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法律责任范文1
税收法律责任在税法上是具有保障地位的税法要素，是税收法治不可缺少的重要环节。本文从比较的角度，论述了广义上税收违法行为的种类、税收法律责任的形式、税收罚则的适用等理论问题，并结合我国现行税法中有关税收法律责任规定存在的问题，就完善我国税收法律责任制度，建立税法运行的保障机制提出了建议。
（一）关于税收违法行为。税收违法行为应当具备三个要件：行为人具有相关的法定义务、行为人有不履行法定义务的行为、行为人主观上一般要有过错。是否以主观过错为要件，反映了立法者在提高行政效率与维护人民权利二种价值上的权衡，“折衷说”不失为一种平衡的方法，即对法律明确规定需具备故意或过失要件的，应以过错责任为要件，以满足保障纳税人权利的要求；对违反税法义务而不以发生损害或危险为其要件的，采取“过失推定主义”，允许当事人举证其无过失而免责，以兼顾征税效率。
对税收违法行为的研究应当有系统和整体的观点，多角度的分类研究是重要的理论方法，可以按税收违法行为的主体类型、性质、对象、范围、程度等标准进行分类。
（二）关于税收法律责任的形式。由于违法行为的主体不同，违法行为的性质不同，对社会的影响以及责任能力等各不相同，在责任的追究机关和程序、承担责任的方式或处罚的形式上也会有所区别。文章对征税主体的责任形式、纳税主体的责任形式、税收程序违法的责任形式、抽象税收行为违法的责任形式、税收刑事责任的形式等进行了比较分析，并提出了完善我国税收法律责任形式的意见。
（三）关于税收罚则的适用。追究税收法律责任和适用税收罚则时，应当考虑相关的政策因素，协调好处罚规范之间的衔接与冲突问题。我国应当建立专门的税收免予处罚制度；要对征税机关的处罚裁量进行控制；要采取“吸收主义”，对违反税收管理行为与违反税款征收行为择一重进行处罚；对税收行政处罚与税收刑事处罚，应当实行“有限并罚”原则；在没收违法财产和物品时，应当注意保护善意第三人的利益，调和公私法利益关系，并为其提供正当法律程序保障。
法律责任范文2
第二十四条 特许人不具备从事特许经营活动应当拥有的至少2个直营店，并且经营时间超过1年的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。
企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的，由商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。
第二十五条 特许人未依照本条例第八条的规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。
第二十六条 特许人违反本条例第十六条、第十九条规定的，由商务主管部门责令改正，可以处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上5万元以下的罚款，并予以公告。
第二十七条 特许人违反本条例第十七条第二款规定的，由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，并予以公告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
特许人利用广告实施欺骗、误导行为的，依照广告法的有关规定予以处罚。
第二十八条 特许人违反本条例第二十一条、第二十三条规定，被特许人向商务主管部门举报并经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。
第二十九条 以特许经营名义骗取他人财物，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚。
以特许经营名义从事传销行为的，依照《禁止传销条例》的有关规定予以处罚。
法律责任范文3
关键词：保证担保 法律责任
一、保证担保人应当承担的法律责任
保证担保是一种严肃的法律行为，当被保证人（债务人）不履行债务的事实发生后，保证担保人必须按照事先的约定代偿债务或者代为承担民事责任。具体代偿债务时，应根据所面临的不同情况，按以下规定分别承担相应责任。
（一）保证期间，主债权或主债务发生转让
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，除保证合同另有约定者外，保证担保人在原保证担保的范围内，继续承担保证责任。
保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证担保人的书面同意。保证担保人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。
（二）保证期间，主合同发生变更
保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证担保人的书面同意，未经保证担保人书面同意的，保证担保人不再承担保证责任。保证合同另有约定者除外。
对保证期间主合同发生变更的情况，司法实践中，允许根据合同变更内容对保证担保人利益的影响，公平确定保证担保人是否应当对变更后的合同承担保证责任。
（三）两个以上保证人对同一债务提供保证
两个或两个以上保证担保人为同一债务提供保证担保的，为共同保证。共同保证的保证担保人，应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证担保人承担连带责任。对共同保证，债权人有权要求任何一个保证担保人承担全部保证责任，任何一个保证担保人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证担保人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证担保人清偿其应当承担的份额。向债务人不能追偿的部分，由各连带保证担保人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。
（四）同一债权既有人的保证又有物的担保
同一债权既有人的保证又有物的担保的，优先执行物的担保，保证担保人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如果债权人放弃物的担保的，保证担保人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。但物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证担保人仍应按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。如果债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证担保人可在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
（五）保证担保人向债权人保证监督支付专款专用
保证担保人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担保证责任。但未尽监督义务造成资金流失的，保证担保人应当对流失的资金承担补充赔偿责任。
（六）保证担保人对债务人的注册资金提供保证
保证担保人对债务人的注册资金提供保证担保的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证担保人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内，承担连带保证责任。
（七）保证期间，债务人被宣告破产
保证期间，债务人因不能清偿到期债务，被人民法院宣告破产的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证担保人主张权利。债权人不申报债权的，应通知保证担保人。保证担保人在承担保证责任前，可以预先申报破产债权行使追偿权，参加破产财产分配，以免发生保证担保人承担保证责任后，因债务人破产财产已分配完毕，无法行使追债权的情况。债权人知道或者应当知道债务人破产后，既未申报债权也未通知保证人，致使保证担保人不能预先行使追偿权的，保证担保人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。债权人要求保证担保人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
（八）一般保证与连带责任保证
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
二、保证担保人不予承担法律责任的情形
凡属法律规定的下列情形之一的，保证担保人依法免予承担保证责任：
（一）未经保证人同意，债务人擅自转移债务
（二）债权人与债务人变更主合同，未取得保证人书面同意
（三）主合同当事人双方串通，骗取保证担保人提供保证
（四）合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证担保人在违背真实意思的情况下提供保证
（五）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，致使保证担保人在违背真实意思的情况下提供保证
三、保证担保人承担法律责任的特别规定
保证担保人承担保证责任后，享有追偿权，可向债务人追偿其代为清偿的债务。保证担保人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证担保人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
担保合同被确认为无效后，如果债务人、担保人、债权人有过错的，根据各自过错的大小分别承担相应的民事责任。具体规定是：
（一）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，保证担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，保证担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
（二）主合同无效而导致担保合同无效，保证担保人无过错的，担保人不承担民事责任；保证担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
（三）主合同解除后，保证担保人对债务人应当承担的民事责任，仍应承担担保责任。担保合同另有约定的除外。
（四）保证担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
法律责任范文4
关键词：会计；法律责任；预防
一、现行会计法律责任存在的问题
我国目前事实上根本就没有一套真正意义上的完善的会计法律责任体系，这是因为在我国最注重的是追究行政责任，同时在必要的时候予以刑事责任处罚。从而形成了以行政责任为主，以刑事责任为辅，很少关注民事责任的会计法律责任现状。目前我国会计法律责任体系存在以下主要缺陷：
（1）法律真空带不利于建立防治会计舞弊行为的长效机制
对于会计执业者而言，会计违法行为的行为动机多数是出于自身利益和财产权最大化的考虑，而追究其民事责任可以实现财产权的流转，使会计违法行为主体的非正当得利可以回转到受损者手中，使得其被侵犯的财产权得以恢复、得到充分救济，即采用利益消除的方式，从根源上遏制不法行为，同时提高了利益受损者通过法律途径保护自己的积极性，从社会利益的整体效应来看，这种财产的流转关系实现了对违法者的最有效的惩罚，和对受损者的利益的补救，恢复了利益平衡，实现了社会公平，但我国目前的会计立法体系中却对会计民事责任的规定很少。
（2）会计法律责任主体界定不明确
会计舞弊行为涉及的责任主体不可能是单一的，而是包括单位负责人、总会计师、会计机构负责人、一般会计工作人员以及注册会计师等外部人员在内的很多主体，目前我国的会计法律法规尚未对这些主体的会计责任做出明确的划分，而仅仅是做了一些简单笼统的规定，在司法实践中很难做到依法追究其各自应当承担的责任。
二、会计法律责任的预防
1、对会计法律责任体系的建议
在立法方面我国会计法律责任的法律体系尚不健全，有关法律制度存在规定过于简单化、重心偏颇、彼此矛盾。在执法方面，司法机关和行政机关都存在一些欠缺，尚需改善守法方面，公司存在内部治理结构不科学、监管不力等等问题，这些全都是导致会计违法行为的消极因素，任何一个环节的漏洞都会导致会计违法行为的泛滥，因此，应从以下几个方面来减少会计违法行为。
（1）实现各种法律之间的对接
在立法方面，实现在对责任主体、违法行为、执法程序、惩罚方式及力度等方面相关规定的对接，以实现会计法律的守法者和执法者有法可依，不会因为法与法之间的不协调而造成守法和执法过程中的困惑和无所适从，维护法律的严肃性和法的尊严。
（2）完善我国的会计司法鉴定制度
培养一批训练有素的司法会计人员，壮大会计队伍及整体素质，同时可以聘请注册会计师事务所这样中立的专业社会机构来参与到鉴定过程，有条件的还可以采用司法会计鉴定委员会机制，如上海成立了司法会计鉴定委员会，由训练有素的专业队伍对涉案的会计行为及会计信息资料进行鉴定。
（3）改革完善司法和行政执法
重新整合分配对于会计违法违规行为的行政执法权力，或者重新设立一个专门的部门，所有的有关会计舞弊行为的行政处罚权都归于其支配。
2、对企业及其相关人员的建议
会计法律责任虽然看起来比较复杂，但只要我们掌握一定的方法与程序，还是可以避免与减轻的。
（1）加强有关财经法规的学习，熟悉财会知识
首先，企业管理人员，尤其是单位负责人，要认真学习《会计法》及其他有关财经法规，在法律规定的范围内进行生产经营管理。其次，财会人员也要加强业务知识培训，不断更新自己的知识。要选择与工作相适应的学历、职称、能力的会计人员，聘请到专业岗位上来。同时认真做好会计继续教育工作，提高自己法律知识，避免法律责任。
会计工作作为一项重要的经济管理手段，承担着维护财经纪律、处理利益分配关系的重要职责。作为会计从业人员，不仅要有良好的业务素质，还应有较强的政策观念和职业道德，要受法规制度和职业纪律的约束。如果没有良好的道德观念，没有较好的法律意识，仅从个人私利出发，利用自己工作之便为图私利弄虚作假，甚至挪用公款、贪污盗窃，那就必须承担应负的法律责任，受到法律的制裁。
由于会计知识的积累不仅仅是理论上的，更应着重于与实践的相结合，加之，目前市场经济的发展迅速，造成会计人员知识落后，跟不上形势要求。同时，少数会计人员思想品质低劣，经不起市场经济的诱惑，不讲职业道德的现象也相继存在。因此，目前会计资料造假严重，会计信息失真，与上述原因也是分不开的。根据《会计法》规定而制定的《会计从业资格管理办法》、《会计人员后续教育管理办法》等的实施，无论从主观还是客观，都要求会计人员必须不断加强学习，掌握更多更新的会计及相关知识，提高职业道德和专业水平，从整体的角度，用科学的分析方法，明确的理解力和准确的判断力，找出解决的办法和思路，从而使自己的综合素质适应新形势的发展，为会计信息质量的提高做出努力。
（2）建立和完善单位内控制度
内控制度是保证企业经营活动顺利进行，保证会计资料真实、合法、完整的一项有效措施，是提高企业经济效益的重要环节。财政部最近了《内部会计控制基本规范》，要求各单位内控制度应符合以下规定：首先，记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人的职责权限应当明确，并相互分离、相互制约。其次，重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行的相互监督、相互制约程序应当明确。再次，财产清查的范围、期限和组织程序应当明确。最后，对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确。只有这样，才能维护单位财会制度，规避法律风险。
法律责任范文5
[关键词]过度医疗；法律责任；规制建议
[中图分类号]D920.4
[文献标识码]A
[文章编号]1671-5918（2015）06-0072-03
一、过度医疗的法律责任：侵权与违约竞合
（一）过度医疗的法律界定
从法学角度出发，提到医疗纠纷案件，人们大多会联想到侵权责任。2011年4月1日的《民事案件案由规定》，即将医疗损害责任纠纷作为侵权责任纠纷的子科目予以规定。且根据我国《侵权责任法》第63条的规定，“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”显而易见，过度医疗行为使得被侵权人的人身、财产权利受有损害，是为一种特殊的民事侵权行为。以侵权之诉诉诸法院亦是患者应对医疗纠纷的重要途径。
在学术界，多数学者也都是从侵权法的角度对其进行法律界定，如有学者认为，过度医疗是指在医疗活动过程中，医疗机构及其医务人员违反卫生管理法律、法规、规章或者诊疗规范、常规，故意实施超过疾病诊疗实际需要、造成患者损害后果并依法应当承担法律责任的医疗行为。然而，从医疗行为的法学本质上来看，患者到医院就医实际上是与医疗机构订立了以治疗、缓解病痛为内容的民事合同。当医疗机构及其医护人员未尽到必要的注意义务从而造成患者人身、财产权益的损害，从合同法角度来说这实际上是一种违约行为，应当承担违约责任。进而言之，医护人员实施过度医疗行为致使患者的权益受到不必要的损害，这既是一种侵权行为，也是一种违约责任，医疗过度行为存在侵权与违约的竞合。故笔者认为应从合同与侵权的双重角度对该行为进行界定，将其理解为是一种医疗机构及其医务人员在检查、诊疗、保健等医疗过程中，违反法律法规、医学规范中规定的法定义务，或者违反约定义务，实施超出依照当时医疗水平治愈、缓解疾病实际需要的医疗活动，并造成患者财产、人身权益受到损害的行为。
（二）过度医疗的法律责任
就一般的违约责任与侵权责任竞合而言，提起违约之诉在举证方面相对较为轻松，而赔偿范围则也相对较小，仅限于财产责任。提起侵权之诉则与之相反，举证责任上相对较重，而赔偿范围及于被侵权人的全部损失。然而对于医疗侵权案件而言，医疗合同的具体内容当事人难以举证证明。患者与医护人员虽然在事实上形成了合同关系，但却并未体现为明确的书面合同。而且，除医疗美容外，几乎所有的医疗行为都是一种行为义务。换言之，只要医护人员适当履行了诊疗义务，医疗合同即得到履行。众所周知，在当前科学技术水平下，甚至是在任何历史时期内，最为优秀的医疗人员都无法保证可以治愈任何疾病，而且有些疾病在特定医疗水平下本身就是无法治愈的。因而只要医护人员尽到必要的注意义务，全力对病患进行抢救，就视为已经适当履行了医疗合同中的合同义务，不良的诊疗结果并不能当然否定医护人员已经履行医疗合同的这一事实。进而言之，不能仅仅因疾病未能得到治愈或者未达到预期治疗效果而认定医护人员存在违约之情形。因而通过举证证明医护人员在合同履行过程中存在违约情形而要求其承担违约责任，从实际操作角度上来说存在很大难题。此外，在医疗纠纷案件中，患者权益的损害不仅仅体现为财产权的损害，更多体现为人身权益的损害，在极端条件下有可能会造成患者伤残、死亡的严重损害后果。而违约损害赔偿的范围仅限于财产损害，对人身权益的损害不予赔偿。因而，无论从举证责任还是赔偿范围来看，对过度医疗行为提起违约之诉都是不利于患者权益保护的。
而从侵权角度出发，我国《侵权责任法》将医疗侵权作为一种特殊侵权类型予以规制，设置了过错推定、举证责任倒置等规则，使得当事人在举证问题上享有一定优势。此外，提起侵权之诉还能使患者遭受的人身损害得到赔偿。换言之，相较于提起违约之诉，当事人对过度医疗行为人提起侵权之诉，更容易获得全面的权利救济。因而，笔者将在下文对过度医疗的侵权责任进行重点分析。
二、过度医疗侵权责任分析
医疗行为是一种具有专业性、侵袭性、高风险性和复杂性的活动，临床医学更因为不同患者个体间存在的差异而凸显其诊疗手段与方式的多样性。正因为医疗行为本身的特殊性，使得过度医疗的侵权责任相较于一般的侵权行为更为复杂。从构成要件的角度分析，主要包括以下几点：
（一）须存在违法的、过度的医疗行为
在过度医疗领域中，加害行为具体体现为医疗机构及其医务人员在检查、诊疗、保健等过程中实施的超出依照当时医疗水平治愈、缓解疾病的实际需要的医疗行为。医疗机构及其医务人员在医疗过程中实施医疗行为的过渡性是过度医疗侵权行为的本质特征，也是过度医疗侵权责任构成的基本要件。
由于医疗行为的特殊性、过度医疗的隐蔽性等多重原因，使得对过度医疗行为的认定非常困难。在认定一个医疗行为是否适度的问题上，总会提及另外一个概念，即防御性医疗。所谓防御性医疗是指，医生在诊疗疾病的过程中为避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防范性医疗措施。防御型医疗主要分为主动防御性医疗与被动防御性医疗。主动防御性医疗是医务人员为避免一般医疗风险而积极地对患者实施各种检查与治疗，这些检查与治疗往往是超过患者所需而仅为潜在的诉讼提供证据的。被动型医疗是医务人员面对为重病人时，为避免一些医疗措施给患者的生命健康带来的巨大风险，而拒绝为患者实施手术等医疗措施的行为。一般认为，积极防御型医疗行为与过度医疗行为有一定的重叠与交叉。二者在表现形式上存在一定相同之处，即都表现为超出患者所需的医疗行为。因而笔者认为，积极防御性医疗行为可以视为是过度医疗行为的一种表现类型。
（二）须造成患者严重的医疗损害
过度医疗造成严重患者人身、财产损害是构成过度医疗侵权行为的结果条件。关于医疗损害侵权的范围，有学者认为包括对患者造成的人身伤亡、财产损失、肉体疼痛和精神痛苦以及对隐私权和名誉权的侵害。也有学者从职业侵权的角度出发，认为医疗损害仅包括人身损害以及由此引起的精神损害，不包括财产损害。笔者认为医疗损害是一个民法概念，其损害的客体理应包括受民法保护的人身、财产等各项权利。从损害后果看，过度医疗和医疗事故互有交叉，过度医疗既可构成医疗事故，也可构成其他医疗致害行为。笔者认为，对于构成过度医疗构成要件的医疗损害应作广义理解，即应包括患者的人身损害、财产损害和精神损害。具体内容如下：
1.知情权
医疗活动具有很高的侵袭性，某些诊疗手段实质上是以伤害患者身体作为代价来治愈疾病。除此之外，医疗活动常伴有很高的风险性，这种风险并不仅限于某项诊疗措施不能达到预期的治疗效果，还包括由于实施该项措施而造成患者其他器官、身体组织的额外伤害，甚至残疾、死亡等后果。从法律角度来说，医护人员实施带有伤害性的诊疗手段，或者因出现医疗风险造成患者身体受到损害，实际上是实施了损害患者身体权、健康权、生命权的行为，应当承担侵权责任。而实际上，因实施医疗活动而承担侵权责任的医务人员仅有很少的一部分，使其免于承担侵权责任的原因就在于患者事先同意医务人员实施该行为，即受害人同意。而患者同意实施某项医疗手段的前提，是对自己的病情、医疗措施、替代性方案、医疗风险有着较为全面的了解与认识。由于医疗活动本身的高度专业性，一般大众难以通过自身来获取这方面的信息，其获得该项信息的主要途径就是通过医务人员的告知。鉴于医患双方存在此种信息不对称的情形，为保护患者的知情权，我国在不同法律规范中都对医护人员设定了告知、说明义务。如《侵权责任法》第55条的规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。再比如《医疗机构管理条例》第33条规定，“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”。
然而，在过度医疗行为中，医务人员大多存在不履行、不适当履行告知说明义务的情形。在个别情况下医务人员并不告知患者关于病情、诊疗措施的相关情况，亦未征得患者同意，而直接实施过度的诊疗手段，即未履行告知说明义务。而更多情况下，医务人员虽然告知患者有关信息，但其所告知的信息存在不实、夸大之处，即不适当履行说明告知义务。医务人员在诊疗过程中凭借自身的专业优势、利用患者对治愈疾病的渴求，夸大病情或者缩小医疗措施的不良后果，使患者陷入错误的认识中。患者在对病情、诊疗措施存在错误认识的情形下，对采取何种诊疗手段做出了的意思表示，而使自身权益受到了损害。由此可见，医务人员实施过度医疗行为首先即体现为对患者知情权的损害。 2.人身权益 侵害人身权益是指过度医疗侵害患者的生命权与健康权，致使患者死亡、残疾或者一般伤害。在过度医疗过程中，可能由于不必要的医疗行为引发并发症、伤口感染、药物依赖等情形，从而使患者的人身权益受损。此外，对于因过度医疗行为给患者带来的身体疼痛以及精神痛苦是否应当得到赔偿，笔者认为有待于进一步探讨。在医疗侵权案件中，患者受有的损害不仅体现在财产权和人身权上，同时也会涉及到人身权益的损害。众所周知，一些诊疗手段本身就会对患者造成极大的身体疼痛与精神痛苦，有些诊疗过程可以说是极其痛苦的。在能够通过其他简单方法治疗疾病的情形下，却仍然采取上述治疗方法，势必会给患者带来不必要的痛苦经历。而且，医护人员作为专业人员，对该诊疗手段所带来的不适感触有着非常明确地认识。换言之，医护人员在实施该项诊疗行为之前，就知道患者会经历怎样的精神痛苦，却故意为之。在此情况下，若该种诊疗手段对于治疗疾病本身是不必要的，那么笔者认为此种类型的过度医疗行为的主观恶意较大，侵权人应当对被侵权人所遭受的身体疼痛以及精神痛苦承担损害赔偿责任。 3.财产权 部分医务人员实施过度医疗行为的目的，就是获取不正当的经济利益。其具体手段就是通过促使患者进行繁多的检查项目，向患者开具大量昂贵药品，并从中赚取相应收益。而在此过程中，患者却为此支付了不必要的医疗费用。该种财产权损失，与一般侵权行为造成的财产损失有所差异，并不体现为权利人所有物的损毁、灭失，而是体现为因权利人自己的行为导致的自身财产减少。
（三）过度医疗行为与医疗损害之间存在因果关系
过度医疗侵权责任中的因果关系是指过度医疗行为与患者损害之间存在引起与被引起的关系，即在医疗过程中患者所遭受的医疗损害是由医疗机构及其医务人员实施过度医疗行为造成的。医疗行为本身有一定的风险性，不良后果也可能是由于患者体质特殊、病情异常或者意外事件、不可抗力及医疗水平不足所致。由于医疗行为专业性、过度医疗行为的隐蔽性以及存在法定医疗侵权行为违法性阻却事由等因素，笔者认为，在过度医疗侵权责任构成因果关系认定中，只要能够证明过度医疗行为存在或者医师违法履行告知义务导致患者严重医疗损害，即应视为两者之间存在法律上的因果关系。
（四）医方须存在过错
过度医疗行为中的过错是指该行为违反了医方依据法律、行政法规、规章、诊疗护理规范、常规以及其他因医患关系所应负有的合理诊疗、注意等义务，包括法定义务和约定义务。笔者认为，在探究过度医疗侵权行为的过错问题时，认定过度医疗侵权中医方是否存在过错，应当综合考虑客观上的过度医疗行为、结果以及医务人员是否依法履行告知、注意义务等多种因素。过度医疗侵权行为构成中的过错应是一种故意过错形态，即医疗机构及其医务人员在医疗活动中，预见到自己过度医疗行为会给患者造成损害并仍然希望或放任它发生，并且以获取一定经济利益为目的。
三、对“过度医疗”的规制建议
（一）确认过度医疗行为及其范围
现行法律并未明确规定过度医疗行为，甚至未使用“过度检查”的概念，《侵权责任法》仅禁止实施“不必要的检查”，而未能涵盖诊断、治疗、保健等其他医疗行为。一般认为，《侵权责任法》第63条的规定主要是针对防御性医疗行为，并非针对过度医疗行为。虽然在现实中难以精确地划分过度医疗和正常医疗的界限，但学界包括医疗界都承认过度医疗事实的存在，并认可过度医疗不应局限在“不必要检查”，还应包括过度治疗（如过度使用药物、过度实施手术、滥用手术支架）、过度护理等。过度医疗因造成医疗资源的巨大浪费、侵犯患者合法权益、引起医患关系恶化等后果引起了社会的广泛关注，法律不能因其难以确定、司法实践操作不方便而规避之，至少应对过度医疗作出禁止性规范。至于过度医疗的范围和判断标准，可以采取法律解释的方式加以明确。
（二）完善相关医疗规范
规制过度医疗行为的难点就在于对过度医疗行为的司法认定。对于一些常见病、多发病，可以根据各个地方实际的医疗水平设立相关的医疗规范，或者制定相关的诊疗标准。若能制定相关标准或规范，那么在对于常见病、多发病的医疗行为中，考察医务人员的行为是否合理、是否适当、是否存在过度医疗行为，就具备相关准则以供查询或参考。如此将会降低对过度医疗行为的认定难度，也势必会有利于对过度医疗行为的规制。
（三）合理分配过度医疗行为的举证责任
举证责任的分配事关当事人的合法权益能否得到法律的保护。过度医疗行为举证责任的分配应当考虑医患双方信息的不对称、设定过度医疗的立法目的、推定过错责任原则等情况。笔者认为，过度医疗举证责任的分配应当采取以下形式：损害后果可由患者承担举证责任。一般来讲，患方证明已发生的医疗损害后果并不困难。是否存在过错的证明责任归属于医疗机构，如前所述，过度医疗属于违反法律和诊疗规范的行为，如果医疗机构不能证明自己没有过错，则可推定医疗机构存在过错。在推定医疗机构有过错的情况下，因果关系的举证责任转移至医疗机构，医疗机构应当就其行为与患者损害后果之间没有因果关系承担举证责任。如果医疗机构没有充分的证据证明其行为与患者的损害后果之间没有因果关系，则可以推定该因果关系成立，医疗机构应当承担过度医疗侵权责任。
（四）完善司法鉴定机制
过度医疗侵权司法救济中，一个医疗行为是否为过度医疗，最终必须经过医疗损害责任鉴定程序来判定。医疗鉴定在医疗损害赔偿案件中具有举足轻重的作用，因为医疗纠纷案件具有高度的专业性，而法官一般不具有可以判断医疗行为是否存在过错的能力，由具有专业知识的专家进行医疗过错鉴定是目前判决结案的医疗纠纷案件几乎必经的程序。然而，医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定都存在各自的利弊，两种鉴定机构都存在着公信力缺失的问题。这两套鉴定体制，各有利弊。医疗事故技术鉴定的科学性，法院比较认同，但由于医院、卫生行政部门与医学会的特殊关系，鉴定人员又都是同行，就出现了“医医相护”的嫌疑，患方对医疗事故基础鉴定人员的中立性以及鉴定结论的公正性存在不同程度的不信任。司法鉴定的中立性不成问题，但其专业性，法院比较难以接受。这一现象的存在，使本来就比较复杂的医疗侵权诉讼更加复杂化。为此，应加快我国医疗鉴定体制改革步伐，使我国医疗损害责任鉴定制度真正走向客观、公正。
参考文献：
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[2]黄锡生，张雒.试论医疗损害赔偿[J].广播电视大学学报，2003（1）.
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[4]谭玲，夏蔚.医疗民事责任初探[J].江苏警官学院学报，2004（3）.
法律责任范文6
[关键词]车辆丢失；物业服务合同；赔偿责任；立法建议
一、小区内车辆丢失案件责任的承担
小区业主停放车辆丢失的案件时有发生。从几万到几十万甚至上百万的损失到底由谁承担，是物业?还是业主本人?物业对于车辆是否负有保管责任?小区物业服务合同的性质究竟是“保管合同”还是“服务合同”?截至目前，《物业管理法》等相关法律始终没有就此类问题给出明确答案。实践中，专家和学者就此问题也存在着不同意见，审判机关在办案时经常感到非常棘手，各地和各级法院的判决并无统一标准。笔者将引用“业主王某小区丢车案”来对以上问题进行探讨。
(一)案情回顾
原告王某。为山东某监理公司东营分公司副经理；被告。为东营某物业服务有限责任公司。2007～7月21日晚23～40分左右，原告发现其放置在家中的一个电脑包被盗。里面放有人民币18 000元、鲁EAE797奥迪车车钥匙一把、酷派手机一部、小灵通手机一部以及若干重要文件。原告发现物品被盗后随即拨打了110报警并且通知了被告，被告派工作人员张某及保安人员到场巡逻。22日O时30分左右，警方到达案发现场，此时鲁EAE797奥迪车仍然停放在后院。7月22日上午，原告及在原告家中居住的阎某等人突然发现鲁EAE797车被盗，遂立刻于10时lO分向东营市公安局东城分局报警。警方调取监控录像显示，22日2时19分，一辆白色奥迪车驶出小区，据保安人员记载：2时19分有一辆银白色奥迪车外出，车号鲁EAE797，经查有出入证，按规定放行。正是原告王某“不翼而飞”的奥迪车。
法院审理的过程中。原告提供了物业费收据、双方签订的《物业管理服务协议书》、报案记录等相关证据。原告主张，作为物业公司应该负责业主的财产及人身安全，《物业管理服务协议书》已就此义务有明确规定。既然双方已经签属此文件，那么其就应当具有合同的效力，在原告和被告之间形成了车辆保管合同。车辆的丢失属于被告管理不当，应赔偿其直接损失373670元。以及由此引起的间接损失179282.5元。
而被告辩称：车辆的丢失属于原告的疏忽大意引起，由此带来的损失应该由保险公司赔偿。同时，原告所主张的“物业机构应保护业主的人身、财产安全”于法无据，原被告之间根本不存在所谓的车辆保管合同，原告的主张不应得到支持。
东营区人民法院认为。原告在2007年7月21日晚23时40分电脑包被偷时已经知道车钥匙及出人证丢失。虽然此时车辆仍然停放在后院，但原告作为一名成年人应当预料到车子此时处于极度不安全状态，随时有被偷的可能，而原告却没有采取任何的保护措施。被告物业公司，在已经接到业主财物丢失的报案后，虽然派工作人员及保安进行巡逻，但并没有就原告车辆采取比一般车辆更为谨慎的注意义务。两方都存在同等过错，遂作出如下判决：1.被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告王某车辆损失46965元。2.驳回原告王某的其他诉讼请求。一审宣告后，原告不服。提起上诉。二审人民法院查明案件事实并无不当，与一审认定相同。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
本案争论的焦点在于：在实践中，业主和物业服务机构通常不会就车辆停放与管理问题成立专门的合同，只会依据《物业管理条例》第二十一条成立“前期物业服务合同”或根据《物业管理条例》第三十五条第一款订立“物业服务合同”。合同的特殊性在于业主往往没有选择的余地，车辆的保安与管理也只是作为合同的一项附加条款，此时物业服务合同的性质对整个案件的审理起着决定性作用。
(二)物业服务合同的性质
物业服务合同根据服务内容。可以划分为广义和狭义两种类型。广义的物业服务合同中的服务事项不仅包括全体业主公共事务的日常管理活动，还包括基于单个业主私人事务的特约服务。狭义的物业服务合同指仅基于物业之公共事务管理的物业服务合同。本文所探讨的是狭义的物业服务合同。据调查，我省在上半年共受理物业服务合同案件1印余起，已结案60起，其中调解结案的为49起。物业服务合同纠纷数量的大规模上升。一方面表明业主依法维权的法律意识在不断增强，但同时也反映了实践中存在物业服务相关法律不健全、部分业主付费买服务的意识不强、物业公司服务不到位、公共配套设施不完善等问题。
虽然物业服务合同案件的数量在不断增加，但学界对于物业服务合同的性质始终存在争议。主要存在委托合同说、保管合同说与服务合同说三种观点。
委托合同说认为，物业合同与委托合同的特征完全相同。都具有相同的客体，都为双务、诺成合同。作为委托人的业主将物业管理委托于物业服务企业，物业即为受托人。但笔者认为此观点存在不妥之处：首先，就委托合同而言，委托合同的受托人在处理委托人的事务时。是以委托人的名义来实施的。而物业服务合同中。物业企业通常是以自己的名义进行相关的民事活动。而并不是以业主的名义实施管理服务。其次。依委托合同的性质来说，受领委托事务的处理后果是委托人的主要义务。即受托人根据委托的权限完成委托事务的，受托人应当承担因此产生的后果。这显然违背物业服务设立的初衷与当事人的意愿。
保管合同说与服务合同说是目前学界争议较为激烈的两种观点。笔者将就此两种观点进行详细阐述。保管合同说主张，在物业管理区域内，业主的车辆属于保管合同中的保管物。保管人只要存在保管不善的行为造成保管物损毁、灭失的。就应承担损害赔偿责任。服务合同说认为，业主和物业之间形成的仅仅是一种具有公共服务性质的合同，物业对于业主的财产安全只负有法定的一般注意义务。自2007年10月1日起施行的《物业管理条例》第47条规定：“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告。协助做好救助工作。”可见，除非物业与业主签订保管合同，否则物业只对在未尽到合同约定的安全防范义务时而引起的财产损失承担相应责任。“相应”指物业服务企业的过错在造成损失的原因中所占的份额。
笔者赞同第三种观点，即物业服务合同的性质为服务型合同，主要原因如下：
1.保管合同是指保管人保管寄存人交付的保管物。并返还该物的合同，也称寄托合同。在保管合同中，寄托人必须将自己的物品交给保管人管理。即实际转移保管物的占有。实践中业主交纳一定的物业费即可将车辆停放在小区内的专属区域，表面上物业公司似乎已经实际控制车辆，但现实是业主仍然可以根据自己需要随时随地使用。即意味着物业公司并没有实际占有，这显然与保管合同的定义相违背。
2.就保管合同来说。业主向物业机构交纳一定物业费的行为属于有偿保管。在有偿保管的情况中，保管人只要存在保管不善的情况造成保管物损毁、灭失的，就要承担相应的损害赔偿责任。物业服务机构的设立，是为了维护全体业主的共同利益，例如对小区内卫生、环境、安全等实施管理。虽然物业可以通过门禁、车辆出入登记、保安巡逻、安装监视器等方式来加强小区内的安全等级，但要求其负有绝对的安全和保管义务是不可能实现的。所以用保管合同的性质来追究物业的责任是极其不合理的一种做法。超出了物业服务机构的承载能力也加重了其负担。
3.就停车费的使用而言，除非双方另有约定。否则应纳入到全体业主共有的物业维修基金中来，用于重建、改建建筑物及其附属设施并对其进行维修、保养，究其根源是为了全体业主共同的利益，所以停车费并非业主交给物业机构的保管费。
4.物业服务机构自身作为一家赢利机构也要追求一定的经济效益。物业通过收取一定比例的物业费用于负担提供完善、优质的服务所必需的花销外，还需维持自身正常的运作和发展。物业服务机构发展、壮大。反过来也会为小区内住户提供更为良好的服务。就物业费的数目来看，每个月从几十元到几百元不等，相比车辆本身的价值微乎其微。如果物业服务机构已经尽到管理、注意义务的情况下，仍然要求其对车辆的丢失承担赔偿责任，这显然是有违公平的。
(三)赔偿责任的承担
综上所述。“服务合同说”较为完整的阐明了小区内车辆丢失的法律责任承担问题。物业机构如果对车辆被盗存在过错，那么其必须承担相应的责任；如果物业机构已经尽到相应的管理义务，例如巡逻、进行车辆进出登记和询问等，那么其不应承担赔偿责任或承担减轻责任。就本案而言，车主王某在已经知晓自己车钥匙、出人证丢失的情况下仍然没有对其采取保护措施。加大了丢失的安全隐患，存在明显过错。被告物业公司在知晓原告车钥匙丢失后，也没有对原告的车辆出入采取比一般车辆更加谨慎的注意义务，存在管理不善的行为。所以双方应各负50％责任，法院的判决是公正合理的。
二、停车场车辆丢失之法律责任
随着居民生活水平的不断提高，有车一族的不断扩容，因车辆在停车场毁损、灭失引起的纠纷也在大幅度增加。作为微利经营停车场的公司要面对收入与责任的不对等、收入与赔偿风险的巨大差别。停车场内车辆丢失，责任究竟由谁承担?笔者将引用两例案件来进行分析，希望对司法实践有所帮助。
案例(一)：车主李某将车辆驶进了某市机场的普通停车场。该停车场无需缴费。李某锁好车门后离开，大约半小时回来后却发现车辆被盗。遂只好向保险公司索赔。保险公司赔偿了李某的一切损失后取得了代位权，以停车场作为保管人应该承担车辆丢失的损失为由，向停车场提出索赔要求。法院认为，李某与停车场之间并没有产生寄存与保管的法律关系，停车场不应赔偿李某丢失车辆的损失。
案例(二)：1999年10月18日，某医药公司将其所有的车辆向某保险公司投保车辆损失险、第三者责任险、盗抢险等险种，保险期限自1999年10月19日起至2000年10月18日止，其中盗窃险的保险金额为40万元。2000年2月5日晚，司机王某将该车停放在某物业公司经营管理的汽车停车场内，交由该停车场保管，该停车场将“取车凭证”交给了司机。次日上午，王某去取车时，发现车辆被盗，停车场也出示证明证实该车是在其停车场内被盗的。随后向公安机关报案。三个月后。公安机关出示证明证实，未能侦破此案。被保险人某医药公司依据车辆保险合同向保险公司提出索赔，保险公司依据合同约定，向被保险人某医药公司支付了32万元的盗窃险赔偿金。与此同时，某医药公司也向保险公司出示了权益转让书。将该车项下32万元的权益转让给了保险公司。保险公司遂向法院提讼。要求停车场赔偿该车项下32万元的损失。
1.停车厂车辆丢失后。何种停车场应当承担赔偿责任?
两例案件的区别显而易见：一家为公益性停车场，即公共停车场，任何车辆均可无偿人内停放。这种停车场在现实中十分常见，大多分布在商场、大型超市、公园、体育场周边等，由于停车是免费的，而且车辆仍然在车主的实际控制中。所以物管公司无权干涉车主如何安排、使用车辆。只要其尽了普通的注意义务(例如：安排位置、指挥倒车、通行指引等)，一旦发生车辆的损毁、灭失，只能由车主自行承担后果。而另一家停车场是属于经营性停车场，它的特点是往往与酒店、企业、娱乐场所相配套。有专门的报案负责巡逻，由物管公司进行经营管理。并且物管公司在根据时间收取停车费后会出具一张收费小票。此时车主与物管公司之间便形成保管合同：保管人合法占有了寄存人交付保管的财物；寄存人将对所需保管财物的排他占有和实际控制权交付与保管人：保管人自愿接受和控制所需保管财物，并且知道他有按寄存人的指令归还该财物的义务，愿意承担对该财物的保管和控制的责任。此时车辆在停车场丢失，依据《中华人民共和国合同法》第三百七十四条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。”
2.案例(二)中，保险公司是否取得代位求偿权?
答案无疑是肯定的，《保险法》第44条第1款规定。“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起。在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”依据该法条规定，保险公司在支付给被保险人保险补偿金后，依法取得了赔偿金额范围内的代位求偿权。另外，《保险法》第44条第3款规定：“保险人依据第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”依据该条规定。本案保险车辆超过32万元的部分，停车场应赔偿给被保险人某医药公司。因为，被保险人只将该车项下价值32万元的权益转让给了保险公司，超过部分的权利仍归被保险人所有。
两例案件看似都是车辆丢失问题，但审理的结果却大相径庭。笔者建议广大车主在日常停车时。一定要注意以下几点问题：1.车辆一定要停放在专业停车场。离开时记得索取车辆保管凭证、缴费单据或取车凭证并妥善保管好。这事关车辆保管合同的成立、有效以及依据车辆保管合同进行追偿。2.一旦发现车辆被盗，立即让停车场出其证明车辆被盗的事实材料，并且及时请求公安机关到被盗现场侦查并出示证明材料。3.安排好求偿工作的时间。车辆被盗后，要及时与停车场协商赔偿事宜，如果协商不成，立刻向法院提讼。寄存财物被丢失或损毁的诉讼时效为一年。超过诉讼时效期间，受害人即丧失了胜诉权。而且依照《保险法》第45条规定，保险公司也不能向第三方行使代位求偿权，所以积极向第三方索赔也是被保险人的义务。
三、立法建议和解决问题的对策
1.逐步完善有关车辆服务合同的法律法规，做到有法可依、有法必依，避免因法律规定不明确带来的案件争议。
2.小区内的物业机构应逐步完善物业服务合同条款，明确、细化双方的权利与义务，减少或避免因合同内容不明确、不具体而引发的纠纷。
3.民众应加强防范意识。保存好驾照、车钥匙、出入卡等随身重要证件，避免因疏忽大意带来无法弥补的损失。
4.公民应提高法律意识，依法维护自己的合法权益。一旦发生车辆丢失案件，公民应学会如何依照法律的规定及时、准确、快速地缩小损害范围，避免损失扩大。
对任何人来说。车辆被盗所带来的损失都不是一笔小数目，减少车辆丢失案件不仅需要立法机关进一步完善与之相关的法律法规，更重要的是公民要努力提高自我防范意识。日常生活中谨慎管理自己的财物，案件发生时冷静、及时地运用法律武器，只有将二者结合起来。才能切实的减少车辆丢失案件发生的数量，从而更好地维护公民的合法权益。
参考文献：
[1]王泽鉴.民法总论[M].中国政法大学出版社，2001：55-56.
