漏洞；另有学者认为，法律漏洞可被类型化为自始漏洞、嗣后漏洞与禁止拒绝裁判式漏洞、不确定的法律概念式漏洞两个对子、四种形态。
原则漏洞是指在法律法规有明文规定的情况下，若适用该具体法律条文进行裁判，将会明显造成个案不公的现象，且此时若由法律原则补位进行裁决，则会使案件的裁判“趋向于正义的天平”。后面将要提到的四川泸州继承案中便内含有此种类型的法律漏洞。
自始漏洞是指漏洞在法律制定之时就已存在的。譬如，我国刑法仅规定侵占“遗忘物”构成犯罪，而对侵占“遗失物”是否构成犯罪却并未作出明确规定；再有，我国民法只规定了不当得利受益人应当返还不当得利本身，却未规定是否应当返还不当得利的孳息。
嗣后漏洞是指在法律制定后，因社会的变迁和法律的不周延性，出现了原本立法者所没有考虑到的新情况、新问题。譬如，由于社会财富的增加，遗产税的征收逐渐进入立法者的眼界范围；再有，2015年3月1日起施行的《不动产登记管理条例》，对我国规范不动产登记行为、维护不动产交易安全、保护不动产权利人合法权益起到了非常重要的作用，而在这之前，不动产登记“九龙治水”的管理模式致使统一登记的推行进展缓慢、甚至一度陷入停滞。
禁止拒绝裁判式漏洞同法官“禁止拒绝裁判原则”密切相关。“禁止拒绝裁判”原则要求法官必须对其所面临的个案做出裁判，也即，法官不能够以拒绝对案件做出裁判为理由而驳回起诉。这一原则也因此为法官基于司法审判填补法律漏洞提供了正当性依据。与前面所提到的“原则漏洞”的不同之处在于，“禁止拒绝裁判式漏洞”的发生建立在社会关系法律承认的缺失之上，也即，案件所涉及的争议事实并无相应的法律规则予以调整或规制；此时，法官基于“禁止拒绝裁判”原则，必须发展出新的规则进行案件涵摄、作出公正的法律决定。同前面所介绍的类型划分联结起来看，这里所讲的“禁止拒绝裁判式漏洞”应当具有“自始漏洞”与“嗣后漏洞”两种涵盖性。
不确定的法律概念式漏洞如合法、危险、合理、公平等概念，从某种程度上来讲，这些概念都是内涵或者外延其中有一不明确的法律概念，法官在裁判时需要根据案件具体情况给以判决、予以补充。
（二）基于四川泸州继承案的类型化分析
在对法律原则填补法律漏洞的运作机理作深入分析之前，想首先引入这样一个案例：
蒋伦芳与黄永彬（被继承人）于1963年登记结婚，而后，在1996年，黄永彬与张学英相识，两人开始在外同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，住院期间一直由蒋伦芳及其家属护理、照顾。2001年4月18日黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金等遗产部赠与张学英。并且在2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。2011年4月22日，蒋伦芳与张学英因对黄永彬的遗产继承纠纷发生，起诉至法院，一审法院判决泸州市纳溪区公证处撤销对遗嘱中抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分，维持其余部分。后张学英不服，提出上诉，二审法院于2001年12月18日作出终审判决，认定遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗原则，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。驳回上诉，维持原判。
需要注意的是，自始漏洞、嗣后漏洞与禁止拒绝裁判式漏洞、不确定的法律概念式漏洞、法律原则漏洞并不是严格区分的，其在实践当中会存在竞合现象。在上述案件中即存在着法律原则漏洞（公序良俗原则与继承法冲突的漏洞）与不确定的法律概念式漏洞（何为公序良俗？）两种法律漏洞的竞合。
法律原则范文2
关键词：法律规则法律原则理性化模式最佳化模式裁判规范
作者陈林林，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。（杭州310008）
法律原则的司法适用是法律方法领域的一个热点问题，近四十年来持续位居国际法律理论的研究前沿。德沃金和阿列克希为代表的法律原则理论，以基于“规则－原则”二元规范模型的整全性、融贯性和“权重公式”，展示了法律原则适用中“理性化考量”的方法和判准，但被批评为“难以信服”、“基本没什么价值”。①法律原则的反对者甚至认为，法律方法论只需两种类型的规范：正确的道德原则和实定化了的法律规则。法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，所以在法律方法论中并无一席之地。②不过，倘若否定法律原则的规范地位，那么在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，法律推理是否仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，也就成为了一个问题。实际上，藉由对规则、尤其是原则之类别的进一步细分，能对法律原则的适用过程――尤其是规则和原则的关系――给出一个更清晰的结构性分析，并回应、澄清对原则理论的一些诘难和误解。
一、规则的两种属性：自主性和总括性浙江社会科学2012年第3期陈林林：法律原则的模式与应用
法律原则理论作为一个系统的规范理论，见诸于德沃金对法律实证主义的批评。通过描述原则在疑难案件中的裁判功能，并藉此确立原则的法律属性或法规范地位，德沃金意欲否定“法律是一个由承认规则保障的规则体系”这一实证主义的基本信条，并据此重新划定法律的边界。在对Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解读中，德沃金论证了一种与法律规则全然不同的法律原则。具体说来：其一，规则是以非此即彼的方式适用的。对于个案来说，构成事实要件一旦确认，规则就要么适用（规则生效），要么就不适用（规则无效）。由于原则并未清楚界定事实要件，因此对个案来说，并不存在一条确定的、排他适用的原则。一条原则只是支持这般判决的一个理由，同时却可能存在另一个更优越、更适切的原则，要求作出不同的判决；其二，原则在适用中含有一个规则所没有的特性，即“分量”或曰“重要性”。当不同原则之间发生冲突时，法官必须权衡每一条原则的分量并择优录用，但这不会导致落选的原则失效。规则的冲突直接涉及效力问题，不予适用的规则会事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金随后指出，形式取向的承认规则无法识别出法律原则，因为法律原则并非源于立法者或法院的某个决定，而是一段时期内在法律职业共同体中形成的公正感，需要从形式和内容两方面入手才能得到识别。④法律实证主义的巨擘拉兹，试图否认规则和原则之间的“质的差别”，来化解德沃金的批判。拉兹指出，某些貌似法律原则的评价性标准，只不过是法律规则的缩略形式；法律规则在相互冲突之际，也存在分量上的比较。⑤所以，原则和规则的差别仅仅是程度上的，而非逻辑上的。拉兹进而以社会来源命题为分析工具，强调了法律原则的事实属性。他主张即便法律原则是一种道德评价，那么它也是一种事实存在的公共价值标准。因此，“法律”的内容及其存在与否，仍可以参照社会事实、依据承认规则予以决定，而无需诉诸于道德权衡。⑥
德沃金和拉兹的争论，表明法律规则和法律原则各自可能存在双重属性或二元类别。法律规则作为一种一般化的规范性指示，由事实假设和行为方式或后果两部分组成。制定法律规则的理由或依据，是道德原则平衡或价值判断；换言之，法律规则是对各种道德原则进行通盘考虑之后进行理性选择的产物。法律规则一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了规则背后的道德理由，即规则的适用不需要法官再行关注设立规则的一系列原则。判断规则是否可得适用，只涉及理解表述规则的文字，确认争议事实是否存在，并对照这二者是否一致。⑦当一条规则依赖若干相关的一系列原则的平衡得以正当化后，规则随后就排除或取代了那些原则――即所谓的一阶理由或基础性原则――直接适用于规则自己所涵盖的那类事实情形。这就是规则的二阶命令、排他性特征的来源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盘考量这个实践原则，即规则不仅排除了其他理由的适用，而且自我界定为采取特定行动方案的一个理由。规则具有的二阶命令、排他性的特征，显现了规则在适用上的一个属性，即规则的“自主性”。
规则的“自主性”地位，来源于规则的另一个属性――“总括性”，即作为一种一般性规范的规则代表的是一些全局判断，是对各种一阶理由或一系列原则进行通盘权衡后所做的行动选择。规则的总括性特征，让法官“依规则裁判”时不仅能节约成本，还能减少偏见、避免自行权衡出现错误。但要注意到，可错、偏见与成本，是理性行动所固有的缺陷，作为总括性解决方案的法律规则，本质上仍是一种“次优”而非“最优”的解决方案。因为最优的行动方案至少建基于三个必要条件：一是拥有有关个人处境与行为后果的完整信息；二是发掘出适用于该处境的全部理由；三是对于该理由适用的推理过程是完美的。这些条件的结合，才使得“理性的行动”呈现出“在获得有关行为人所处实际境况全面、准确的信息的基础上，找到对行为人的行为最佳支持”这个基本含义。但这是太过理想化的看法，因而无法得到真正的实现。⑧
德沃金和拉兹皆指出，规则最主要的逻辑特征是其“决定性”：当一个具体的事实情形符合规则的适用条件，那么规则就必须得到遵循。自主性意义上的法律规则，是排除一阶理由意义上的原则权衡的，或者说，在适用中是怠于或否定对一系列原则的权衡进行持续评估，因此其始终是具有决定性的。对于总括性意义上的法律规则而言，只要法院不改变对道德原则之间的基础性平衡的认识，那么它同样是具有决定性的。不过，当法院对基础性的道德原则平衡的观点发生变化时，总括性规则就会不断地得到修正。显然，较之自主性规则，总括性规则的“决定性”更弱而“内容性”更强。与规则适用中的自主性特征和总括性特征相对应的，是法律原则的理性化模式和最佳化模式。⑨
二、原则的两种模式：理性化和最佳化
对于个案裁判而言，自主性法律规则必然是有拘束力的。当法官遇到了既有规则未予明确规定的个案时，如果要贯彻一致性和平等对待，那么依据德沃金的理论，法官能采取的合理方法是根据一系列原则――这些原则能最佳地证成一系列相关的、有拘束力的自主性法律规则――来判决案件。如果所有这些法律规则在道德上是正确的，那么法官可以认为，那些为规则提供正当性的法律原则在道德上是正确的。当然，法官也可能认为，某些自主性规则在道德上也可能是错误的。在此情形下，法官往往会主张，依据能从道德上正当化那些长期有效的自主性规则的次佳原则是合适的。次佳原则为道德上存疑的一些自主性规则做了最直接的辩护，藉此允许法官在判决新的案子时，能尽量与现行的那些规则保持一致。这种与规则自主性观念相辅相成的原则适用过程，因为仍然以一致性、可预测性等形式价值（次佳原则）为最优判决目标，被称为法律原则的理性化模式。⑩
前述分析表明法院（乙）认同先前判决设立的规则R，但支持理由却不同于法院（甲）。在这种情形中，法律原则的理性化模式和最佳化模式实际是重合的，因为最终的行动方案是相同的。但是，如果纯粹基于法律原则的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）应追求个案相关的一系列相关原则的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判决推理或结论的拘束，尽管法院在原则平衡时仍然要考量到可预测性、一致性等第二位阶的原则。换言之，法院（乙）在跨越适当的认知门槛后，可以法院（甲）的判决推理或结论，例如否定作为规则R之正当化基础的原则C2，修改规则R的事实构件，乃至否定规则R本身。当然，废弃规则R这样的重大法律变动，必须基于一些德沃金“整全法”意义上的整体性理由，即视为是错误的规则或判决，必然落在不能依最佳化证立予以正当化的那部分既定法律的范围之内。显然，基于最佳化模式的法律推理，还内置了罗尔斯式的审慎明智、协调一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有层面上做出深思熟虑的判断，其范围从关于个人具体行为的判断，到关于特定制度和社会政策之正义和非正义的判断，最终达到更普遍的信念。这意味着一条原则的法律地位部分地依赖于一种规范性标准，这个标准要求原则的内容和分量居于道德合理性的适当范围之内。法官必须诉诸于自己的道德信念和识别力，来判断这个标准是否得到了满足。换言之，法官们必须和自己进行道德论辩，而不单单是审查和以往其他人的道德推理相关的社会事实。藉此也再一次表明，法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。因此在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，基于法律原则的判决推理，仍然可以显现为一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式。
作为一种司法裁判理论，法律原则的两种模式是有一定解释力和说服力的，但也难免于若干困惑。限于篇幅，此处只讨论隐含其中的三个基本问题：A、法律原则的规范属性；B、适用法律原则的司法语境。C、原则适用的方法论。问题A所指的法律原则的“规范属性”问题，和反对法律原则的学者所提的问题相关却并不相同。亚历山大和克雷斯曾强调：法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，因此在法律方法论中没有一席之地。前面的论述已指出，法律原则是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。但很显然，法律原则在行为指引方面的确是不同于法律规则。这种“不同”的表面差异是行为指引上的确定性程度，实质差异是某个法律体系中的法律规则既是“行为规范”又是“裁判规范”，但法律原则仅仅是一种“裁判规范”。行为规范和裁判规范的划分，可追溯至边沁的理论。边沁曾以刑法为例指出，“规定犯罪的法律与对犯罪施加处罚的法律，是两种不同的法律。……它们管辖的行为完全不同；适用的对象也完全不同”。一条“禁止杀人”的规则，既是社会公众必须遵守的行为规范，也是杀人案件发生后法官必须考量适用的裁判规范，并且对于公众和法官来讲，“禁止杀人”都是一条明确的法律规则。相反，一条“任何人不得从自己的错误行为中获利”的原则，尽管也是社会公众应当遵守的道德行为规范，但一般公众在社会交往的过程中，并无恰当的能力（例如法律素养或法感）和信息（例如检索以往判例）――因此也无义务――去识别该原则是否是规范某一具体事项的一条法律原则。不过依据法律原则理论，一旦这类争议被递交到法官面前，法官就有义务去识别并适用与个案相关的法律原则；此外，判断一条道德原则是否是法律原则，取决于法官是否认定其得到了制度历史的支持，而与社会公众的认识或判断无关。换言之，法律规则既是行为规范也是裁判规范，其适用对象既包括法官，也包括生活在某个法律体系中的社会公众；法律原则是一种裁判规范，它的适用对象仅仅是法官。
“法律原则的适用对象仅限于法官”这一命题无疑会招致批评，因为在适用法律原则进行判决的那类疑难案件中（例如泸州遗赠案、Riggs v. Palmer），当事人最终显然受到了法律原则的拘束。不过，这种批评只看到了裁判的表象。以泸州遗赠案的一审判决为例，纳溪法院实际依据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”这一原则，针对遗产继承规则的效力设定了一条“第三者继承例外”的新继承规则。法云“一般条款不决定具体案件”，正是将《民法通则》第7条具体化为个案规则后，法院才否定了遗嘱的效力和第三者的继承权。因此一个补充性的亚命题是，“当法律原则适用于待决案件时，必须先具体化为一条个案法律规则；这条新创设的法律规则必然是可普遍化的，它既适用于社会公众，也适用于法官”。用阿列克希的“原则间的竞争法则”（Law of Competing Principles）转述之：当法律原则P1在C的条件下优于法律原则P2，并且，如果P1在C的条件下具有法效果Q，那么一条新规则R生效，该规则以C为构成要件，以Q为法律效果：CQ。
藉此转换到了问题B：适用法律原则的司法语境。一个已有的共识是，依据“禁止向一般条款逃逸”的裁判纪律，唯有在“规则用尽”的疑难案件中，方得考虑适用法律原则。法律原则的两种模式和“裁判规范”的定位，都表明原则裁判不是一般意义上的“司法”，而是一种创设规则的准立法性法律实践。事实上，德沃金的法律原则理论，引证的就是以法官为中心的普通法司法实践。离开普通法司法的语境，法律原则理论中的若干关键词――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的内涵就会引发歧义。因此，在司法体制和法官角色存在重大差异的大陆法系，尽管成文法中存在不少概括性条款或原则性规定，但法院是否可以根据最佳化模式进行规则创制并进行裁判说理，始终夹杂着诸多需澄清的问题，诸如法院的地位和功能、法适用和法创制的区分、法不溯及既往等等。
第三个基本问题是原则适用的方法论。法律原则的“分量”、“最佳化”等属性，从字眼上就表明原则裁判的关键，是用法政策式的权衡或类推去获得判决，其间必然诉诸对相关的不同后果及其可取性所做的比较和评估，即利益衡量。就如麦考米克所言，倘若判决所依据的那些相互竞争的类比、规则或者原则存在于法律之内，并表明判决为既有法律所支持――尽管不像明晰的强行性规则所提供的支持那般明确，那么法官有权作出相关的评估并使之生效。德沃金后期实际也承认，自己是一个整全性意义上的、向前看的结果导向论者。原则理论的支持者阿列克希，则进一步精细化了结果考量式的衡量方法，建构了一个复杂的“权重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不过，所有这些努力――包括法律原则的两种模式理论――回答了一些问题，却又制造了一些新问题。
四、结语
哈特认为在法律规则不能给予判决以完全指引的案件中，裁量权的运用是在一些标准和政策指引之下进行的。不过，哈特对这些标准和政策存而不论，并否认其是法律的一个组成部分，而这恰恰是德沃金这样的法律原则论者所反对的。法律原则的两种模式为原则裁判提供了一个清晰的结构性分析，还表明法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于法律规则和道德原则之外的另一类规范依据――“裁判规范”。“裁判规范”的定位，保证了在遇有规则漏洞的疑案裁判中，基于法律原则的判决推理仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，尽管这种源于普通法司法的推理模式在方法论和制度环境上遗留了一些有待澄清的问题。
注释：
①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.
②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.
③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.
④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.
⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麦考密克认为，原则“实际是一种更概括的规范，是若干规则或若干套规则的合理化结晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.
⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.
⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.
⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.
⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.
⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.
Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.
Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.
斯蒂芬・佩里的分析较为繁琐，下述行文对其进行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。
[美]约翰・罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，中国社会科学出版社2011年版，第41页。
Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.
Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.
Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Oxford University Press, 1978, p.173.
法律原则范文3
关键词：企业营销；法律问题；法律原则；策略
随着我国经济发展的市场化程度不断提高，国内市场的不断扩大，市场营销对企业发展所具有的意义越来越重要。但是，在企业发展的过程中也不可避免地出现了危害消费者权益的营销行为。并且法律对营销活动的影响一方面表现在对营销活动的约束性，另一方面则表现在营销的法律问题而导致不同程度的失败案例。因此，法律对于营销活动的影响是每一个企业关注的问题。这也要求企业在营销的过程中必须坚持法律原则。
1企业营销所面对的法律问题
1.1产品策略中的法律问题
首先，产品的商标问题。在企业发展的过程中一旦一个企业对商标进行注册，之后这个企业对这一商标的使用便会拥有专门使用的权力，并且企业的这一权力会受到法律保护。其他任何企业使用这一商标的行为都会构成侵权。其次，企业在进行营销过程中的诚信问题。企业在市场经济环境下，在对企业产品进行宣传的过程中，需要注意广告内容的真实性，而不应该进行虚假宣传。虚假宣传的内容主要体现在企业宣传的内容与实际产品不相符，导致了消费者产生错误的认识，或者企业宣传的内容是真实的，但是，容易引起消费者的误会。最后，是企业营销中的包装问题。企业产品的包装除了对产品具有保护作用之外，还有着十分重要的宣传作用，产品包装也是引起消费者关注的重要方面。过度包装会损害消费者的合法权益，同时在包装方面也会涉及到侵权等问题。
1.2企业营销价格中的法律问题
首先，企业在营销过程中，为了销售产品，往往采取降低价格等促销方式，提升消费者的购买兴趣，为了实现这一目标企业首先不合理地制定产品高价，之后又通过大幅度降价的方式来完成营销，以达到打开市场或者占领市场的目的。其次，企业在营销过程中，为了击败竞争对手往往会以降价销售作为幌子进行产品低价倾销。从整体上看倾销是企业为了排挤竞争对手，或者形成市场垄断而采取的不正当的市场营销行为，这对于市场经济的健康发展造成了不利影响。
1.3营销运作中的法律问题
首先，企业在营销过程中以降价销售为诱导，减少或者完全不对产品进行“三包”服务。这种情况经常出现在受季节影响较大的产品中，为了顺利将产品销售出去，减少产品库存带来的经济损失，而对这些产品进行降价处理。而这种降价活动与产品质量是没有必然联系的，因此，在进行产品销售的过程中，企业并不能以降价作为借口减少产品的相关服务。其次，部分企业在进行营销过程中存在着销售误区。为了促进商品的营销几乎所有企业都采取过有奖销售的方式。这也是根据消费者的消费心理采取的一种营销手段，但是，由于很多企业缺乏必要的法律知识，因此在有奖销售的环节存在着很多违规操作。最后，不可忽略营销活动当中的最终解释权的问题。我国制定的《合同法》中明确指出，消费者在消费后，就与产品销售者之间形成了必然的法律关系。如果消费者对合同的条款等产生分歧时，只有人民法院以及仲裁机构有权进行解释。
2营销中所需遵循的法律原则
2.1平等原则
平等原则主要指的是参与营销活动的主体，不论主体的经济地位如何，在营销当中都具有平等地位，不能将任意一方的意志强加给他人。同时，我国法律也给予营销活动参与主体以平等保护。企业在营销活动当中需要摒除地位以及身份等因素对营销活动的影响，必须认识到在营销活动当中不同的主体处于同一地位。此外，在营销活动当中，不同的企业营销主体必须坚持公平竞争，在企业与消费者之间同样需要坚持平等交换的原则。任意一个营销主体都能够以统一的市场价格获取相关的生产要素，并且需要根据市场中的实际情况出售自己的商品。
2.2自愿原则
在市场营销的过程中，所有参与的营销活动都必须是在法律所允许的范围内进行的，每一个主体在法律所允许的条件下都有自主缔结或者不缔结合同的权力，有权利决定自己是否买卖商品，主体之间以及外部力量不得进行干预。在我国社会主义市场经济发展的过程中还存在着公用企业与政府企业部门之间的竞争、搭售以及附带外加条件的交易行为，这显然是违反了交易自愿的原则，因此，在我国政府指定的《反不正当竞争法》中对此进行了明令禁止。
2.3公平交易、等价交换原则
等价交换的原则主要指的是在市场营销当中，要注意维护买卖双方的共同利益，避免不公正交易的出现。市场营销主体在市场经济活动中是以实现最大程度的经济利益为目的的，这样也导致了市场营销当中不可避免的会出现一些企业危害消费者权益的现象，这严重违背了市场营销当中的公平性和等价交换的原则。公平交易、等价交换是市场交易的灵魂，也是衡量市场交易活动是否有序进行的重要证明。
3企业营销中遵循法律原则的策略
3.1树立正确的营销理念
企业在进行营销过程中一般会采取合法形式进行营销活动，但有时企业为了增强营销的针对性和高效性就会选择钻法律的空子，甚至在一定情况下违反法律规定。这一定程度上展示了现代企业营销的高超手段，并在一定时间内推动了企业的快速发展。但是，近年来随着我国法律建设的不断完善，可供企业钻的空子也不断减少，部分企业在这种情况下相继被淘汰。面对我国日益完善的法律体系，我国企业在营销过程中必须转变传统的营销理念，将营销与法律结合起来，将营销与法律由传统的独立状态，转变为二者之间的相互融合。因此，企业在进行营销活动的过程中，企业管理者必须正视当前的法律环境，以及法律因素对企业营销的影响，这样就可以确保企业能够在法律允许的情况下进行营销活动，并实现企业的正当利益。
3.2加强企业营销人员的法律认识
在企业营销活动中，营销工作人员发挥着关键性的作用，提高企业营销人员的法律素质对于提高企业营销活动水平，确保企业营销活动的合法性具有重要意义。当前，我国法律体系日渐完善，企业的营销工作人员必须要不断提高自己的法律意识、增强法律观念，用法律手段来不断规范企业的市场营销行为，而为了实现这一目标，我国企业必须要加强对企业内部营销人员的法律知识培训，组织营销工作人员学习与市场营销有着密切关联的法律法规以及相关的制度政策。通过培训工作，必须要使企业员工明确相关的权力、义务，了解法律的原则，增强企业员工依法营销的意识，避免因为触犯法律而给企业发展带来的不利影响，从而将法律知识与营销技能落实到企业营销活动当中。
3.3依靠社会法律组织和服务解决营销中存在的问题
随着我国市场经济体制的不断完善，与之相配套的法律法规体系也不断成熟，这也要求我国企业在营销活动中必须严格遵循法律法规的规定。此外，在企业进行市场营销的过程中，其所需要的法律服务也不再仅限于简单的诉讼需求。这样企业在发展的过程中就需要有专门的从事法律的工作人员来解决企业在发展过程中所遇到的某些法律规范问题。近年来，随着市场需求的不断增加，我国也形成了一个以律师为主体，多种类、多层次的企业法律服务体系，其中包括了律师、公证、基层法律服务机构等，甚至还有一些专业的咨询服务机构。目前从整体上看，我国社会中法律服务在专业程度上仍存在不足，在营销运作上也存在很多缺陷，但是针对企业需要的专业化的营销运作法律服务是构成法律服务的整体发展趋势。
4结语
随着我国社会主义市场经济法律体系的不断完善，不懂法律的企业在进行营销的过程中不可避免的会出现触犯法律的问题，这将会对企业的发展带来消极影响。针对此，企业在发展的过程中，可以采取对企业员工进行培训、通过法律顾问以及树立正确的营销理念等方式，确保企业营销工作在法律允许的范围内进行，要时刻遵循法律原则，以有效推动企业营销活动的正常开展。
参考文献
[1]李巍,高同彪.企业营销策略制定中应遵循的法律原则分析[J].中国商贸,2011(08).
[2]黄林.企业在营销运作中的法律问题分析[J].商业研究,2008(03).
法律原则范文4
WTO基本法律原则大致可归纳为三类：第一类：非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则，其基本内容是要求世贸成员各方平等对待、互利互惠，所体现的主要价值取向是公平、公正；第二类：关税减让原则、市场准入原则、一般取消数量限制原则，其基本内容是要求世贸成员各方尽量减少和消除贸易障碍和壁垒，以实现最大限度的自由贸易，所体现的主要价值政向是自由；第三类：透明度原则，其基本内容是要求世贸成员各方通过各种方式、途径公开其法律、政策、司法判决和行政决定，以便世贸成员各方能随时获取相关信息，所体现的主要价值取向是公开。
WTO基本法律原则是调整和规范世贸的原则，但世贸与各成员国政府行为密切相关，各成员国政府的行为对世贸起决定性的影响。从而，WTO基本法律原则主要是对各成员国政府行为，而非主要对成员国国内贸易组织的要求。政府行为主要受国内行政法调整。因此，WTO基本法律原则要得以实现，必须在各成员国国内行政法中得到贯彻和体现。这也就是说，任何一个国家，只要加人世贸组织，就必须使国内行政法与WTO基本法律原则一致，从而保证政府的行为符合WTO基本法律原则。
当然，行政法是调整政府整个行政行为的，而政府实施的与世贸有关的行为只是政府整个行政行为的一部分。那么，WTO基本法律原则是否只要求贯彻于行政法中调整政府实施的与世贸有关的行为的那部分规范，而行政法其他规范却不必体现WTO基本法律原则呢?答案当然是否定的。首先，一国行政法是一个统一的整体，不可能将之分成若干部分；一部分规范政府涉世贸的行为，一部分规范政府涉其他外贸而非涉世贸的行为，一部分规范其他涉外而非涉贸易的行为，一部分规范政府对内的管理行为，等等。其次，WTO基本法律原则所体现的价值取向：公平、公正、自由、公开，是整个现代行政法，乃至整个现代法治的价值取向，要建设社会主义法治国家，我们的整个行政法和整个法律制度正需要吸收和贯彻这些价值观念。即使我们不加入WTO，同样需要与时俱进，以现代民主、法治的价值观念，包括WTO基本法律原则所体现的价值观念，来修改、废除不合现代民主、法治精神的旧制度、旧规范，制定、补充为建立法治、公正、廉洁、高效政府所需要的，体现现代民主、法治价值观念的新制度、新规范。
那么，根据WTO基本法律原则，我国目前的行政法制度、规范及其运作实践，究竟还存在哪些问题，与WTO基本法律原则的要求还存在哪些差距?我国的行政法还要做哪些调整，或改进、改造呢?
WTO基本法律原则第一类所体现的价值观念主要是公平、公正，以此作为衡量标准，我国行政在制度、规范及其运作实践方面至少在下述领域还存在着不公正、公平或不完全公正、公平的差别对待：
(一)对国有企业与非国有企业的差别对待。例如，在市场准人方面，不少领域只许国有企业进入而
不许非国有企业进入；在资源利用方面，某些资源只许国有企业利用而不许非国有企业利用，等等。
(二)内资企业与外资企业的差别对待。例如，在税收方面，外资企业可享受某些税收减免，而内资企业不能享受；在进出口方面，外资企业可享受某些优惠，而内资企业不能享受；甚至在市场准人方面，外资企业进入的某些领域，内资的民营企业却不能进入，等等。
(三)公有事业组织与民办事业组织的差别对待。例如，公立学校与私立、民办学校在招生、聘用教师和学生就业等多方面存在不平等待遇；民办医疗机构、民办科研机构等在不少情况下也有受到不平等待遇的情形。
(四)公共财产与私有财产的差别对待。例如，我国宪法和其他许多有关法律规定对公共财产保护的范围和力度均大于私有财产；对公共财产的保护“神圣不可侵犯”；而国家对私有财产征收、征用和政府政策变化导致私人财产损失时，现行宪法、法律却至今未就适当、公正补偿作出明确、统一的规定。
(五)城市人与农村人的差别对待。例如，政府机关录用公务员，有的地方规定不让农村人报名参加竞争考试，或虽允许参加考试，但在录取条件上严于城市人；在大学高考录取分数线的规定上，往往农村人比例大的省份(如湖南、江西、安徽等)的录取分数线高于北京、上海等大城市的录取分数线，等等。
(六)经济特区与非经济特区的差别对待。改革开放之初，经济特区享有非经济特区所不能享有的大量优惠待遇，从税收、信贷、进出口到用人、用地，以至到政府办事的程序、手续等，都实行差别对待。这些优惠虽然在当时有其必要，有些至今仍有必要并仍然保留着，但其中也确有不公正、不公平的因素。
除了上述领域以外，在其他领域，我国也还存在着不少不公正的差别对待。虽然公平并不意味着绝对平等，一定的政策倾斜并不违反WTO基本法律原则的价值观念，但倾斜一般应面向弱者，向弱势方倾斜，而不是向强者、强势方倾斜。但我们的某些倾斜却是逆向的，显然违反公正、公平原则。对此，首先应转变观念，破除长期以来所形成的重公轻私、重国有轻民营、重工轻农的观念和在实践中形成的各种差别对待和等级制度，改变改革开放以来过分强调效率优先、外资优惠和相应建立的各种忽视公正、公平的差别对待制度。当然，制度的改进、改造需要根据社会、经济各种条件的成熟情况逐步进行，有些需要马上改，有些需要稍缓或等较长时间后才能改，但观念的转变则必须自现在始。否则，旧的不公正的差别对待制度取消后，新的不公正的差别对待制度又会制定出来；对涉外的不公正的差别对待制度取消后，对国人的不公正的差别对待制度又会制定出来。
WTO基本法律原则第二类所体现的价值观念是自由，如企业的投资自由、生产、经营自由、交易自由、个人的迁徙自由、择业自由、发展自由等。妨碍这些自由的主要障碍是政府设置的各种制度壁垒，如妨碍贸易自由的主要障碍是关税壁垒和各种非关税壁垒(许可、配额、高技术标准等)。根据WTO基本法律原则所体现的自由价值观念，衡量我国现行行政法制度和运作实践，应该说，妨碍市场主体自由和个体发展自由的障碍还在多方面存在着，有些障碍是制度方面的，有些是非制度方面的，有些障碍目前正在排除，有些则目前尚未引起足够的重视。这些障碍主要有：
(一)行政审批、许可制度。妨碍外贸自由的障碍主要是关税壁垒，妨碍内贸和内部投资自由的障碍主要是道道设关、层层设卡的行政审批、许可制度。日益泛滥的行政审批、许可不仅妨碍了内资、外资的贸易、投资、经营自由，而且妨碍了公民个人的进行各种社会活动的自由。
(二)地方保护主义。地方保护主义不是某一项法律制度的产物，而是许多违法和合法制度的合成产物。如市场准入制度、收费制度、财政税收制度、各种不合理的具体行政管理制度和各种不合理的体制，包括地方法院人、财、物完全由地方控制的司法体制。地方保护主义不仅妨碍了相应地域外部企业、个人进入相应地域活动的自由，而且也妨碍了相应地域内部企业、个人与外部交流、互动的自由。
(三)国家垄断和行政垄断。近年来我国国家垄断和行政垄断虽然在逐步减少，但在不少领域还仍然存在。垄断显然是竞争自由的障碍：某一领域、某一行业或事业被国家垄断了，一般企业、组织、个人就失去了进入该领域、该行业或事业从事相应活动的自由。
(四)行政干预。行政干预包括行政机关对企业经营自主权的干预，也包括对其他非营利组织和个人活动自由的干预。干预与自由是一对矛盾，干预多了，自由必然就少了。但为了克服“市场失灵”，又不能没有行政干预。现在的问题是干预超出了必要的限度；一方面存在不少非法干预，如强迫企业合并、分立、改制等；另一方面，某些干预虽然是法定的，但却缺乏合理性；成本大，收益小，如某些行政命令、行政许可、行政规则、行政评审、行政检查等，就常有这些种情况。
(五)户籍管理制度和人事管理制度。长期以来，我国行政法制度中对个人自由限制最大的莫过于户籍管理制度和人事管理制度。此种制度限制使我国公民几乎没有了迁徒自由和择业自由。改革开放以后，这两项制度，特别是人事管理制度逐步松动，公民选择职业、选择工作和工作单位已有了较大的自由；近年来，一些地方对户籍管理制度也开始了改革，但与实现迁徙自由还存在较大距离。加人世贸以后，我国现行户籍管理制度和人事管理制度还必须加大改革步伐，否则，这些制度将仍会构成实现WTO基本法律原则所体现的自由价值观的障碍。
在这方面，我们还有大量的工作要做，有很长的路要走，WTO基本法律原则及其价值观在我国的实现不可能一蹴而就，一步到位。同时，自由也不是绝对的，它不能不受到社会、经济发展的各种条件的限制。但是，为了发展市场和个人人格，我们无疑应尽可能地创造条件，消除障碍，以积极的态度去培植企业自由竞争和个人自由发展的法律环境。
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WTO基本法律原则第三类所体现的价值观念是公开。近年来，我国法律在实现公开原则方面采取了一些措施，取得了一些进展。例如，《立法法》明确规定了法律、法规、规章的公布制度和立法过程中的公开制度；行政和司法实践中也开始了政务公开、警务公开、审判公开、检务公开等具体制度的尝试。但是，整体来说，我国法律制度及其运作，特别是行政法制度及其运作，与WTO基本法律原则所提出的透明度要求仍存在着较大的差距，这主要表现在下述方面：
(一)还没有建立统一的信息公开制度，没有制定如外国《阳光法》、《信息公开法》、《情报自由法》等一类专门规范政务公开、信息自由的统一法律。行政相对人对自己应享有哪些事项的、多大范围的知情权，怎样实现这些知情权，在实现知情权遇到障碍时有哪些救济途径不得而知；政府对自己应具有哪些事项公开的义务，应通过哪些方式、途径履行公开义务，在不履行或不适当履行公开义务时应承担什么责任，亦心中无数。
(二)国家行政机关在行政决策和行政执法，实施具体行政行为过程中还存在大量不公开、暗箱操作的情形。例如，在行政决策方面，各种行政规划(如城市建设规划、土地利用规划、环境整治规划等)、宏观调控措施(如物价、税收、利率的调整)以及产业政策的制定过程，目前尚无一定的法定公开和公众参与程序(物价听证除外)；在行政执法、实施具体行政行为方面，暗箱操作的情形更多。就行政许可而言，目前实行公开招标、投标或公开拍卖的只有很小的比例，行政机关决定给予或不给予相对人许可，大多是通过不公开程序由办事人员或负责人自由裁量确定的，至于行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决、行政奖励等，目前的实施程序大都不具有或仅具有很小的公开性。在各种具体行政行为中，现在只有《行政处罚法》对行政处罚行为明确规定了公开原则和具有较大公开性的程序。
(三)行政相对人缺少获取政府信息的有效途径。目前，相对人除了从政府公报和其他新闻媒体上了解有关法律、法规、规章和少量的行政信息外，很难从有关政府部门获取其所需要的其他大量的政府信息。有时为查阅一个政府文件，或了解一个行政决定，或查找一份有行政信息资料，相对人可能从这个部门到那个部门跑上十天半月，最后即使找到了文件、决定或资料的所在处，还可能被相应部门的管理人员以“保密”为由拒之门外。
(四)信息公开缺少法律保障和救济途径。对于信息公开，目前我国法律一方面没有规定统一的运作机制，包括确定公开的范围、公开的途径、公开的方式、公开的程序等；另一方面也没有规定相应的法律保障和救济机制，包括政府不公开相关行为、信息的法律责任，相对人对政府不依法主动提供信息或违法拒绝其申请提供的信息的救济途径，如申请复议、提起诉讼和请求国家赔偿等。
法律原则范文5
我们在制作法律文书之前，首先要充分认识到法律文书在实施法律中的重要作用，认识到法律文书质量的高低直接关系到法律的能否有效执行，关系到国家、集体利益和当事人的合法权益能否切实保障。具体说来，法律文书制作者必须毫无条件地遵循下列两条原则：
(一)以事实为根据
制作法律文书，必须以客观实际出发，绝对尊重客观事实。事实，是处理各类案件的基础。如刑事案件，犯罪事实就是定性定罪和判处刑罚的根据；民事案件，争议的事实就是决定权利和义务的根据；行政案件，事实就是判定行政行为是否合法的根据。以事实为根据主要包含两层意思：一是法律文书所根据和陈述的事实必须真实确凿，绝不能弄虚作假。即使部分失实，也可能会给国家和人民利益造成重大损失。另一层意思是指要尊重客观现实，不管是当事人的请求还是执法机关作出的决定。都必须从客观事实出发，以事实为根据。对客观事实不能任意扩大，也不能任意缩小，更不能歪曲事实。另外，对真实的材料，还必须进行认真的分析和研究，抓住其本质特征，根据法律给予合乎事实的处理，才能做到有根有据。
法律原则范文6
关键词:网络银行;客户;法律责任;个人隐私
网上银行业务在我国得到了很大的发展,但由于网络银行兴起的时间较短,我国尚未有配套的法律、法规与之相适应,缺乏相应的网络消费者权益保护管理规则,客户享有什么权益,银行要负什么责任,目前都不清楚。鉴于此,本文从客户的权利和法律保障角度,探讨若干“E2Bank网上银行”的法律问题,以期抛砖引玉,引起对此相关问题的广泛思考与关注。
一、网络银行服务协议
网络银行在开展业务时,一般都会与客户签订一份“网络银行服务协议”。在签订服务协议的过程中,服务协议的公告行为属于要约邀请,客户提出服务申请的行为属于要约,银行对申请的审查和接受则为承诺。因此“服务协议”从订立的方式和内容上看,都符合《合同法》关于合同订立的要求和成立要件,它的性质是一份明确了客户与银行双方权利义务的合同。一旦成立,就具有合同效力,对双方当事人起约束作用。
1.网络银行的特别义务
网络银行与客户之间形成的合同关系,使得作为金融创新产物的网络银行,不仅要对客户履行传统银行的义务,而且基于其网络性、开放性的特点,还要履行以下义务:如确保网上交易系统安全、正确及时地完成客户的划拨指令、确保在其网站上提供完整准确的信息、保障客户的个人隐私权等。
2.格式条款及效力
格式合同的提供方必须合理地提请消费者对格式条款加以注意,并且应当公平地设定双方当事人的权利义务。那么在作为电子商务合同的网络服务协议中,究竟怎样才算合理地提请消费者对格式条款加以注意以及尽到了说明的义务?美国《统一计算机信息交易法》第112条(e)款规定了格式条款审查机会规则:“应在显著位置以显著的方式向消费者展示格式条款,为消费者提供对合同条款进行审查的机会,如消费者要求时,应为其提供格式条款的复制件”。“如果没有履行为消费者提供审查机会的义务时,即使消费者已经订立了合同,如其在获得审查机会后对该许可合同不同意时,则可行使返还请求权,并可要求赔偿相应的损失”。中国的相关法律中尚无较为具体的规定,笔者认为在网上银行交易中,提请注意和说明义务的履行可参照美国《统一计算机信息交易法》中所规定的标准。对于一切条款,客户应当有充分的审查机会。而网络银行在拟定服务协议后,也应提请银监会审查,方才有效。对于免责条款、与客户利益密切相关的其他条款,网上银行应当以显著的方式明确表示,承担《合同法》第41条规定的“对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的风险,并承担部分条款无效的法律后果。
二、网络银行法律责任的确定
前已述及,网上银行与客户之间是一种合同关系。那么,当客户进行网上银行交易受到损失时,网上银行应承担什么法律责任,适用何种归责原则,赔偿范围如何,这些都是亟待解决的问题。
1.网络银行的法律责任
(1)网络银行的合同责任
网络银行的合同责任是指银行违反与客户之间的明示或默示协议所应承担的民事责任。这种责任在实践中存在着较强的竞合性,如网上银行向客户提供的服务有瑕疵、客户的划拨指令或数据资料被第三者篡改等,就可能导致一个违约之诉和一个侵权之诉。原则上客户可选择有利于自己的诉因提讼要求赔偿,我国《合同法》第122条也明确规定受害人可以主张对自己最有利的法律后果。有时侵权诉讼可以绕开合同的免责条款或根据合同强制执行的技术,获得更为充分的救济。但若客户曾以合同或其他方式明确同意网上银行只承担违约责任,则不能再主张侵权责任,除非合同或其他方式因违反公共政策被确认无效。
(2)适用的归责原则
对于网络银行法律责任的归责原则的适用,应根据不同情况,按不同的法律原则进行分析:
1)适用过错责任归责原则的情形首先,网络银行的整体技术有瑕疵。在开展网上银行业务的过程中,银行往往会及时更新和升级其应用程序并及时提醒客户注意,如果由此产生硬件技术与软件技术的不匹配,软件技术与客户应用技术的不匹配以及技术能力不足以支持网络银行的运行,导致支付、清算及其他服务品种出现错误给客户造成损害,对此银行有明显过错,应承担民事责任。其次,网络银行提供的服务有缺陷或瑕疵。网络银行向客户允诺服务的项目实际上存在缺陷而给客户造成侵害时,因银行主观上存在过错,要承担过错责任。最后,银行工作人员的违法行为造成损失。诸如内部工作人员借职务之便利用掌握客户的信息,进行各种风险投资,将交易风险转嫁到客户身上,或者因操作失误而给客户造成损害。由于属于职务行为,应先由银行对客户进行民事赔偿,然后再追偿其他有过错的人员。
p;2)适用无过错责任归责原则的情形首先,网络银行系统的硬件出现故障。硬件的稳定性是网络银行运营的基本保障,而且在服务协议中银行往往承诺自己的系统是安全的。所以出现技术故障对客户造成的损害,银行应按无过错责任的原则承担民事责任。其次,软件或具体操作程序问题导致服务上的迟延、不当或不能。由于网上银行业务所需的软件技术的条件如何,直接关系到网上银行服务的质量高低,诸如加密技术、数字签名技术、安全认证技术等都是网上银行业务顺利开展的前提。银行对于准确、安全服务的承诺,也是对这些技术条件准备的承诺。如果银行的有关技术条件不足,则自然应承担相关的法律责任。最后,由于第三方——网络经营商的过失所致的事故或障碍。应由银行先承担责任,再由银行向网络商追究有关法律责任。
3)适用混合过错责任归责原则的情形客户在操作中不慎携带病毒,造成网络银行的系统失控而导致网上交易不能完成或出现错误,银行与客户都是有责任的。因为银行的网络安全系统不能有效地抵御病毒的侵袭,对此应按混合过错原则决定双方的责任。
2.不可抗力的法律问题
在网上银行交易中,因不可抗力导致的事故或故障,相关当事人应予以免责,这是毫无疑问的。但是,不可抗力的具体界定则是实践中的重要问题。因为网上银行交易不同于传统的民商交易,影响电子交易而属于不能预见、不能避免、不能克服的客观事件可能有新的表现。传统立法所指的战争、自然灾害等事件仍然应该纳入不可抗力事件的范围之中。至于黑客侵袭网络系统、供电系统停电、通讯系统故障等事故是否可纳入不可抗力事件,则应综合考虑主客观因素,作具体的分析。而对于那些难于预见、难于避免、难于克服的事件是否可以通过当事人之间的协议来预先约定纳入不可抗力范围,这种约定是否具有法律效力,是否存在银行利用自身优势侵害客户权益的嫌疑,这些都需要法律进行专门调整。
3.网络银行的赔偿责任
无论合同责任还是侵权责任,网上银行只要承担责任,最终都会面临赔偿问题,从另一个角度来说,就是客户能够获得的救济问题。笔者认为,
(1)可以考虑采用两套并行的赔偿机制:以有限责任为主,兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的,其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息,除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的,其赔偿额应为客户的全部损失。超级秘书网
(2)有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。
(3)在目前尚无法律规范的情况下,客户与网上银行需就相关问题达成协议,明确双方法律责任,这属于约定的赔偿责任。
(4)客户可对一些重大交易指示投保,以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。
4.网络银行中客户隐私权的保护
在网上交易中,数字化货币、电子支票代替了纸制的现金,客户必须向数字化货币发行人、网络银行的系统操作人提供一定量的个人资料才得以使用。由于这些个人提示资料是在internet等公开的计算机网络上操作的,那么就带来了如何保护网络消费者的个人资料和隐私的问题。总体而言,我国还没有针对个人隐私保护的法律,并且在其他的法律法规中相关规定也很单薄。隐私权保护,尤其是网络与电子商务中的隐私权保护,在我国法律界还是一个新的命题。因此,当前迫切需要完善《民法通则》,增加对隐私权的保护的规定,在法律规范中应明确规定,网络银行应保证该个人信息的积累和使用,仅限于保证交易安全之目的。此外,有关隐私条款应综合平衡隐私权保护和商业信息的秘密性,同时考虑到法律的实施和国家安全的要求。
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