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合同效力范文1
关键词 合同效力 效力评价制度 合同本质
中图分类号：D923.6 文献标识码：A
“合同效力”，是我国《合同法》中一个重要的组成部分，该法用1章、16个法律条文的篇幅对合同的效力作了较为详细的规定，奠定了随后的研究著述在理解合同效力的权威基础。然而，纵观现有的有关合同效力的表述，给人的却是众说纷纭、莫衷一是。有学者把合同效力等同于合同生效，认为“合同的效力也就是合同生效”；也有学者把合同效力等同于合同有效，认为合同效力“是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。……法律评价当事人各方的合意，在合同效力方面，是规定合同的有效要件，作为评价标准”；更有甚者，有学者把合同效力理解为合同内容，认为“合同的效力主要解决合同生效后将发生哪些具体的效力问题，这一效力在静态方面表现为合同当事人的权利与义务，而在动态方面则表现为债务人的履行义务”。我国学者陈朝璧、王泽鉴等人都持有类似观点。①
那么，“合同效力”到底有着怎样的内涵呢？它与“合同生效”、“合同有效”、“合同权利义务”等法律概念有着怎样的千丝万缕的联系呢？要穿越迷雾，把问题看清楚，本文尝试用法学本体论的方法对合同效力进行规范分析，以期抛砖引玉，求教于学界同仁。
1合同效力概念界定的混乱
1.1法律效果抑或法律效力
在日常用语中，效力是指一事物对另一事物所产生的作用力。在法理学中，效力，即法律效力，是指体现国家意志的法律对整个社会成员行为的普遍约束力。
在民法学中，合同是一种法律行为，合同效力本应遵循法理学关于法律效力的定义，然而，它却被分作“法律效果”和“法律效力”的二元理解。持“合同效力”法律效果说的学者认为，合同效力“是合同经过法律评价所反映出来的效果”，或者合同效力是合同产生的法律后果。合同效力效果说，在德国学者那里也能找到类似表达，如施瓦布认为：“无效是指法律行为当事人所想要的并采取行动让其发生的法律后果不发生。”可见，在德国民法学者那里，合同效力不外乎是当事人所欲追求的法律后果。
持“合同效力”法律效力说的学者认为，“合同的效力，又称合同的法律效力”。他们坚守法理学对“法律效力”的理解，认为合同效力就是合同的法律约束力。在立法上，我国《民法通则》（第57条、第58条）和《合同法》（第8条、第56条）都使用的“法律约束力”来描述法律行为或者合同的效力。因此，这种观点是学界的主流观点。
那么，有关合同效力的法律效果说和法律效力说应该如何评价呢？效果说和效力说都表达的是国家意志对合同当事人意志的影响，前者强调国家意志对个人意志干预的后果：符合国家意志的个人意志生效，反之，就会不生效；后者强调国家意志对个人意志的强力约束与限制，表现为个人意志对国家意志的服从。所以，效果说和效力说，没有本质的区别，只是效力说获得了学界的主流认同而已。
1.2合同效力概念界定的不足
作为一个法律概念，学界对“合同效力”的解释基本上是从字面意义来理解的。合同效力，顾名思义，是指合同的法律约束力。因此，“合同效力，即合同的法律效力”，是有效合同在法律上所表现出来的约束力。如余延满教授认为，合同效力是指“法律赋予依法有效的合同对其当事人及其效力所涉的第三人的约束力”。这是从概念规范分析的角度来理解合同效力的典型观点，也是学界关于合同效力的基本共识。
然而，有的学者在界定“合同效力”概念时，却并没有严格遵循这一基本共识，导致学界有关合同效力的概念界定出现了三个明显的纰漏。第一个纰漏，“合同效力”成了一个“骑墙”的概念；第二个纰漏，扩大合同效力的涵摄范围；第三个纰漏，造成“合同效力”概念出现逻辑上的背反。
1.2.1“合同效力”是一个“骑墙”的概念
学界通常把“合同效力”理解为一种法律约束力，但这种法律约束力不是合同本身就有的，而是法律赋予合同的。合同是平等主体的当事人之间缔结的协议，这种协议本身并不是法律，而仅是当事人之间的合意，不可能有像法律一样的约束力。合同效力不是来自于当事人的意志，而是源于法律赋予合同的约束力。因此，所谓合同效力是“法律认可的民事行为的效力”。所以，合同效力是法律赋予合同具有像法律一样的约束力。
合同效力是法律赋予合同的约束力，本身就意味着这种法律约束力相对于合同主体而言具有外生性。这个外生的效力恰恰就表现为“是法律让合同具有效力”这一终局效力渊源。这个“法律让合同具有效力”的过程既可以强调“让的动作”――合同生效；也可以强调“让的结果”――合同有效。如果坚持前者，那么无疑会得出“合同效力就是合同生效”的结论，如王利明教授的观点；如果坚持后者，那么无疑会得出“合同效力就是合同有效”的结论，如崔建远教授的观点。
一个概念可作两种界定，而且这两种界定都有权威学者的坚定支持，足以说明“合同效力”具有左右逢源、两边讨好的“骑墙”色彩。
1.2.2被扩大了的“合同效力”
合同效力，是有效合同具有的法律约束力，这本是理解合同概念的前见。然而，有的学者在界定这个概念时，却扩大了这个概念所涵摄的范围。王利明教授认为，合同效力是“已经成立的合同在当事人之间产生法律拘束力”；张民安教授认为，合同效力“是指已经成立的合同在当事人之间或对第三人产生的法律后果”；郭明瑞教授认为，合同效力是是指“法律赋予依法成立的合同对当事人以及第三人的法律拘束力。”无论是“已经成立”的合同还是“依法成立”的合同，在成立并不立即生效的理论约束下，这样界定的“合同效力”无疑突破了“有效合同才有约束力”的限制，扩大了合同效力的涵摄范围，给人一种只要合同一成立就会产生合同效力的错误认识。
有的学者为避免出现概念界定的上述错误，不用“成立”或“依法成立”的表述，干脆认为，合同效力是指“合同由法律赋予的并受法律保护的效力”，或者合同效力是指“法律以强制力使当事人按其相互间确立的合同的内容履行义务、实现权利的效力”。这种界定方式是从法律赋予合同约束力的角度来理解“合同效力”，回避了合同效力与“合同成立”或者“合同有效”的纠葛，维护了“合同效力”的概念纯粹性，但仅聚焦于“合同效力”的字面含义，遗失了“合同效力”的评价因素。
总之，把合同“已经成立”或者“依法成立”作为界定“合同效力”的概念要素，这样的“合同效力”是一个扩大了的概念，其涵盖了合同成立但没有生效的情形，超越了“合同效力”是“有效合同的法律属性”这一学界认可的前提限制；而去掉“已经成立”或“依法成立”这些概念要素，“合同效力”又成为一个纯粹的法律概念，仅有干瘪瘪的“合同效力就是合同法律约束力”逻辑推演。
1.2.3合同效力是一个逻辑背反的概念
学界在围绕“合同效力”到底是自合同（依法）成立就产生的法律约束力，还是自合同生效后（有效）才具有的法律约束力的争论中，往往会表达出“合同效力”是一种评价手段的意思，如王利明教授认为：“已经成立的合同只有具备了法定的生效要件（或称有效要件），才能有效。如果合同不具备法律规定的有效要件，则合同不能生效。对于因欠缺有效要件而不能生效的合同，……，这类合同主要包括效力待定合同、无效合同、可撤销合同等形态。”
然而，当这些学者把“合同效力”作为评价手段时，他们所理解的“合同效力”却显示出了明显的逻辑背反。无论把“合同效力”界定为“依法成立的合同的约束力”（郭明瑞教授的定义），抑或界定为“依法有效合同的约束力”（余延满教授的定义），这些“合同效力”概念自身存在着严重的逻辑问题。“依法成立的合同”，根据《合同法》第8条的规定，对合同当事人具有法律约束力，从条文逻辑上看，这的确是对“合同效力”的概念描述（后文有分析）。然而，考虑到合同效力还是一种评价手段，那么，“依法成立”是对“成立”已经做出的正面评价；换言之，作为法律评价手段的“合同效力”其概念本身却已经包含了评价结果了，违背了一个法律概念其构成要素逻辑一致的原则。同样地，合同“有效”是评价的结果，而非“合同效力”概念界定的一个构成要素，仍然犯了“未评价、已有效”的逻辑背反。
用这样一个已经知道评价结果的所谓“评价”手段――合同效力再去衡量合同是否有效问题，那无疑是一个“做秀”过程，就如同我们已经“内定”了某人将当班长，却还要通过“民主选举”方式来选出他当班长一样。
可见，把学者界定的“合同效力”放在其作为评价手段的理论中，这个概念是一个内部充满逻辑背反的概念。
2正确界定“合同效力”
2.1体系论视野中的“合同效力”
如果眼光放得再长远些，跳出“合同效力”是单纯法律概念界定的泥潭，把“合同效力”放在整个《合同法》立法体系的背景中，我们就会发现：“合同的效力”与合同的其他部分一样，是《合同法》的一个重要组成部分。从体系上看，《合同法》第二章是“合同的订立”，第三章是“合同的效力”，紧接着第四是“合同的履行”，……。这样的体系安排，足以让人得出以下几点结论：第一，《合同法》严格区分了“合同的订立”与“合同的效力”；第二，合同的订立问题，是解决合同效力的必要前提；第三，解决好合同的效力问题，是合同履行的必要前提。一部《合同法》就是这样一个环环相扣、逻辑严密的体系。
在这样的体系中，结合《合同法》第三章的法律条文，“合同效力”就不单单是一个法律概念，而是一项法律制度了。“合同的效力制度是法律对当事人之间业已成立的合同进行评价的一种制度。作为法律评价当事人各方的合意的表现，合同效力是多样化的：当法律对当事人合同予以肯定的评价时，发生合同生效的效果；当法律对当事人各方的合意予以彻底否定的评价时，发生合同无效的效果；当法律对当事人各方的合意予以相对否定的评价时，发生合同可变更、可撤销或效力待定的效果”。这项制度的实质是，国家意志以“合同效力”的方式实现对合同当事人意志的评价。所以，“合同效力”与其说是一个纯粹的法律概念，还不如说是一项体现国家意志的法律评价制度。
“合同效力”是一项评价制度，从逻辑上讲，就是评价一份已经成立的合同，到底应该发生怎样的效力。任何合同必须接受国家意志的评判，作为评判的结果，任何合同也必须在“合同效力”上有所反映。合同效力不仅表现为积极的效力，也表现为消极的效力。合同有效，是积极的效力；合同无效，是消极的效力。在积极效力和消极效力之间，还存有中间地带（过渡地带），如效力待定和可撤销。这些中间地带的效力，既可以向积极效力转化，也可以向消极效力靠拢。这样，“合同效力”是对“合同有效、无效、效力待定和可撤销”等情形的概括和总结，因而构成后者的上位概念。我国《合同法》第三章正是在这个意义上使用“合同的效力”这一法律术语来统领本章其他具体效力类型的。
所以，要正确界定“合同效力”的前提条件就是用体系论的方法把“合同效力”放在《合同法》体系中，特别是要把“合同效力”作为为统帅合同有效、无效、效力待定、可撤销等具体效力的核心。只有在这样的前提下，我们才有可能正确界定“合同效力”这个概念。
2.2“合同效力”概念的界定必须考虑评价因素
有的学者对“合同效力”所作的概念界定，正是没有充分认识到“合同效力”在《合同法》体系中的重要性，仅仅局限于对“合同效力”作纯粹法律概念的界定，结果导致了对“合同效力”欠周延、不严谨的界定。他们仅凭字面意思去阐释合同的法律约束力，一方面，坚定地认为，合同的法律约束力――合同效力，当然只能是有效合同或依法成立合同才具有的法律特性，无效或没（不）生效的合同不是合同效力的体现；另一方面，他们又试图把合同效力作为一种评价手段，用它去衡量所有合同的有效性问题。
然而，正是在合同效力的评价问题上，他们坚持得不彻底。合同效力是有效合同具有的法律特性，作为评价手段，用“合同生效”或者“合同有效”的标准就能衡量出其他合同的效力性。换句话说，用“合同生效”或“合同有效”就能够替代“合同效力”，为何还要苦苦界定“合同效力”这个“剪不断、理还乱”的概念呢？在权威合同法学者那里，他们不但没有把“合同生效”或者“合同有效”作为代替“合同效力”的上位概念，反而几乎清一色地把“合同效力”作为合同有效、无效、效力待定及可撤销以的上位概念，一如既往地像《合同法》第三章所做的那样。
在笔者所查阅的资料中，几乎所有的学者都用“合同的效力”做上级标题来统揽合同的无效、有效、效力待定和可撤销。然而，几乎所有的学者都没有解释为何要这样做。更有甚者，有的章名叫“合同的效力”，章下第一节就叫“合同的生效”或者“合同的有效”，连“合同效力”的概念都不说明，更别提界定了。
2.3“合同效力”的本质：合同有效与否的评价制度
综上所述，合同效力有两个层次的含义：第一层，作为法律概念，合同效力是指合同的法律约束力；第二层，作为法律制度，合同效力是一种法律评价手段，立法者以“合同生效”的方式用国家意志去评判合同当事人的意志，评判的结果包括合同效力的下位概念：有效、无效、效力待定或可撤销等情形。在合同效力的两个层次中，第一层次是基础，没有法律约束力，合同效力将失去作为法律概念存在的意义；第二层次是本质，没有作为评价制度的合同效力，将无法统帅评价结果，会导致像有的学者那样，把合同效力与合同生效、合同有效等合同积极效力混淆在一起，主次不分，上下不分。
一般地，一个法律概念的界定，都是由其本质内涵来决定的。例如，如果认为“意思表示”是法律行为的本质，那么，法律行为就围绕“意思表示”这个本质来界定，法律行为是指“自然人或法人基于意思表示而设定、变更、终止民事权利和民事义务的行为”；如果认为“合法行为”是法律行为的本质，那么，法律行为就围绕“合法行为”这个本质来界定，法律行为是指“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”（我国《民法通则》第54条之规定）。同样地，“合同效力”的本质内涵是评价合同有效与否的制度，那么，“合同效力”就是指以国家意志评价当事人的合同有效与否的制度。
把“合同效力”界定为一种评价制度，比把“合同效力”界定为合同的法律约束力更深刻，就犹如“市场是交换制度”总比“市场是交换的场所”更深刻一样。
合同效力是一种合同有效与否的评价制度，并不否定“合同效力是合同的法律约束力”的表述。因为，后者是前者的基础内涵。学界往往只注意到了这个基础内涵，而忽视了合同效力作为评价制度的本质内涵。
3“合同生效”与“合同效力”关系
3.1合同生效不是合同效力的具体类型
合同效力，是合同的法律约束力；合同生效，是合同产生法律约束力。学界在界定合同生效概念时，基本上遵循这样的思路。同时，合同效力本质上是一种评价制度，因此，合同生效，是国家意志评价合同是否能够产生法律约束力的过程。作为评价生效的结果，存在两种情形：能生效与不能生效。合同能生效的，表现为合同有效；合同不能生效的，表现为无效、效力待定和可撤销。无论是有效，还是无效、效力待定和可撤销，它们都是合同效力形式的具体类型。正是在这个意义上，我们发现，生效不是合同效力形式的具体类型。有学者认为：“判断合同是否有效，其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。”这种把生效作为合同效力具体类型的观点是错误的。
因此，合同生效解决的是合同效力“能否产生”的问题。从评价制度意义上看，合同生效是一种机制，这种机制首先表现为法律规定了许多生效的条件，在生效过程中，国家意志逐一审查已缔结合同当事人的意志是否符合法律的规定。
生效作为一种机制在合同效力作为一种法律评价制度中具有至关重要的地位。事实上，合同效力之所以能够担负起国家意志评判合同当事人自由意志的职能，正是由于生效机制的存在。何以如此？原因就在于，合同效力是法律赋予合同的约束力，这种约束力不是天生的、自然的，那就意味着它必须有一个“如何产生”的问题。这样，解决合同效力“产生”的生效就成了一个不二选择。生效机制成了合同效力评价制度的核心：没有生效机制，也就没有所谓的合同效力评价制度；合同效力评价制度的存在，注定了合同生效机制的存在。
3.2合同生效≠合同效力
合同生效是合同效力的核心机制，它们之间的共生关系并不意味着这两者可以相互替代。合同生效与合同效力还是存在明显差别：
（1）逻辑关系不同。合同生效是合同效力的前提。一个合同只有生效了，才会有积极效力；如果没有生效，也就不会有积极效力，可能会有消极效力（如无效情形）。
（2）概念属性不同。合同生效是一个动态概念，合同效力是一个静态概念。作为动态概念，合同生效关注合同在什么样的条件下何时生效问题；作为静态概念，合同效力关注合同“生完”后的效力类型：有效、无效、效力待定还是可撤销等问题。
（3）它们在《合同法》中地位不同。合同生效是《合同法》条文的组成部分，合同效力则是《合同法》章的组成部分。这种地位的差异，决定了只能以“合同的效力”而非“合同的生效”来统帅有效、无效、效力待定、可撤销具体效力类型。
参考文献
[1] 王利明，等.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，2002.
[2] 崔建远.合同法（第三版）[M].北京：法律出版社，2003：69-70.
[3] 陈小君.合同法学[M].北京：高等教育出版社，2003：115.
合同效力范文2
作为消费行为主体的消费者，在经济学上，是与政府、企业并列的三大主体之一;在法学上，一般被视为生活消费的主体。我国《消费者权益保护法》从消费者参与市场活动的内容对消费者进行了界定，即消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护，而经营者在市场行为中扮演的角色是为消费者提供其生产，销售的商品或者提供服务。据此，可将消费者定义为：为生活消费需要，使用商品和接受服务的自然人，并且其消费行为和目的与其经营的产业、生意和职业无关。这样就可以更加明确法律所保护的对象和立法目的。与消费者的概念相对应，消费合同也就是消费者为购买商品或接受服务而与提供者或经营者之间订立的明确双方权利义务关系的合同，是约束经营者与消费者消费行为的协议。作为一种合同类型，消费合同既具有合同的共性，又有不同于普通民商事合同的特性。这些特性主要表现在：
1.消费合同主体的特定性和地位不对等性。消费合同的双方当事人是特定的，一方为消费者，另一方则为经营者。经营者与消费者在市场经济活动中的地位不对等，经营者处于优势地位，消费者处于弱势地位，经营者往往会利用其优势地位侵害消费者的权益。此外，经营者与消费者掌握信息的能力也不同，消费者很难掌握市场的全面信息。而普通民商事合同中，合同的当事人双方的交易地位一般是对等的。
2.消费合同的运用范围具有广泛性。为方便交易，简化交易手续，节约交易成本，提高交易效率，经营者会预先单方面拟定消费合同，在消费合同的签订中消费者没有与经营者协商的余地，消费合同因此而得以大量运用。
3.消费合同的交易标的额一般较小，但消费者权益受侵害时的诉讼成本较大，从而导致了消费者往往不太愿意寻求司法救济，很多消费者权益受到侵害后选择忍气吞声。因此，经营者为谋求自身利益，通过不公平的消费合同损害消费者权益的现象越发普遍。
4.消费合同的订立、履行与管理具有国家强制性。较之普通民商事合同，国家对消费合同效力的控制更为严格。在消费合同中，经营者不得拒绝与消费者缔约，如合同法规定承运人不得拒绝载客。又如《执业医师法》第24 条规定，对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处理等。与此同时，在消费合同订立时，消费者根本没有机会与经营者就合同的条款进行协商和谈判。而普通民商事合同则不具备此种特性。
二、消费合同效力法律规制的缺陷
(一)法律规范不成体系
当前，我国尚没有制定专门的法律法规对消费合同效力加以规制。对消费合同效力进行规制的法律规范主要散落在《民法通则》、《合同法》和《消费者权利保护法》等法律之中。这些法律对消费合同效力的规定都较为抽象、笼统：《民法通则》作出了原则性的规定，如平等、自愿等原则，对消费合同得效力的规制缺乏针对性;《合同法》第39-41 条规定了专门适用于消费合同的法律规则, 但该规则的操作性不强，对具体案件的审判不具有明确的指导性;新修订的《消费者权益保护法》对消费合同的内容只是泛泛地作出规定，太过于抽象，不够具体。不仅如此，而且法律规范之间存在着一些冲突和矛盾，给司法实践造成一定程度的困挠。
(二)消费合同效力的判断标准不明确
在我国，对消费合同效力的判断和认定主要是以消费合同是否违背民法的基本原则和法律的强制性规定，是否损害国家或社会公共利益以及是否排除或限制消费者权利，减轻或免除经营者责任等为标准。这种标准显得有些模糊，缺乏具体的可操作性。民法的基本原则包括平等自愿、公序良俗、诚实信用等原则，具体按照哪个原则作为判断消费合同效力的主要依据则规定不详。其次，与一般的民商事合同不同的是，消费合同的当事人之一经营者根据自己单方面意思制定消费格式合同，并将其提供给消费者。因此，消费合同不是两个经济实力相当的当事人互相博弈的结果，当事人之间互相勾结，恶意窜通损害国家利益或公共利益的情况并不多见。因此，可以说国家或社会公共利益并不能作为认定消费合同效力的主要标准。再次，对于责任和权利的标准究竟如何划分，如何判断是限制还是减轻，法律规定并不明确。尤其对于消费合同，经营者和消费者的经济地位本来就不对等，权利与责任的界限如何区分因而就显得尤为重要。最后，新修订的《消费者权益保护法》虽然规定了不公平、不合理的标准，但现实交易中的不公平、不合理是否限于法律条文所规定的排除或限制消费者权利，加重消费者责任，减轻或免除经营者责任的情形，值得商榷。
(三)消费合同单一的效力规制对消费者权利保护过于单薄
我国《合同法》规定了合同效力的四种情况，即合同的生效、无效合同、可撤销可变更合同和效力待定合同及其处理原则。但在消费合同的效力认定上，法律的规定十分笼统。现有的法律仅规定了消费合同无效的情形，对所有的不公平消费合同均否定其效力，也仅赋予了消费者申请条款无效的权利。对于一些显失公平的条款，消费者可否申请撤销以及变更并没有明确规定。虽然新修订的《消费者权益保护法》规定了不公平、不合理的消费合同无效的法律后果，但值得思考的是，是否只有使消费合同无效才是平衡双方利益的最佳选择?显然不是。在有些情况下，对不公平的消费合同，变更消费合同内容比宣告消费合同无效更有助于保护消费者的合法权益。
三、完善我国消费合同效力规制的建议
要弥补消费合同的效力在法律规制上的不足，更好地保护处于劣势地位的消费者的合法权益，有必要完善我国消费合同在效力上的法律规制。为此，我们提出如下几个方面的建议：
(一)制定专门的消费合同法律法规
在国外，为保障消费合同的公平性，许多国家单独制定规制消费合同的专门法律，从而在专门法律框架下对消费合同的效力进行有效规制。如韩国在1986 年关于消费合同的规制法律中，对消费合同进行了3 个方面限制，即订立、解释、效力三方面的限制。又如，为防止经营者利用不公平的消费合同侵害消费者利益，日本于2000 年制定了专门的《消费者合同法》，其主要用于确认不公平的消费合同无效。在消费合同效力规制上，我国不妨借鉴国外立法规制的做法，制定专门的消费合同法，对消费合同的效力作出明确的规定。
(二)完善消费合同效力判断的程序性要件
对于消费合同的程序性要件，我国法律可以作出如下规定：1.即使经营者提示了其免责条款和对消费者要求作了说明，尽管消费者签字表示同意，但是一旦消费者提出抗辩，法院仍有可能将其认定为不公平条款，从而使其丧失进入消费合同的机会。2.当合理消费者对经营者采用的履行消费合同提示说明义务的方式难以理解和选择，并提出抗辩时，该条款就可能在程序上被屏蔽在合同之外。3.认定经营者缔结合同时是否履行提示说明义务，从而剥夺了消费者作出有意义的选择能力时，应综合考虑条款的内容和形式是否超越了消费者的年龄、智力状况、商业经验等;4.当消费者提出抗辩时，经营者对其履行提示说明义务负有举证责任。通过以上程序要件，对消费合同进行严格规制，从而对消费合同中的不公平条款进行严格把关，防止其侵害消费者权益。同时，结合我国司法解释的规定，若经营者违反了合同法关于提示说明义务的规定，导致消费者没有注意合同中的免除或限制其责任的条款时，消费者可以申请撤销该条款。
(三)完善消费合同效力判断的实质性要件
合同效力范文3
【关键词】自然人 缔约能力 合同效力
合同效力是指用法律的标准评价已成立的合同，以便确认合同是否能够对当事人产生约束力的效果。自然人缔约能力是指自然人据以独立订立合同并独立享有合同权利、履行合同义务的主体资格，缔约能力是一种具体的民事行为能力。从民事权利能力的角度看，由于法律平等性原则的要求，自然人的民事权利能力是平等的，都有权利按照自己的意愿订立合同。但从民事行为能力的角度看，由于受到年龄、智力、精神状况等因素的影响，自然人的民事行为能力未必是相同的，未必都能够按照自己的意愿订立合同，订立的合同也未必都具有法律效力。一般而言，自然人只有具备了法律所要求的缔约能力，其所订立的合同才可能具有法律效力。关于自然人的缔约能力与合同效力，各国法律一致肯定成年人的缔约能力并认可其订立合同的效力，但对未成年人和成年人中的酗酒者、吸毒者、精神病人的缔约能力与合同效力则作出一定限制性的规定，而且各国的具体规定还有一定的差异。了解这些差异，不仅有利于开展对外民事交往，而且可以为完善我国相关立法提供借鉴。
一、各国关于未成年人的缔约能力与合同效力的规定
1、英国的规定
英国《1969年家庭法律改革法》规定，年龄不满18周岁的自然人称为未成年人。《1987年未成年人合同法》确立了未成年人订立合同的基本规则：未成年人没有缔约能力，未成年人订立的合同对未成年人一般没有约束力，如果对方当事人是成年人，则对成年人有约束力。但也有未成年人订立的合同对未成年人有约束力的3种情况。一是对未成年人肯定有约束力的合同，如未成年人购买生活必需品（如服装、食品等）的合同等。二是未成年人可以撤销的合同，即未成年人在达到成人年龄时或者在成年后一段合理的时间内可以撤销的合同，主要是未成年人购买或租用土地的合同、未成年人的婚姻合同、未成年人购买股票的合同以及未成年人的合伙合同等，这些合同在撤销以前对成年人是有约束力的。三是经确认才有约束力的合同，即未成年人成年后加以确认才能具有约束力的合同，否则合同就不能针对未成年人强制实施，这种合同也称为不确认就不能强制实施的合同。
2、美国的规定
美国绝大多数州都把成年人的标准定在年满18周岁。18周岁以下的人是未成年人，没有订立合同的能力，未成年人与他人订立的合同一般都属于可撤销合同。也就是说，未成年人与他人订立合同是否成立、能否有效，决定权掌在未成年人手中。未成年人对合同撤销权的行使既可以在其成年之前，也可以在其成年之后。未成年人对合同的撤销权可由他本人行使，也可以由他的父母或其他监护人行使。未成年人撤销合同必须把整个合同都撤销，不能仅仅撤销使其承担义务的那一部分。未成年人对其撤销合同的权利的放弃被认为是对合同的确认。未成年人在成年之前不能对合同作有效的确认，也就是说未成年人在成年之前所作的放弃其撤销合同的权利的表示是无效的，因为该确认行为或表示行为本身就是可以撤销的。
当未成年人订立的合同经未成年人的请求而撤销时，一般的原则是要求他们双方返还利益，在经济上恢复到合同订立之前的状态。但也有例外，如未成年人对于他所享用的由另一方提供的服务，不用支付费用；对于他使用过且已贬值或损坏的产品，只需将该物按现有状态返还给对方；对于其他的损失，不负赔偿责任。
3、法国的规定
《法国民法典》第488条第1款规定：“年满18周岁为成年，满18周岁的人，有能力实施民事生活之所有行为。”未成年人为无实施法律行为能力的人，未成年人只有通过解除亲权而依法获得行为能力。根据《法国民法典》第476条和第477条的规定，未成年人结婚，依法当然解除亲权，即使未婚，在年龄达到16周岁时也可以解除亲权。“解除亲权的未成年人，如同成年人，有进行一切民事行为的能力。”未解除亲权的未成年人在法律规定的限制范围之内无缔结契约之能力。《法国民法典》第1312条还规定，合同被撤销后，未成年人有权要求相对方返还财产，而相对方则无权要求未成年人返还其所受的给付，除非未成年人所接受的利益依然存在。
为了维护交易安全、保护善意当事人的合法权益，法国法律也确认两种情况下未解除亲权的未成年人订立的合同有效。一是未成年人如果用欺诈手段使相对方误认为其具有行为能力而订立的合同有效；二是未成年人订立的合同如果不存在对未成年人的损害，则合同有效。
4、德国的规定
德国法律按年龄把未成年人分为无行为能力人（不满7周岁者）和限制行为能力人（已满7周岁未满18周岁者）。无行为能力人没有缔约能力，其意思表示无效。限制行为能力人订立的合同一般需要其法定人的同意或追认才能生效，或者经未成人在其成年后的追认后生效。合同另一方当事人有权催告未成年人的法定人追认，也可以在法定人的追认前撤销合同，但如果合同另一方当事人明知未成年人未取得其法定人的同意而与之订立合同，则不得撤销合同。限制行为能力人在3种情况下无须其法定人的同意而自行订立合同：一是为纯获利益而订立的合同；二是利用自己的零用钱订立的金钱给付合同；三是在被政府许可的情况下订立的劳务合同。
5、中国的规定
中国法律也按年龄把未成年人分为无行为能力人（不满10周岁者）和限制行为能力人（已满10周岁未满18周岁者）。无民事行为能力人完全不具有缔约能力，限制民事行为能力人不具有完全的缔约能力，也就是说具有一定的缔约能力。但16周岁以上不满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人，被视作完全民事行为能力人，具有完全的缔约能力。《合同法》第47条第1款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必法定人追认。”根据这一规定，限制民事行为能力人订立的合同有两种。一种是限制民事行为能力人可以独立订立的合同，包括纯获得利益的合同和与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，不必经其法定人追认，属于有效合同。另一种是限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，该合同经其法定人追认后才有效，是效力待定合同。如果法定人不予追认，该合同就会被认定为无效，或者善意相对人在合同被追认之前主张撤销合同的权利，该合同也归于无效。该条第2款还规定：“相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”也就是说，限制民事行为能力人的法定人在催告期的一个月内没有追认的，合同归于无效。合同在没有得到法定人的追认之前，没有过错的合同另一方当事人有权向法定人主张撤销合同。这样的规定避免了对限制民事行为能力人的片面保护，也保障了善意相对人的利益，有利于维护交易安全和提高交易效率。
二、各国关于受法律保护的成年人的缔约能力与合同效力的规定
精神病人、醉酒者、吸毒者往往处于社会的弱势地位，一般称之为受法律保护的成年人。
1、英国的规定
英国普通法的规则规定，精神病人应当受他订立的合同的约束，但如果他能够表明由于他的精神状况，他不能理解自己在干什么，并且对方当事人意识到了他的这种无行为能力的状况而就可以不受合同的约束。对酗酒的人或吸毒者的缔约能力，英国在判例中确认的检验标准是：醉酒的人或吸毒的人证明自己醉到或者中毒到不知道自己在做什么，并且对方当事人也知道这一点，合同对醉酒的人或吸毒者没有约束力，否则就应受合同的约束。
2、美国的规定
美国现代法律认为，由于精神上的缺陷所造成的能力丧失可以是多种原因，仅仅证明当事人有丧失能力的表现还不足以说明他已经不具有缔约能力，要证明当事人不具有缔约能力还必须有证据证明当事人不能正确理解交易的性质和后果，或者不能有效地控制自己的行为。这两个检验标准分别被称为认识标准和意志标准，只要具备一个标准，就说明当事人不具备缔约能力。但比较而言，认识标准是主要的和基本的标准，而意志标准是例外的和补充的标准。
在美国，精神病患者订立的合同在大多数州都被认为是可撤销合同，撤销权由无缔约能力的精神病患者一方行使，其对合同撤销或确认的规则与关于未成年人的合同的相关规则基本一致。对于醉酒者订立的合同，一方由于醉酒而不能理解合同的性质和内容使合同成为可撤销的合同，但另一方必须有理由知道他正在与一个醉酒者订立合同。在通常情况下，另一方是有理由知道这一点的，因为一个人喝醉了是容易被人看出来的。适用于醉酒人的法律规则也同样适用于因吸食而丧失缔约能力的人。
3、法国的规定
《法国民法典》第489条第1款规定“任何人，为使某项行为有效，应当精神正常、健好；但是，以精神原因提出行为无效之诉的人，应当证明在此行为之时刻存在精神紊乱。”1968年法国第68－5号法律规定受法律保护的成年人有3类。第一，对精神官能失常、在民事生活行为中需要保护的人，得置于司法保护之下，保留行使其权利，具有缔约能力，但其订立的合同与缔结的义务，可以因价格过低、显失公平而取消，或者在负担的义务过分的情况下减少之。第二，对精神官能失常、在民事生活行为中需要由他人持续时，得对其设立监护。受监护的成年人在设立监护的判决作出之后订立的任何合同，依法当然无效。第三，精神官能失常的人在民事生活行为中需要得到指导与监督时，可以对其实行财产管理。受财产管理的成年人对日常生活中的交易有行为能力，也可因价格过低、显失公平而提出撤销之诉或减少义务负担之诉。但对于任何在对成年人监护时需要亲属会议同意的行为，以及接受资金和使用资金的行为，非经财产管理人参与，不得进行，否则本人或财产管理人均得请求撤销之。
4、德国的规定
在德国，因精神错乱不能自由决定其意志者被视为无行为能力人。《德国民法典》第105条规定，“无行为能力人的意思表示无效。在无意识或者暂时性精神错乱状态时作出的意思表示无效。”这里就包括了精神病、深度醉酒、强剂量吸毒等作出的意思表示。1992年德国《照管法》规定，如果成年人由于心理疾病或身体、精神上的残障而完全或部分不能处理其事务，则由监护法院经其申请或依职权为其任命一名照管人，对于被照管人的事务，照管人应当视其是否符合被照管人的幸福作出处理。
5、中国的规定
中国法律只明确规定了精神病人有无民事行为能力，没有明文规定醉酒者和吸毒者有无民事行为能力。中国法律把精神病人分为完全不能辨认自己行为的精神病人和不能完全辨认自己行为的精神病人，相应称为无民事行为能力人和限制民事行为能力人。《民法通则》第13条第2款规定：不能完全辨认自己行为的精神病人可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动是否与其精神健康相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状况能否理解其行为并预见相应的行为后果、行为标的数额等方面的认定。由此可见，有关不能完全辨认自己行为的精神病人的缔约能力与合同效力的规定与有关已满10周岁未满18周岁的未成年人的规定一致。
三、各国关于自然人缔约能力与合同效力规定的差异
英、美、法等国较为简单地规定成年人与未成年人的年龄界线。德国、中国的法律既规定了成年人与未成年人的年龄界线，又对未成年人作了不同层次的分类，较为合理地考虑到未成年人的年龄、智力、能力的差异性，将未成年人进一步分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，在此基础上再相应确认他们的缔约能力。此外，中国的法律更合理地将16周岁以上不满18周岁的以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人视作完全民事行为能力人，赋予其完全的缔约资格。
英、美、法、德等国的法律都规定对未成年人订立的合同既可以由其法定人追认，也可以由其本人在成年后追认。中国的法律没有规定未成年人可以在成年后对其未成年时期订立的合同进行追认。
英、美、法、中等国的法律都规定无民事行为能力人订立的合同无效。而德国民法中的“零用钱条款”则相应承认无民事行为能力人订立的合同相对有效。
英、美、法、德等国将精神病人、吸毒者、醉酒者都归入受法律保护的成年人，设立了实际的法律保护制度。如英美规定的受法律保护的成年人对合同可行使撤销权，法、德规定的受法律保护的成年人的照管制度。中国的法律则未对吸毒者、醉酒者进行具体规定，我们只能推断认定吸毒者、醉酒者不在精神病人的范围内，不受法律保护，他们不能以订立合同时吸毒、醉酒为由否认合同的效力。
四、完善我国关于自然人缔约能力与合同效力规定的建议
虽然由于各国国情不同必然导致各国法律产生差异，但通过对比分析，我们可以看到我国关于自然人缔约能力与合同效力规定的优劣之处。为完善我国相关规定，有以下建议。
1、我国应当确认未成年人对其在未成年时订立的合同在成年后的追认权
毫无疑问，这种追认权有其合理的内核，但仍需完善。因为未成年人订立合同可以发生在不同的年龄阶段，待其成年后可能要经过若干年的时间，合同的效力长时间处于待定状态，对于合同双方当事人都未必有好处，尤其是不利于对善意相对人利益的保护。因此，这种追认权也应该受到相应限制。建议我国在确认这种追认权的同时又有所限制，规定16周岁以上不满18周岁的未成年人订立的合同可以在成年后的两年内予以追认。
2、我国应当承认无民事行为能力人订立的合同相对有效
如果把无民事行为能力人的一切民事行为都认定绝对无效，显然有悖于生活常理。德国民法中的“零用钱条款”就可以给我们一些有益的启示，未成年人为其生活所必需，在与其年龄、智力、精神健康状况相应的情况下，可以独立处分其一定数额的财产，如支付交通费用或购买价格不太高的零食、玩具等。其实，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第6条曾经指出：无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。不知为何，《合同法》没有吸纳这一合理意见。我们认为，无民事行为能力人所订立的合同应部分准用《合同法》关于限制民事行为能力人订立合同的规定：无民事行为能力人纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的关于日常细小生活方面的合同可以不必由其法定人，订立其他合同必须由其法定人。
3、我国应该适当扩大受法律保护的成年人的范围，建立相应的财产管理等制度
我国《民法通则》规定的在缔约能力上受法律保护的成年人仅有无行为能力和限制行为能力的精神病人，对于除精神病人以外的成年人因特定的情况（如醉酒、吸毒等）丧失或暂时丧失行为能力的，却没有给予相应的法律保护。这样的规定既不符合我国的国情，也不利于我国发展市场经济、保障交易安全、维护交易秩序。
4、我国应当明确吸毒者、醉酒者的缔约能力与合同效力
我国现有的立法没有对于吸毒者、醉酒者的民事行为能力是否限制作出明确的规定。而随着我国市场经济的发展，在现实社会生活中，因吸毒者、醉酒者缔约引发的合同纠纷时有发生。为了保护当事人的合法利益和维护交易安全，我国应该借鉴国外相关立法的合理内容，对吸毒者、醉酒者的缔约能力与合同效力作出具体规定。对吸毒者、醉酒者的缔约能力进行必要的限制，允许他们对自己中毒、醉酒时订立的合同行使撤销权，同时要求其承担必要的举证责任，证明自己中毒到或者醉到不知道自己在做什么，并且对方当事人在订立合同时也知道自己中毒或者醉酒的事实。
【参考文献】
[1] 何宝玉：英国合同法[M].中国政法大学出版社，1999.
[2] 王军编：美国合同法[M].中国政法大学出版社，1996.
合同效力范文4
在社会主义市场经济时代，经济合同的发展之路布满了荆棘。因为，依据市场规律，只有代表不同利益的主体才有资格从事商品交换活动。政府作为公共服务的代言人，直接参与市场活动不仅有碍于其作为执法者的公正形象，更有计划经济时代的教训。比如那时的某些地方政府，为了追逐地方利益，把银行视为地方政府第二财政，造成大量的贷款变为呆滞账款，损害了社会的整体利益。因此，社会大众普遍反对政府与社会开展经济层面的合作，反对政府参与各类经济活动。尤其，在民事合同大放光芒的辉映下，许多人甚至认为经济合同的存在纯属多余。实际上，经济合同与民事合同的共存、互补，不仅与我国的国情相符，也有助于我国合同制度的完善。
二、经济合同的要件
（一）关于确认合同当事人的主体资格问题。
以往确认合同当事人的主体资格，都是以是否具备法人资格为界限，企业之间签订的经济合同都要求合同主体具备法人资格，不具备法人资格的，为主体不合法，合同无效。今后是否仍应如此？这是一个不能免避又切实需要明确的实际问题。笔者认为，从理论上讲，法人资格与经济合同主体资格，是两个不同的概念，两者既有联系又有区别，不能混为一谈，不能用法人资格作为尺度去衡量合同的主体资格。法人资格是对组织、团体的法律人格化。企业法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，并能独立承担民事责任的民事主体。企业是否具备法人资格，《民法通则》已作了明确规定。经济合同的主体资格，则是对民事法律关系主体而言的，是指依法享有权利和承担义务的法律关系的参与人。不具备法人资格的组织，能否作为经济合同的主体，关键是看它是否取得合法经营的资格。凡是取得合法经营资格的，就有进行民事活动、自主经营的权利，从而也就取得参与民事法律关系的资格，自然能够以民事法律关系的主体出现，签订经济合同，从某个角度上讲，我国的经济体制与过去相比，已发生了实质性的变化。例如，为了打破地区封锁，部门分割，有助于按专业化协作原则改组经济结构，国家鼓励各种经济成分之间，各个企业之间，组织各种形式的经济联系合体，并颁布了相应的法规。在各种形式的联合体中，就有不具备法人资格的合伙型联营的规定。又如，为了保障企业的发展，增强企业活力，国家保护企业法人经营自，尊重企业相对独立的商品生产者的地位，企业按照自己发展的需要，可以依法开办分支企业，这些分支机构大都不具备法人主体资格，但这些不具备法人资格的合法利益，是受法律保护的，享有合法经营的权利。
依照法律规定：企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取（营业执照），在核准登记的范围内从事经营活动。而它们通过商品市场机制，进入生产流通领域，从事适合自己发展需要的经营活动，绝大多数不是现金现货交易，而是采用经济合同的形式，进行期货交易。因此，经济合同法律制度，已成为它们合法经营的纽带，如果不承认它们的合同主体资格，凡以它们为制约一方或双方的经济合同，均以主体不合格而确认无效，其结果势必与经济体制改革已形成的体制格局相违背，与经济法制建设相违背，不利于市场经济发展。笔者认为，非法人经济组织同企业法人一样，可以是经济合同的合法主体。有些人认为，既然不具备法人资格的经济组织，可以作为经济合同的主体，那么，今后审查经济合同的效力，是否可以不必审查合同的主体资格？笔者觉得不能这样推论，确认经济合同的效力，仍然应将对合同的主体资格，作为审查合同效力的内容，但不是审查合同主体是否具备法人资格，而是审查合同主体是否经工商行政管理机关核准登记。对那些个人或团体未经核准登记，借用法人或非法法人经济组织的合法凭证签订的经济合同，对非法经营者利用挂靠关系以被挂靠企业的合法身份签订的经济合同，对企业法人的职能部门、生产车间、销售柜台等以自己的名义签订的合同等等，应以其主体不合法，确认合同无效。
根据《合同法》第二条规定，“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务而订立的合同。”可见，经济合同的主体必须具有法定主体资格，也就是主体要合格。这是经济合同与一般民事合同相区别的重要标志之一，也是人民法院或者仲裁机构审查合同是否有效的一个重要标准。1.法人主体。根据我国《民法通则》第三十七条的规定，作为法人的社会组织应当具备下列四个条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。只有同时具备了法人的上述四个条件的社会组织方能以法人名义对外签订经济合同。反之，凡是不具备上述四个条件的社会组织就不是法人，即不具备法人资格，虽然可能具备其他主体的条件并以其他组织、个体工商户、农村承包经营户的名义来签订经济合同，但是不能以法人名义签订经济合同。如果他们以法人名义对外签订经济合同，属经济合同主体不合格。应当确认所签订的经济合同无效。2.其他主体。其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户虽然不具备法人资格，但是在依法取得营业执照后也就依法取得经济合同当事人的资格，可以在国家允许的个体工商户和农村承包经营户的业务范围内依法签订经济合同。如果未经依法核准登记并领取营业执照，即以其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户名义签订的经济合同应当确认为无效。上述经济合同当事人在具备法定主体条件后所答订的经济合同是否就必然有效呢？这里还有一个经营宗旨和经营范围的问题。根据《民法通则》第四十二条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。《合同法》第七条规定：违反法律、行政法规的经济合同无效。因此，经济合同当事人只能根据批准业务范围，或者依法享有的组织活动的范围签订经济合同。凡是超越经营范围签订的经济合同都是无效合同。这已经为我国现行法律所明确规定，也是当今世界各国的惯例。《民法通则》第四十二条规定是强制性规范，不允许以任何方式加以变更或违反。经济合同当事人如果违背其宗旨或擅自改变或扩大其经营范围就会导致合同无效的后果。经济组织之所以要在其经营范围内进行经济交往，签订经济合同，是因为企业的经营范围决定了企业的生产规模、技术条件和原材料的来源。经济组织超出这个范围订立经济合同，那么就会使合同的履行得不到可靠的保证，妨害交易安全。如果企业需要变更或扩大经营范围，根据我国《民法通则》第四十四条的规定，必须向登记机关办理登记并公告，在未办理必要的法定手续前，擅自变更或扩大经营范围而签订的经济合同应属无效。
如果经济合同是企业法人的法定代表人、其他经济组织的主要负责人授权的其他经办人或者委托的人代为签订的，在审查合同主体是否具有法定资格的同时，还应注意审查经济合同签订人是否具有人、经办人的资格。一般情况下，经济合同应当由法人的法定代表人、其他经济组织的主要负责人签订。但是经法定代表人、主要负责人授权的经办人或者委托的人也可以签订经济合同。根据《民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过人实施民事法律行为。人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。”《合同法》第十条规定：“代订经济合同，必须事先取得委托人的委托证明，并根据授权范围以委托人的名义签订，才对委托人直接产生权利和义务。”法定代表人或者主要负责人在授权所属职能部门的负责人或业务人员签订经济合同的同时，必须要有授权委托书，委托或者授权证明中明确当事人双方名称、委托事项、权限和期限等，并且应在授权范围内以委托人的名义签约。被委托人超越授权范围订立的经济合同所带来的法律后果应当由人自己承担。在一些单位委托本单位业务人员或聘请外单位人员签订经济合同但未给予正式的、完备的授权委托书的情况下，对合同答订人的资格和权限，应当作具体分析：1.合同签订人用委托单位加盖公章的空白合同书，或者用委托单位的合同专用章签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人权。因此，在这种情况下所签订的经济合同应确认为有效。2.合同签订人持有委托单位出具的订立合同或者联系业务的介绍信签订经济合同的，应视为委托单位授予合同签订人权。因此，在这种情况下所签订的经济合同应确认为有效。3.合同签订人未持有委托单位的任何委托证明文件所签订的经济合同，如果委托单位未予盖章，在这种情况下，应当确认所签订的经济合同无效。但是如果委托单位已经开始履行，应当视为委托单位对合同签订人的权已经予以追认，因此，在这种情况下所签订的经济合同有效。但是如果委托单位不予承认，根据《民法通则》第六十六条之规定：“没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任。”《合同法》第七条规定：“人超越权签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同”是无效的。（二）经济合同的内容应当符合法律、行政法规，不违背国家利益或者社会公共利益
根据《合同法》第四条规定：“订立经济合同，必须遵守法律和行政法规。任何单位和个人不得利用合同进行违法活动，扰乱社会经济秩序，损害国家利益和社会公共利益，牟取非法收入”。第七条规定：违反法律和行政法规、违背国家利益或者社会公共利益的经济合同是无效的。合同的内容合法指合同的标的、数量、价格、履行方式等必须符合国家法律、行政法规，不得违背国家利益或者社会公共利益。这里的法律和行政法规，我认为是指国家立法机关颁布的法律和国务院制定的行政法规中的强制性规定。我国司法实践认为，确认非法合同无效是指“对于违反法律强制性规定的合同依法确认无效，而不是违反任何法律、法规的任何合同都无效。对于违反非强制性规定的一般行政管理规定的合同，一般并不必然无效。”如果任意扩大法律法规的范围，将各个部门、各个地方所制定的各种文件均作为确认合同效力所依据的法律法规来对待，则势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行。各国立法都确认了违反公序良俗或者公共秩序的合同的原则。我国虽未采用公共秩序或者善良风俗的概念，但是确立了社会公益的概念。《民法通则》第五十八条规定：违反国家利益或者社会公共利益的民事行为无效。经济合同作为双方法律行为当然要遵守这一规定，否则，如果经济合同当事人所签订的经济合同违反国家利益或者社会公共利益，就应当确认该经济合同无效。因此，经济合同内容是否合法是经济合同是否有效的决定性要件，它具有排除其他一切有效要件的效力。因此，人民法院和仲裁机构在确认合同的效力时，要特别注重对合同内容的审查，并注意以下几点：
首先，审查合同的标的是否违法。标的违法是指合同的标的物为国家法律、行政法规所禁止。我国有关法律、政策法规对工商企业所经营的品种和范围都作了比较明确的规定，任何单位或个人都不得违反，否则，签订的经济合同无效。比如，我国有关法律、行政法规严禁任何单位或者个人买卖。如果违反这一规定，不仅所签订的经济合同无效，而且还要依法追究有关直接责任人员的法律责任。由此可见，合同的标的是我们审查合同内容是否合法的关键，经济合同标的违法，必然导致整个合同无效。
其次，要审查合同的其他主要条款的内容是否违法。例如：合同标的质量标准要遵守《中华人民共和国标准化法》和有关产品质量的法规的规定，价格条款要遵守《中华人民共和国价格法》及国家有关价格的规定，等等。合同主要条款中若有某一项条款违法，那么合同是全部无效还是部分无效？我认为不能一概而论。根据《合同法》第七条规定的精神，合同主要条款中有部分条款违反国家法律、行政法规规定的，如果该条款涉及合同的本质，则整个合同无效；如果不涉及合同的本质，对其他条款的效力也有影响的话，则该条款规定的内容无效，其余部分仍然有效。在经济合同主要条款中，一般说来，如果合同的标的涉及合同的本质，标的违法必然导致整个合同无效。而价格、数量、质量、履行方式、违约责任等款项不涉及合同的本质，因此，其中某一项条款违法只会导致合同部分无效。
再次，对为达到非法目的而签订的经济合同效力问题。以合法形式掩盖非法目的的经济合同是指当事人通过实施合法的行为来掩盖非法的目的，这种合同又称“隐匿合同”。这种行为就其外表看是合法的，但是外表行为只是达到非法目的的手段。这类经济合同，其形式是合法的，但却是为了达到非法的目的，因而也应确认其无效。
上述三个方面不是孤立的，在处理具体案件时，如果把它们综合起来加以分析，合同的内容是否违法就比较容易确认了。
（三）经济合同双方必须平等自愿、协商一致、意思表示真实
确认合同效力，要避免前后矛盾。当案件出现基于同一性质相互有关联的两个民事法律关系时，不能简单作出一个有效，一个无效的确认。这种情况主要见于连环合同的并案审理，或有第三人参诉的纠纷案件。如某甲公司，对A产品无经营权，却超越经营范围，同乙公司签订的供给乙公司A产品为合同标的的购销合同。甲公司收到乙公司的预付货款后，因不能经营A产品而不能供货，又迟迟还不了货款，乙公司知情后，为了保障自己预期的利益同丙公司签订合同，以A产品为购销标的，合同生效后，丙公司按约定，预付货款。乙公司收款后，便与丙公司和甲公司协商，达成三方协议，约定乙公司将其同丙公司的合同转让给甲公司履行。甲公司因不能偿还乙公司的预付款，为解燃眉之急，签字认可确认转让。但因甲公司仍不能供货成讼。对此情况应怎样确认合同的效力呢？甲公司越权经营，其行为违法，同乙公司签订的以A产品为合同标的合同无效。无效的责任在甲公司。乙公司将其同丙公司签订的以A产品为标的的合同，转让给甲公司履行，同样是无效的，因乙丙之间的合同关系随着三方转让关系的产生而消灭，乙即退出了合同，合同主体发生了变化，甲公司取代乙公司成了供方，而甲公司因无经营A产品的权利能力，也就无权取代乙成为供方，其取代行为仍属超越经营违法行为，所以三方的转让关系也应无效。对于这类合同纠纷在审理中应注意不能简单地确认前者无效，后者有效，而应综合考虑尤其还应看到，乙丙之间签订合同，丙是善意的，乙则具有转嫁经营损失的故意。乙公司明知甲公司违法经营，无履行能力，却隐瞒真实情况，诱使丙作出错误的意思表示，接受了极有可能遭致损失的转让协议，其行为当属欺诈。如果确认三方转让行为是有效的，则事实上将会保护乙的欺诈行为，损害善意第三人丙的合法权益。
（四）经济合同必须具备法定的形式、履行法定的手续
合同效力范文5
效力待定的合同，只有在有追认权的当事人进行补正，或有撤销权的当事人进行撤销，再视具体情况确定合同是否有效，与合同相对方的意愿并无太大关系。
【法律依据】
《合同法》第四十八条规定，行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。
合同效力范文6
（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）
摘 要：目前理论界和实务界关于股东优先购买权对股权外部转让合同效力影响的众说纷纭，实则是对优先购买权性质及其效力的认识分歧所致。按照股东优先购买权的制度本旨，其法律性质应为形成权，并且内在具有对抗第三人的效力。无论第三人是否完成股权变更登记，优先购买权人均能优先地获得标的股权。承认未经优先购买权人同意的股权对外转让合同有效，不仅不会损害优先购买权人的利益，而且能够最大限度地保护第三人的利益，因此是一种更为合理的制度选择。
关键词 ：《公司法》；优先购买权；股权对外转让；合同效力
中图分类号：D922.291.91 ；D923
文献标识码：A
文章编号：1002－3240（2015）04－0101－05
收稿日期：2015-02-22
作者简介：尹航（1986-），山东菏泽人，吉林大学法学院民商法博士生。
现行《公司法》第71条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经过其他股东过半数同意；并且，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。这便是有限责任公司股东对外转让股权的限制性条款，但其所限制的究竟只是股权变动的结果，还是包括股权对外转让合同效力，法律并未明确，由此导致理解的分歧。而实践中争议最为突出的问题则是，如果转让股东违反这一规定——未经其他股东过半数同意并放弃优先购买权——而向第三人移转股权并完成工商变更登记，其与第三人所签订的股权转让合同效力应当如何认定？法律实践中对于相同的案情，法院的判决结果却大相径庭，至少存在无效、可撤销、效力待定和有效四种观点，表面上看是对优先购买权能否影响股权转让合同效力的争议，实则反映出对于股东优先购买权的效力乃至性质的根本分歧。为正本清源，本文将从股东优先购买权的法律性质切入，然后剖析其内在法律效力，最后论证其与股权对外转让合同效力之间的关系。
一、股东优先购买权的性质厘定
股东优先购买权属于私法中优先购买权的一种，对于其性质，由于我国现行法律规范未予明确，导致理论和实务的争议颇大，其中影响较大的是请求权说和形成权说。
第一，请求权说。有学者主张优先购买权的性质应为请求权，即权利人对于有偿转让财产之人所享有的优先于他人订立买卖合同的请求权，[1](P325)或谓“优先购买请求权”。[2]按照这种观点，当优先购买权的行使要件具备时，权利人须向转让人（义务人）发出以同等条件购买转让财产的要约，并且只有在转让人承诺时买卖合同方才成立。反之，如果转让人拒绝承诺，则买卖合同无法成立，优先购买权亦不能实现。如此显然对优先购买权人不利，著名民法学家王泽鉴教授对此批评道：“依契约订立请求权理论，买卖契约之成立，尚须义务人之同意，论其实质，无异于要约，因此义务人得以拒绝，与一般买卖契约的成立并无区别，不能合理地说明优先购买权的性质。”[3](P478)有鉴于此，附强制缔约义务的请求权说随之产生，该观点认为，对于权利人的购买请求，义务人负有强制缔约的义务，如果其拒绝承诺的，权利人可以诉请公权力介入，由法院强制义务人作出承诺，从而权利人取得买受人的地位。最高人民法院相关人士在解释承租人优先购买权的性质时，即采纳了这一观点。 [4](P286-287)本文认为，附强制缔约义务的请求权说否认优先购买权的独立地位，而将其归入强制缔约的范畴，存在明显缺陷。一方面，从制度功能来看，强制缔约制度的功能旨在维护公共利益，且以当事人没有同等的缔约能力为前提，而优先购买权制度则不具有这样的功能和前提。[5]其二，从制度操作来看，在义务人几无可能避免与权利人成立买卖合同的强制缔约机制下，仍然要求遵循要约-承诺程序，实在既无必要，又徒增成本，还拖延合同成立时间，违背效率原则。[6]因此，附强制缔约义务的请求权说亦不符合优先购买权的本质。
第二，形成权说。就优先购买权的性质而言，在国内外学界形成权说都已逐渐成为一种通说。德国学者拉伦茨认为，“先买权属于形成权，是旨在通过单方的行为建立一种对他人法律关系的形成权。”[7](P290)梅迪库斯指出：“先买权是一种形成权，权利人可以通过单方意思表示而在自己与形成权的相对人（《民法典》将这称作义务人）之间成立买卖合同。此项权利以义务人向一个第三人出卖为前提条件。”[8](P128)王泽鉴教授亦认为，优先购买权“无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权”。[3](P468)具体就股东优先购买权的性质而言，公司法学者指出，转让人与第三人成立股权转让关系后，一旦权利人主张优先购买权，即能够使权利人与转让人之间按同等条件形成股权转让合同关系。鉴于这种法律关系是依照权利人单方意志而产生的，符合形成权的基本属性，应认可优先购买权具有形成权的性质。[9](P225)
本文认为，法律规定优先购买权制度的目的就在于，确保权利人能够以与第三人的同等条件，优先于第三人获得转让财产，从而实现维护社会稳定、保持既有秩序、发挥物之价值等功能。而形成权的法律定性则更有助于实现这一立法目的，有利于权利人尽早进入买卖关系，在司法操作中也相对便捷高效。此外形成权说还具有规范和理论上的优势，即优先购买权既不同于自由缔约机制，也不同于强制缔约机制，而是具有独立的地位。[5]
二、股东优先购买权的效力辨析
基于股东优先购买权的形成权性质，其他股东一经向转让股东做出行使权利的意思表示，无论转让股东是否愿意，二者之间就可以直接成立股权转让合同，此即优先购买权的内部效力，对此并无疑义。但是，优先购买权是否具有外部效力，或者说对抗第三人的效力，法律并未明确规定。如果转让股东未对优先购买权人履行通知义务，或者在优先购买权人表示购买之后，仍然将标的股权移转给第三人，并办理完毕公司股东名册变更及公司登记机关变更登记手续的，此时优先购买权的行使能否阻却第三人取得股权？对此，理论界和实务界存在着不同的认识。
本文认为，只要优先购买权人在除斥期间内行使权利，就能够优先于第三人取得股权，无论第三人是否为善意、是否已经完成股权转让的登记机关变更登记。
第一，从法定优先购买权制度创设的本旨来看，就是要确保权利人能够在同等条件下优先于第三人取得转让财产的所有权。法律之所以赋予特定主体以优先购买权，实质上是因为这些主体或者与优先购买权指向的标的之间存在特别的结合关系，如是长期承租人、建筑物所在土地的所有人，或者与转让人有特别的人身关系，如是转让人的亲属、共有人、股东或合伙人等，为了保护这些特别的关系，法律严格限制转让人的转让自由，确保优先购买权人终局取得财产权。基于此种宗旨，法定优先购买权无需公示就能对抗任何人，即便第三人不知道该权利存在而从转让人处取得财产权，也不能求助于善意保护。[5]因此，股东优先购买权既然是由公司法明确规定的，那么这种规定本身即相当于权利的公示，甚至强于交付、登记等一般公示的效力，并且应当高于对善意第三人的保护。[10]
第二，从股东优先购买权的机能来看，对抗第三人也是其应有之义。公司明文法规定有限责任公司股东的优先购买权，显然不是仅仅使权利人能够依其单方意志自动与转让股东成立合同关系，而是对于第三人也产生效力，此种效力即法定的优先效力，即优先购买权人能够在同等条件下优先于第三人获得股权。此种法定的优先效力相当于物权的优先效力，[11](P342)因此，优先购买权的物权效力自其行使的基础事实具备时产生，如果转让股东无视优先购买权的存在而将股权移转给第三人的，此种行为对于优先购买权人无效，其可请求公司撤销该股权变更相关登记，而将自己登记为该股权的持有人。反之，如果不承认股东优先购买权具有此种对抗第三人的物权效力，则无异于使之降格为债权，与第三人处于平等地位，一旦第三人完成股权登记机关变更登记，优先购买权人的权利将彻底无法实现，这种不具有优先性机能的权利还能称之为优先购买权吗？这显然不符合优先购买权制度的立法目的。就此意义而言，优先购买权不仅具有对抗转让人的效力，亦同时具有对抗第三人的效力，只有兼具这两种机能的权利方能称之为优先购买权。
第三，从股东优先购买权特有的制度功能来看，外部效力也是其实现的必要条件。反对优先购买权外部效力的一个重要理由就是不会损害权利人的根本利益，以房屋承租人优先购买权为例，有学者认为，在出租人向第三人移转房屋所有权之后，即使不赋予优先购买权对抗第三人的效力，也不会损害承租人的利益，因为租赁合同中承租人的最大利益是继续租赁房屋，取得租赁房屋的所有权则是附属利益，而根据“买卖不破租赁”原则，承租人可以继续享有租赁期内的租赁利益，所以当承租人的优先购买权遭受损害时，可赋予其损害赔偿请求权的方式去填补，[2]而没有必要否定第三人对租赁房屋的所有权。本文认为，如果说以不会损害权利人根本利益来否定优先购买权外部效力的观点对于承租人优先购买权似有一定合理性的话，对于股东优先购买权则无适用余地。因为优先购买权制度不仅具有维护原有股东经济利益的功能，更为重要的是能够维护公司的人合性，而后者则是有限责任公司存续与稳定的重要基础。因此，有限责任公司股权的对外转让，并不单纯是一个财产权的交易问题，还涉及到公司成员之间的信任关系及公司结构稳定的问题，在这里善意第三人利益保护并非居于绝对优先的地位。如果否认股东优先购买权的外部效力，由第三人终局性地取得股权，而由转让股东对优先购买权人承担违约责任，似乎没有损害原有股东的经济利益，但却无法弥补其维护公司内部关系稳定期待利益的损害，让原有股东与其反对的人合作共事，难免不会发生互不信任、争执甚至僵局，最终影响公司的运营与发展，对于受让股权的第三人来说，这似乎也是其所不希望的结果。相反，肯定优先购买权的外部效力，给第三人带来的只是无法获得股权的经济利益损失，对此通过转让股东的损害赔偿即可以完全填补。因此，从利益衡量的角度来而论，肯定优先购买权的外部效力，是一个契合有限责任公司相关各方利益实际的方案。
三、优先购买权对股权对外转让合同效力影响的取舍
现在回到本文开篇时提到的问题，即股东优先购买权能否对股权对外转让合同的效力产生影响，目前理论和实务界对此问题的回答可以归纳为肯定论和否定论两种基本的立场。
（一）肯定论及其缺陷
肯定论主张股东优先购买权能够对股权对外转让合同效力产生影响，亦即在其他股东未放弃优先购买权情形下而签订的股权对外转让合同不能成为有效合同。但在具体解释此种合同不具有法律效力的原因时，肯定论内部亦存在分歧，归纳起来主要有三种代表性观点：
第一，无效说。这种观点认为，《公司法》第71条有关满足其他股东优先购买权的规定属于强制性规定，而《合同法》第52条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，因此未经其他股东放弃优先购买权而签订的股权对外转让合同无效。[12]第二，可撤销说。这种观点认为，转让股东未经其他股东过半数同意或未向其他股东通报转让价格等主要条件而订立的股权对外转让合同，应当界定为可撤销合同，因为其违反了公司法有关转让股东行使处分权的法定限制条款，侵害了其他股东的优先购买权；又鉴于其他股东是否有意、是否具有财力行使优先购买权并不确定，因此，任何享有法定优先购买权的股东均可请求撤销该合同。[13]第三，效力待定说。这种观点认为，有限公司股东的股权转让受到法定和约定的限制，即股东对其享有股权不能完全自由地处分，他必须在其他股东同意或放弃优先购买权的情况下才能向非股东转让其股权。在这种情况下，股东对股权的处分并不完整、充分，这与欠缺处分权而为的民事行为类似，应当类推适用民法有关无权处分行为的规定，认定该行为为效力待定的民事行为。[14]
本文认为，无论无效说、可撤销说还是效力待定说，其所例举的具体理由，均不能够为肯定优先购买权作为股权转让对外合同效力的限制条件提供充分的支撑。
第一，公司法中的股东优先购买权规定并不属于强制性规定。首先，《合同法》第52条第5款规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但现行法律、法规并未规定转让股东与第三人所签订的股权转让合同须经其他股东放弃优先购买权才能生效，因此未经其他股东放弃优先购买权不构成股权对外转让合同无效的理由。其次，公司法关于优先购买权的规定属于任意性规定而非强制性规定。[9](P225)《公司法》第71条第4款明确规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，这意味着法律出于尊重公司自治的目的，允许有限责任公司根据自身的实际情况对股权转让程序作出不同于同条前3款的规定，亦即，公司章程可以规定股权对外转让不受任何限制，无需经过其他股东同意，其他股东也不享有优先购买权。因此，以未经其他股东同意或者放弃优先购买权而违反强制性规定为由认定股权对外转让合同无效，与现行法规定显然不符。
第二，优先购买权人并不具备行使合同撤销权的主体资格。可撤销说主张优先购买权人可以权利被侵害为由撤销转让股东与第三人之间的合同，但却并未明确其法律依据，对此，只能在合同法中进行探寻。《合同法》第54条所规定的可撤销合同，是指因意思表示不真实，而允许受到损害的一方当事人通过行使撤销权的方式使其归于消灭的合同，具体范围包括因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危等原因而成立的合同。未经其他股东放弃优先购买权而签订的股权对外转让合同明显不属于因意思表示不真实而成立的合同，并且，即使合同的确存在意思表示瑕疵，能够行使撤销权的主体也只能是合同的当事人，而非当事人以外的优先购买权人。因此，允许优先购买权人撤销股权对外转让合同的观点在现行法律规范中无法找到直接的依据。
第三，转让股东对其股权享有完全的处分权。效力待定说的立论基础是将未经其他股东同意或放弃优先购买权而订立的股权对外转让合同类比为无权处分合同，但是这种类比并不适当：首先，《合同法》第51条所规范的无权处分合同是指“无权处分权的人处分他人财产”而订立的合同，而作为股权对外转让合同中转让人的股东处分的显然不是“他人财产”，而是自己的合法财产；转让股东更不是“无处分权的人”。其次，即使对于无权处分合同，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，其效力也不再取决于权利人的追认或者无权处分人取得处分权，而是完全有效。[15](P81)因此，效力待定说亦不符合股权对外转让合同的实际。
（二）否定论及其优势
鉴于肯定论所存在的上述诸多缺陷，目前已有越来越多的理论与实务观点开始否定优先购买权与股权对外转让合同效力之间的联系，认为股权对外转让合同自成立即生效，即使未经其他股东同意或放弃优先购买权亦不受影响。最高人民法院早在2003年北京新奥特公司诉讼华融公司股权转让合同纠纷案中即明确指出，转让股东与第三人签订的股权转让合同是“当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同”，“转让股东未告知优先购买权人或者征得其同意的，股权转让合同依然具有确定的法律效力”。 其原因在于，如何判断没有满足其他股东优先购买权规定的股权转让合同效力问题，在本质上依然属于合同法的范畴，理当回归到合同法的规定中去。[16]《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，而公司法及有关行政法规并未就股权转让合同作出须经批准或登记生效的规定，因此，如果股权转让双方不存在《合同法》第52条所规定的恶意串通损害其他股东优先购买权的情形，其股权转让合同自成立时生效。[17](P127)《上海市高级人民法院关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》第12条也明确规定：“股东向股东以外的第三人转让股权，其他股东行使优先购买权或因不同意对外转让而购买拟转让股权，其他股东或公司请求人民法院撤消股权转让合同或确认股权转让合同无效的，人民法院不于支持。”
本文认为，否定股东优先购买权会对股权对外转让合同效力产生影响的观点，具有如下四个方面的理论与实践优势。
第一，符合股东优先购买权的制度目的。公司法规定股东优先购买权的目的在于，确保原有股东能够以同等条件优先于第三人获得标的股权以维护公司内部的信任关系，而不是优先于第三人与转让股东签订股权转让合同。更为关键的是，仅有股权转让合同的生效，并不能立即发生股权变动的后果，后者还需满足法定的转让限制条件、办理公司股东名册变更以及公司登记机关变更登记才能最终实现。所以，为确保股东优先购买权的制度目的，法律只需要否定第三人对标的股权的终局取得即可，而没有必要否定第三人与转让股东之间的股权转让合同。就此意义而言，《公司法》第71条所规定的其他股东同意权及优先购买权，实际上是对有限责任公司股权变动结果所作的限制条件，而非对股权对外转让合同效力的限制。因此，股权对外转让合同的效力应当依据合同法的规定来确认，并不受其他股东过半数同意和优先购买权的影响。[18](P103)
第二，符合股东优先购买权行使规则。作为形成权的优先购买权行使需要具备前提条件，即王泽鉴教授所言的“唯此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。”[3](P477)就股东优先购买权而言，其行使的前提条件即为转让股东与第三人成立有效的股权转让合同，优先购买权人须要根据该合同的内容确定自己行使权利的同等条件，如果不承认该合同有效，反而将该合同认为无效，则股权对外转让就无从谈起，优先购买权因而也丧失了行使的依据。据此，为保证股东优先购买权的顺利行使，亦应当承认作为其前提的股权对外转让合同的有效性。
第三，并不损害优先购买权人的利益。在明确优先购买权的外部效力前提下，其他股东的优先购买权并不会因为股权对外转让合同的生效而丧失，权利人在除斥期间内仍然可以随时行使权利，当转让股东与第三人签订股权转让合同后，如若办理股权变更登记，须向向公司提出，其他股东此时可以提出优先购买的主张，如果转让股权拒绝向优先购买权人移转股权，优先购买权人可请求法院强制实际履行；如果转让股东在未通知其他股东的情况下利用控制公司事务的便利私自为第三人办理了股权变更登记，则其他股东可以向法院提起诉讼，主张行使优先购买权，同时请求撤销转让股东与第三人之间的股权变更登记。[17](P128)据此，并非只有通过使股权对外转让合同无效或被撤销才能保障优先购买权的实现，实际上优先购买权所内含的对外效力即可实现同样的效果，也就意味着股权对外转让合同是否有效不会对优先购买权造成损害，那么也就没有必要以优先购买权来限制股权对外转让合同的效力。
第四，有利于最大限度地保护第三人的利益。无论是否承认股权外部转让合同的效力须受优先购买权的制约，优先购买权人均能够最终取得标的股权，但对第三人的利益保护而言，则存在实质性差异。在肯定优先购买权的行使决定股权对外转让合同效力的情形下，股权对转让合同只有无效这一种最终结局，此时第三人只能通过缔约过失责任获得救济。相反，在否定论下，股权对外转让合同自成立时生效，其他股东行使优先购买权，导致转让股东与第三人之间的合同履行不能，转让股东应向第三人承担违约责任。而违约责任和缔约过失责任存在明显的区别，其中与第三人利益关系最为密切者为归责原则和赔偿范围：在归责原则方面，违约责任是严格责任，缔约过失责任是过错责任。在损害赔偿范围上，违约责任赔偿的是期待利益的损失，期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身。而缔约过失责任只赔偿信赖利益的损失，即非过错方因信赖合同的订立而支付的各种费用。[19](P360-361)由此可见，违约责任对于第三人的保护显然更为充分，这亦成为否定论优于肯定论的又一有力证据。
综上，本文认为，根据股东优先购买权的制度目的，其法律性质应当界定为形成权，并具有两种内在的效力：一方面权利主体可依单方意志与转让股东成立合同关系，另一方面能够优先于第三人而终局地获得标的股权，无论后者是否完成股权变更登记。据此，无论未经优先购买权人同意的股权对外转让合同的效力如何，都不会妨碍优先购买权的行使，以优先购买权来限制股权对外转让的效力并无必要。相反，承认未经优先购买权人同意的股权对外转让合同有效，不仅更为契合股东优先购买权的操作实际，更能够极大提升第三人利益的保护程度，“无疑是一种相对最优、更为可取的选择”。[6]
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