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法律规范范文1
法律思维是法律职业者的特定从业思维方式,是法律人在决策过程中按照法律的逻辑,来思考、分析、解决问题的思考模式,或叫思维方式。一切法律规范都必须以作为“法律语言”的语句形式表达出来。可以说,语言之外不存在法。只有通过语言,才能表达、记载、解释和发展法。在一切法律领域中,尽可能准确地运用语言是成功地完成与法律打交道的工作必不可少的前提。立法质量的优劣直接取决于表达并传达法的语言的优劣。司法制度的种种设计和理想状态都应该从法律思维的特点出发,确立起完善的司法制度,专业化法律思维的所有素材是“法言法语”,因此在司法活动尤其是司法判决中,应当使用规范的法律语言而不是日常语言。“法律与语言”这个主题是法哲学的经典主题之一。
法律思维与法律语言的概念界定
法律思维的核心在于从法律的立场来说明人们之间的利益关系,法律思维的外在表现形式即为法律语言的“在场”。对于从事法律职业的人而言,其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。法律人的职业理性思维,表现为他们的意识、观念或态度的自主性,即思想上的自由,这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的,所以它不仅十分特别,而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。法律思维一般来说可以分为两种,一是根据法律的思维,二是关于法律的思维。前者是实践思维,即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式;而后者则是抽象思维,通常为学者们所独享,主要思考法律文字背后的东西。
关于法律思维的特征,概括起来说,其一,法律思维是一种重形式正义、重形式意义的合法性思维。其二,法律思维是一种规范性思维,需要依靠一系列的法律语词。其三,法律思维是一种程序性思维,注重活动过程以及标准的形式性和法定性。其四,法律思维是一种逻辑思维,坚持三段论推理方法,冷静对待情感因素。其五,法律思维是一种判断性思维,非此即彼。其六,法律思维还具有保守性和经验性。
“法律语言”这一术语源于西方。作为现今的法律语言学的研究对象的法律语言,是指贯穿于法律的制定、研究和运用过程中的语言文字表意系统,包括立法语言、执法与司法语言、法律理论语言,是法律行业主要构成者所使用语言的全部。“法律语言”的出现是一种把国家权力有意识地绝对转变为适得其时的力量语言,是令人惊奇地绝对符合逻辑的语言,是准确的经过权衡斟酌的纯净语言。“法律语言”包括:立法语言、司法语言和司法口语(主要有辩护语言、交叉询问、司法问话、调解语言等)。
法律思维与法律语言的关系
法律思维的核心是法律语言。法律思维无不是在法律语言的世界中展现出来的,法律概念、法律规则、法律内容、法律思维逻辑、法律的程序属性等,说到底就是一种从立法语言的言说、确定到司法语言的论辩、证成;法律从“纸面上的法”走向活生生的社会秩序的整个过程,说到底也是一个法律语言不断发生意义再现的过程。
法律思维是以语言为依托的,例如当我们在法庭上进行论辩时,无论是民事程序中的原告、被告及其律师,还是刑事程序中的检察官和犯罪嫌疑人及其辩护律师,他们在就案件争议的对话中均是以语言为中心展开的。法庭上论辩语言的上下峰基本上反映了权利主张力度的强弱及其诉讼胜败的可能性。语言的一般用处是将心理讨论转化为口头讨论,或把思维序列转化为语言序列。像这样做有两种用处,一种是记录我们的思维序列。这种序列由于容易遗忘,使我们必须从头进行构思,但通过作为标记的语词就可以重新回忆起来。所以名词的第一个用处就是作为记忆的标志。另一个用处是:当许多人运用同一些语词时,他们可以通过这些语词之间的联系与顺序互相表达自己对每一件事物所想象或想到的是什么,同时也可以表示他们所向往、惧怕或具有其他激情的东西。在这种用处方面,语言被称为符号。
法律本身不是暴力,而是为了避免暴力的发生。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实,但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在一个民主的社会里,话语才可能具有权威;社会的民主化程度越高,话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是,需要注意:说服人可能依靠的是两种完全不同的方法。一是凭借道理,即说理,通过讲道理来说服人;一是凭借话语技巧,通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人,但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以,法律人有时需要建构复杂的法律程序,需要特定的服饰,需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言,需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。问题在于,对于不同背景的人,道理可能完全不同。例如不同职业者,不同身份者,不同民族者,不同者,对科学持不同意见者,等等。在这些人之间,道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观,民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理,例如商人看重的是效益,依据效益原则衡量一切行为的合理与否;政治家可能用稳定来要求一切行为;道学家则会采用自己的道德标准来进行评价;法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准,都取决于一个“理”字,不同的人用不同的方式表达自己的道理;在相同背景的人群内部,道理很容易被相应的语言所阐释,达到沟通和形成共识;而在不同人群之间,则又很难达到相应结果。所以,法律人需要的是形成一套自己的话语系统,包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思维方法从事法律工作,代替法律方法与法律思维。
法律思维与法律语言对法律制度的影响
法律思维对法律职业无疑具有重要意义。因为借助于法律思维和各种法律思维方法才能把成文法和司法有机地结合起来,从而实现由法律规则到个案判决的转换过程。法治的实现需要借助法律思维和法律思维的方法用规则和法律处理纠纷,律师通过自己的说理、说法活动以及使用各种法律方法,可以有效克服法官的主观臆断,阻止法官成为司法领域中的专制者。而法官则可以通过法律方法论的运用增大行为(包括判决)的合理性、合法性。因而,法律思维改变着我们对法律的机械认识,使纸上法律变为现实生活中的活的法律,在赋予法律自身以鲜活的生命力的同时,还保证着法律不被曲解,维护着法律在司法过程中的稳定性和可预测性。
法律思维不仅直接主导着办案的全过程,也决定着司法制度究竟以什么样的面貌出现,以什么样的制度设计来满足法律思维运作的需要。司法过程在法律思维的指导下有机整合在一起,成为一种完全有别于其他任何行业的职业。因此,法律思维对于整个司法体制而言,作用和地位是根本性的,法律思维的特征决定了现代司法制度的模式。
法律规范范文2
「关键词典当,融资,监管,立法
引言
在我国,典当作为一种辅的融资手段已成为银行业务有效和必要的补充,也为中小提供了一种融资新渠道。另一方面它作为业中的边缘行业,又很容易被忽略。在其发展初期出现失控,过滥现象,高息揽储、高利贷等违法行为时有发生;在这种情况下,国家加强了监管,但由于法律监管过严和立法中存在的一些问题,又严重限制了它的进一步发展。
一、典当法律关系的实质分析
传统所称的典当,实际上是指“当”,是一种设定质权的行为,称为营业质,不同于一般的质权和典权。2001年新的《典当行管理办法》出台后,典当行管理办法第三条规定:本办法所称典当,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由此可见我国现在的典当行是以实物占有转移的形式为企业和个人提供质押或抵押贷款的特殊金融企业。其典当业务,简单来讲,是一种以质押为条件的货币借贷,因为增加了房地产典当业务,又多一层抵押贷款关系。可见,现今的典当已经沦为一种质押贷款,丧失了传统的营业质的特征。
二、典当的融资功能
近几年,由于银行资本存在的风险机率的日益加大和金融危机的触角不断延伸,使世界各国的典当融资业务进一步兴旺起来。典当为一种非主流融资渠道,与银行相比,主要有以下特点:
1.其融资对象主要是中小企业和个人。主要是为了满足他们的急需,是他们颇有保证的资金来源。中、小企业改革、改制资本有限,实力不足,从商业银行申请借贷极为不易。但为生存计,这些中、小企业又必须使资本加快周转,从而增强改革、改制的信心。因而,一旦资金出现缺口,他们就可以求助于典当。在欧美国家和我国地区,往往会有这种情形,中、小企业于春季典当冬季之剩余货物,将当款用于置办夏季货物;再于秋季典当夏季之剩余货物,将当款用于置办冬季货物。一年四季,押新赎旧,循环往复,维待生计。若中、小企业急需调整产品结构或生产能力,也可求助于典当行,办理大宗物资和生产设备的质押业务。(石光华:《从多棱角看典当业务》,载《上海商业》2002年第1期。)
2.较之银行更方便快捷,而且能省去人情之苦。对放款对象毫不挑剔,不凭亲疏远近、也不论与当户的行政干系来决定当本、利息,而是根据当物的成色高低、价值大小来展开业务。这就使所有当户深感便利。,我国商业银行大多采用信用放贷、多不贷于个人。即便是消费信贷,质物要求也非常人所能达到,不贷小额。至于中、小银行,其慑于风险,放款对象大都固定,认人认门。而典当行对此一般都能做到随来随当,这相对于商业银行信用贷款的严格的审贷流程要宽松得多。(石光华:《从多棱角看典当业务》,载《上海商业》2002年第1期。)就拿房屋典当业务来讲,和银行相比,房屋典当中间环节少,放款速度快,很适宜用于居民应急典当。按照规定,业主只需将产权证和身份证等相关证件提供给典当行,并和典当行一起在当地的房产管理部门办理房产评估和抵押登记,签订典当协议后,就可以拿到当金了,典当款项的用途不受限制。而银行的抵押贷款只能用于一定范围内,银行对此要予以监督,用途不当或挪作它用,银行有权收回进行信贷制裁。同时,到银行办理房屋抵押贷款的程序较复杂,比如申请、审批、对贷款人作细致的信用评估等(王亚妮:《典当新话-老行变成投资新宠》,载新华网2003-10-29.)
3.典当行的另一大特点就是安全性高,从商业来考察,这一特点应该是其最大经营特点。典当业不仅能成功规避金融风险,而且也是安全性较高的、特殊的融资机构。因其采取抵押放款,信用风险可以得到一定的预防和抑制;同时,又因其资本来源并非储户,所以也不怕挤兑风潮,融资安全得到了比较充分的保障。(石光华:《从多棱角看典当业务》,载《上海商业》2002年第1期。)
三、我国典当融资所面临的法律问题
(一) 典当行的立法体系和监管体制不够完善。
典当行发展初期没有进行行业立法,各部门职责不明确,监管不力。1996年,人民银行《典当行管理暂行办法》,形成以人民银行为主,公安、工商为辅的监管体制。但由于出台仓促,《暂行办法》与典当行业的发展还有不少不相适应的问题。2001年,典当行监管职责移交国家经贸委,后者制定并颁布了《典当行管理办法》(以下简称“办法”),与前者相比“办法”有了新的突破:减少了审批环节;降低了注册资本,取消了股本限制;扩大了经营范围,明确规定可以经营财产权利和房地产典当业务;可以从银行贷款,允许负债经营;可以设立分支机构等。(侯云春:《贯彻 促进典当业健康发展-在全国典当工作会议上的讲话》,载《经贸导刊》2001年第18期。)
但仍存在很多问题,一是由于没有制定完整严格的担保法规,加之民间传统上也是质典不分,从而导致概念模糊不清。“办法”把典当定性为临时性质的质押贷款,将质押贷款与典当等同,这不能不说是一大缺陷。因为作为一种金融制度,它与质押贷款本来就有同等功能。而将其定位为质押贷款,既是制度的功能重叠和浪费,又扭曲了典当的固有价值,将用益物权与价值物权混同。(王勇:《典当行的法律特征和法律环境》,载《天府新论》1999年第2期。)
二是由于缺乏一些相关的实施细则和配套规定,致使有些“办法”规定的业务成为空中楼阁,没有得到很好的具体实施。比如根据国家对于办理房地产抵押的程序规定,房屋抵押权转让必须向当地房屋管理部门办理房屋他项权证登记手续,而国家建设部没有明确规定可向典当行提供此项服务(罗欣贤、何五星:《关于加快广州典当业发展的探讨》,载《探求》2004年第3期。)。而且“房产典当”死当后,房管部门只办理房产的买卖、继承和赠予的过户手续,典当关系不能据以移转房产所有权。“车辆”的典当也是如此。车管所只办理车辆买卖、赠与与调拨关系的过户手续,使典当关系因无法律规定而无法真正成立(陈开欣著:《典当知识入门》,中国政法大学出版社1993年版。)。
三是除了由经贸委履行主要监管职责外,还要由公安机关按特殊行业进行管理。多重管理必然造成多重审批,不可避免地将会出现管理矛盾。
四是未建立统一的典当行财会制度和考核评价指标体系,监管部门难于掌握典当行的真实情况。这会监管工作的性和有效性。另外,典当行业管理的政府主管部门(执法主体)的执法和行政处罚行为缺乏与《典当行管理办法》配套的相关政策性规定,难以会同公安、工商等部门实现共同执法(邱宗跃:《广西典当业存在的问题与对策》,载《广西经贸》2003年第6期。)
五是典当业协会未起到其应有的作用。在美国全国有典当行业联合会,各州、地区有典当行业协会对典当活动自我约束。目前我国现有的全国性的典当协会仅为旧货协会下面的二级协会,其权威性和会员参与程度均有限,没有真正起到联合、规范、协调全国典当行业的作用。地方性典当协会虽然成立了一些,但由于缺乏统一的管理和指导对典当行自律作用也十分有限。同时由于典当行业协会力量不足,本应由典当协会承担的职能却由政府部门承担了。(谢丽:《外国典当考察报告》,载《中国经贸导刊》2003年第3期。)
六是中央与地方立法相矛盾。 比如尽管2001年下半年国家经贸委出台了《典当行管理办法》,允许房地产典当,可日益增长的房地产抵押业务在许多省市中却没有有效开展。如《广东省典当管理条例》并不允许房地产典当,加之广东省人大常委会于2003年2月才正式废止了《广东省典当管理条例》,使房地产典当这一业务一直没有得以开展。
(二) 市场准入过严。
“办法”对典当行规定了严格的设立条件和审批程序,监管部门还有意限制典当行的数量和规模。第四十五条规定:国家经济贸易委员会依据“统筹规划,合理布局,适度竞争,规范经营”的原则,对各省、自治区、直辖市及计划单列市的典当行数量及布局进行调控。而且在其设立条件中规定的符合国家对典当行合理布局,统筹规划的要求,这一条件无法量化,有强烈的主观色彩,仅凭管理机构的主观意志,它觉得符合就符合,并没有一个具体的标准,也为腐败埋下了隐患。
法律规范范文3
为了更好地促进经济发展,建设项目投资是政府扩大内需、促进经济社会全面发展的重要手段,也是刺激经济增长的有效途径。
贵州赵敏国企法律服务团主任赵敏向《中国经济周刊》表示,虽然贵州省国有企业投资经营迎来了前所未有的发展机会,但是,由于存在法律法规不健全、企业制度不完善、不重视投资项目研究和论证、投资项目手续不完备、法律风险控制不足等因素,一些重大投资项目并没有使企业飞速发展,甚至有的企业因投资不当导致经营举步维艰。
贵州有个国企法律服务团
近年来,赵敏国企法律服务团成员先后承担了贵州省国有资产监督管理委员会,国家开发银行贵州省分行,贵阳市小河区政府,贵阳高新技术开发区政府,贵阳云岩区建设局,贵州省福建总商会,贵阳市工商联福州、长乐商会,贵州省港、澳、台投资企业商会,贵阳市台商协会,贵州饭店国际会议中心有限责任公司,贵州詹阳动力重工有限公司,贵州建工集团第五建筑工程有限公司,贵州大起房地产开发有限公司,贵州榕筑房地产开发有限公司,贵州常立房地产开发有限公司,贵州福鑫房地产开发有限公司,贵州正源房地产开发有限公司,贵州省长乐钢厂,绿地环境科技有限公司,贵州小康投资发展有限公司等政府机关、企事业单位法律顾问,并成功承办几百件诉讼、仲裁案件,参与非诉讼的工业园区建设、企业资产清理及处置法律事务、企业改制、公司并购的法律事务及金融银行等民商法律服务。
国企法律服务团做些什么?
2012年,赵敏国企法律服务团参与贵州省国资委关于国有企业重大投资项目法律风险防范调研,对贵州省国资委监管的10家国有企业进行调研,并执笔完成《关于开展贵州省国有企业重大投资项目法律风险防范调研》报告,在调研报告中对国有企业重大项目投资发生的失误和问题,进行详尽的总结和剖析,提出从立法规范和企业的制度建设、可行性论证与不可行性论证同行、建立法律意见书制度和法律动态全程服务、建立财务监理制度等建议,为规范贵州省国有企业投资行为提供科学的参考。
贵州省国资委要求在此调研基础上由赵敏律师完成《贵州省国有企业重大项目建设风险防范指导意见》,由贵州省国资委上报贵州省政府审核,贵州省国资委发文,作为贵州省国有企业重大投资项目操作规范和法律指导。
赵敏律师还多次受贵州省国资委邀请为贵州建工集团、贵州七冶建设有限公司、贵州詹阳动力重工有限公司等国有企业进行专题法律培训。2011年5月贵州省国资委作为专家推荐,赵敏律师为贵州盘江投资控股(集团)有限公司的制度体系建设进行专家评审,受到贵州省国资委的高度评价。2012年,赵敏律师受贵州省国资委邀请,对贵州省国资委监管国有企业和代管的中央企业法律顾问做新颁布《招投标法实施条例》培训,同时为贵州省国资委监管国有企业财务负责人做《不良债权清收法律实务》培训。
赵敏国企法律服务团成员依法维护国家利益,通过专业法律服务,对有效避免国有资产流失作出了自己的贡献。在担任国家开发银行贵州省分行行外贷款评审专家委员期间,长期为国家开发银行贵州省分行B级贷款法律风险提供专家意见,对有法律风险的贷款提出法律意见,及时避免出现贷款危机。在为贵州建工集团第五建筑工程有限公司提供法律服务中,由于贵州建工集团第五建筑工程有限公司在签订合同时,法律意识不足,合同中出现一些违法条款和无效条款,如按合同履行将给五建公司造成巨大风险,导致企业无法运行,在大方县大方镇白石村至石关村环境综合整治工程项目中,为贵州建工集团第五建筑工程有限公司挽回1.8亿元的损失;在贵州毕节大麦塘商住房、安置房工程中避免了8000万元损失。在为贵州詹阳动力重工有限公司提供法律服务中,为该公司挽回损失3000多万元。
在积极、努力地为贵州省国资委提供法律服务,为国有资产保值、增值提供法律服务的过程中,赵敏国企法律服务团受到国有企业和贵州省国资委的好评,并受邀在2011年对贵州省国资委监管企业和部分央企进行调研,为贵州建筑行业法律风险防范进行分析,提出改革完善建筑企业资质管理制度、建立国有建设项目论证制度、建立独立的综合监管部门和执行部门、严格建设监理、招投标服务、质量检测等中介机构市场准入和清出制度、实行以全面履行合同为核心的工程项目管理制度等意见和建议。
国企最需要哪些法律服务?
赵敏国企法律服务团,通过实践撰写了论文《关于贵州省建筑行业法律防控调研报告》、《关于开展贵州省国有企业重大投资项目法律风险防范调研报告》、《律师要做合格的新社会阶层代表人士》、《科学发展再次激发民营经济的活力》;在省级以上法律刊物发表的论文有《民间资本参与国企改制重组的法律风险分析》、《当前我国国有企业固定资产投资方面法制建设的困境与对策》,并在国家重要专业刊物上发表,为国企的法律制度建设提供了理论依据。
法律规范范文4
1 集装箱检修法律规范与技术规范的区别
(1)制定主体不同。集装箱检修法律规范是国家意志的体现,对我国境内的集装箱检修业务强制适用。集装箱检修技术规范由IICL制定,尽管其并不具有法律规范的强制适用性,但在业内具有较高的权威性,目前已成为业内普遍遵循的集装箱检修领域的国际惯例。
(2)制定依据不同。我国是《国际集装箱安全公约》和《集装箱关务公约》的缔约国,依据公约必须遵守的国际法准则,我国有义务将国际公约的规定落实到国内法;因此,我国现行集装箱检修法律规范的制定依据主要是《国际集装箱安全公约》和《集装箱关务公约》。集装箱检修技术规范来源于集装箱运输和检修作业领域的长期实践,是由相关领域的技术人员在兼顾集装箱检修科学性和效率性的基础上,通过软件测试、模型构建、实验验证等手段制定的集装箱检修标准。
(3)适用主体不同。集装箱检修法律规范的适用主体是负责监管集装箱检修作业的相关政府部门及其授权的中国船级社等检验机构及其工作人员。集装箱检修技术规范的适用主体是租箱公司、船公司、集装箱堆场、集装箱码头等机构中取得IICL国际验箱师资格认证的从业人员。
2 集装箱检修法律规范与技术规范的联系
2.1 集装箱检修技术规范相对于法律规范在检测标准方面的注释性
集装箱检修法律规范仅对集装箱检修提出概括性的原则和标准。集装箱检修技术规范则对这些原则和标准进行细化,具体包括:(1)国际标准化组织相关标准对集装箱尺寸的要求,如对角线长度公差、角件中心距等;(2)超出国际标准化组织相关标准规定的集装箱尺寸公差范围的额外公差;(3)非尺寸类损坏的特别规定,如油漆、锈蚀、标记和松动等。
2.2 集装箱检修技术规范相对于法律规范在维修工艺方面的补充性
尽管《中国船级社集装箱检验规范》《集装箱关务公约》和《国际集装箱安全公约》等对集装箱的焊接、涂装等工艺操作流程作出部分规定,但这些规定仅涉及个别领域,缺乏系统性和操作性。相比之下,IICL制定的《钢质集装箱修理手册》采取独特的编纂方法,根据集装箱不同构件维修的共性和特性,对集装箱维修的一般工艺和特殊工艺作出全面、系统的规定。该手册的总论部分包括:(1)安全措施;(2)基本原则;(3)替换材料的质量;(4)表面准备;(5)工具;(6)焊接;(7)通用维修工艺,包括校直、焊接或校直焊接、镶块和补丁、成段替换、完全替换等;(8)油漆和标记;(9)不合格维修;(10)质量保证和管理。该手册的分论部分包括:(1)角件维修,包括角件完全替换;(2)角柱维修,包括前后角柱校直、前角柱镶块、后角柱外框镶块、后角柱外框成段替换、角柱完全替换等;(3)梁维修,包括顶梁校直、焊接或校直焊接、镶块、成段替换、完全替换,以及底梁校直、焊接或校直焊接、镶块、成段替换、完全替换等;(4)面板维修,包括面板校直、镶块和补丁、完全替换、组件完全替换等;(5)箱顶组件维修,包括箱顶板校直、焊接或校直焊接、镶块和补丁、完全替换,箱顶组件完全替换,箱顶弓形件校直、焊接或校直焊接、镶块、成段替换、完全替换,顶角保护板和延伸板替换,帆布修补等;(6)底层结构维修,包括材料替换、地板安装、裂缝焊接和底框维修涂层,底横梁校直、焊接或校直焊接、镶块、全长搭接角安装、成段替换、完全替换,叉槽搭板校直、焊接或校直焊接、完全替换,叉槽侧面校直、焊接或校直焊接、镶块、全长搭接角安装,叉槽组装件替换,鹅颈槽纵梁、盖板和主横梁及其他配件和组装件替换;(7)地板维修;(8)门组装件维修;(9)通风器维修。
2.3 集装箱检修技术规范相对于法律规范在箱体清洗方面的创新性
集装箱检修法律规范未对箱体清洗作强制性规定,IICL制定的《集装箱清洗指南》对此则有详尽规定。按照《集装箱清洗指南》的要求,集装箱清洗首先要明确清洗对象与水是否发生化学反应。一般来说,钠、钾、碳化钙、磷化钙、氧化钙、氨基钠、氢化铝锂、硼氢化钠、过氧化钠、过氧化钾、氢氧化钠、氢氧化钾、发烟硫酸、氯磺酸、三氯化磷、四氯化钛、四氯化锡、无水三氯化铝、铁粉等物质与水可发生剧烈反应,释放易燃气体和大量热量,引起燃烧和爆炸,或形成爆炸性混合气体,从而造成危险。《集装箱清洗指南》要求清洗上述易燃、易爆物质前先行隔离,由专业人士处理后再进行后续清洗。对于非危险物质,如果存在以下情况之一,则需要对集装箱进行清洗:(1)箱内残留物可能使货物串味并损坏货物;(2)对集装箱运输和装卸等作业构成威胁;(3)托运人或用箱人对集装箱清洁度不满意。[2]此外,根据《集装箱清洗指南》的规定,可以用软绳或指尖来判断灰尘、油迹、黏着物和污物等是否可能对货物或集装箱造成损坏。常见的需要清洗的污渍包括:(1)灰尘、脚印、轮胎印、残渣、垫料、溢出物、燃烧痕迹、螺丝和钉头;(2)墙面灰迹、擦痕、腐蚀涂料、污迹、胶带、黏合剂、涂写痕迹;(3)内表面的危险材料、气味和虫害;(4)外表面的涂写痕迹、标签和溢出物。针对不同污渍,可采取清扫、冷水高压、热水高压、抛光、打磨和粉刷等清洗方法。与普通干货箱相比,冷藏箱的清洗要求较高,要求清洗后除残留的水以外无任何污渍。
2.4 集装箱检修技术规范相对于法律规范在灰区鉴定方面的拓展性
IICL制定《集装箱灰区检验与修理》的目的从本质上来说并非为解决技术问题,而是为解决集装箱所有人与集装箱检修公司或集装箱出租人与承租人之间关于检修费用承担的法律问题,其中涉及的箱损情况包括:(1)夹板地面裂缝、开裂、破损、隔层分裂;(2)胶合地板分裂、滚动割损、破裂和装饰板裂缝;(3)箱体内部刮损和标记破损;(4)箱门密封垫丧失防水性能;(5)外框腐蚀造成金属脱落等。灰区鉴定的核心是正确区分磨损与损坏:磨损指在正常使用情况下因构件老化造成的箱损;损坏指因使用不当或不规范造成的箱损,例如超载、锋利物体划伤面板、化学品腐蚀箱体等。由此可见,除具有工具价值外,《集装箱灰区检验与修理》还有调整集装箱检修费用承担的经济价值考虑。
3 集装箱检修法律规范与技术规范的关系
(1)位阶不同 在集装箱检修领域,优先适用集装箱检修技术规范;在集装箱检修技术规范缺乏相应规定的情况下,集装箱检修法律规范可以作为集装箱检修新标准和新工艺的逻辑设计起点和依据。
(2)相互促进 集装箱检修法律规范在指导集装箱检修作业的过程中,不断吸收实践中的有益经验,完善相关规定,例如:《国际集装箱安全公约》自1972年制定以来经历多次修订;《中国船级社集装箱检验规范》也经历多次修改增编。与此同时,IICL在集装箱检修法律规范的指导下,也不断对集装箱检修技术规范中的检测标准、检测手段、维修工艺等内容进行增删修改。
参考文献:
[1] 胡海舟. 钢质集装箱修理须知[J]. 集装箱化,1998,9(6):28-30.
法律规范范文5
关键词:见死不救 道德 法律 正义
“小悦悦”的死,让国人对“围观”的祸害之认识有了些许深入,从而促使法律界对“见死不救”行为的再一次讨论和反思。十八个人竟然不醒于淋漓的鲜血,对一个垂死挣扎而又即将逝去的生命,没有做出任何的表示,哪怕是哀悼。他们都走了,一个也没有留下来,带着他们的冷漠,自私和对生命的无视走了。那么我们究竟如何公正的评判这十八个路人“见死不救”的行为呢?所有的观点可以概括成两类:一是“见死不救”属于道德问题,由道德规范调整;另一类是“见死不救”应该纳入法律范畴,对该类“围观”的路人课以法律责任。
一、见死不救“德治”还是“法治”
道德规范是由一定社会经济关系决定的,以善恶为评价的,依靠人们的内心信念、社会舆论和传统习惯来维系的,调整个人与个人之间及个人与社会之间关系的原则和规范的总和。[1]法律规范和道德规范同属于社会行为规范,都是统治阶级的意志体现及上层建筑的构成部分。二者之间的区别在于道德规范调整的内容侧重于行为主体的内心世界,通过对其思想的调整而影响、纠正其外部行为,最终实现社会控制;而法律则是直接对外部行为发出指令,要求主体调整其行为。
1、法律与道德本质上的联系。从本质上看法律和道德存在着必然的联系,这种联系是指如果法律违背了主流道德观念,那么其就会因丧失了法律的本质而不再是法律,也即“恶法非法”。“见死不救”问题讨论的核心内容是指不具有法定救治业务而有能力救治垂死者的任何人,其不作为而故意放任对方死亡的行为是否应当承担法律责任。众所周知,见死不救是非善的,不道德的。《孟子》云:“恻隐之心,人皆有之”,恻隐之心即不忍人之心,即不忍心别人受害之心;《孟子》云:老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼,其意思也正如西方《圣经》所示:天下的子民都是兄弟姐妹,要相互亲仁友爱。但是我国现行的法律并没有规定路人的法定救治义务,相反由于法律规范的不完善,致使许多履行道德救治义务的人其行为未得到法律的支持反而被法律课以责任。
2、道德与法律在内容上的关系。波斯纳在谈到道德规范强制力时,认为道德规范属于社会控制的手段,道德是一套“我们对于他人,而不是他人对于我们”的义务规范,道德义务是在没有强制力的条件下靠人的自觉履行。[2]自然法学派代表富勒在《法律的道德性》一书中开篇就对两种道德做了区分并进行了深入探讨。富勒认为“义务的道德”和“愿望的道德”是道德两种显而易见的区分,前者是从社会契约的最低点出发,它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。后者则是人们对至善的追求,愿望的道德仅仅一般性地描述了我们应当追求的完美境界。[3]那些努力去实现“愿望的道德”的人们,会得到赞许;而不追求“愿望的道德”的人也不会遭到谴责。因而富勒的观点是认为“愿望的道德”是不能转变为法律的。博登海默也同样认为道德规范可以大致分为两类:第一类包括社会有序化的基本要求,比如避免暴力和伤害、忠实的履行协议、协调家庭关系等;另一类道德规范包括那些极为有助于提高生活质量和促进人与人之间紧密关系的原则,如仁义、慷慨、博爱等。博登海默同时认为第二类规范是不能转变为法律规则的。[4]
3、道德与法律在功能上的关系。法律与道德都是实现社会控制的手段,两者在功能上具有互补关系,相辅相成。庞德指出法是依照一批在司法和行政过程中使用权威性的法令来实施的高度专门形式的社会控制。[5]而道德是在社会生活中以建议性或倡导性的形式来实现社会控制,其具有柔性非强制的性质。社会规范的功用在于减少暴力、偏执等伤害社会的事件和行为,维护社会的安全和秩序。善的本质就是满足各类主体的各种需求。当一个人处于危险或者濒临死亡的状态,那么他的需求就是维护他的生命权。他的这种生存需求首先由造成他处于此危难处境的主体来满足,肇事者必须承担施救义务。现行法律也明确了此类肇事者的侵权责任和刑事责任。正是“见义勇为”得不到受害人的感恩,反遭诬陷,同时法律也无支持“见义勇为”的规定,使得“见死不救”成为许多人在他人危难时的行为规范。
许多评论认为道德规范已经失去规范作用,必须将见死不救行为纳入法律规范的范围,甚至成立“见死不救”这样一个罪名,让具有强制性的法律来实现社会控制。自古以来,法律与道德共同维系者社会的秩序,使见义勇为成为常态;见死不救作为一种非常态的现象其必有一定原因。要让社会回归常态,就必须找到产生非常态的根源,而不是简单的成立一个罪名来以暴制暴。见死不救的根源在于法律制度的不完善,法律在行为人见义勇为而被冤枉的时候无能为力。在司法实践中,法官以法律事实来决断案件,对于客观事实法律只能无限的接近,法律事实与客观事实不一致的情况常有发生。所以,完善相关见义勇为者保护的法律制度是维护社会安全的有效方式。
综上所述,法律与道德是社会中不同的控制规范,二者调整的范围有重合,也有各自专属的调整对象。见死不救专属于道德范畴,人们对这种行为可以从道德上进行非难。见义勇为这种高尚的道德义务是不能转变为法律义务,不能追究见死不救者的法律责任。
二、道德规范“见死不救”以实现正义价值
“正义变换无常、随时可以呈现不同形状并具极不相同的面貌”,博登海默认为正义的内涵不是单一的,其具有多方面、多层次的规定性或含义。苏格拉底认为正义是“各得其所”,每个人做其应该做的事情就是正义。在一个国家中,智慧者治理国家,勇敢者守卫疆土,普通百姓有节制而不逾矩,这种和谐的状态就是正义。
1、人性恶为基础的正义观容忍“见死不救”。西方法律文化是以人性恶为基础的,基于人性恶的假设,人们都好利恶害、都是利已主义者。现代法治理念要求公民的行为只要不侵害他人的合法权益、国家利益和公共秩序,就有其天然的存在合理性;只要不妨碍他人自由,就不应该受到限制,即所谓“法不禁止即自由”。现代社会,调节人们行为的规范主要有两种手段:道德和法律。道德以利他为原则,采用说服教育的方式规范人们的行为,道德能产生作用必须以人具有高尚情操为前提。按照人性恶的观点,既然人生来就是恶的,高尚道德之人自然是不存在的,依靠道德这种自我调节的方式就很不现实,不足以制止社会的混乱,因为一旦这种方式对自己的利益造成威胁时,性恶之人将对之置之不理,因此道德规范对人们行为的约束力很弱。所以为了防恶,维持社会的存在,必须人为的制定一些条条框框,而且必须采用强制手段规范人们的行为,这其实就是我们所说的法律。既然人都是自私自利的,那么其见死不救之行为就称不上不正义,是合乎人之天性的。而且如果法律引导得当,人是会自觉的遵守见义勇为的道德规范,救他人于危难之中。
2、见死不救罪不符合保障人权原则。现代法治国家纷纷将尊重和保障人权作为治国理政的基本原则,我国也不例外。法治的精神要求惩处恶的程度不得超过恶本身的程度,也就是要符合“比例原则”,否则就是滥用刑罚。当一个人处于危难之时,首先应承担责任的必当是导致危险的人。造事者或者通过承担民事责任,或者承担刑事责任的方式,使社会恢复正常秩序。见死不救者的救助义务是道义上的,是补充性的,只有在第一责任人不履行义务的条件下,其出于对同类的同情和对自己相同境遇的被救助期待而自觉的救助对方。在造事者这第一责任人没有履行救助义务造成他人危险的情况下,其他人只有道德救助义务。因为生命或者自由对于每个人都是第一重要的,而且人与人之间是平等的,“我”怎么能为别人“行为”而承担如此严重的责任而被剥夺自由。每个人当且应当为自己的行为负责,如果出于过失原因不作为,再加上他人现行加害行为共同作用而危及他人生命,其承担的责任也只能是道德责任而不能严重至涉嫌“见死不救”罪。笔者认为刑法惩处的是严重危害社会的行为,对于见死不救这种间接行为,不宜入罪。见死不救入罪,首先其就违反了保障人权原则,会侵害第三人的相关基本权利。
三、完善现行法律法规以规范“见死不救”
笔者认为虽然“见死不救”不入罪,但是法律也不能坐视不管。法律与道德具有共同的经济基础和社会基础,二者相辅相成、相互促进。应当通过完善社会法律制度来有效地提高整个国家的道德水平和维护社会秩序。
1、将见死不救行为纳入治安处罚法的范围。刑法规范的是严重违秩序的行为,治安处罚法规范那些情节轻微,尚不够刑事处罚的行为。见死不救这种行为虽然是不道德的,但是我国的法律也应旗帜鲜明的反对,应当以某种形式来否定这种不道德的行为。我国治安处罚法的立法目的是维护社会治安秩序,保障公共安全,保护公民、法人和其他组织的合法权益,那么处罚见死不救行为就是应有之意。治安处罚责任形式有警告、罚款、行政拘留等四种,笔者认为只要对见死不救的行为人进行警告就可以到达其弘扬道德的立法目的。但是同时也要通过其他立法以强化“警告”的效果。
2、在社会征信法律制度中规定将个人“见死不救”的行为记录纳入征信数据库。所谓“社会征信制度,是指征信机构,依法将社会经济活动中的各种主体的信用信息,进行采集、 加工、储存,形成信用数据库,以便为需要相关信息的交易对象提供信用记录档案服务的管理模式和制度。据了解,在美国, 人一出生便给予社会安全号,该号终生不变。美国人几乎人人都要和银行打交道,而任何银行、公司或业务对象在与对方进行 商业往来之前,都必须要求对方提供一份资信公司做成的信用报告,一旦你有不良信用的记录,将在7年内不得在报告中抹去,这会对其贷款和生意带来极大的障碍。因此,人们视信用如生命。我国目前由于没有建立社会征信法律体系,给一些道德不良者提供四处行骗之机,而使正常的商业活动步履维艰。
3、法律保护见义勇为者,倡导社会公德。首先,司法实践中应该严格把握证据标准,对于在民事赔偿案件必须严格坚持“谁主张,谁举证”的举证原则和优势证据标准。在原告方没有充足证据的条件下,不能反过来让见义勇为者来证明其没有实施侵权行为,因为法律不得要求行为人自证其罪。同时在证据制度中应该明确规定救助行为不能作为救助方承担赔偿责任的证据。[6]实践中,救助人垫付医药费等类似救助行为,不应该认定为是侵害被救助者的证据。如此,救助方就不会因为担心被反诬而放弃实施救助行为,法律则鼓励了社会救助。其次,应该保护受到伤害的见义勇为者。“英雄流血又流泪”这种悲剧多有发生,没有法定义务的救助人出于公益心而伸出援手,结果导致自己伤残。由于救助别人可能带有一定的风险,而这种风险却要由自己承担,这样我们就会因为成本太高而不再愿意伸出援手。那么国家可以建立一种可以分担风险的见义勇为基金制度,通过这样一种社会保障制度使救助者在实施救助时无需考虑风险。另外应当立法保障见义勇为者可以向被救助人请求一定的补偿。我国民法中的无因管理虽然被赋予了此类功能,但是由于我国道德规范一直提倡无偿救助,使此制度在保护救助者问题上爱莫能助。可以在见义勇为立法中详细规定无因管理制度的具体实施。
参考文献:
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[5][美]庞德.通过法律的社会控制:法律的任务[M].沈宗灵,董世忠译,北京:商务印书馆,1984:22.
法律规范范文6
「关键词:行政法律责任,法学研究方法,法律学,规范
一、语义分析:被泛化了的行政法律责任
从一般法理学(General jurisprudence)的角度看, 法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素,它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构,由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴[1].对这些基本范畴的清晰诠释,是行政法学研究的根基和起点。然而,作为行政法基本范畴的行政法律责任概念,在中国大陆的行政法学研究中却是一个颇具歧义的概念。其主流观点认为,行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果,根据行政法律关系主体的分类,其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任;与行政法控制行政权力的价值取向一致,学者大多将研究重点置于行政主体的责任,一般认为,行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当,违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任,在责任形式上,它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果,行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式。更广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务,它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面[2].这种责任观实际上将责任等同于义务,使责任概念的外延无限扩大,它更接近于大众语境中的责任涵义,例如,当人们说“政府负有保护公民合法财产权的责任”时,实际上是指政府具有某些义务。
在西方各国以及日本、我国台湾地区的行政法中,行政法上的责任与侵权法中责任是一致的,它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任,域外的行政法学著述以及行政立法几乎不用“行政法律责任”这一称谓,而是具体化为“行政损害赔偿责任”、“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等3,它们分别是各国(地区)国家赔偿制度中的核心范畴。
与域外行政法上的“行政法律责任”相比,中国行政法上的责任是一个包罗万象、被泛化了的概念,其涵盖范围的扩张导致其精确程度的下降。在分析法学家看来,法律学的发达程度往往取决于其基本概念的精确程度,法律学研究应该从最基本的法律概念的正确分析着手,而后才能着手构建理论体系,阐释某些基本法理。4就作为法律学分支的行政法学而言,对行政法律责任这一基本概念在法解释学的意义上作出精确诠释是十分必要的。
“对一个概念下定义的任何企图,必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”,5因此,语义分析是我们认识责任概念的起点。在现代汉语中,责任通常有两种涵义,一为“应尽的职责”,即“分内应做的事”;二为“应该承担的过失”。6在日常大众语境中,责任一词在三种意义上被使用,即“义务”、“过错、谴责”、“处罚、后果”。日常生活中责任一词的含义具有包容性,根据场合,“责任” 可能仅指“义务”或“谴责”或“后果”,也可能包括“义务”和“谴责”双重意义,甚至包括“义务”、“谴责”和“后果”三重意义。7由于责任一词在大众语境中的多义性,法律学规范语境中责任涵义的确定应以此为基础进行选择。现代汉语、日常生活中责任的部分含义-“分内应做的事”、“义务”已被法律学中的基本概念“义务”所吸收,因此,法律责任的涵义应建立在责任的“剩余”涵义-“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”上。否则,就可能导致法律学中的两大基本概念-“义务”和“责任”的混同,从而使精确的法律逻辑、法律推理失去根基。中国行政法上广义的责任概念正是简单地将大众语境中责任涵义等同于规范语境中责任涵义的结果,忽略了法律责任作为规范科学概念的本质。
确定法律责任概念的语义,只是对行政法律责任概念进行诠释的一个起点。通过前述分析,法律责任语义被确定在“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”之上。然而,这一分析结果仍然具有高度的不确定性,个中内含了错综复杂、相互勾连的事实与价值。如,“过错、谴责”就涉及到价值评价的问题,即应当以何种标准判断过错或进行谴责:“处罚、后果”则可能与法律上的强制这一事实要素相关;而“过错、谴责”又可能是“处罚、后果”的前提。法律责任概念语义的复杂性决定了它无法象“权利”、“义务”概念那样成为法律学上的“元概念”,易言之,法规范语境中的责任概念可能由一系列在逻辑上相互承接的权利义务关系构成,而不是象权利、义务概念那样由几个相对独立法律关系“元形式”(法律关系的最低公分母)构成。8那么,在法律学的语境下,我们应当怎样诠释行政法律责任概念的这些复杂的内在构成因素?这关系到法律学研究方法的思考。申言之,法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题:法学作为一门规范性质的独立科学,其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么?9
二、方法:诠释行政法律责任的三种路径
刑法学者冯军认为,任何一种责任制度,如果完善的话,都应当包括“义务指定”、“归责要素”和“负担形式”三方面的内容。10冯军对法律责任构成要素的界分以一种十分明快的方式道出了法律学研究方法的基本认知模式。这种认知模式以认识论上的界分事实与价值为前提。自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后,近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势(以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表,尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”)。而分析实证主义法学则在此基础上,进一步将法的构成要素界分为逻辑构成、价值和社会事实。责任制度中的“义务指定”主要指向责任规范的逻辑结构,即责任规范的适用以指定义务的违反为逻辑前提,并由此展开一系列在逻辑上相互承接的法律关系,责任在法的逻辑、形式意义上表现为特定的法律关系:“归责要素”指向责任规范中的价值评价,即应当以何种标准作出价值判断,使责任归属于违法义务的行为人,从而使责任制度获得正当性;而责任的“负担形式”则解决了在公权力的强制作用下以何种方式实现责任的问题,(如赔偿的方式、惩罚的方式),指向责任制度中的社会事实因素。这也为我们阐释行政法律责任提供了基本线索。
1、责任关系:行政法律责任的逻辑形式意义
对行政法律责任逻辑形式意义的探究须运用传统分析法学的研究路数。分析法学在剔除了法律中的价值因素后,认为法律学的核心研究对象是实证的法规范,法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式,因此,法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。尽管传统分析法学对法律价值、社会事实因素的忽略遭到了后世学者的诟病,但它却为现代法律学研究方法提供了不可或缺的“合理内核”。在这种方法下,行政法律责任(而非道德上的责任、政治上的责任)的意义须从法律的形式意义上得以说明,行政法律责任的本质在于法律关系,这些相互链接的法律关系必须满足以下标准范式:1、在一个法律关系中,特定的行为违反了法律设定的义务,即侵犯了权利;2、有权利则必有救济,由于权利被侵犯,必然导致另一个救济权法律关系的展开,责任的实现依赖于这个救济权关系的实现。在剔除了价值、社会事实因素后,纯粹逻辑、形式意义上的行政法律责任的本质就是这个救济权法律关系,亦可称之为责任关系11.这为我们展示了行政法律责任规范的核心结构,也奠定了法教义学意义上对行政法律责任的认知范式,从而将行政法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来,成为法律学的基本概念。
至此,我们可以对中国行政法上的责任概念进行某些反思。许多学者认为,行政行为的撤销、无效和变更都是行政主体的责任形式。在法的形式意义言之,行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷,这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败,在行政行为的内容在事实上被实现以前,并未构成对相对人权利的侵害,因此无法导致一个救济权关系的展开。例如行政机关对行政相对人作出罚款5000元的处罚决定,实际上是通过一个行政处罚创设了行政主体和相对人之间的权利义务关系(行政主体有权要求行政相对人缴纳5000元罚款,行政相对人具有缴纳5000元罚款的义务),如果该行政处罚被撤销,则意味着行政主体创设的这一权利义务关系的失败,只要行政相对人未缴纳罚款或被强制执行,这个被撤销的行政行为并未构成对行政相对人权利的侵犯。行政行为的撤销、无效和变更实质上是对行政主体运用行政法律行为进行设权活动的矫正和纠错机制,它们本身并不是责任的形式。这一认识和侵权法上的责任理论是一致的,因为如果将其视为行政法律责任的形式,那么,一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任,从而引起侵权法理论的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾,难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗?基于法治的立场,我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误,这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备,这是一个法律逻辑、形式层面的问题,它是“价值无涉”的;而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任,在逻辑上是难以自洽的。
2、强制和责任方式:行政法律责任的社会事实因素
在逻辑形式意义上,行政法律责任的本质是行政法上的救济权关系,然而,逻辑并不是责任规范的全部,离开责任规范中的社会事实因素,我们将无法完整地解读行政法律责任概念。行政法上的救济权关系与民法上的救济权关系一样,可以通过多种方式实现,如行政主体可以和行政相对人协商解决行政侵权损害赔偿,从而使相对人的权利得到救济,行政相对人也可以通过行政赔偿诉讼实现救济。在法教义学的意义上,只有进入公力救济,在国家公权力的强制作用下保障救济权实现的行政救济法律关系才能被视为行政法律责任关系。这和较为成熟的民事责任理论是一致的。12这涉及到对行政法律责任制度中社会事实因素的诠释。行政法律责任制度中社会事实因素包括以下两个方面:
一是国家公权力的强制作用,公权力的强制作用并不意味着简单的强制执行,在大多数场合,它首先表现为一种潜在的影响和支配能力,强制执行这种迫不得已的制裁措施只是法律最后的选择。13例如,行政相对人提起行政赔偿诉讼,法院判决行政主体承担赔偿责任,由于司法权的强行介入,此时行政法上的救济权关系已转化为行政法律责任关系,如果被告自动履行了判决内容,公权力的强制作用仅仅表现为对被告的影响和支配力,如果被告拒绝履行判决,法院启动强制执行程序,公权力的强制作用才直接体现为制裁。需要指出的是,公权力的强制作用是社会生活中的一种实力装置-通过事实上的对人的心理施加压力、影响或者直接施以物理上的力发挥作用的机制,它并不是规范语境中的存在,因此,它属于法律制度中的社会事实因素。
二是责任方式,在公权力的强制作用下,责任人以何种方式实现责任的负担形式,这是法律责任制度中最为直观的事实表象。行政法律责任的责任方式和民事法律责任的责任方式基本一致,主要有停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。14而这些责任形式在实证法上又具体表现为赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。
3、归责:行政法律责任的价值评价机制
上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政法律责任规范的内在机理,但这仍然不是问题的全部,我们仍然必须面对“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任?”“国家公权力强制介入某个法律关系为被侵犯之权利提供救济的正当性、合理性是什么?”这些具有价值评价性质的根本问题。因此,为了求得对行政法律责任规范完整的认识,导入某种价值分析的路径是必要的。行政法律责任的价值因素集中体现在归责这一要素上。在较为成熟的大陆法系刑事责任理论中,“特定意义的刑事责任”研究是对责任中价值评价机制的阐释。“特定意义上的刑事责任”是指行为的有责性15,它是犯罪构成要件之一,在本质上,它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。对这种评价机制中的价值标准的研究,就是刑事责任理论中“责任的根据”,这是对刑事责任价值本原的认识。当然,这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上学般的追问,它必须立基于法规范的限制范围,以寻求价值标准的客观化。于是,刑法学导入“罪责”这一规范机制,从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错(故意、过失)的探究,实现了价值评价的客观化。在民事责任、行政法律责任中,与“罪责”相对应的概念是“归责”,“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制,由此产生的是民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。
在行政法律责任制度中,“过错责任”是其根本性的归责原则。“过错责任”的本质是一种道义性的价值评价,它是基于伦理的立场,对行为人的主观心理的否定评价。过错意味着行为人的自由意志选择了恶,因而具有道德上的可谴责性,行为人因过错致人损害而承担责任在道义上是正当的。随着侵权法理论的发展,现代行政法上的“过错责任”出现了“过错客观化”的趋势,从考察行为人主观的心理状态转向考察客观的行为状态,行为若不符合某种行为标准意味着对注意义务的违反,即可推定“过错”的存在。在各国行政法上,行政机关违反法定职责(我国行政法上的各类行政违法),均可作为判断过错的客观标准。
“无过错责任”是行政法律责任中的补充性归责原则。在各国实证法上,“无过错责任”具体表现为“危险责任”、“特别牺牲责任”等16,它们无不主张在责任的评价机制中,排除对“过错”的考虑,完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此,以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”,它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”,即在发生侵权损害的情况下,应当根据社会公共利益(或公共政策)权衡冲突双方的利益,以达到合理的损失分配。
三、思考:作为法律学分支的行政法学之研究方法
上述分析大致展示了规范语境中行政法律责任概念完整的构造,从中折射出作为规范科学的法律学研究方法的基本认知模式。笔者认为,西方法学与中国法学对行政法律责任认识的差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言,目前的中国行政法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的,她还没有自觉地意识到作为规范科学的行政法学研究方法的一些基本特征。这一点在行政法律责任的阐释中尤其明显,一些学者往往将大众语境中的责任与规范语境下责任相混同,导致行政法上责任的外延无限扩大。上述分析也引发了一种关于行政法研究方法的思考,对于年轻的中国行政法学而言,这或许是十分必要的。
笔者认为,作为法律学分支的行政法学的研究方法,实际上是一种在通盘考虑法的各要素的前提下、逻辑中心主义的“综合的研究方法”。对这种研究方法的探究,又必须从构成它的“元方法”及其研究对象着手。
行政法学是以行政法现象作为研究对象的一门法律学。行政法现象由行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系组成。17从现象学的角度,还可对行政法现象作更为细密的分类,上述行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系与其他任何部门法现象一样,从本原上说,无不由价值、事实和逻辑三大要素组成,由此构成了行政法现象的“元要素”(也是其他部门法现象的“元要素”)。分别以这三个要素为主要研究对象的学科组成了法学所有的流派,并构成了完整的法学(行政法学)研究方法,成为法学研究方法的“元叙事形式”。法现象所包涵的价值因素是自然法学(或其他价值取向的法理学)赖以存在的基础;而广义的社会法学则以法现象的事实因素为研究对象,它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科;法现象所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解,应从本体论(Ontology)和方法论(Methodology)两个层面着手。从研究方法的层面上看,分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。
用分析实证的方法研究行政法学,应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范,运用以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法,通过概念的分析与建构形成规则,通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点,行政法学将不成其为法学,因为作为法学者和立法者,尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中,这是他们的天职,也是法治的要求。萨维尼指出:由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求,其社会功能在于对专制权力的制衡。18在这个层面上可以说,分析实证方法是行政法学的本体研究方法,它使行政法学在知识上成为作为独立学科的法律学之分支成为可能。似乎是受到“重学轻术”或“褒学抑术”的古代学术传统的影响,当下中国的诸多行政法学者非常热衷于一些宏大叙事式的研究(比如,行政法的理论基础、行政法的范式转换、21世纪行政法的发展趋势等等),但在另一方面,作为行政法学根基和研究起点的一些基本概念(譬如,公权力、行政行为、行政法律关系、行政责任等等)却未在法解释学的意义上得到清晰的阐释。如果说民法学者王涌倡导的分析实证民法学可以使相对成熟的中国民法学获得反思能力,改变无批判地继受他国民法理论、并“纠缠在一些抽象的他国法律问题之中”的被动局面,从而可能给中国的民法学研究提供“一个关于法律分析的一般方法论基础”,19那么对于根基不深的中国行政法学而言,分析实证研究路径的引入则可能为中国的行政法学殿堂打下坚实的基础和起点,因为对行政法基本概念、基本规范的逻辑、形式分析正是传统的分析法学方法的“拿手好”。20世纪初美国分析法学家霍非尔德对权利概念精致的逻辑分析至今仍是一个被广泛运用的研究范式20,从中引出的“法律关系元形式”理论亦为中国行政法上一些聚讼纷纭的基本概念、基本规范提供了精致的分析框架。