前言：中文期刊网精心挑选了法律效益和法律效力的区别范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
法律效益和法律效力的区别范文1
关键词:国际等效;国际趋同;等效模式;CESR
中图分类号:F23
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)13-0212-02
经济全球化的深入发展迫切要求作为国际资本流动商业语言的会计准则在全球范围内统一和可比。全球金融危机的到来加速了会计准则国际趋同的进程,趋同是第一步,等效是目标。在国际趋同的基础上实现在资本市场间的等效是资本市场国际化发展的必然需求,是向全球通用会计准则迈进的必由之路。
1 等效的相关概念
1.1 会计准则等效的含义
会计准则等效目标和会计准则等效认定的发起主体决定了会计准则等效具有经济,政治两方面的含义。笔者将试图从这两方面,解释会计准则等效的内涵。
会计准则等效的经济含义可以结合欧盟委员会对会计准则等效的定义来理解。欧盟委员会于2007年12月了“关于建立认可第三国证券发行者采用的会计准则等效的机制规则”,正式对会计准则等效作出了定义,即如果投资者根据以第三国会计准则为基础编制的财务报表和根据以国际财务报告准则为基础编制的财务报表对证券发行企业的财务状况和发展前景做出相似判断,并且很可能会做出相同的投资决定,那么就可以认为第三国会计准则与国际财务报告准则等效。从这个定义可以看出,会计准则等效是基于投资者的角度而言的,强调的是会计准则经济后果的等效,等效意味着相同的经济效果。
就会计准则等效的政治含义而言,会计准则等效认定是由作为欧盟的常设机构和执行机构的欧盟委员会发起的。欧盟等效认定机制中,欧洲委员会(EC)将等效评估委托给欧洲证券监督当局委员会(CERS),CERS对第三国会计准则进行评估后出具建议报告书,并将最终建议报告书提交给EC,最终的结论由EC做出并以法令的形式生效。因此,最终的决定具有法律效力。正如财政部会计司刘玉延司长指出“等效就是具有同等效力。会计准则等效是指我国企业在那些实施国际财务报告准则的国家或地区上市,按照中国会计准则编制的财务报表不再进行调整,即使调整也只对个别项目作出说明或者编制极少项目的调节表,毋按国际财务报告准则进行全面转换。”这体现了会计准则规范作用的等效,等效意味着相同的法律效力。
综上,会计准则等效即指两套会计准则有相同的经济后果和相同的法律效力。
1.2 等效与趋同的区别和联系
会计准则等效与会计准则趋同既相互联系又相互区别。
趋同与等效的区别在于以下三点。第一,趋同是趋于统一的过程,等效是目标和结果。“趋同是第一步,等效才是目标”(刘玉延,2007)第二,趋同强调技术层面的统一,等效强调经济和法律后果的等同。会计准则趋同强调通过会计准则的趋于一致来提高财务报告的可比性和质量,并努力建立一套全球通用的会计准则体系;而会计准则等效强调通过各方相互协作,在包括会计准则、审计准则、公司治理以及市场微结构等方面实现协调一致,承认不同会计准则之间的差异,但这些差异必须不影响投资者的决策。会计准则趋同是从准则从制定到实施中所呈现的技术标准和专业规范等外在形式而言的,会计准则等效则看重准则制定和实施的最终后果,即对信息使用者决策的影响的经济和政治后果。第三,等效与趋同相比包含有实质重于形式的概念。欧洲证券监管委员会(CERS)明确指出:会计准则等效并不等于会计准则趋同,不能说只有与IFRS“趋同”或者“采纳IFRS”才是等效的。CERS的观点表明,虽然会计准则形式的趋同对等效的认定有影响,但欧盟的等效决策并不以会计准则趋同作为唯一的判断标准。
同时,等效与趋同又是相互联系的。第一,等效与趋同都是为会计国际化所作的努力。两者的终极目标都是让作为“国际通用商业语言”的会计语言实现在全球范围内统一和可比。
第二,会计准则国际趋同是会计准则等效的基础。“如果不通过会计准则趋同来减小
不同会计准则体系之间的差异,那么会计准则等效将很难实现”(李宗彦,2009)。“会计趋同与等效是向会计全球化发展的不同阶段,二者逻辑上的递进关系”(王海锋,2009)。
会计等效的法律效力使各国大大降低了海外上市的成本,是各国推进会计等效的不竭动力。会计等效实质重于形式的理念,有利于克服各国经济、政治、法律、环境不同所导致的会计准则的差异,为实现全球会计等效提供了根本途径,具有极大的现实意义和政策含义。
2 世界各国国际等效进程
2.1 日本
2005年7月,欧洲证券监管委员会(CESR)在对第三国(日本、美国、加拿大)会计准则的等效性问题进行研究后,首次了《有关等效评估的技术性建议》。其中,CESR认为日本现有会计准则体系中的26个项目有必要根据国际财务报告准则进行修改。为得到EU等效评估,日本会计准则委员会(ASBJ)积极地和IASB协调,并启动了一系列制定和修改会计准则的项目。将差异项目分短期项目和长期项目,来修订会计准则以解除与IFAS存在的重要差异,求得趋同,力争通过等效评估。以下总结围绕等效评估,ASBJ开展的活动。
2006年1月:ASBJ发表《日本准则和国际会计准则的趋同有关CESR等效评估的技术性提议》。2006年7月:金融厅发表了《会计准则的趋同》意见书。指出为得到EU等效评估,应指示具体对策。2006年10月:ASBJ发表《有关我国会计准则开发项目计划:着眼于EU等效评估的趋同工作》对CESR指出的需要调整的项目,制定了具体计划表。2007年8月:ASBJ和IASB联合发表了《加速会计准则趋同的协议(通称,东京协议)》在该协议中就CESR提出对需要调整的26个差异项目,在2008年前解除日本准则和IFRS间的重要差异,余下的差异在2011年6月30日前解除。2008年4月:EC 公布了有关等效评估的欧洲委员会报告书,表明了日本准则和美国准则相同,达到了等效性标准,至此,日本公认会计原则和国际财务报告准则之间的主要差异已经被消除。
2.2 美国
2005年7月CESR的建议书除了日本的会计准则,还论及了美国的会计准则,其等效评估也和日本相似。整体上来说和IFRS等效,但是和IFRS间还存在需要调整的19个项目。与日本相比,美国没有将焦点集中在CESR建议书中指出的需要调整的差异项目上,而是积极参与IFRS的开发和制定,与IASB共同开展会计准则整体的趋同工作。
2005年4月21日,SEC以FASB和IASB发起的会计准则趋同为条件,探讨对在美国上市的外国企业根据IFRS编制的财务报表,可以不需要差异调整表,并将日程表提交EC。2006年2月27日FASB与IASB就重申US GAAP与IFRS趋同目标与趋同线路图交换了备忘录,按照备忘录,IFRS与US GAAP的主要差异将在该项目完成时消除。2007年12月18日CESR的建议书中给予了积极的评估:CESR指出,相信为达到IASB和FASB间会计准则的趋同工作以及将来共同开发会计准则的势态一定能持续到美国会计准则与IFRS达到等效为止,故应评估美国会计准则与IFRS等效。2008年4月CESR对美国会计准则作出与日本相同的等效评估的最终决定。
3 我国会计准则国际等效的措施建议
3.1 采用平行推进式路径
会计准则国际等效或趋同属于制度变迁的问题。根据制度经济学,有三种制度变迁途径可供选择,即渐进式变迁路径,突变式变迁路径和平行部分推进式变迁路径。渐进式变迁途径强调制度间具有因果关系,准则变迁应按照准则体系之间的内在结构和关联性有梯度,有层次地逐步展开。突变式路径认为既然新制度有旧制度无法比拟的优越性,就应在短时间内废除所有的旧制度,采用新的制度体系。平行推进至则关注制度间的相互联系,认为准则变迁应对所有相关制度分步骤同时展开,注重各制度间的协调性。三种路径的选择是变迁过程快与慢,稳定与混乱,成本与效益之间的权衡。
笔者认为,国际会计等效本身就是对制度变迁路径作出的选择。会计等效强调通过各方相互协作,在包括会计准则、审计准则、公司治理以及市场微结构等方面实现协调一致,即准则的变迁从所有相关制度同时展开;变迁不是一步到位地建立全球统一的一致的会计准则,而是通过经济结果法律效果相同,各国间存在差异但不影响投资者决策的会计准则作为过渡。这两点都符合平行推进式制度变迁的基本特征。由此可以判断,会计等效走的是平行推进式道路。
但由于各国会计准则、审计准则、公司治理、税法体系与国际准则匹配体制的差异程度不同,各国对改革进度的认定具有主观性,导致了各国呈现出不同的会计等效进度。我国应基于自身国情,选择适合与本国经济发展状况的等效进度,在改革过程中注意各制度改革的协调性要求,避免出现瓶颈制度,影响会计等效的进度。
3.2 进一步加强交流,积极主动参与制度博弈
从美日两国会计等效进程的实践中可以看到,美国在会计等效评估中更加积极主动,参与IASB的制定和改革。而日本的趋同途径则相对被动,被有些日本学者形象的称作“设计好程序的自动飞行”。
会计准则是建立在各国法律框架、政治体制、经济结构、发展水平、文化背景之上的,完全趋同与实施IFRS可能并不适用于本国特殊情况,在一定程度上为了增加可比性而牺牲了会计信息的可靠性。因此,我国在会计等效的过程中要加强与IASB及世界各主要国家的沟通与交流,明确新兴经济体的立场,参与IFRS的制度博弈,以促成能实现全球范围内最优经济结果的高质量的国际会计准则。
3.3 加强内控建设、建立与国际规范趋同的审计准则、内部控制体系
平行推进式道路强调各制度间改革的平行推进。如上所述,单一会计准则的趋同是不能保证会计等效的,会计等效包含着审计体制,公司治理结构的等效。由于美国、日本都属于发达的资本主义国家,拥有高度繁荣的资本市场,健全的公司治理结构,因此在等效进度中无需对审计制度,公司治理结构作大幅调整。中国则面临会计信息使用者还不成熟,市场经济的发展还不够充分,会计准则的执行、监管效果上还存在一定差距等客观情况。因而必须加强内控建设、建立于国际规范趋同的审计准则、内部控制体系,为会计准则国际等效的最终创造条件。
参考文献
[1]刘玉延.中国企业会计准则体系架构、趋同与等效[J].会计研究,2007,(3).
[2]李宗彦.会计准则等效:会计准则国际协调的新路径[J].财会月刊,2009,(10).
法律效益和法律效力的区别范文2
新的历史时期对具体案件进行监督的重要性与必要性。
人大的监督是法律赋予的重要职责，具有合法性。在目前的情况下，各级人大及其常委会对具体案件的监督具有重要意义和必然性。
1、地方各级人大及其常委会对具体案件进行监督是建立社会主义法治国家的需要。市场经济对法制的要求集中表现为两个方面：一是加强立法，建立完备统一的市场经济法律体系；二是加强执法，保证法律全面实施。经过十几年的努力，我国法制建设已走上立法与执法并重的发展轨道。在这种情况下，执法不严、执法不公等现象变得日益突出，形势迫切要求加强执法监督，确保严格执法。
2、地方各级人大及其常委会对具体案件进行监督是建设社会主义民主政治的必然要求。民主政治的一个重要内容就是建立有效的权力制约机制，使权力始终处于有效的监督制约之中，以防止权力的滥用与变质，阻却权力的腐败。
3、有利于都督保护公民、法人和其他社会组织的合法权益。司法机关依据法律赋予的职权办理案件，作为执法单位代表国家行使侦查权、检察权、审判权等公权力，相对于此，公民、法人和其他社会组织成为一定程序上的弱势群体，这种差距极易导致在具体案件中弱势群体的合法利益难以保障，甚至合法利益被侵害。这种情况下，人大及其常委会对具体案件的监督为弱势群体的合法利益提供了保障。
对具体案件进行监督的基本原则
1、依法行使监督权原则，重在依法和不超越权限。各级人大及其常委会的监督权，法源在于宪法所规定的权力监督，即人大作为国家权力机关对法律执行过程进行监督的权力，这是人大行使监督权的法律基础。在具体案件中，人大依据法律赋予的权力依法进行监督，同时严格在权限内行使监督权，不能越权行使即不以立法机关身份干扰司法独立。
2、注重实效原则，即以尽可能少的投入取得尽可能好的社会效果。效益是法的重要价值之一。各级人大及其常委会对具体案件
监督同样要注重实效。监督针对的是具体案件，同时也是对整个执法情况的检查、督促，力争通过监督一案，收到教育一片的效果。
3、客观求实原则，一定要从事实出发，实事求是，不主观臆断。“以事实为依据，以法律为准绳”是法律执行中的基本原则。各级人大及其常委会的监督同样应以此为据。具体案件中，司法机关不仅要在实体法上严格依法办案，在程序方面同样也要严格要求。因为从法理上讲程序是实体正义的保障，从司法实践上讲程序可在一定程度上防止具体案件中的执法疏漏和偏颇，从而保障司法公正的最大化。
三、对具体案件进行监督的范围和内容
各级人大及其常委会的监督属于权力监督，区别于其他监督方式。从法律的授权性规范结合实践来看，人大对具体案件的监督主要有：
1、公民、法人和其他社会组织的“诉权”被剥夺和侵犯的案件，即“告状无门”的案件。地方人大及其常委会可责成有管辖权的司法机关立案受理。
法律效益和法律效力的区别范文3
与此同时，我国典当行业立法供给不足，缺少系统完备的法律规范，缺乏统一有效的监督管理，典当行业的发展一定程度上处于脱法状态，游离于政府的监管之外，并滋生种种弊端，导致越来越多的典当纠纷进入司法程序。由于缺少法律指引，司法机关在处理典当纠纷中面临着严重的裁判困境。〔4〕无论是典当合同的效力，抑或当事人的权利义务，甚至是典当本身的合法性问题俱存争议，并造成司法不统一的无序现象。对此，近年来理论界与实务界均已觉察，有的地方还推出了一些指导意见。〔5〕这为有效破解典当纠纷法律适用中的难题，平抑司法实践中的裁判不统一作出了有益贡献。然而，综览这些意见本身，不少规定的科学性尚值探讨，甚至诸多规定之间亦充满分歧。〔6〕
笔者旨在通过对典当纠纷司法实务中存在的主要困难与问题作一检索、梳理和归类，在分析其原因的基础上，试图在现有规则体系下探求可能的破解之策，以资当下审判实践借鉴。在寻求司法应对的同时，应着力谋求典当法律规则之完备、政府监管之跟进及行业自律之加强，希冀能对我国典当业的科学发展有所裨益。
一、现状考察——立基于司法实践的问题梳理
考察部分法院近年来典当纠纷的裁判状况可以发现，典当纠纷的审判实践面临着规范依据不足、自由裁量过度、裁判规则混乱、法律适用不统一等裁判困难和司法失序问题。概括起来，较为突出的问题主要有：
（一）关于质（抵）押手续之于典当合同的效力
一种观点认为，典当关系中需要办理质押登记或抵押登记的，必须办理登记，否则典当合同不成立。不同观点则认为，只要双方达成质押或抵押合意，签订合同，开立当票，典当合同关系即成立并生效，不因未办理质押或抵押登记而受影响。由于质押和抵押权并未成立，故典当行的诉请也多限于归还当金及拖欠的利息、综合管理费等，而未对抵押物、质押物提出诉请，法院也仅就典当行的诉请作出判决。〔7〕
（二）关于是否允许第三人保证
有的典当行，为控制风险，在有当物质押或抵押情况下，另增加保证合同。对此，有观点认为，既然典当允许以物或权利作质押担保，那么当然也应当允许第三人保证。不同意见则认为，典当关系须以财产或权利作质押或抵押，否则不构成典当，而只是一般的保证借款关系。另有意见认为，典当关系中一般不应允许第三人的担保，否则容易成为变相的信用贷款。但如因当户的过错造成当物灭失或毁损，又无力提供其他替代物的，则应允许第三人提供保证；如系典当行过错造成当物灭失或毁损的，除非当户及第三人自愿同意担保，否则无需再另行提供担保。〔8〕
（三）关于赎当、续当之属性
审判实践中关于赎当、续当的问题，主要有：一是对赎当究竟是当户的权利还是义务有不同意见；二是对续当的时间及次数有无限制存在分歧，特别是当事人在典当期限届满5日后又协议“续当”如何认定争议较大；三是续当时利息和综合费能否转为本金。对此，有人持反对意见，另有人认为既然规章未禁止，又有银行借贷利息可转本金的做法借鉴，故应予认可。
（四）关于息、费、违约金之认定
（1）期外息费认定不统一。由于典当费率较高，且不少当物的当价远低于其实际价值，实践中在典当期限届满当户未在5日内赎当或续当的，典当行并不急于行使权利，而是待息、费数额很高时再行主张。对此，有观点认为，对于典当行提出的期外利息和综合费用的诉请，因未违反法律的强制性规定，应予支持。也有观点认为，依照我国《典当管理办法》，当期或续当期限届满后5日内，出当人既不续当又不回赎的，构成绝当。如果允许典当行在期满后继续按协议约定收取息费，事实上延长了典当期限，甚至可能超出法规限定的半年当期，也将助长典当行有意消极清算以收取息费的不诚信经营行为。〔9〕
（2）超额息费认定不统一。典当的利息和综合费之和往往较高，对于当期届满后当户实际支付的利息及综合费合计金额超过银行同期贷款基准利率4倍的部分，法院应否支持也存在分歧。在一次专题研讨会中，“典当行业代表认为，综合费和利息分属不同性质，4倍同期贷款利率是对民间借贷的规制，典当不应受此约束。与会学者则指出，理论上专业机构的融资成本应低于民间借款利息……与会法官表示，利率是否过高的衡量应以相关规定为基础，结合具体案情进行审慎审查”。〔10〕苏高法审委［2009］45号则直接规定，典当行主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率4倍计算的利息的部分不予保护。
（3）综合费预扣认定不统一。典当行通常强调，预扣综合费是行业普遍做法，司法裁判应尊重行业惯例。当户则认为，该做法与保护急需借款的弱势方，禁止借款预扣和变相高利贷的立法精神不符。对此，有观点认为，综合费与利息并不相同，预扣综合费为当事人自行约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。不同观点则认为，预扣综合费违法，应将典当行实际交付金额认定为借款本金，并据此计算相应的息费及违约金。
（4）违约金认定不统一。一些典当合同在约定综合费、利息外，还约定了逾期费、违约金。对此，有人认为，典当利率和综合费率是严格受到限制的，如果允许设定违约金条款，势必会违背《典当管理办法》设定法定月利率和月综合费率上限的立法初衷，因此不允许设定违约金。有人认为，如果当户不按约支付息费，对典当行而言有实际损失，如不允许设定违约金，明显对典当行不公平。且银行在借款合同中，虽有法定的利率上限但仍可设定逾期违 约金条款。在违约金的标准上，有人认为，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，对逾期费作适当调整；有人认为，逾期费和违约金都以当户未按期返还当金本息为前提，不应重复收取，总额亦不应超过银行同期贷款利率的4倍；也有人认为：“逾期利息和违约金在性质上是一样的，应该予以统一计算，当事人约定的违约金超过造成损失30%的，可认定为过高。”〔11〕
（五）关于房产抵押之定性
传统的典当仅限于动产，而我国《典当管理办法》将房产典当以“房产抵押典当”加以规定，将“抵押”规定于“典当”中。这是对当物范围的一种突破，但它未明确界定房产抵押典当不同于一般房屋抵押的性质，这导致对房产抵押典当的合法效力存在认识上的歧见。有人否认房产典当的法律效力，认为房地产因不能作为质押的标的物，不属于典当的范围，实际上是一种抵押借款，该类案件应以抵押借款合同纠纷定性为宜；〔12〕有人把房产典当混同于房屋出典加以解释；有人把房产典当与一般房产抵押相等同，认为房产典当借款实质上就是典当行经营的一般房产抵押借款。
（六）关于绝当的认定与法律效力
绝当的问题是典当纠纷审理中一个特别值得关注的问题。首先，绝当的日期如何认定？这与续当的成立与否紧密联系在一起。其次，绝当的法律效力到底如何？多数法院事实上都支持典当行在绝当后继续收取利息；有的法院也支持绝当后的综合费和违约金，并直接要求当户偿还当金本息和相关费用，只不过同时确认典当行对当物的优先受偿权；也有少数法院认为，当金的利息及综合费应计算至绝当之日，其后所产生的费用系典当行未及时处理绝当产生，不应由当户承担。
二、追根溯源——典当纠纷裁判失序之原因解析
（一）立法规则供给不足
我国目前没有统一的法律法规来直接规范典当行业。2005年我国商务部、公安部制定的《典当管理办法》（以下简称《办法》）是目前唯一专门调整典当行业的规范依据。很难想象，“典当业恢复二十多年来，尚无任何行政法规以上位阶的立法对典当业的设立、经营、监管进行规制”。〔13〕这种状况使得自1987年恢复后的典当业一直处于无法可依的境地。
（1）涉及典当的各种规范形式散乱、针对性不足。法院多适用《合同法》、《担保法》、《物权法》及相关司法解释中涉及借款合同、抵押、质押的规定来处理典当纠纷，体例、效力不一，且不少司法解释内容陈旧，这使得典当纠纷的裁判规范缺少整体性、针对性。
（2）《办法》效力位阶过低。首先，《办法》属部门规章，立法层级低，不能直接作为裁判依据。其次，《办法》中部分条款与上位法存在冲突。“由于物权法中删除了典当的规定，所以典当严格来说甚至不存在法律上的生存空间。”《办法》中绝当的规则与《物权法》、《担保法》禁止流质契约的规定相冲突。此外，按照《银行业监督管理法》的规定，〔14〕典当行作为未经银行业监督管理机构批准的机关，从事银行业的放贷业务属违法。〔15〕
（3）《办法》的规定内容不全。《办法》对典当行的管理性规定较多，但对当事人的权利义务规定较少，对司法实践而言缺乏可操作性，且有的规定缺乏相应配套细则。如对典当行误收赃物的处理，《办法》规定一律由公安机关予以没收，并依照“国家有关规定”处理，却未明确其具体内容。
（二）法理基础未予廓清
典及典当虽在我国由来已久，但随着近代以来社会的叠次变革和法律制度的历次调整，学界对典及典当的本质、特征与存废颇存分歧。后在立法时对典及典当予以淡化，致使该问题一直未得到根本解决。《办法》中的某些规定，也存在与传统习惯及法学理论不符的问题。如《办法》对房产抵押典当的规定与习惯上将物仅限于动产的做法不一致。再如，传统理论上将典当视为营业质权，属物权的一种，但《办法》不是法律，故根据物权法定原则典当不具有物权效力。故有人从权宜之计，提出“典当立法所涉及到的交易形态凡与《物权法》相一致的，适用《物权法》的规定。就营业质权而言，可以采取物权法定缓和说，允许以行政法规的形式加以规定”〔16〕。在法律法规缺位的情况下，学术的不彰与理论的模糊进一步加剧了典当纠纷司法实践的混沌状态。〔17〕
（三）监管机构职能缺位
改革开放后，国家对典当业的法律定性和主管部门频繁变化：从1987年恢复至1993年，典当业市场准入混乱，多头审批，其设立同于一般工商企业，相继有22个部门审批了3013家典当行，也没有典当法规和全国统一的监管部门；〔18〕1993年至2000年，典当行业由中国人民银行主管，被定性为金融机构，并下发了《关于加强典当行业管理的通知》；2000年至2003年，典当行业由国家经贸委接管，典当行被摘掉“金”字招牌，重新定性为工商企业，并于2001年颁布《典当管理办法》。2003年迄今，商务部成为典当行的新“管理者”，并修订了《办法》。“三次易主三次立法”的历程使典当行业发展经历了“三波三折”，〔19〕监管主体与监管政策的不稳定，导致监管缺乏连续性，并引发监管疏漏。当前，商务部仅对典当行开办资格行使审批权，而各省、市没有相应明确的管理部门。同时，监督机构专业性不够，专业人员配备亦不足，因而难以建立起统一高效的典当监管体系。
除政府部门的监管力度明显薄弱外，作为典当业自律组织的典当行业协会也未起到其应有的作用。〔20〕我国全国性的典当协会尚未建立，地方性典当协会也不多，且由于缺乏统一的管理和指导，力量不足，作用有限。部门监管及行业自律的缺位，亦使得典当经营中违规问题时有发生。〔21〕
三、回到逻辑原点——典当本质之审视
（一）典当之本质特征
从语义上来讲，典当亦称“当铺”或“押店”，以收取衣物、首饰等动产作质押，向抵押者放款的机构。〔22〕从学界的定义来看：“典当，即我们习闻的当铺，是一种以经营动产抵押借贷为主的金融行业。”〔23〕“典当，是以财物作为抵押进行限期有偿借贷的质贷，是一种具有商业属性的金融活 动，一种以质贷为基本经营形式特征的，以金融活动为本的机构和行业。”〔24〕典当的核心就是质押借贷，由于典当行从事的业务是一种商业行为，典当合同允许订立流质契约条款，当户承担的为物的责任。因此，学界通说将典当的本质视为“营业质权”，〔25〕因营业质权允许设立流质条款，故是一种特殊的质权。
《办法》将典当定义为：“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”笔者认为，现今所谓之典当其实是传统意义上“当”的扩展，是指当户将其享有处分权的财产（动产、权利及不动产）质押或抵押给典当行，以获取当金，并在约定或法定期限内偿还当金本息及其他费用赎回当物。如过期不赎，则典当行有权取得当物所有权或以该当物优先受偿的一种短期融资活动。具体来说，典当业有以下三个最本质的特征：
（1）以物质钱。典当融资的最大特点便是“以物质钱”、“以物取信”或是“以物称信”，当户无需向典当行证明自己的信用状况、还款能力或说明借款用途，而典当行也无需调查和审查当户的资信状况、信用记录、资金用途和评判客户的还款能力。〔26〕“由于判断一件财物的价值要比判断一个人的品行要容易得多”，所以典当融资相比银行贷款更可靠、更方便、更快捷。这也是典当不同于银行信用贷款的最大区别。“各国法律规定的典当行的业务范围是基本一致的。与银行不同，典当行不从事存款、信用贷款、一般担保贷款和结算业务，而只从事特殊质押贷款业务。”〔27〕
（2）只贷不存。典当行以经营货币即对外发放贷款为主业，但按照现行规定，典当行只能贷款，不能吸收公众存款，故典当行的资金来源主要是自有资金、利润积累、对外筹措。这也是典当业异于银行业的一个显著特征。
（3）流质契约。在一般担保法律关系中，当事人于债务履行期届满前约定期满未受清偿时，质（抵）押物的所有权转归质（抵）押权人所有的契约条款无效。但典当并不适用流质（押）契约禁止的规定，绝当法则也是典当这一营业质押与普通质押最主要的不同点。流质（押）契约禁止的豁免成为典当行业独特的经营规则和行业传统。
（二）典当与普通质（抵）押的区别
在司法实践中，可从以下方面来区别典当这一营业质权与普通的质（抵）押：
（1）主体不同：典当合同的一方当事人势必为典当行，而普通质（抵）押借款合同主体并无特殊限制。在司法过程中，要判断典当合同成立并生效与否，首先应从主体方面进行审查。如典当行未取得营业许可证而从事典当业务，则不构成典当合同法律关系。
（2）属性不同：在典当法律关系中，借款行为与担保行为共存、并行，缺一不可，有“借款”必有“当物”，有“当物”方能“借款”，故典当权是一种特殊担保权；而普通质（抵）押则仅是主债权的担保，在法律关系上具有从属性。
（3）效力不同：典当关系中，如发生绝当，典当行能且仅能以当物抵偿债务，或先将当物处置清偿债务后，再就不足部分向当户追偿。也即典当行在未对当物进行处置前不能直接诉请对方偿还当金本息。所以，典当行对当物的优先受偿权既是一种权利，某种程度上也是一种义务。而普通质（抵）押权人对担保物仅享有优先受偿权，且可以放弃行使权利。
四、进路之探求——典当纠纷诸问题的司法应对
（一）裁判中因循之原则
要恰当地处理典当纠纷案件，必须在根据法理和既有规则的基础上，结合经济社会发展形势，从维护和促进典当业发展的角度出发，把握正确的裁判原则。
1.妥当平衡各方利益
典当是平等民事主体间的法律行为，法院在裁判中应充分尊重当事人的意思自治，也即尊重其对典当权利义务的约定。但当户通常或是处于形势危急、资金紧张的中小微企业，或是经济窘迫、生活困顿的劳苦大众，所以当户与典当行的经济地位相差悬殊。要实现司法的公正，就必须注重当事人间的利益平衡，“既要考虑典当行经营活动所产生的社会效益及其承担的较高风险，也要考虑当户处于交易上的相对弱势地位，公平合理地对双方利益进行裁量和分配”〔28〕。
2.尊重传统习惯与顺应时代潮流
典当行业之所以能在没有完备法律法规支撑的条件下繁荣发展，很大程度上是因为有着传统习惯和典当文化的深厚土壤。要弥补典当领域成文法的不足，就应充分参考和尊重典当活动在历史沿革中形成的交易惯例与行业规则。同时，“典当行的习惯随着时代的变化也在被赋予新的内涵”〔29〕。“过去的法律只是当今之人处理当今之事，在规范上的‘出发点’，而非其‘最后的依据’。必如是，才不致以古泥今。”〔30〕与传统典当相比，当前典当业的经营结构、功能作用等已发生巨大变化。典当的范围从动产扩展到财产权利与不动产，并对绝当物实行有限流质（押）规则，这些均突破了传统典当的特征，“打上了时代特定的社会经济、文化和市场需求与制度规范的烙印。”
3.注重防范金融风险
虽然现在典当业仅被视作特殊工商企业，也未纳入到金融监管之下，然而“历史的变迁并未改变典当业的资金融通和信用功能”。〔31〕无论承认与否，都不能改变典当古往今来的金融行业属性，世界银行也将典当行作为非正规金融机构。在司法过程中应树立防范金融风险的理念，通过裁判对典当活动予以正确引导，以规范典当业的经营行为，有效预防和减少金融风险。
法律效益和法律效力的区别范文4
它体现了一个国家对外国主权和司法管辖的尊重与承认。在对内国仲裁裁决进行司法监督的问题上，根据我国仲裁法和民事诉讼法的规定，则包括“撤销仲裁裁决”和“不予执行仲裁裁决”两种方式。对内国仲裁裁决进行司法监督，体现了一个国家的法院在法律裁判体系中的终者地位，它对提高仲裁庭的责任感，保证仲裁案件的公正性、正确性，是十分必要的。从各国仲裁法的立法条例表明，对仲裁进行司法监督，进而撤销不合理的仲裁裁决是各国的通常做法。所谓的仲裁司法监督，就是仲裁要不要监督、仲裁需要怎样的司法监督或者说法院如何监督仲裁的问题。从仲裁的发展历史来看，法院与仲裁的关系大 致经历了如下三个阶段：法院不干预仲裁;过度地干预和控制仲裁;适度监督仲裁。在全球经济一体化的进程中，各国逐渐形成了一个共识，即仲裁离不开法院的监督，但过度的法院干预又会阻碍甚至扼杀仲裁的发展，仲裁需要的是法院的适度监督。
一、司法监督仲裁的必然性与适度性
(一)司法监督仲裁的必然性
1、从仲裁的性质看法院监督的必然性。关于仲裁的性质，大致有司法权论、契约论、自治论和混合论四种主张。司法权论强调仲裁与国家强制力的联系;契约论者又将当事人的协议效力推至极端;自治论提出的当事人具有控制仲裁的无限制意思自治权、仲裁具有超国家性又与现实相脱离;混合论的观点认为仲裁具有契约性和司法性两重性。我国基本赞同混合论的观点，认为仲裁在现阶段具有两重性，即契约性和司法性。实则，在契约性与司法性之中契约性占主导地位，契约性是仲裁的本质特征。仲裁的契约性主要表现在，仲裁的发生是当事人协议的结果，仲裁员主要由当事人选定，当事人在仲裁程序事项、仲裁准据法的确定等方面拥有广泛自主权。而仲裁的司法性则主要体现在，仲裁协议的效力取决于有关国家的法律，仲裁裁决的强制执行完全由法院处理。由于仲裁庭的权力源自于当事人间的仲裁协议，而不是源自于司法主权，因此，仲裁庭缺乏必要的强制性权力和物质手段以保障仲裁程序的顺利进行，也缺乏相应的权力确保仲裁裁决的执行。仲裁因此需要法院的支持与协助。
2、司法监督是仲裁制度的有效保障。仲裁庭所作出的裁决直接对当事人产生法律效力，具有准司法性。仲裁自主性原则是仲裁正当性的保障，但仲裁自主性原则也存在着缺陷。它可以在宏观上保障整个仲裁机制基本上符合正当性，但在个案上，仲裁自主性原则尚不能完全保证仲裁的正当性。因此，仲裁机制整体正当性得到自主性原则保证的同时，还需要司法监督来维护仲裁个案的正当性。
3、法院对仲裁进行监督是历史发展的客观选择。从某种意义上说，法院开始监督仲裁本身就表明仲裁进入一个新的发展阶段。法院对仲裁进行监督也在一种程度上促进了仲裁的发展。
(二)司法监督仲裁的适度性
仲裁既不能完全排除法院的监督，同时，过度的监督如同没有监督一样百弊
丛生。对仲裁实行的司法监督只能限于仲裁是否依据当事人选定的、理性化的仲裁程序规则。否则，不但使仲裁失去其本来目的，违反当事人的意思自治原则，也会造成新的权力行使的恣意。在实体的公正被相对化，纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会，法院对仲裁实行司法监督同样要受到当事人意愿的制约。这就提出了司法监督适度性的问题。所谓适度司法监督，应包括以下几方面内容：第一，承认仲裁裁决的终局性;第二，法院原则上不审查或者严格限制审查裁决的实体内容，只审查仲裁程序是否合法;第三，在仲裁程序中，法院的监督以支持或协助仲裁为主，法院介入仲裁的范围以当事人或仲裁庭的申请事由为限，不得擅自扩大监督范围;第四，法院监督仲裁应当坚持以促进仲裁发展为原则。
二、外国对仲裁的司法监督情形
仲裁的司法监督，体现在两个方面，第一，对仲裁程序问题的审查，即仲裁程序是否遵守了自然正义原则，以及仲裁协议是否有效。第二，对仲裁实体问题的审查。由于各国对仲裁的性质界定不同，对仲裁的价值取向追求也不同，所以在其立法和司法实践中往往作法迥异。如前所述，各国基本上都承认仲裁的契约性与司法性，在价值层面上，既有效率的要求，又有公正的要求，因此，各国基本上毫无例外地规定了对第一方面的内容进行监督。这一方面的内容主要包括如下事项：争议事项的可仲裁性，当事人的行为能力，仲裁协议的存在与有效与否，仲裁员是否存在欺诈、受贿、渎职等不当行为的情形，仲裁裁决的形式是否有缺陷等。 而对于第二方面的监督，各国由于仲裁传统的不同，其在审查度上的把握往往不同，这一方面的内容也往往是理论界最为关注和争议的问题。争议的中心问题是，实体问题是否可以列入司法审查的范围，如果可以的话，哪些事项可以作为司法审查的对象。目前，尚有少数的国家规定法院可以对仲裁的法律适用问题进行监督，如新修订的英国1996年仲裁法规定，当事人可以就仲裁裁决中的法律问题向法院上诉。又如德国允许法院在出现伪证的情况下对仲裁实体问题进行司法审查。我国的仲裁法则实行双轨制，对涉外的仲裁裁决只对其程序性问题进行监督，而国内仲裁还要对法律适用和证据的问题进行实体监督。 从总体上来说，现在各国仲裁法的发展趋势，注重的是对非实体内容的司法监督，而对实体内容的监督趋于淡化。大部分国家一般将法院的审查局限于程序问题的监督，只要在仲裁程序上符合自然正义的要求，即使认定事实和适用法律有错误，一般也不应对其进行监督。这种立法的考虑主要是更加尊重当事人的意思自治，在价值追求上更注重对效率的关注。这也和现代国际仲裁实践中对法律适用问题采取较为宽松的作法的趋势相吻合。
三、我国对仲裁裁决司法监督制度的基本规定
我国《仲裁法》规定了撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决两种监督程序。我国《仲裁法》规定，国内仲裁裁决有下列情形之一的，当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决 ：(1)没有仲裁协议;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)裁决所根据的证据是伪造的;(5)双方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的《民事诉讼法》规定了人民法院对国内仲裁裁决不予执行的 6种情形：(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)认定事实的重要证据不足的;(5)适用法律确有错误的;(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
二者对比，在各自规定的六项事由中，除(4)、(5)两项不同外，余下各项几无差别。就申请撤销裁决来说，当事人基于第(4)项裁决所根据的证据系伪造事由提起申请撤销裁决后，法院只需就该证据本身进行真伪性的审查，即可作出撤销裁决或驳回申请的裁定。当事人基于第(5)项对当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据之事由提起申请撤销裁决后，法院仍可仅审查对方当事人是否隐瞒重要证据的真伪性而不必涉及整个案件事实即可作出驳回申请或撤销裁决的裁定。就不予执行而言，当事人基于《民事诉讼法》第217条第2款第4项，即认定事实的主要证据不足之事由提出不予执行的申请后，法院只有全面审查整个案件后才能判断仲裁裁决在认定事实时所依靠的主要证据是否充分。显然，这种审查与二审法院对原审判决所认定事实的审查几无差别。
如果当事人基于第(5)项，即适用法律确有错误之事由提出不予执行的申请后，法院的审查除对仲裁裁决所认定的事实作全面审查外，还要就法律适用的正确与否作出评价。我国《仲裁法》第70、71条及《民事诉讼法》第260条规定，涉外仲裁裁决有下列情形之一的，可以被人民法院裁定撤销或不予执行：(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。我国《仲裁法》第59条规定，当事人申请撤销仲裁裁决，应当自收到仲裁裁决书之日起6个月内提出。《民事诉讼法》并未明确规定当事人提出不予执行仲裁裁决申请的期限。
四、对我国仲裁司法监督制度存在问题的分析
(一)重叠设置两种司法监督方式，使仲裁裁决长期处于效力不确定状态 我国《仲裁法》第59条规定，当事人(包括胜诉方和败诉方)申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决之日起6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。中级人民法院经审查认为仲裁裁决确有应予撤销情形的，应裁定撤销仲裁裁决。法院这一裁定不但具有终局的效力，而且从根本上否定了原仲裁裁决的效力。最为突出的是，当败诉方向仲裁委员会所在地中级人民法院提出撤销仲裁裁决申请，法院认为其理由不成立而驳回其申请后，败诉方仍可向执行仲裁裁决的法院提出不予执行申请，启动二次司法救济途径，而同一法院可能要对同一仲裁裁决进行两次司法审查，或不同的法院要对同一仲裁裁决分别进行司法审查。其负面的效应在于，一方面可能授予拖延裁决履行的当事人合法依据;另一方面可能造成同一法院或不同法院就同一仲裁裁决作出前后矛盾的裁定。从《仲裁法》第58条有关申请撤销仲裁裁决的规定与《民事诉讼法》第217条、第260条关于申请不予执行仲裁裁决的规定来看，由于不予执行只能阻却仲裁裁决的执行效力，而不能否定仲裁裁决本身的法律效力，即该仲裁裁决仍然是具有法律效力的裁决，因此，如果双方当事人重新申请仲裁或向人民法院起诉，又可能会出现同时存在、相互冲突却又都具有法律效力的仲裁裁决和法院判决的混乱局面。开启二次司法监督，既不利于维护仲裁效益价值，也有损法院的司法权威。
(二)法院对仲裁监督的权力绝对化，无救济途径 我国《仲裁法》和《民事诉讼法》没有对法院撤销或不予执行仲裁裁决的救济途径作出规定。从最高人民法院相关司法解释看，当事人对不予执行仲裁裁决的裁定不能申请再审;对法院撤销仲裁裁决的裁定无权上诉，也不能申请再审，检察院也不能提起抗诉。这意味着法院对仲裁的监督即使有失误也无法加以监督、纠正。我国的仲裁司法监督制度片面地强调了法院对仲裁的司法监督权，而忽视了对法院本身的监督，也忽视了由仲裁机构和仲裁员特点所决定的自律精神及行为规范对公正仲裁的深刻影响。在各国仲裁立法削弱法院对仲裁的干预和监督的趋势下，我国不但没有削弱反而加强了法院对仲裁的干预和监督。
(三)对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决审查的二元标准，制约仲裁发展 我国《民事诉讼法》和《仲裁法》规定了人民法院实施仲裁监督的三种形态：第一，对国内仲裁裁决的监督;第二，对涉外仲裁裁决的监督;第三，对外国仲裁裁决的监督。针对国内仲裁案件，从程序上和实体上实施全面监督;针对涉外仲裁案件，只实施程序监督。我国对国内仲裁与涉外仲裁的监督实行双重监督标准， 形成了二元标准。我国在仲裁裁决的撤销问题上与大多数国家不同，采取的是一种双轨制的立法模式，即区分国内仲裁和涉外仲裁作出规定。我国在涉外仲裁的规定上，基本与国际接轨，与《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》基本一致，将对仲裁的撤销基本限定在程序事项上方面，不对实体进行审查。(应指出，对于涉外仲裁的监督应兼及实体监督和程序监督，抑或是仅限于程序监督，我国学者存在截然不同的观点。 )但是对于国内仲裁则适用严格的司法监督， 不仅对程序性事项进行审查，而且对证据，法律适用等也进行严格的审查。可以看出，我国法院对国内仲裁裁决的审查，其监督力度近似于二审程序对初审程序的监督，在某种意义上，使的国内仲裁失去了应有的一裁终局的特点与仲裁的独立性，成为司法程序的一部分。这与国际商事仲裁的发展趋势是不相适应的。
但从各国仲裁的发展与现状来看，法院监督的着眼点多从在裁决实体内容上进行监督以维护法律的统一性和公正性，转向从程序上保证仲裁的公平进行。以国际上最强调绝对司法管辖权的英国为例，其《1996年仲裁法》已取消了对国内仲裁与国际仲裁的区别规定。我国关于对涉外仲裁司法监督的规定除了对仲裁员行为监督与公共秩序审查外，基本上与国际立法的规定相一致，而对国内仲裁的监督过于严格，不利于我国仲裁制度的发展。国内仲裁和涉外仲裁进行审查实行一视同仁是世界各国仲裁立法的趋势，况且，我国的民事审判监督制度是国内与国外并轨的。
综上，仲裁的效率性是仲裁制度蓬勃发展的原动力，而公正性则是仲裁制度能够保持经久不衰生命力的前提。不论放弃效率，抑或丧失公正，都将阻碍仲裁的健康发展。仲裁的司法监督制度，其立法本意是为保护当事人的合法权益，减少仲裁工作中的失误。但在实践中，由于某些法官对仲裁制度认识滞后，使得我国对仲裁司法保障的模式演变为制约我国仲裁制度发展的实质性屏障。强调监督较多，而主动支持较少，这都无助于树立我国仲裁机构的公信力。作为市场经济法律体系的重要组成部分，《民事诉讼法》和《仲裁法》规定法院对仲裁裁决进行监督对于切实保证仲裁裁决的公正性，维护社会主义经济秩序以及保障社会主义市场经济的健康发展都具有重要的意义，但与仲裁制度发达国家及有关国际仲裁立法实践相比，我国《仲裁法》还存在一些明显的缺陷，其修改势在必行。
参考文献：
1.《仲裁权研究----仲裁程序公正与权利保障》 .
2、梁慧星主编：《民商法论丛》2001年第2号(总第19卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版 .
3、《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版.
4、《国际法与国际商事仲裁》，武汉大学出出版社1994年版.
5、赵健著：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年出版 .
6、陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版。
7、乔欣著：《仲裁权研究----仲裁程序公正与权利保障》，法律出版社2001年版 .
8、《中国社会科学》1995年第四期 9、《仲裁与法律通讯》1998年第一期 .
10、《仲裁与法律通讯》1997年第六期 .
法律效益和法律效力的区别范文5
随着信息技术的突飞猛进，电子文件夹发展呈现几何增长。它对传统的看得见，摸得着的纸质档案提出了新的挑战。
1、电子文件的定义。
我国《电子文件归档管理规范》中对电子文件的定义是指在数字设备及环境中生成，以数码形式存储于磁带、磁盘、光盘等载体，依赖计算机等数字设备阅读、处理，并可在通信网络上传送的文件。
2、电子文件主要特点。
非人工识读性。这是电子文件最显著的特点。存储于各种价质中的数据是虚拟的信息。人们并不能直接读取。
媒介依赖性。既然电子文件不能由人们直接读取，取就要借助于一定的媒介。即计算机的软硬件以及各种存储介质。
信息与载体的可分离性。纸质文件信息通过文字记载于各种实体材料上，信息随着载体的转移而转移。而电子文件的信息是虚拟的，可
以在种计算机之间进行传输。
应用广泛性。在传统纸质档案工作中，常为档案的复制利用而费时费工，更会浪费很多材料资源。而电子文件具有可以随意进行增删、剪切、复制信息、撤销恢复、重新组织文件信息结构等特点，在操作上有很大优越性。
信息存储高密度性。随着技术的进步，需要一个档案室来存储的文件资料只需一张光盘便可以搞定，电子文件使资料便携性突出。
二、电子文件归档工作中的主要问题
1、电子文件的认识存在误区。
目前，有些档案工作者缺乏计算机技术基础的支持，对电子文件的发展造成一定的阻碍。传统观念和不熟悉计算机的操作使档案工作者产生畏难的情绪。同时产生认识的误区，例如：认为电子文件的归档工作繁杂艰苦，且和纸质文件信息重复等。
2、电子文件归档格式混乱。无统一标准。
国家虽然在《电子文件归档管理规范》对文本电子文件、图像电子文件、多媒体电子文件、音频电子文件等规定了通用的文件格式，但实际操作中，各单位仍然会根据本部门情况使用不同的电子文件格式。而且随着信息技术的发展，元数据的标准越来越多样，统一标准的缺乏，造成了电子文件归档上的困难。
3、电子文件的法律效力的争议。
电子文件由于其在识别性，载体等方面与纸质档案有较大的区别。使其在传播中具有很强的自主性。如果缺乏有效的规范，极有可能导致“自由过度”，电子文件在促进档案工作的同时，也给信息安全的传播秩序造成了一定的负面影响。可见，档案法制化成为电子文件时代档案信息网络化的内在要求。除此之外，电子文件证据性的法律地位已成为档案学界和法学界共同关注的问题。
三、电子文件归档思绪
1、文档一体化。
信息化建设中的文档一体化指的是将现代档案管理工作从组织制度到具体程序真正的交织在一起。
在学校中，文档一体化表现在档案信息化纳入到学校办公自动化的总格局中，与办公自动化融为一体，同步进行。为此，对学校的档案工作也提出了新的要求：
从部门管理出发。一体化的部门管理将学校机关文书部门、网络信息部门、档案部门有机地联系起来。尤其是网络信息部门，将发挥其技术优势，提供软硬件平台服务，支持学校档案工作由传统手工操作向现代化发展。
从业务流程出发。电子文件的归档工作要比纸质文件复杂。然而，所带来的效益也是纸质文件所难以比拟的。电子文件归档工作是基于计算机技术，那么，对于文件的归档提出了更高的要求，档案工作者不权要熟悉电子文件管理系统，还要细致耐心地进行录入、鉴定等前期工作。
从技术标准出发。对于电子文件的元数据标准我国理论研究还处于框架阶段，而具体电子文件归档的标准也并不完善。加快我国相关标准的制订，已成为标准一体化的迫切要求。
2、归档双轨制。
电子文件和纸质文件的双轨制已是今后档案工作的必然。
法律效益和法律效力的区别范文6
[论文摘要]行政合同行为作为行政机关的活动方式之一其纠纷的解决应适用行政诉讼，但现行诉讼结构，包括判决都是建立在单方的行政行为之上的，这种判决制度在判决的前提、判决的类型及判决适用条件等方面都不适应行政合同纠纷解决的需要。我们应建立多元的审查原则，放宽适用条件对现行判决加以合理整合运用，同时增加判决类型，以适应实践的需要。
随着给付行政、福利行政的发展，合同式行政方式在行政活动中日益凸显其重要地位，与此同时，大量的行政合同案件也开始涌现，但在有关行政合同案件的司法审查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则，另一方面行政合同亦不同于单方的行政行为，故也不能完全适用现有的行政诉讼规则，那么，如何积极稳妥地审理行政合同案件，合理解决现实中的行政合同纠纷，是一个理论和实务上都值得探讨的问题。而司法判决是人民法院在对案件审理终结后，依据查明的事实和适用的法律，对当事人之间所争议的权利义务关系或一方当事人的申请，作出具有法律约束力的判定，它是国家对当事人之间纠纷作出的最终的权威的处理结论，体现了国家的意志，表明了国家对当事人诉求的肯定或否定。因此，司法判决的类型的完善、司法判决的正确适用既是一个理论上被关注的重要问题，也是实务中人民法院作好审判工作的关键，它有利于正确解决纠纷，满足当事人的诉求。这在我国的行政诉讼制度的发展过程中，有过深刻的体会，“由于行政诉讼制度在我国起步较晚，在起草行政诉讼法的时候，可供借鉴的经验不多，因此行政诉讼法在立法内容、技巧以及规范性等方面都存在较多欠缺之处，行政裁判形式的不全便是其中一个不小的缺陷，给行政审判带来很多难以解决的问题。”可见，对行政合同纠纷的司法判决的探讨既有利于完善我国的司法审查制度，又有利于保护相对人的合法权益及维护公共利益，同时也将会促进我国行政合同制度的发展，因为“作为一种司法制度的行政合同救济的建立，可以暴露我们在行政合同领域中的问题，可以使既有的行政合同规则真正起到实际作用，也可以产生促使我们解决行政合同领域中存在的问题的动力，从而逐步确立行政合同领域的基本秩序。
一、行政诉讼判决的适用及其缺陷评析
随着现代公共行政的发展，政府职能发生了重大转变，社会服务职能代替了国家统治职能，成为政府的主要职能，换言之，行政职能不再是简单的维持社会秩序，而是要积极的为社会提供服务和保障，行政已不再是简单的行政而是多元化的行政，这种多元化在性质上呈现为多样性：权力行政、参与行政、服务行政和效率行政。很显然单一的行政权力手段已远远不能适应行政职能转变和多样性行政的要求。而行政合同作为一种完全不同于传统权力行政的新的行政方式，“适应了授益的行政活动多样化和扩大化的事实”，以其所独有的强调合意、注重平等、遵循诚信的特点，在行政活动中极大地弥补了传统行政手段的不足，提高了行政效能，显示了极大的优越性和无穷的魅力，在各国的行政实践中均被大量运用。
但是“在现代民主法治国家权力分立体制下，为达到保障人权与增进公共福址之目的，要求一切国家作用均应具有合法性，此种合法性原则就行政领域而言，即所谓依法行政原则。””这一原则要求行政机关的公权力活动均应最终接受法院的司法监督。行政合同作为国家行政的一种新型活动方式，也不例外，应遵循这一原则，接受法院的司法审查。正如西方政府合同研究的先驱人物特滨所说，如果合同纠纷的处理不诉诸第三人裁决，则存在着因当事人间讨价还价能力的不平等而使结果发生扭曲。因此西方国家均坚持了司法救济的最终原则。但由于各国司法制度的不同，对行政合同的司法救济也各成特点。法国和德国由行政法院通过行政诉讼来解决行政合同纠纷，英国和美国虽然早期曾有过政府合同纠纷由行政机关作最终的终结性裁决的历史，但最后还是确立了法院对政府合同的司法审查制度，但由于他们无公私法的划分，政府合同由普通法院适用民事诉讼规则来审理。
在我国，虽然体系及制度上无公私法的划分，但实践及趋势表明公法与私法各成体系。在行政争议的解决上，尽管统一由人民法院来行使审判权，但是行政案件的解决却有专门的行政诉讼依据和规则、专门的行政诉讼途径。虽然对于解决行政合同纠纷的问题上，曾经由于理论上的准备不足、认识上的偏差和制度上的不完善，曾将一些行政合同纠纷纳入民事诉讼范畴，①但现在学者研究行政合同司法救济制度的结论多倾向于将行政合同案件纳入行政诉讼范畴，实务部门也正在为此努力。“。笔者亦赞同行政合同纠纷应纳入行政诉讼范畴，适用行政诉讼的一般规则，但是我们也不能简单不加考虑地完全适用，特别是现行的行政诉讼判决，主要是针对单方行政行为的合法与违法而设计的，在适用于解决行政合同纠纷时，会产生以下不适应问题：
1．现行判决适用前提是严格、单一的合法性审查原则，不适应行政合同这种新型行为方式灵活性的需要。
现行司法审查制度中，确立了“合法性原则”这一基本的行政审判原则，因此对被诉行政行为合法性进行审查，是人民法院作出司法判决的前提。对于单方的具体行政行为而言，这是无可厚非的，因为作为一个处理国家公共事务的行政行为，只有符合法治主义的要求才能具有最终的法律效力。但是行政合同作为一种根本不同于传统单方行政行为的一种新的行政行为方式，它的出现是政府职能增多，涉及对行政机动性和行政手段多样性的内在要求，因此我们不可能再用形式意义上的依法行政理念来禁锢它而扼杀其机动性。对行政合同进行合法性审查的标准应有所松动，此其一。其二，行政合同的内容是行政机关与相对人双方讨价还价合意的结果，它不仅反映了行政主体的意志，也是相对人意志的体现，特别是在没有法律依据的情况下，通过双方协商让相对人接受行政机关的限制，更需相对人的主动同意。由于行政合同中双方地位的不对等性，为防止公权的主体利用优势地位欺压劣势地位的相对人，行政合同内容的合理性也就成为行政合同理论中的核心问题之一，内容是否合理甚至决定合同是否有效，“可以说合同的价值在于其有效性，有违法之处的合同未必无效。”而建立在合法性审查基础上的现行判决只能解决合同的合法性问题，并不能解决其合理与有效的问题。其三，行政合同的功能之一在于可以实现法定下的约定，即行政机关具有自由裁量权，可以在法律规定的范围内，或者与法律不相抵触的情况下，与民协商，与民合作，与民合意。与单方的行政行为不同，它的内容更具体，更体现了双方的自由意志性，民主性和平等性，诚如法谚云“当事人的约定即是当事人的法律”，因此对行政行为的违约性审查同样是司法判决的前提。
2．现行判决严格的适用条件削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷诉求多样性的需要。
针对现行的六种主要行政诉讼判决，行政诉讼法和最高法院的司法解释都规定了具体、严格的适用条件，法官只需在进行合法性审查后，依据查明的事实和法律、法规对照每种判决的适用条件，对号入座即可。这种简单的“照方抓药”、“对号入座”审查方式，削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要。因为与一般行政行为纠纷不同，在行政合同纠纷中相对人往往会提出多种诉讼请求，如请求法院对合同某些条款效力进行确认、撤销行政机关的违约行为、请求违约赔偿等，这需要放宽判决的适用条件，赋予法官较大的自由裁量权以满足相对人的诉讼请求。在法国，为适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要，对行政合同纠纷采用不同与一般行政行为的诉讼方式，即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼，而一般的行政纠纷则采用越权之诉。这二者的区别之一在于，在越权之诉中，只进行合法性审查，法官只有认定行政行为是否违法，以及撤销违法行为的权力，而在完全管辖之诉中，法官拥有较大的自由裁量权，可以撤销、变更行政机关的决定，判决行政主体负赔偿责任。也就是说在这种诉讼中行政法官的权力近似于普通法院法官的权力，这样法官就能够根据相对人的请求，作出相应的判决。法国的这一经验应值得我们借鉴。
3．现行判决类型不能适应行政合同纠纷多样性的需要。
如前所述，现行判决主要针对合法性问题而设，其功能之一就是监督行政机关依法行使职权。但在行政合同中，行政机关的权利义务既来自于法律规定又来自于合同约定。并且行政机关在行政合同中享有适度的主导性权利，使行政机关引导行政合同的缔结与履行，向着其所期望的方向发展。西方各国也都在不同程度上承认了行政合同中的这种特殊的权利义务方式。法国在公益优先原则上构建起确认行政机关具有普适特权的行政合同理论。②德国虽然强调行政合同当事人通过彼此约定方式确定权利义务，但基于公共利益的考虑，法律也允许行政机关享有例外的特别权利。即使在以普通法合同规范和理论构筑起政府合同规则的英美国家也往往通过一些行政合同的格式条款来保证行政机关在合同的履行中享有优先权。“。我国《政府采购法》，《城市房地产管理法》，《全民所有制工业企业承包经营条例》等法律、法规都规定了作为合同一方当事人的行政机关享有对另一方当事人的监督、指挥、制裁等权力。因此，行政机关的履行行为既有违法的可能，又有违约的可能。相对人申请司法救济的诉求中既有针对行政机关法定权力的情形，也有针对约定权利的情形，既有针对一般权利的情形，也有针对主导性权利的情形。相对人若针对行政机关的法定权力性行为起诉，我们当然可以用现行判决加以解决，但是若相对人针对的是双方的约定的权利性行为而起诉，主张行政机关违约，请求人民法院阻止其违约行为，或请求解除合同，或要求行政机关承担违约赔偿责任等，则现行判决明显无法直接适用。
二、行政合同案件司法判决的正确适用
正因为现行行政诉讼判决在解决行政合同纠纷上存在以上诸多不适应的问题，我们认为应对现行判决进行改造，一方面对审判原则进行改造，确立合法性合理性和违约性的多元化的审查原则，另一方面对现行判决加以灵活运用，针对行政合同不同于单方行政行为的特点，以原告的诉讼请求为出发点，以满足当事人的要求，正确解决纠纷为目的，来对现行判决予以整合。“对于行政机关行使主导性权利行为以及不履约的行为，可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式，同时还要针对行政契约纠纷中的效力的确认，以及违约责任的处理作出相应的判决。”换言之，行政合同的判决既有针对行政合同本身的判决，包括合同无效的确认判决和合同的变更、撤销、解除判决，同时又有针对行政机关行使主导性权利行为的判决，包括行为的维持或撤销判决。还有针对结果的损害赔偿或补偿判决。具体而言，适用如下：
(一)针对行政合同的判决
1．行政合同的无效确认判决
合同无效是相对于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始确定当然不发生法律效力的合同。“。为确保公共利益和个人合法利益不受侵犯，各国合同法均规定了合同无效的情形。我们认为，行政合同具有下列情形的，人民法院应当确认合同无效：
(一)合同当事人不具备法律规定的缔约能力的；
(二)违反法律对行政合同的形式所作的强制性规定的；
(三)违反法律对行政合同的缔结方式所作的强制性规定的；
(四)根本违背行政机关的法定职责或侵害国家利益、公共利益的；
(五)合同的履行将侵害他人合法权益，且订立时未征得他人同意的；
(六)以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立，且损害国家利益的；
(七)依法应经其它机关核准、同意或会同办理，但未履行该程序，事后又未补正的；
(八)违反法律的强制性规定的其它情形。
须说明的是我们主张，为更好的履行司法监督的职能，人民法院对行政合同的无效确认判决应当是强制性的判决，不受原告诉讼请求的限制。
2．行政合同的撤销判决
当合同欠缺生效要件．当事人可依照自己的意思使合同的效力消灭，相对于绝对无效的合同而言，它是一种相对无效的合同。当行政合同中有重大误解，显失公平或一方以欺诈胁迫或趁人之危等情形，应原告的请求，人民法院应当适用撤销判决，判决撤销行政合同。
由于合同的撤销，原则上溯及其成立之时的效力，考虑到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益优先原则下，我们认为对撤销判决的使用应有所限制，如果撤销行政合同将导致公共利益的重大损失，人民法院可以不予撤销，但基于经济平衡原则的考虑，应责令行政机关补偿相对人继续履行合同而带来的损失。
3．行政合同的变更判决
当行政合同欠缺生效要件，但当事人依照自己的意思使合同的内容变更，使违背当事人一方真实意思表示的那部分合同的效力消灭。或当行政合同虽然具有重大误解、显失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主张适当变更，在不违法和不损害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院应当尊重原告的选择，只判决变更，而不应判决撤销，以鼓励合同的履行。
4．行政合同的解除判决
在民事合同中，除《合同法》第94条规定的几种法定的解除情形外，必须由双方当事人协商才可解除合同。但在行政合同中，一般认为为维护公共利益，行政合同的解除权应由行政机关单方行使。因此行政合同的相对人欲解除合同，应向行政主体提出请求，由行政主体决定。对于行政主体不同意解除的，才可以向法院提起诉讼。此类案件中，满足原告意愿的判决应是合同解除判决。
5．行政合同的履行判决
作为合同一方当事人的公民、法人或其他组织认为行政机关不履行、未适当履行合同义务而向人民法院提起诉讼，请求法院判令行政机关继续履行合同义务时，人民法院经审理认为原告的诉讼请求合法、合理的，应当支持原告的诉讼请求，判决行政机关履行义务。
(一)针对行政机关行为的维持判决和撤销判决
如前所述，行政合同与民事合同的区别之一在于行政合同中，行政机关具有适度主导性权利，合同相对人对行政机关行使主导性权利行为不服而起诉的，人民法院经审查，若认为被诉行政机关的行为符合合同约定和法律规定，自然应当判决维持行政机关的行为；若认为行政机关的被诉行为确实违法或违约的，则应当判决撤销行政机关的行为。
(二)赔偿或补偿判决
行政合同中，在强调公益优先，赋予行政机关优益权的同时，也主张经济平衡，要求行政机关对相对人的损失进行补偿。当相对人认为行政机关的行为造成自己合法权益损害，或对行政机关的补偿决定不服的，均可向法院起诉，也可在提起行政诉讼时一并提出，人民法院应当根据原告的诉讼请求，作出赔偿或补偿的判决。
三、关于增加禁止令判决的探讨
当行政机关不履行或拖延履行义务即消极违约时，在可以履行的前提下法院可以适用履行合同判决，在履行无意义的情况下可以作出赔偿判决，当行政机关的作为行为违反合同义务即积极违约时，法院当然也可以撤销该行为或作出赔偿判决，但是对于行政机关正在实施侵害相对人利益的违约行为，相对人是先服从该违约行为，而在事后再请求救济，还是针对该正在进行的违约行为马上起诉?如果是后者，人民法院又适用何种判决以满足受害人的要求?笔者以为，应当允许相对人针对该正在进行的积极违约行为提起诉讼，理由如下：
第一，行政机关的履约行为不具有相对人服从的公定力。基于行政法理中行政行为公定力理论的要求，行政行为一经作出就被视为合法行为，并要求所有国家机关、社会组织和个人服从，我国现行行政诉讼制度中，以此为根据建立了“起诉不停止执行”制度，即在行政诉讼中，原行政机关的具体行政行为不因为原告的起诉和人民法院的审理而停止执行，这种建立在以法律的强制力为前提，以行政行为的公定力为基础并考虑国家行政管理效率需要的制度，我们认为，针对单方的具体行政行为而言，这种制度是可行的，因为这种单方的行政行为是法律在特定事件上的体现或适用，相对人服从的是这种建立在法律强制力为基础上的行政行为的公定力。但是对于行政合同而言，行政机关的行为既有履行法定义务的行为，又有履行约定义务的行为，那么在行政机关履行约定义务的行为当然不应当具有那种建立在法律强制力上的公定力，也就不存在相对人不可以起诉的前提。
第二，立即起诉是对相对人履约行为的积极保护。行政合同理论中，一般认为行政机关享有适度的主导性权利，在相对人违约时，行政机关可以主动对相对人进行制裁甚至单方面的解除合同以阻止相对人的违约行为。那么当行政机关正在进行的积极违约行为侵害相对人利益，防碍相对人的履约行为时，相对人应该具同等的阻止该违约行为的权利即立即向人民法院起诉，请求人民法院阻止该违约行为。
