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建筑法和民法典范文1
逾界建筑问题在实行土地私有的国家，尤其是在土地资源相对紧张的国家和地区十分突出，例如在日本和我国台湾。在这些国家和地区，寸土必争的现实需要，促使他们建立了相对完善的逾界建筑法律效力制度。我国大陆实行土地公有，人们一直习惯于向国家、集体申请土地建筑房屋。申请者无须越界去挤占那一点点土地，因为主管部门往往按照实际需要和法律规定划拨，而且不必交纳土地使用费，或者交纳很少的土地使用费。所以过去很长一段时间，我国没有培育现代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。
改革开放予我们方方面面以深刻的影响。国家为了保护和开发土地资源，合理利用土地，颁布了一系列土地管理法规，规定了国有土地使用权等重要权利，一改全部由国家直接支配、使用土地的局面。在这种新情势下，土地的所有者，尤其是各类土地使用权人开始真正关注土地利益。
一、逾界建筑制度的价值思考与各国立法例
从民法角度思考，逾界建筑纠纷的解决，实质上是在对倾向于保护个体利益还是倾向于保护整体利益进行权衡取舍后，采取了不同的理论和制度。按照传统的一般侵权责任理论，逾界建筑人于邻地权人土地上建筑房屋，无疑侵害了邻地权人的土地所有权、土地使用权或者其他土地权利，邻地权人有权请求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并损害赔偿，以达保护邻地权人个体利益之目的，自无不当。这种作法体现在立法中，表现为对逾界建筑问题不作特别规定，而仅依一般侵权行为处理。《法国民法典》即属此列。但是随着社会的发展，人口急剧膨胀，可利用自然资源相对减少，人们开始关注共同的生存空间，社会公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑问题上，人们的着眼点不仅仅局限于邻地权人遭受损害的土地利益，而是扩展到逾界建筑本身。这时的逾界建筑已经不单是以违章建筑的形式存在，而且也是社会财富的巨大载体而存在了。例如：在农村，随着人们生活水平的提高和传统思想的推动，农村建筑出现了高档化趋势；另一方面“多米诺骨牌”式的逾界问题往往涉及几家甚至十几家的住宅。在这种情况下，一律责讼拆除逾界建筑之损害显然远大于由此带来的土地利益。在城市，房屋以砖混结构和框架结构的高层建筑为主。依据该类楼房建筑本身的性质，除了该建筑的装饰性部分逾界，可以作部分拆除而不致严重影响建筑物本身的安全性能和使用价值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力构件，如梁、柱、承重墙等，哪怕是拆除一小部分，也常常会危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相当部分进行重建。这样做，无异于使整座建筑的价值消失殆尽，不仅使逾界建筑人损失巨大，而且浪费大量人力物力，巨额社会财富付诸东流，以致于冲击到社会整体利益。
是存续逾界建筑，还是保全邻地权人对土地的直接支配，是近代民法理论在重视物的归属，强调所有权的绝对性抑或重视物的利益，强调物的社会化之间进行艰难选择的具体范例。罗马法的所有权是完全的、绝对的支配物的权利，维护所有权的绝对性是罗马法物权制度的基本原则。自由资本主义时期的各国民法，也视私有财产神圣不可侵犯为首要的和根本的原则。该原则极大地促进了资本主义经济的发展。但是，随着资本主义进入垄断时期，所有权绝对性原则越来越不适应社会经济的发展。各国民法不得不对该原则作出修正，使所有权受到一定限制。这就是物权社会化。〔1〕它要求在强调个体权利时，要注意社会利益和他人利益；在强调社会利益时，要注意对个体权利的保护。在我们社会主义国家，更应当注重物权法功能的和谐。正如有的学者指出，所有权社会化观念因为兼顾个人利益和社会利益，既合乎社会主义又保护个人自由，它将成为21世纪所有权思想之主流。〔2〕在这种所有权绝对理念已经向社会的所有权和社会与个人利益相调和的理念转变下，未来物权社会化趋势将主要体现在：1.明定不动产所有权的效力范围；2.限制所有权的行使，明定相邻关系为限制所有权行使的措施；3.赋予所有权人以法律及社会需求的各种负担。〔3〕逾界建筑法律效力制度则恰恰是相邻关系中的重要内容。另外，物权特别是所有权本来是权利人对物的现实支配权利，所有人完全可以通过自己的行为对物加以占用、收益和处分，从而实现物的实物利益。这就是重视物的实物利益，以所有为中心的物权法体系观点。在市场经济下，如何发挥所有权之价值，在价格实现的高度上成就所有权的利益已属必然。这就是以物的利用为中心的物权观念。〔4〕将该观念作用于逾界建筑问题，就要求邻地权人放弃逾界土地的直接实物支配，保全逾界建筑，充分发挥土地和建筑物的利用价值，实属顺理成章。
基于上述考虑，当今各国民法常以善意为原则，倾向于把社会整体利益放在首位，保全逾界建筑，充分发挥其利用价值，同时兼顾协调逾界建筑人和邻地权人之间的利益关系。这种思想首先于《德国民法典》得到体现，该法典第912条明文规定：“土地所有人因非由其负责的故意或者重大过失，在建筑房屋时逾越疆界建筑者，邻地的所有人应容忍其逾界建筑，但邻地所有人曾在逾界之前或之后即提出异议者，不在此限。”《瑞士民法典》第674条第三款规定：“如该突出建筑物系由无权利人建造的，被害人虽知悉此情况，但未即时声明异议时，依情况善意建筑人得支付相当的赔偿以取得该建筑物的物权或者土地所有权。”《日本民法》第243条规定：“1.建造建筑物时，应自疆界线起保留50公分以上的距离。2.有人违反前款规定进行建筑时，邻地所有人可让其废止或变更建筑。但是自建筑着手起经过一年，或其建筑竣工后，只能请求损害赔偿。”我国台湾地区民法第796条规定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，邻地所有人如知其越界而不即时提出异议，不得请求移去或变更建筑物。但得请求土地所有人以相当之价额购买越界部分之土地，如有损害并得请求损害赔偿。”
二、逾界建筑法律制度的构成
我们认为，在参考各国立法例，尊重我国国情和司法实务中的有益经验的基础上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解决和预防我国逾界建筑纠纷的重要举措。该制度的构成应当包括如下要素：
（一）须有权建筑人逾越疆界建筑
有权建筑人在土地私有的国家民法中往往表述为土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在调和利用关系，不重在确认所有权之归属，所以其他土地权利人亦有准用之必要。我国土地公有，公民、法人和其他组织对土地仅得依法享有国有土地使用权、农村土地使用权、农村土地承包经营权、开荒造林权、宅基地使用权等用益物权。当事人依法取得上述权利，并且经过相应主管部门的批准，有权于该土地上建筑房屋的，都可以成为我们讨论的有权建筑人。
所谓逾越疆界是指有权建筑人在有权建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先应当在自己有建筑权的土地上建筑房屋。如果当事人对土地根本就没有建筑权，甚至不享有任何权利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，则没有逾界建筑可言。逾界建筑一般应
当发生在与有权建筑土地相毗连的土地上，特殊的，也包括跨越毗连土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地为邻地的一部分或全部；逾界部分与建筑整体的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不问。唯台湾学者谢在全先生认为：所建房屋有约一半在自己的土地上者，与越界建筑之情形不符，似难谓有本条适用。〔5〕我们认为，逾界部分与建筑整体的比例不应当成为确认是否归属该制度调整的标准。虽然这样可能导致逾建人以自己的小片土地强占他人大片土地的弊端，但是如果以该比例作为划分标准，那么比例为多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？这必然给实践操作带来极大不便。即便立法划定一个比例标准，也只能使实务操作僵化且有失公正。我们以为不如在法律中规定多种方案，由法官根据实际情况定夺为妥。这样即使出现逾界建筑人以小片土地强占国家、集体、他人大片土地的情形，主管部门或者法官也可以通过国家强制收购或允许邻地权人以买该建筑物的方式，既保全社会财富又不使恶意逾界建筑人占到非法利益。
所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去变更逾界部分将严重影响建筑整体性能的建筑物。我们认为，考查逾界建筑物的范围，应当从该制度的价值取向入手。该制度之所以在一定情况下允许逾界建筑存续，要求邻地权人负有容忍其权利扩张之义务，不外乎考虑到如果拆除价值较大的新建建筑，对社会整体利益之损害远大于邻地权人容忍之损害。如果逾界建筑物价值较小，并且其拆除不足以危害主体建筑，无损于社会整体利益，则应被排除于逾界建筑物的制度范畴。
（二）须邻地权人知道或应当知道逾界建筑的事实，而未即时提出合法异议
邻地权人即异议权人，在土地私有的国家民法中往往表述为邻地所有人，但是在理论上和司法实务中，往往作扩张解释。如台湾学者谢在全先生解释为：“其提出人为邻地所有人、地上权人、永佃权人或典权人〔6〕。”我们认为，考虑到该制度的设立在于强调调整不动产之利用关系，弱化土地归属，以及我国土地制度的现状，异议权人应当扩大到对邻地享有某项权利，而因逾界建筑使该权利遭受损害者。具体应包括：土地所有权人、国有土地使用权人、农村土地使用权人、宅基地使用权人、造林权人、农村土地承包经营权人、典权人、承租人、借用人、抵押权人及上述权利的共有人。所以同一块邻地可以有若干邻地权人，每一位邻地权人都是合法异议人。鉴于该制度以牺牲邻地权人的利益为代价，保全社会财富和建筑人利益，为了平衡双方利益关系并尽量减少损害事实的发生，一般认为，有若干邻地权人并存的情况，有一人提出异议即认为有合法异议存在，视为所有邻地权人皆提出合法异议。
异议权人应当向有受领权的人提出异议。原则上，有受领权的人是逾界建筑物所有人及其人。同时，为了及时制止逾界建筑行为，防止损害事实的发生和扩大，并平衡双方利益关系，一般应当允许邻地权人向建筑承揽人提出。建筑物由共有或多个承揽人共同承揽的，邻地权人向其中一人提出即可。邻地权人提出异议应当以书面形式为原则，口头异议的，邻地权人应负举证责任。
异议权人只有知道了建筑人逾界侵权的行为，方可能提出异议。考查“知道”的标准历来有主观说与客观说两种。主观说认为，知与不知非依客观情事定之，而应就邻地所有人个人之情事定之。〔7〕也就是以邻地权人是否真正知晓为依据。如：瑞士民法学界中持主观说者即认为，邻地人如因不在或有可恕之理由而不知，则虽建筑物业已完成后，仍得提出异议。我国台湾民法学者多持此观点。持此观点者认为，这样有利于切实防止非法逾界建筑，保护领地权人利益，否则，建筑人可乘机制造既成事实。〔8〕客观说则从逾界建筑的事实出发，以客观上可认知即可。如：瑞士民法学界中持客观说者解释为：如建筑之开始以外观的可得认知之方法为之，即应提出异议。换言之，如建筑在客观上已可认知，受害人即应于适当时间内提出异议，如建筑业已完成，则丧失其异议权。
我们认为主观说仅仅强调邻地权人是否知晓的真实情况，而忽略客观事实和邻地权人的主观过错，与制度本旨不尽一致；客观说无视邻地权人的实际情况，容易予建筑人以可乘之机，虽然客观说往往以建筑人的善意为制约条件，但是在实践中主观状态是很难考察的。既然如此，我们是否可以跳出非主观说即客观说的圈子，另辟蹊径呢？源于制度本旨在于保全社会财富，充分发挥物的利用价值，尽量减少损害发生，我们认为，应当以邻地权人知道或应当知道为标准。所谓“知道”是指邻地权人主观上切实知晓；所谓“应当知道”是以客观事实为依据所作的法律推定。
关于异议期限问题，各国民法典均无明文规定。理论界多认为，邻地权人异议之提出为权利保存行为，即保留其就逾界建筑之请求权，并非建筑停止之催告。〔9〕故对异议期限不作特殊要求，而仅依一般诉讼时效制度。我们认为，该制度诞生于损害较小利益而维护既成事实之巨大利益，故应当避免逾界建筑的既成事实或未成事实的扩大，从而尽量降低社会财富之损害。一般应当对邻地权人的异议有时间限制。如：《日本民法》第234条明文规定：“自建筑着手起经过一年或其建筑物竣工后，只能请求损害赔偿。”我们认为，该问题应当包括两个方面：1.符合一定条件，即邻地权人不知道也不应当知道逾界建筑的事实，也将丧失异议权；2.邻地权人自知道或应当知道逾界建筑的事实之日起，经过一段时间未提出合法异议，即丧失异议权。所谓“一定条件”可以从建筑本身的性质、已投入资金的数量、着手工期、完工程度等方面限制。
三、逾界建筑的法律效力
邻地权人对逾界建筑未有合法异议，则无权请求移去或变更建筑物。邻地权人不得请求移去或变更逾界建筑物，实质上是依据法律规定，以建筑物既成事实为基础，承认逾界建筑人土地权利的扩张和邻地权人土地权利的限制。这是法律为保护社会财富而不得已承认的一种既成事实。所以一方面，逾界人权利扩张和邻地权人权利限制已经是土地所有权本身的内容，而不是不动产相邻各方依法约定而形成的地役权。另一方面，逾界人权利扩张和邻地权人权利之限制依赖于逾界建筑存续的事实而存续，因逾界建筑的终结而终结。逾界建筑终结后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物损毁也不得重建（但可以进行损坏不大的修复），除非逾界建筑人已经购买了逾界土地的建筑权利。土地权利和建筑物转让，不影响该制度之效力，继受人应当随逾界土地权利之扩张和邻地土地权利之限制。
在民法中，逾界建筑本来属于侵权行为法调整，只不过考虑到社会整体利益，为保全社会财富，才把它作为相邻关系的一部分，由法律明确规定逾界建筑符合一定条件得以存续。考虑社会整体利益时，亦应当顾及个体利益的保护，平衡双方当事人之利益关系，以示公平。基于此，我们认为，应当赋予邻地权人下列权利以补救其容忍义务之损害：
1.予邻地权人以土地权利使用费请求权。即德国民法典谓之定期金，或者称地租。使用费应当由建筑物的所有人或使用人按约定期向邻地权人支付，支付标准以当时当地的土地使用费为标准。因逾界而导致邻地权人的剩余土地无法使用的，可以请求逾界建筑人一并使用该土地并支付土地使用费。该土地使用费请求权与逾界建筑同时存续。如果邻地权人请求设定地役权或请求逾界建筑人购买土地权利，则该土地使用费请求权终止。在我国，土地使用费请求权人主要是作为土地所有者的国家和集体，依法享有土地使用权的公民，法人和其他社会组织一般无权收取土地使用费，但是经有关国家机关批准依法享有处分权的可以收取相应费用，该费用应当首先扣除应向国家或集体交纳的土地使用费。
2.土地权利购买请求权。土地权利使用费请求权的存续因决定于逾界建筑的存续而操纵于逾界人手中，从而使邻地权人处于不利地位，故各国民法往往赋予邻地权人以土地权利购买请求权。该请求权因邻地权人一方的意思表示即可成立买卖关系，所以有形成权性质。〔10〕在逾界建筑存续期间邻地权人得自由请求。土地权利之价格有购买时说和逾界时说两种。我们认为，应以购买时说为宜。购买土地权利的范围，不应局限于逾界部分，剩余土地因过小或不成形而不足利用的，邻地权人同样享有购买请求权。在我国，土地权利购买实质上就是土地使用权的处分。这种处分权的行使不仅需要邻地使用权人一方的意思表示，而且需要国家土地管理部门的批准。邻地权人依法处分土地使用权所得价款应当首先扣除应交纳的土地使用权出让金。
建筑法和民法典范文2
我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定，主要见于第62条和第80条。第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的按照工程，供热、供冷系统等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。该条法律规定，确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度，即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用，其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度，保证使用的责任局限在施工方。《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”这条法律规定，则是确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度，即在整个合理使用寿命期内，因工程质量不合格造成损害的，责任者均应赔偿的法律制度，但责任者未限定在施工方。
可见，我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段，一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。
（一）质量保修期内的责任
质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定，工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》（下称《质量条例》）第41条规定：“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”所以，对保修阶段的质量责任，可以作这样的理解：在保修期内，只要发现质量瑕疵，不管有无损害，施工方均有义务进行修复，如果造成损失，还应承担赔偿责任。当然，如果质量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修义务后，可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定，对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失，施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。
同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期，各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样，且期限也各不相同。
在法国，称“质量保修期”为“正式完工期限”（1978年民法典），期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”，通常为一年，结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”，实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限，由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复，并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”，往往引起很多人误解，以为一旦该期限届满，承包商即不对工程缺陷承担责任，其实不然。
不管取什么名字，这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异，并非都是一年。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。
我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年；供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。
按照我国法律的规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格，则由施工单位进行整修后再行竣工验收，直至合格后交付。但是在很多国家，有四种不同情形的“交付”：
1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程；
2、非常不满意而不愿接收工程，要求整改后再验收；
3、业主接受工程，但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的，承包人通常可以向该第三方提起索赔；
4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收，而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分，达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如，在英国，达到“实际完工”即可交付，建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国，工程达到“实质性完工”即可交付，在交付后的一定期限内，即“缺陷责任期”内，承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。
但是，不管是何种情况下的“交付”，工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为：
1、交付意味着保修责任的开始；
2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业；
3、在承包商提供履约保函的情况下，在此时开始考虑释放保函；
4、工程交付时以下问题一般得以解决：
（1）实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异；
（2）未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决，当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典，建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。
（3）工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。
5、自工程交付后，业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任（如火灾、盗窃等）。
比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现：我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况，对保修期作了不同的规定，并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法，是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视，也值得我们广大律师高度重视。
（二）损害赔偿责任期内的责任
质量保修期届满后，意味着另一种责任期间的开始，即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下，质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家，业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。
保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同，很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例：荷兰民法典规定了二十年责任期；而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害：1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固，隐蔽工程、与建筑物不可分的设备（其他设计要求有不少于2年的合同保证期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年，而公用建筑则为30年。
与保修期内的责任形式不同，保修期内只要发现任何瑕疵，不管有无损害承包商均有义务修复，不修复将承担一定的后果；但在保修期后的损害赔偿责任期内，出现的质量问题要有损害才可主张赔偿，而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。
在大多数国家和地区，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国，将损害分为微小损害和重大损害，只有重大损害才可追究责任。当然，至于孰是“微小”孰是“重大”，这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准，可以说因事而异。比如在英国，对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的，从而判断哪些是严重裂缝，哪些是微小裂缝。
尽管没有确切的标准，但各国建筑法律、法规的要求，合同明文或默示条款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判断损害大小的一般依据。
我国《建筑法》第80条的规定表明：我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉，针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位，即使在普通部位的保修期届满后，只要因质量不合格造成损害的，均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见，不远的未来，因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然，区别于保修期的责任主体，法律并未规定由施工方负责，而仅仅规定了“责任者”。那么，哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢？
二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体
由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生，因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系，在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类：
（一）与业主订有合同者，包括勘察设计单位、施工单位，监理单位等。
按照我国《建筑法》第24条的规定，业主有可能只与一个项目总承包方签订合同，也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同，建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者，就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定，这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。
但国外的规定有例外：意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任，这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏，否则将承担责任。但在Emilia-Romagna地区这一原则已得到了适当的修订，该地区1990年有一项法律规定：主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件，声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的，这些签字人都将被处以罚金。
此外，新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿，他可以直接向施工方索赔，也可以向上述“有资格的人”进行索赔，这样，施工方就可以免于承担责任。
（二）与业主没有直接合同关系者，包括：
1、政府建设工程质量监督部门
在有些国家，当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明：合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法，而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。
在英国，法律规定了对政府部门的责任限制，而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制，明确规定政府不必承担责任。
2、质量检测机构
我们可能会遇到的一个问题是：如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵，瑕疵责任由谁来承担？比如在我国，对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测，按照我国的合同法和建筑法，使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任，然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相对性原则”，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，也不必承担合同责任，合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系，业主无法直接向分包商主张权利，受害者（如租户、后继使用人）更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利，因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果，在英国盛行一种叫“从属保证”（collateralwarranty）的系列合同，与建筑承包合同配套使用，即业主要求所有的承包商（包括各类分包商）、专业咨询师（包括结构工程师、造价工程师、设计师等）、设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同，从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同，一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。
1996年，英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性：关于第三人利益的合同》的报告，要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改，授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论，并于1999年11月11日获女皇批准，成为《合同（第三方权利）法》。可以预见，英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草，并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。
在我国，这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此，总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任，有权主张索赔的一方可以依据合同，或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。
4、供应商
在国外，业主与供应商一般没有合同关系，供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。
在我国，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同，后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验，或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任，而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任，两者并不矛盾。
三、质量缺陷的分类
《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是：该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢？它的标准是什么？质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么？这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯，工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说，工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷，质量缺陷达到了一定的严重程度，即构成了质量不合格。
任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段，主要包括：1、设计和技术监理过程；2、现场施工过程；3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类，可将质量缺陷分成以下主要几大类：
（一）设计缺陷
记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良，而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。
但是，在很多情况下，设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国，工程边设计边施工的现象很普遍，大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的，如果由于监理的过错而导致设计错误，监理也应承担设计缺陷的责任。
承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国，承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端，把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端，即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡，力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。
我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出，但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此，除非合同有另外的约定，承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任，法律没有作进一步规定。
（二）施工缺陷
施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工，严格执行每道工序，检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。
我国的《建筑工程质量管理条例》第29条：“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定，对建筑材料，建筑构配件，设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”由此可见，建筑材料、构配件等使用到施工工程，成为建筑物的一部分之后，由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担，而不论该材料或该产品由谁来采购。
但在法国有一项特殊的规定，对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件，比如预制木配件，供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任，从而免除了承包商对此的检验和测试责任。
（三）指导缺陷
工程交付时建筑师给予业主的维修使用指导说明不充分，可能引起建筑物使用过程中的损害。随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂，对建筑物如何使用和维修的告知愈显重要。错误信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大损害。法国有一案例：一个诊所的看房人在灌装临时用电房的汽油箱时，汽油涌出淹没了好几层楼面。法院在审理过程中发现，承包商在移交该房给业主时，没有向业主充分告知罐装汽油箱的用法说明，以致管房人误操作而导致损失。因此，法院判令承包商承担损害赔偿责任。
我国建筑法第61条规定了交付竣工验收建筑工程应具有完整的工程技术经济资料。上海市还实行了住宅建设单位应提供《住宅使用说明书》的制度。违反了这些规定，受损害方可以依法要求责任人承担损害赔偿责任。
四、推行工程保修保险和工程质量综合保险
从以上我们可以看到，各国对于建筑物竣工交付后的质量责任的法律规定是大同小异的，尽管质量保证期和损害赔偿责任期的期限各有长短，责任主体不尽相同，但业主、使用人、承租人对因建筑物质量瑕疵及其造成的损害都有追究责任的特定对象。问题是，一些责任主体，尤其是承包商、设计商，在经过几年的营运后可能资不抵债、破产，或者不复存在，或者他们购买的执业责任保险期限太短或保险金额不足，一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿可能无力承担责任，或者根本找不到责任承担者，如何解决这一问题呢？
一些法语国家政府通过强制承包商投保质量责任险，有效地解决了这一现实问题。法国是一个典型的实行强制性工程质量保险制度的国家。《法国民法典》第2270条规定：“建筑人及承揽人，经过十年后，即免除其对于建筑或指导的巨大工程担保的义务。”法国《建筑职责与保险法》进一步规定：凡涉及工程建设活动的所有单位，包括业主、设计商、承包商、专业分包商、建筑产品制造商、质量监理公司等，均须向保险公司进行投保。《建筑职责与保险法》还规定，工程项目竣工后，承包商应对该项工程的主体部分，在十年内承担缺陷保证责任；对建筑设备在两年内承担功能保证责任。保险费率根据建筑物的风险程度、承包商的企业声誉、质量检查的深度等加以综合考虑，一般要负担相当于工程总造价1.5%－4％的保险费。工程交付使用后，若第一年内发生质量问题，承包商负责进行维修并承担维修费用；若在其余九年内发生质量问题，承包商负责维修，而维修费用则由保险公司承担。
在我国，《建筑法》规定了建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的责任，对损害赔偿不再有限额的规定，有关责任单位的义务、风险进一步加大，工程建设当事人如果不通过工程担保或保险分散、转移风险，一旦发生违约或重大责任事故，责任单位无力承担，必然影响工程建设的顺利进行，责任单位也将难以生存。再加上第60条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。也就是说，基础工程的保修年限最低为“合理使用寿命”，即设计年限，一般为几十年，甚至上百年。第80条又规定了损害赔偿责任的期限为“在建筑物的合理使用寿命内”。在这样一段漫长的时限内，要真正落实责任的承担，必须通过保险来解决。
鉴此，为真正落实建筑物交付后在其合理使用寿命内的建筑工程质量责任，建议以建筑工程保修保证保险落实建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程的保修责任；以建筑工程质量责任综合保险落实建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格造成损害的民事赔偿责任。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
建筑法和民法典范文3
强制性规范的概说
一般认为强制性规范是指强制人们为或不为一定行为的规范。强制性的行为规范包括强制规范与禁止规范。强制性规范只是法律规范之一种，因此，必须在法律规范分类的语境中理解它的含义。强制性规范就是指当事人不得以其意志排除适用的法律规范，禁止规范和强制规范当然属于强制性规范。任意性规范则是指得由当事人的意志排除适用的法律规范，它的典型形态就是那种当事人如果不排除即予直接适用的规范。
强制性规范具有以下特征：一，在适用上，强制性规范的适用具有绝对性、无条件性，排除当事人意思自治因素的介入。二，在内容上，强制性规范具有单一肯定或单一否定性。三，在利益上，强制性规范一般体现的是公共利益，以实现其公共政策的目的。但并不是所有强制性规范都是为了维护公共利益，也有的是为了维护特定当事人的利益。
强制性规范对合同效力的限制
强制性规范对合同效力限制的具体形态合同违反强制性规范有多样化，所以欲探求它们各自的效力，必须根据强制性规范的目的和功能，具体分析其作用于每一样态类型的法律后果。《民法通则》第55条对民事法律行为的要件规定包括主体行为能力、意思表示、行为内容三方面，法律的强制性规范对合同法律行为效力的限制可据此分析。
1、主体之强制。在自然人的行为能力上，各国均规定无行为能力人和限制行为能力人所为行为的一般法律效果和例外。在法律对合同主体资格有特别规定的情况下，合同效力问题颇值得研究。
（1）特别资格要求。此种情况常见于行政管理法中，对某类民事活动有特别的资格要求，而该资格是强制性的，如《中华人民共和国建筑法》第26条规定属强制性规范，如果没有建筑活动资质承揽工程后，建筑质量不合格，损害了社会公共利益，那么合同自然无效。我国司法实践的做法是宣告该合同无效，承揽人只能得到评估出来的成本价。然而工程质量合格的情况下，建筑法的立法目的已经达到，而且也没有必要拆掉所完成的建筑。这样，对承揽人来说实际上是合同义务和合结果有效，合同权利无效，导致矛盾与不公平，故对此类案件判决有效较为合理。通常，法律对行为人资格作出特殊限制，是出于维护国家利益或社会公共利益的需要，因此一般应认定为无效。但如果订立时不具备但订立后取得相应资格的，或者达到与具备相应资格同等要求的，可以认定为有效。这属于合同无效，但可以补正的类型。这种见解已得到相关司法解释的确认。
（2）职业限制。如《中华人民共和国律师法》第12条、第13条规定，一般来说，如法律仅对一方提出要求，而不是对双方当事人进行强制时，该强制性规定并不影响合同的效力。
2、意思表示真实的要求
现代民法为了更好的保护当事人的利益，在订立合同过程中要求双方的意思表示必须真实，这样才能在公平公正的前提下，促进交易的正常进行。根据《民法通则》第58条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为是绝对无效的。在此情况下法律根本不考虑受害一方的真实意愿，而一律将此认定为无效，这样就给了加害方可乘之机，其往往可依此终结自己不愿继续履行的合同，实际上是在更大程度上损害了受害人的利益，立法的目的更是无从实现。1999年合同法，将这类意思表示不真实的合同归为可变更、可撤销合同的类型，而将合同效力的选择权交于受害一方手中，从而更好的保护了当事人的利益。同时，为了防止公职人员怠于行使此项权利而损害国家利益，将一方以欺诈胁迫的手段订立的并损害国家利益的合同规定为无效合同。合同法减少了法律对合同效力的限制，在促进私法自治和合同自由方面取得了巨大的历史性进步。
3、内容上的强制
《民法通则》和《合同法》均规定以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。比如甲男与乙女订立非法同居协议，甲乙约定乙终生为甲奴隶。该合同即使是处于双方的真实意思表示但也因内容违法而不能生效。因此，如果法律禁止人们从事其种行为，那么就不能通过法律行为为人们设定从事该行为的义务。
我国合同效力限制制度存在的问题
我国继承了大陆法国家的做法，在民法中对于违反强制性规范的法律行为的效力作出了明确规定：《民法通则》第58条第1款第五项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第52条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。正在起草的《中华人民共和国民法典（草案）》第67条第五项中规定，违反法律强制性规定或社会公共利益的民事行为无效。从上述规定中我们可以看出，我国法上关于法律行为违反强制性规范的效力的规定，没有像德国民法第134条或我国台湾民法第71条那样，留有“但书”的规定。这为合同行为被一律判决为无效的武断做法埋下了隐患。
完善我国合同效力限制的建议
生产力的发展呼唤契约自由和私法自治，市场经济和商品经济客观上需要个人经济活动的自由。历史告诉我们，凡是民商事活动比较自由的，社会经济发展一般就比较好，而限制私人经济活动则会引起经济的衰退。从人的解放和个体自由的角度看，国家也不应对私事过多的干预。但从另一方面，自由从来都是相对的，必然有一个度的问题。个人是自私的，个人利益的最大化往往侵害公共利益，客观上需要国家干预。其次，民事活动也可能损害特定的当事人或第三人的利益，国家也有义务为其提供法律保护。总体上说，法律出于对公共利益和特定私利益的保护，就有了制定强制规范的必要。除此之外，则应最大限度保证契约自由和私法自治。从我国纵向之立法与司法实践比较，法律强制对私法自治之干预大为减弱。但横向比较看，我国现行立法与司法对私权行为之控制仍过于严厉，在实践中也产生不少问题。对我国无效合同制度之走向，法律强制规范对合同效力的影响有必要在各个方面进一步完善。如果某强制性规范明确规定合同违反的法律后果，那么按条文规定进行认定和处理就能比较准确、妥当。如果某强制性规范条款中没有明确规定合同违反的法律后果，但在另外条款或另外法律或司法解释中有明文规定，适用方法及适用的效果与同条有明确规定的情况一样。最难以解决的是最后一类，即法律对合同违反强制性规范的法律后果没有规定。这一方面导致审判人员无所适从，甚至任意处置，另一方面也导致当事人对合同违法预期效果无从把握，因此鉴于中国目前行政权滥用、法官素质普遍不高的现状，对违反强制性规定的法律后果，除非不适宜或因条件限制之外，应当作出明确规定，如不成立还是不生效，可撤销还是可解除，有效还是无效，效力待定还是无效能够补正，等等。特别是对无效合同，应当坚持“无效法定”原则，只有法律明确规定违反强制性规范的合同无效时，才能认定为无效。否则，一概不无效。此即所谓“法不设责即豁免”。
虽然最高人民法院没有直接对违反强制性规范的合同效力作出专门的司法解释，但透过《合同法解释（一）》中第4条规定，可以看出其尽量使已依法成立的合同归于有效主张的立场。这一点也可从最高人民法院公布的典型案例中查明。最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中对于商品房买卖合同效力的认定，采取了不轻易确认无效的观点。合同违反强制性规范并非只有无效的一种法律结果，相反，法院应当从鼓励交易的宗旨出发，在不触及国家利益、社会公共利益的情况下，尽量使之有效。
建筑法和民法典范文4
发包方（以下简称甲方）：
承包方（以下简称乙方）：
依照《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，为明确甲乙双方的权利和义务，双方就项目施工事宜，协商一致，签订本合同。
第一条工程名称
XXXXXXXXXXXXX绿化工程
第二条工程地点
XX市XXX区
第三条承包范围及工程内容
乙方XXXXXXXXXXXXX绿化工程劳务施工承包范围为：华润学校绿化项目绿化部分（草坪工程除外）；工作内容为：1、绿地整理（粗整除外）、土壤改良；2、乔灌木、色块及地被栽植、换土、施肥；3、苗木灌洒、修剪、打药等；4、地被苗除杂草等。以上各项内容中包含劳务用机械费用。
第四条合同工期
2021年 7月15日起至工程完工。
第五条质量标准
以XXXXXXXXXXXXX绿化工程建设单位及甲方要求为依据，工程质量达到合格等。
第六条合同价款
1、最终劳务施工合同价款根据甲方与XXXXXXXXXXXXX绿化工程
EPC总承包方对XXXXXXXXXXXXX绿化工程
确认的绿化工程部分（草坪工程除外）最终结算金额的11 %包干（含税金）。
2.劳务费总价中包括：1、绿地整理、土壤改良；2、乔木、色块及地被栽植、换土、施肥、修剪3.绿化部分所需的机械设备4.辅材（包括但不限于草绳、支撑、铁丝、保湿布等）；
第七条双方责任
1、甲方责任
1. 1、甲方指派XX为甲方代表，负责监督合同履行，对园林绿化工程质量、进度及安全文明施工措施等进行监督检查，协调处理施工现场发生的问题及质量验收等 其它事宜，并核定工程量的完成情况。
1.2负责对项目施工前进行安全技术操作规程及安全技术措施交底工作。
1.3、按照合同约定的付款比例给乙方支付工程款项。
2、乙方责任
2.1、乙方指派XX 为项目技术及管理负责人，负责工程施工期间的施工质量、安全等问题。
2.2、乙方必须按甲方要求在施工期间提供足够的熟练工人及机械，满足甲方的项目进度及质量要求。人员机械无法满足进度及质量要求时甲方有权要求乙方整改，整改不到位甲方有权立即终止合同。
2.3、乙方工人必须能够吃苦耐劳，自觉遵守国家法律法规和行业规程规范，遵守甲方工地规章制度，服从甲方现场管理人员的管理，严格执行各项安全操作规程，保证施工期间的各项安全，并承担一切施工安全责任。
2.4、乙方施工人员须自带必要的绿化施工工具，如：人力斗车、铁锹、锄头、铲、镰刀绿篱剪、抽水泵、浇水水管等，进入工地须佩戴安全帽，安全帽由乙方自备。
2.5、乙方应遵守国家建设安全及现场安全文明施工有关管理规定，严格按照安全标准组织施工，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，乙方需为其工人购买相关 险。由于乙方安全措施不力造成安全事故的责任和因此发生的费用，由乙方自行承担。
2.6、乙方施工人员对已经种植好的绿化苗木，应采取必要的有效保护措施，不得随意破坏。
2.7、在施工期间乙方发生的交通费、餐费、住宿费、生活用水电费等均由乙方自行负责。
2.8、乙方施工管理人员须听从甲方管理人员工作指挥调动，未经甲方许可不得中途停工或退场，否则甲方将有权终止合同及不予办理工程结算，并保留继续追究乙方法律责任的权利。
2.9、根据工程实际的进展情况及现场需求，如甲方要求加班的，乙方应及时做好施工人员的安排工作，积极配合，确保按期完成。
第八条工程款的支付
1、乙方完成乔木种植施工任务后，支付进度款十万元,项目竣工验收合格支付完工款十万元，余款待审计结算后根据结算结果多退少补进行一次性支付。
2、工程款支付，以承包人先行向发包人提供增值税普通发票为前提。
第九条苗木种植要求
绿化苗木种植过程中的技术要求
1.栽植时选用认真负责，具有一定实践经验的技术工人，如果是生手，必须经过一定的培训才能上岗。
2.栽植时土球最好一次到位，不要反复移动，以免散球。回填土必须密实。
3.栽植后必须马上进行定型修剪，去掉内膛枝、重叠枝、死枯枝、以及多余枝叶。大苗定植尽量减少截枝量、树型特殊的树种，分枝必须有2层以上。
4.栽植后必须浇足定根水两遍，气温高时还须叶面喷水保湿。
5.苗木栽植时须搭设杉木四角桩支撑，以防浇水后或起风时苗木倾倒。对于搬运时损伤或修剪时截面过大的苗木，用油漆或白蜡封堵创口，并进行重点养护。
6.乙方施工养护期至本工程竣工验收合格之日。如因其他原因不能及时验收，乙方养护期至2021年8月30日止。
第十条违约责任-
1、本合同签订之后，如因乙方原因导致合同不能履行的，甲方有权要求乙方按合同暂定总价的1%支付违约金。
2、乙方不得将承包范围内的工程转包他人，否则甲方有权解除合同，同时乙方须向甲方支付壹万元违约金，给甲方造成其它损失的，由乙方承担赔偿责任。
3、如乙方不能达到甲方要求的进场施工人数，甲方有权对乙方罚款500元。
4、如乙方施工管理人员不听从甲方安排的，经甲方代表确认后，每发生一次，甲方有权对乙方罚款500元。
5、若乙方人员不按要求佩戴安全帽的，甲方人员每发现一人，将扣除乙方人民币50元/人次。.
本合同自双方签章之日起生效。合同一式肆份，双方各执两份，具有同等法律效力。
甲方：（签章） 乙方：（签章）
授权代表：（签字） 授权代表：（签字）
地址： 地址：
电话：电话：
开户 行：开户 行：
建筑法和民法典范文5
Zhao Bei
（Nantong Radio and TV University，Nantong 226006，China）
摘要： 停车位、停车库的归属与使用是现代建筑物区分所有权制度的重要问题，在我国物权法的立法过程中，这个问题也引发了广泛的关注。本文就此问题展开讨论，针对《物权法》对于地下车库归属规定不明，权利分配不均之现状，建议应当对《物权法》第74条第2款做出必要的修改，明确产权归属。
Abstract: The ownership and use of parking space and parking garage is an important issue in modern condominium ownership system. In the legislative process of China's property law, this issue also led to widespread concern. This paper discusses this issue. Aiming at the status quo that the ownership of underground garage in Property Law is not clear and the distribution of rights is uneven, this paper suggests that the paragraph 2 of article 74 of Property Law should be changed, and the property rights should be cleared.
关键词： 地下车库归属 物权 完善
Key words: underground garage ownership; property; perfect
中图分类号：D92 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）21-0287-02
0引言
停车位、停车库的归属与使用是现代建筑物区分所有权制度的重要问题，在我国物权法的立法过程中，这个问题也引发了广泛的关注。所谓的“停车之争”，既有法律规范缺失所导致的利益不明，也是停车位不足所引发的供需矛盾的反映。
我国现行《物权法》在制定的过程中，涉及到住宅小区停车位和车库的争议比较大，在制定过程中几经修改，最后确定的是《物权法》第74条，该条规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
1地下车库归属争议案例
上海市南汇区康达公寓业主龚女士成功要回此前用于购买小区汽车停车位的1万元钱及相应利息。据悉，这是上海市法院首次运用《物权法》所作出的判决。
1.1案件回放原告龚女士诉称，2005年2月，花了50余万元购买了位于上海市南汇区惠南镇城东路759弄康达公寓的一套房子，又支付了3.3万元，向房产商购买了一个地面小区汽车停车位以及一间地下车库①。去年5月19日，在办理了房屋交接手续后龚女士一家获得了该部位使用权。但在今年9月，龚女士将公寓开发商――上海兴吉房地产开发有限公司告上法庭。理由是：地面停车位以及地下车库属业主共有，兴吉公司无权予以销售，要求兴吉公司返还购买钱款，并支付因此产生的430元利息。
1.2 案件分析本案双方争议焦点在于兴吉公司是否有权出售地下车库和地面停车位。
原告认为，根据相关规定，其向兴吉公司购买的地面汽车停车位和地下车库属于小区公共配套设施，应归全体业主共有，所以兴吉公司无权销售停车位和车库使用权。
被告兴吉公司承认，车位和地下车库的使用权均卖给了原告，开发商收下了这笔款项。但认为地下车库不是共有部位，而是专用部位，其人称，即便地下车库是共用部位，根据规定也要求予以出租，不得闲置。兴吉公司不但有权销售地下车库和地面停车位，而且也不存在3.3万元不当得利之说，所以不同意予以返还。
对于争议焦点，法院审理后认为，本案引发争议的地下车库，为兴吉公司利用地下空间投资建造，且已形成可独立使用构筑物，不属于小区共用公共设施，其所有权应归兴吉公司所有，因此有权出售地下车库。
根据《中华人民共和国物权法》七十四条第3款规定，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。现房地产公司将小区汽车停车位出售给龚女士，与法有悖，兴吉公司应当将收取的款项退还龚女士，并承担相应利息损失。
据此，法院依法作出一审判决，即兴吉公司退还龚女士地面汽车停车位转让款1万元，以及相应的利息损失。
但原告对“地下车库”判决并不赞同，认为地下车库虽是开发商建设，但也应视为业主共有部分，而且地下车库作为独立使用的构筑物，属性上并不构成“可以销售的不动产”。
2地下车库归属之争
究竟地下车库归属于谁，开发商是否有权出售地下车库？
在物权法起草的过程中，关于车库的归属，存在着较为激烈的争议，主要有存在以下几种看法：
2.1业主所有说业主所有说又分为两种观点：一种观点认为车库应归业主所共有。因为既然业主对于所购房屋拥有专有所有权，也就对车库拥有共有部分持分权，而不需要另行支付购买或使用小区车库的费用。开发商将车库作为专有部分单独出售或出租，有明显地任意变更土地用途之嫌疑，也严重侵犯了小区业主的权利。另一种观点认为，车库是作为业主的建筑物区分所有权的内容，其附属于整个业主的专用部分的所有权而存在，开发商销售房屋应当为业主提供停车场所。②所以关于车库的归属不能通过约定而必须通过法律约定归业主所有。
2.2开发商所有说此种观点认为，小区业主分摊的是国有土地使用权，分摊面积仅仅限于地表的使用权，而地下车库是利用该土地的地下空间而建造的，并且是开发商投资所设，理所当然应当归开发商所有。
2.3国家所有说此种观点认为，地下车库属于地下人防工程，根据《人民防空法》的有关规定的精神应当推定为国家所有。北京市房屋土地管理局、北京市人民防空办公室1998年颁布的《关于加强居住小区内人防工程使用管理的补充通知》第2条指出：“人防国有资产是国防资产的组成部分，未开发使用的不交纳物业管理费。开发使用的人防工程，由使用人交纳物业管理费。使用人须承担产权人应交的物业管理费，并在人防工程使用协议和物业管理委托合同中注明。”③
2.4约定归属说此种观点认为，对车库的归属应当通过约定来确定其归属。有学者认为，在法律没有对车库归属作出明确规定的情况下，要求当事人在合同中约定车库的归属是必要的，体现了司法自治原则。
我们认为，地下车库较地上车库更为复杂。首先，地下车库和上面房屋的关系不同于水电和单元房屋，电梯与建筑物的关系，不光自身有建筑面积和使用面积，而且具有作为所有权客体的物所具有的特性,即使没有上面建筑物的存在仍可独立存在。建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第9条：凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。④因此认为，不能完全参考国外的做法在没有约定的情况下都视为共有。⑤其次，如果小区地下车库的建设费用，已经纳入业主所购房产的建筑成本当中，那么业主毫无疑问就是小区“地下车库”的投资者。如此第二种观点就有待商榷。第三，根据《人民防空法》第18条的规定，人防工程是指为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥与医疗救护等事项而单独修建的地下防护建筑以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室，车库也不能简单的等同于地下人防工程而推定为国家所有。
3各国家（地区）有关规定
3.1美国美国夏威夷《基准建筑法》规定建筑商和土地开发者在建筑公寓的时候，必须备置充足的居住者用的停车区域，并按居住单元予以分配，或者出售给每一个居住单元，作为共同部分予以维持，对区分所有者发给停车许可证书。美国法律对小区内的车库及停车位所有权的制度设计，遵循了两个最基本的原则，一是不允许小区业主以外的任何人拥有小区内车库及停车位的所有权，二是不允许小区内的车库及停车位作为独立的专有部分单独买卖。⑥
3.2日本日本属于车多地少的国家，停车位也一度成为社会主要矛盾之一。为此，日本通过了以强化停车场设置义务为宗旨的停车场法律案。日本学界认为，由于建筑物一层或地下部分之容积率是不记入建筑物总面积的，建议应当通过共用部分的专有使用权来进行处理。
3.3德国德国民法典对停车位问题并没作出规定，而是于1973年修订《住宅所有权法》时得到了明确，即该法的第3条第2项――“以持久性界标标明范围之停车场，视为有独立性之房间”。亦即地上、地下之停车场皆可设“专有所有权”，并能够独自让与、设定负担。
3.4我国的台湾地区我国台湾地区按法令是否强制规定为标准，将停车位设为法定停车位和增设停车位。法定停车位面积由总楼地板面积乘以一定的系数确定，一般设置于区分所有建筑的共有部分或其基地内，法定停车位只能由区分所有权人所有。在满足提供法定停车位的基础上，法律鼓励开发商修建增设停车位，这部分增设停车位可卖给区分所有权人以外的人。⑦
4我国《物权法》地下车库权属解读
《物权法》第74条第1款规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。该条款明确了在车位停车库在使用上，应优先照顾业主。
第3款规定占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。该款规定的车位并非专门规划用于停车的车位归属问题，而是占用业主共有的道路等非规划停车位的归属问题。该条款中将此类非专门规划的停车位归业主共有。一般情况下，小区的道路面积已经记入公摊面积，就说明用于停车的道路面积已经全部分摊到全体业主身上，小区业主对小区道路当然地拥有所有权，那么占用小区道路或者其他用于停放汽车的车位也理所当然归全体小区业主共有。
以上两款在地下车库归属问题上的争议较少，真正成为问题并突出显示在实践中的主要是74条第2款：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
该规定中以“当事人”的约定方式来确定停车位和车库的归属问题，结合商品房买卖实务，现有的一般模式是开发商将小区的停车位、停车库出售或附赠或出租给购房人使用。那么，如此规定是否暗含了一个权属确定，即在这样的约定之前，此类“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库”属于开发商所有呢？否则的话，开发商的出售、附赠或者出租即构成无权处分。这个暗含的权属推定是否符合我国现行法律框架的规定呢？
在现行的房地产行政管理法律制度下，只有计算建筑容积率（建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用面积）的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。计算建筑物容积率的建筑物权利人要依法向国家支付土地使用费，并可依法取得房屋所有权证或房地产证。⑧对于不计算建筑容积率的建筑物（面积），由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额，因此，其权利人无须向国家缴纳土地使用费，其初始登记⑨时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物（面积），不能单独取得房地产证。由此可见，在初始登记中，由于不计算容积率建筑物（面积）不能取得其所在地块的土地使用权面积份额，不能取得完整、独立的房地产权利，其法律权利只能依附并归于计算容积率建筑物（面积）。如此来说，由于地下车位、车库所占面积不计入建筑物容积率⑩，具有典型的“依附性”，其不能单独地从计算容积率的建筑物中分离或分割――即必须依附于区分所有建筑物小区的专有和共有部分。否则，将违反房地产法律的强制性规定。因此，楼房地下停车位的房地产权属依附并归属于该区分所有建筑物的全体区分所有权人。 对于由全体区分所有权人所共有的停车位、停车库的使用分配、管理维护费用承担问题，则可以由区分所有权人集体决策、予以约定，形成所谓的“约定的专有部分”。
5立法完善之建议
针对《物权法》对于地下车库归属规定不明，权利分配不均之现状，我们建议应当对《物权法》第74条第2款做出必要的修改，明确产权归属。
针对目前房地产市场业主和开发商信息严重不对称，地位严重不平等的实际状况，立法的权益分配应当对弱势群体有所倾斜，以保障其利益不被侵害。可借鉴我国台湾地区的立法模式，按法令是否强制规定为标准，将停车位设为法定停车位和增设停车位。法定停车位面积由总楼地板面积乘以一定的系数确定，一般设置于区分所有建筑的共有部分或其基地内，法定停车位只能由区分所有权人所有。在满足提供法定停车位的基础上，法律鼓励开发商修建增设停车位，这部人增设停车位可卖给区分所有权人以外的人。???
注释：
①地下车库由居民楼一侧进入，过道两边为分隔独立的停车空间.
②邓光达.《论物权法草案对绿地和车库权利归属制度安排的缺陷》，/lw/lw_view.aspno=3987，2007年10月26日访问.
③王利明.《论物权法中车库的归属及相关法律问题》，载于2006，（5），《现代法学》.
④刘玉飞.《地下车库的归属问题研究》，载于2007，（3），《法制与社会》.
⑤共有部分通常是业主必需的，如楼梯、走廊等.
⑥卢安龙.《住宅小区车库车位所有权的法律问题探索》，/show.aspid=278，2007年11月3日访问.
⑦卓洁辉.《区分所有建筑物附设停车场的比较法研究》，载《中外房地产报》，2003，（2）.转引自梅夏英、王亚西.《论高层建筑物的车库所有权》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，2006，（4）.
⑧陈鑫著.《建筑物区分所有权》，中国法制出版社2007，（4）：41.
⑨初始登记，商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等法律文件后，房地产开发商向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记.理论上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：（1）明确计算容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额.（2）明确每一房屋单元的建筑面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权.（3）将不计算容积率的建筑物（面积）的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物（面积）.参见：邓光达：《论商品房住宅小区停车位的产权归属及相关问题》.
⑩1995年建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》.
???在房地产二级市场，房地产开发商与购房人签订《商品房买卖合同》，买方依约付清购房款后，双方共同向房地产权登记机关申请办理首次转移登记.
???薄燕娜.《确定地下车位权属需完善物权立法》，载于《人民法院报》2005，（9），（11）.
???高富平著.《物权法论》下，中国法制出版社2001：938页.
???王利明著.《物权法研究》，中国人民大学出版社2002：402页.
???卓洁辉.《区分所有建筑物附设停车场的比较法研究》，载《中外房地产报》，2003，（2）.转引自梅夏英、王亚西.《论高层建筑物的车库所有权》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，2006，（4）.
参考文献：
[1]刘玉飞.地下车库的归属问题研究.法制与社会，2007，（3）.
[2]邓光达.论物权法草案对绿地和车库权利归属制度安排的缺陷./lw/lw_view.aspno=3987.
[3]王利明.论物权法中车库的归属及相关法律问题.现代法学，2006，（5）.
[4]陈鑫著.建筑物区分所有权.中国法制出版社，2007，（4）.
[5]薄燕娜.确定地下车位权属需完善物权立法.人民法院报，2005，（9），（11）.
[6]高富平著.物权法论（下）.中国法制出版社，2001.
建筑法和民法典范文6
一、保护购房消费者权利的依据和条件
（一）判别购房消费者的依据和标准
《批复》第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，首次采用了购房“消费者”的概念，将商品房列入“商品”的范围，确认了审判实践中可以援引《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）对购房“消费者”进行特殊保护，购房“消费者”有权请求依照《消法》的规定保护其合法权益。《批复》首次明确规定对购房消费者予以优先保护，即购房消费者可以对抗工程款的优先权，解决了购房消费者与工程款优先权人的受偿顺位问题。购房人基于“消费者”的特殊身份请求办理房屋产权手续的，人民法院裁判其对房屋享有所有权能够对抗承包人的工程款优先受偿权，应以《批复》第二条规定为依据。
在适用《批复》时首先要解决的是“消费者”的识别问题。笔者认为，对《批复》规定的“消费者”应当按照《消法》关于“消费者”的规定进行识别。根据《消法》第2条“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”的规定，判断“消费者”的标准是：（1）行为目的以生活消费所需。购买、使用商品有可能基于消费的目的，也有基于经营的目的；同样的商品，可能因使用于生活活动而构成消费品，也可能因使用于生产经营活动而成为生产资料。如果为自己的生活消费而购买商品或接受服务，该行为为消费行为。对于购买者是否以生活消费为目的，可以凭一般人的社会生活经验，结合购买者的主观动机和客观行为表现加以判断。凡是和人类生活有关，基于求生存便利或舒适的生活目的，为满足衣食住行娱乐等方面生活欲望的行为，原则上均属于生活消费行为。（2）行为主体为处于弱势地位的自然人，而非法人或其他组织。法人或者其他组织作为自然人的集合体，具有团体之法律人格，不存在缺乏专门知识、交涉能力的问题，即使其购买的商品最终由自然人用于生活消费（如公司购买日用品发给职工），法律也并无给予特殊保护的必要。正是基于此，国际标准化组织消费者政策委员会于1978年首届年会上将消费者定义为“以个人消费为目的而购买或使用商品或服务的个体社会成员”[注1]，我国国家标准局于1985年颁布的《消费品使用说明总则》也规定“消费者为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员。”
根据《消法》和《批复》的规定，并非所有的购房人都能成为消费者，只有以生活消费为目的而购房自然人才属于购房消费者的范畴。判别购房人是否为消费者，通常有两点外在表现：一是所购买的房屋为住宅而非营业用房；二是供自己或家人居住。判别购房者是否以生活需要为目的面临的难题是，随着人们生活水平的提高，生活需要的范围难于界定。例如，已有一套甚至多套住宅的自然人，又购买房屋用于居住，可否认定其为生活需要？自然人所购房屋用于出租，以租金为家庭生活主要来源，其购房行为可否认定为满足生活需要？笔者认为，即便消费者购买的产品既供自己使用，同时又用于经营用途时，如果其购买产品的目的是偏重自己使用或者作为家庭生活主要来源的，则应属于生活消费所需。在审判实践中，可根据购房人所购房屋为住宅或非住宅而推定购房人是否为消费者，消费者只需证明其所购房屋为住宅为已足。即如购房人购买的房屋为住宅，则应推定为生活消费行为；如要证明购房人非基于消费目的而购房，则应实行举证责任倒置，由诉讼对方当事人举证证明，此符合举证责任分配规则的要求。
（二）购房消费者优先于工程价款优先权的理由和适用条件
1、工程款优先权的性质为法定担保物权，为何不能对抗消费者？
原因即在于消费者的利益为生存利益，是一个国家和民族维系其存在和发展首先应保护的基本问题。当经营利益与生存利益相冲突时，法律首先是要保护人民的生存利益。虽然购房消费者在未取得房屋所有权之前仅享有合同债权，但由于其购房的目的在于取得房屋的所有权，并维系其生存之必需，故对该项特殊债权有赋予其物权性予以特殊保护的必要。《批复》立足于当代人权保护的价值观和法律理念，规定购房消费者的生存权能够对抗工程价款优先权，即消费者对房屋的所有权独立于工程款优先权，不为工程款优先权效力所及。《批复》的适用在很大程度上缓解了社会矛盾，有利于实现社会公正和维护社会稳定。但该规定由于具有很强的政策性，缺乏必须的法律依据，应是临时之举。
适用《批复》的规定对购房消费者予以优先保护，除满足购房人是消费者特殊身份的前提条件外，还必须同时满足以下条件：（1）购房消费者已经交付全部或者大部分购房款。消费者交付的款项为购房款，而非为为定金、保证金等；购房款数额应超过约定的购房款数额的50%.购房消费者交付的款项非为购房款，或者交付的购房款未达到约定购房款数额的50%以上，不能适用《批复》的规定。在按揭中，如果消费者已交付合同约定的首期购房款，银行将购房人所贷款项直接支付给开发企业，应认定购房消费者已付清全部购房款。（2）商品房买卖合同合法有效，此为法律保护合法行为原则的体现，也是购房人享有请求取得房屋所有权的前提条件。如果合同无效，购房人即使基于消费者的特殊身份，也不能基于无效合同请求取得房屋所有权。并且，现实中还大量存在房地产开发商利用便利条件，以家人、亲戚、朋友、职员等的名义签订大量的虚假商品房买卖合同和虚假按揭合同，损害工程款权利人及其他权利人合法权利的现象，因此应严格审查合同效力。购房合同无效或被撤销，不能适用《批复》的规定。（3）商品房预售合同已为登记或者房屋所有权已登记转移给购房人。在适用《批复》第2条时，是否以商品房预售合同经过登记为要件，是一个值得探讨的问题。笔者此前认为，由于我国目前还面临着解决人们的基本生存权问题，法律体系上至今尚无物权法，商品房买卖合同登记仅为备案登记，效力相对较弱，没有预告登记的准物权效力，同时《批复》也未对购房消费者的优先保护是否以合同登记为前提明确作出限制性的规定，因此，购房消费者权利得以对抗工程款权利人的优先权，不以合同登记为要件。但经认真思考，这一观点并不妥当。我国实行不动产物权登记生效主义，即经登记后才取得物权，未经登记，权利人仅享有债权，不能与物权的受偿处于同一参照系上。由于不动产物权登记是不动产权利彰显的外观形式，具有公示公信力，且预售合同登记（预告登记）具有保全债权的物权效力，实践中认定其具有对抗第三人的效力，虽《批复》主要在于解决当前购房人权利无保障的实际情况，但应维护法律规定的连续性和稳定性，遵循物权法原理进行分析。如果合同未为登记，或者购房人尚未转移产权，该购房人仅享有合同债权，是不能对抗物权的。我国正在制定民法典，物权法的完善是指日可待的事情。预售合同经登记后，使债权转化具有了物权属性；如果购买的为现房，经登记后发生所有权的转移，购房人因而取得了该房屋的所有权。只有债权具有物权属性后或者权利人已经取得所有权，才有与该物上并存的物权受偿顺序进行比较的可能性。因此确定购房消费者身份并受法律保护，若为预售，应以合同经登记为要件；若为现房买卖，应以所有权已经登记转移为要件。如果不以登记为要件，将使我国的房地产登记制度及预售合同登记制度失去应有的作用，不利于物权法原则的贯彻，同时还将扰乱人民的思想以及房地产交易的正常秩序，并且在目前市场信用已经发生危机的时候，将进一步促成信用制度的坍塌，对我国的法治建设十分有害。
2、如何处理购房消费者的？
在购房人要求办理房屋“两证”案件审理中，人民法院应首先审查该购房人是否符合购房消费者的优先保护条件，同时应审查该房屋是否已经竣工并经有关部门组织验收合格，至于是否交清土地出让金不应在审查的范围内。依笔者之见，根据《房地产管理法》第38条和44条、《城市房地产开发经营管理条例》第24、25条的规定，颁发房屋预售许可证的行为为行政许可行为，人民法院在房地产民事纠纷案件审理中不应对行政机关颁发许可证的行政许可行为进行审查。开发企业是否缴清土地出让金，是否达到“三证一投入”的条件为另一法律关系，属行政机关审查或核查范围。人民法院对该类案件的审理，在确认合同有效的前提下，还应查明该房屋是否已经竣工并经验收合格达到交付条件。《建筑法》第61条、《合同法》第27条的规定，建设工程竣工经验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《消防法》对未经消防验收或者消防验收不合格不得交付使用也有强制性规定。如果房屋未经验收合格，即使房屋已经交付给购房人，人民法院亦不宜判决购房消费者享有房屋所有权而履行办理“两证”义务，而应该中止案件的审理，转由政府有关职能部门协调处理，在经有关部门组织对房屋验收合格后方可判决交付房屋并办理房屋“两证”。否则，人民法院以生效裁判判决将未经验收合格的房屋强行视为已经验收合格，违反了法律的强制性和禁止性规定，本身是违法的。不发生事故便没有问题，一旦真出了问题，人民法院如何承担责任？
房屋竣工后，购房消费者要求办理房屋产权过户手续的，如果与工程款权利人对该房屋主张优先受偿权相冲突，只要预售合同有效并经登记，该购房人满足购房消费者的条件，应当以最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条的规定作为基本依据，优先保护消费者权利。判决说理中应阐明购房消费者的权利能够对抗工程价款优先受偿权，判令出卖人履行向购房消费者交付房屋并协助其办理“两证”的义务。
二、购房消费者的生存权能否优先于抵押权？
是否对购房消费者予以优先保护，是一个时代的政策价值取向问题。本文无意于对此问题进行探讨，仅从现有法律规定出发对消费者权和抵押权的受偿顺位问题提出浅见。《批复》仅解决了购房消费者权利与工程款优先受偿权的受偿顺位以及工程款优先权与抵押权的受偿顺位问题，对购房消费者与抵押权间的受偿顺位问题未作明确规定。根据物权优先于债权的原理，购房消费者能够对抗工程款优先权的权利性质应为一种物权，或为一种具有物权性质的特殊债权。在同一财产上并存多项物权性质的权利时，其受偿的先后顺位应由法律明确规定。在法律及司法解释未对购房消费者与抵押权人间的受偿顺位作出明确规定时，应怎样处理二者的关系？通常而言，同一标的财产上并存多项物权或物权性质的权利时，应遵循法定权利优先于意定权利，同一性质的权利并存时以权利成立的时间先后定其受偿顺位，成立在先的权利优先于成立在后的权利。虽然消费者对房屋有请求转移所有权的主张，但法律对抵押权的实现有明确规定，在法律未对购房消费者权和抵押权的受偿顺位作出明确规定时，我们不能以三段论推出消费者对房屋所有权的请求优先于或者能够对抗抵押权，应以权利成立的先后次序，优先顺位保护有效成立在先的权利。购房消费者权能否优先于抵押权，应区分不同情况而定。
1、房屋先出售后抵押，消费者与抵押权人受偿顺位问题
在商品房买卖合同有效成立后，出卖人在标的房屋上设置了抵押权，购房消费者请求取得房屋产权的，可分别以下情况处理：（1）如果商品房买卖合同未为登记，由于该房屋上没有权利设定的外观显征，经登记的抵押权具有物权效力，可以对抗购房消费者的权利。但如果购房消费者有证据证明抵押权人明知该房屋已出售，而后为债权的实现就该房屋设定抵押权的，由于恶意损害第三人的行为违反了民法诚实信用的基本原则，该抵押权不受法律保护。（2）如果商品房买卖合同已经登记后，出卖人就该房屋向他人设定抵押权的，抵押权不能对抗购房消费者的请求权。因为登记的主要目的在于确保房地产管理部门对商品房预售活动的监管以及有效防范出卖人重复预售损害购房人利益的行为，登记的合同具有对抗第三人的效力，抵押权人应当通过登记簿查询抵押物的权属状况，其未尽审查义务所致损失不能由购房消费者承担。（3）如果商品房的所有权已登记转移给购房人，出卖人未经房屋所有权人同意，就购房人的房屋设定抵押，由于购房人已取得房屋所有权成为所有权人，出卖人对他人房屋设定抵押权的行为属于无处分权人处分他人财产的行为，根据《合同法》第51条的规定，除非该行为经所有权人追认或者无处分权人取得处分权，该合同无效。
2、房屋先设定抵押后又出售，消费者与抵押权人的受偿顺位问题
房屋设定抵押权并经登记后，出卖人将该房屋又予以出售，涉及抵押权与购房消费者权益冲突的，（1）如果出卖人未通知抵押权人或者未告知购房人抵押物设定抵押的情况，根据《担保法》第49条“抵押期间，抵押人转让已办理抵押物登记的，应通知抵押权人并告知受让人抵押物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，抵押权人可主张房屋转让行为无效。不动产设定抵押权，应办理抵押物登记，登记的目的在于确保财产的稳定和交易的安全，购房消费者应通过登记簿查询房屋上的权属状况，其疏于审查而遭致的损失不应转嫁给抵押权人承担。根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第67条的规定，即使出卖人未通知抵押权人或者未告知购房人抵押物设定抵押的情况，买卖合同的效力不因此而受影响，抵押权人仍可就经登记的抵押物行使物上追及权实现其债权，受让人亦可行使涤除权以取得抵押物的所有权，因此，不管该房屋已转移至何人之手，即使已转移给了消费者，消费者的所有权仍然不能对抗该房屋的抵押权，受让人可以代替债务人清偿其全部债务，以取得房屋所有权，然后就涤除房屋上负担所支付的价款向抵押人追偿。（2）如果出卖人已通知抵押权人的，对该物的处分已获得抵押权人的同意，抵押权人可提前实现其债权；如果已告知购房人抵押物设定抵押的情况，购房人仍然买受的，属于买收人自愿承担风险，自无反悔并受法律保护的依据。
三、购房消费者与被拆迁人权利的冲突问题
房屋拆迁涉及老百姓的切身利益，被拆迁人属于弱势的、被动的群体，法律应当重点保护被拆迁人的利益。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）第7条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人的，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。从该规定可以推知，被拆迁人选择产权调换，其基于安置协议而取得对约定的安置房屋所有权的请求权，并非一种纯碎的债权，而是对其原有房屋所有权的权利延伸，至少具有物权性质。根据房屋性质的不同，被拆迁人的房屋可分为住宅用房和商业用房。商业用房所有权人的主要目的是利用该房屋进行经营，而住宅房屋所有权人的主要目的是以该房屋满足其居住的基本生活需要。被拆迁的住宅房屋所有权人选择产权调换，与购房消费者购买商品房的目的一样，都是为了满足其居住需要的基本生存利益，因此，住宅房屋的被拆迁人的安置权与购房消费者权利均属于基本生存权范围，应受到同等的保护。
当购房消费者与住宅房被拆迁人的权利发生冲突时，应分别不同情况处理：
1、拆迁人与被拆迁人签订产权调换补偿安置协议，就安置房屋的坐落、面积等进行具体约定后，拆迁人将同一房屋出售给购房人的，由于拆迁协议对标的房屋的安置时间上先于房屋买卖合同对房屋的出售，被拆迁人就明确具体的标的房屋享有的权利是原房屋所有权的延续，因此应优先保护被拆迁人对安置房屋的权利，此时应适用《商品房解释》）第7条的规定。
2、出卖人将标的房屋出售后，又就该房屋与被拆迁人签订安置协议的，（1）如果房屋买卖合同已经登记，由于登记具有对抗第三人的效力，且买卖合同成立在前，应保护购房消费者的权利。（2）如果房屋买卖合同未为登记，应分别情况处理：①被拆迁人已入住的，由于入住的行为表明拆迁人已经履行拆迁协议的房屋交付义务，被拆迁人已接受交付并对房屋为占有使用，应优先保护已入住的被拆迁人；②购房消费者已入住的，同理应优先保护购房消费者，此时不宜适用《商品房解释》）第7条的规定；③均未入住的，基于双方均无权利的外观显征以及权利优先保护的法定性，应按照合同有效成立的时间顺序，优先保护合同成立在先的权利人。
四、房屋重复出售，各购房消费者相互间利益冲突的处理
《批复》对房地产开发商重复出售，各购房消费者之间就同一标的房屋发生权利冲突时如何处理无明确规定，而这一问题是司法实践中必须面临的问题。笔者认为，应分别以下情况处理：
1、部分合同已经登记，部分合同未登记，各购房消费者间权利冲突的处理
《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售合同应当办理登记备案手续。理论界倾向于将预售登记解释为预告登记，其效力为一种债权的保全手段，审判部门采纳登记对抗原则，即预售登记具有对抗第三人的效力，未登记合同的权利不能对抗已登记合同的权利。（1）各购房消费者均未入住，但有的合同已为登记，有的合同未登记，购房消费者都要求办理产权转移登记手续的，宜并案审理，根据合同登记的对抗效力，优先保护已为登记的购房消费者，判令出卖人履行转移房屋产权给登记购房消费者的义务。未经登记的购房消费者不宜列为诉讼第三人，但登记购房消费者未交清的购房款，应由未登记购房消费者优先受偿。（2）如果购房人明知该房屋已经预售，而恶意签订买卖合同并办理登记的，根据民法诚实信用和公序良俗的原理，恶意损害第三人利益的权利不受保护，其登记合同的权利不能得到保护。未登记的购房消费者可以行使撤销权，请求撤销登记合同，保护自己的合法权益，但应承担举证责任。
2、合同均已登记，但房屋均未入住的，各购房消费者间权利冲突的处理
根据相关法律、法规的规定，房屋买卖合同登记产生两方面的效力，一是对出卖人就该标的房屋的处分权进行限制，二是产生公示公信力并得对抗第三人。房屋买卖合同已登记，各购房消费者均未入住时，由于合同登记是权利外观显征的标志，应当根据登记的先后顺序确定顺位，登记在先的权利人应当相对于登记在后的权利人得到优先保护。如果各购房消费者均请求办理产权转移登记手续，应按照登记的先后顺位，判令出卖人履行转移所有权给登记在先的购房消费者的义务。登记在后的购房消费者可以向出卖人主张违约责任，并可就前登记购房消费者未交清的购房款优先受偿。同样，应区分善意登记与恶意登记的不同情况，体现恶意不受保护的诚实信用原则，维护交易的安全。
3、房屋已经入住，各购房消费者间权利冲突的处理
不动产房屋的权利外观显征是登记而非交付，此与动产的权利外观显征不同。购房消费者入住房屋的行为，表明出卖人已为交付（部分履行），消费者已为占有使用。不同的立法对占有赋予了不同的效力，但占有具有准物权的效力是各国立法共通的属性。在购房消费者占有使用该房屋与其他购房消费者发生权利冲突时，首先应审查其行为是有权占有还是无权占有，无权占有不受法律保护。（1）至发生纠纷或时，各购房消费者均未进行预售合同登记，如已有购房消费者入住，各购房消费者均要求办理产权转移登记手续，由于出卖人对房屋已为交付，入住购房消费者为有权占有，应优先保护已入住的购房消费者，判令出卖人履行转移产权给已入住购房人的义务。对其他未入住的购房消费者，可判令因合同不能履行而解除合同，由出卖人承担违约责任，并可就已入住购房消费者未交清的购房款优先受偿。（2）合同未登记的购房消费者已入住，而与已登记的购房消费者发生权利冲突时，尽管未登记合同的购房消费者已占有使用该房屋，但由于不动产权利的外观显征是登记而非交付，未经登记的权利不能对抗已经登记的权利，因此经登记的购房消费者应优先于已入住但未登记的购房消费者受到保护。由于房屋入住的情况较为复杂，人民法院不如政府相关职能部门熟悉情况，且处理不好容易引发社会矛盾，增加社会不稳定因素，因此，在已有购房消费者实际入住的情况下，为争取最好的社会效果，人民法院不宜就案办案，即使已登记的购房消费者请求保护其对争议房屋的优先受偿权成立，也宜中止诉讼，建议政府有关部门进行协调后办理相关手续。经政府部门努力协调仍不能解决的，由法院依照上述原则裁判。
4、合同均未登记、房屋均未入住的，购房消费者间权利冲突的处理
债权具有相对性和平等的顺序性，基于债权平等的原则，债权之间本无所谓优先的问题，人民法院可判决出卖人向任何先的买受人履行合同。但由于同一标的房屋上只能存在一个所有权，不能由多个购房消费者对同一房屋分别享有所有权。在各购房消费者均已交付全部或者大部分房款，但均未办理合同登记，且房屋均未入住时，购房消费者请求办理产权登记手续的，原则上应以诉讼的先后，结合合同有效成立的时间先后顺序为判断标准，就同一财产对已经的当事人按照合同权利有效成立的先后顺序确定所有权归属。为避免同一法院或不同法院就同一标的房屋分别判归不同购房消费者所有的尴尬现象，确保审判的法律效果与社会效果的有机统一，对于各购房消费者分别的案件在同一法院的，宜按照一般共同诉讼合并审理，依据审理查明的事实，依法判令被告履行转移房屋产权给最先成立合同的购房消费者的义务；案件在不同法院的，能移送的尽量移送到同一法院合并审理。
五、房屋被司法查封，申请人与购房消费者权益冲突的处理
购房消费者所购买的房屋在另案中被人民法院依法保全查封，购房消费者对该房屋上的权利必然会因此而受影响。如果购房消费者对人民法院的司法查封提出异议，人民法院应审查购房消费者的权利是否应该得到保护。（1）如果房屋买卖合同的成立先于保全查封，购房消费者在人民法院查封之前已经购买了该房屋，应优先保护购房消费者的合法权益。因房屋被保全查封而妨碍购房消费者办理“两证”的，购房消费者可依据《民事诉讼法》的有关规定提出异议，人民法院应按照前述处理原则进行审查。异议成立的，对查封予以解除；异议不成立的，予以驳回。（2）人民法院对房屋予以查封保全后，购房人与出卖人以查封房屋为标的签订买卖合同的，由于司法查封的绝对效力，查封标的物在查封期间禁止处分和流通，双方的行为均是违法行为，除买卖合同因违背法律禁止性规定而无效外，其行为还可能受到法律的制裁。
在涉及同一标的房屋上并存工程款优先权、消费者所有权、抵押权、被安置权等诸方面权利的处理中，至今为止审判环节中尚没有有效衔接和协调处理的手段和程序规定，对此问题的协调解决应在执行过程中根据上述处理意见和原则妥善处理。不同的受案法院在审判、查封保全、强制执行过程中，对购房消费者所购房屋采取相应措施时，应相互沟通，协调处理。案件可移送管辖的应依法及时移送；可合并审理和并案执行的宜合并审理和并案执行；需要协调处理的，应积极与受案法院协商或者报上级法院协调处理，以避免司法冲突，产生不良社会后果。
注释：
