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新医疗事故处理条例范文1
一、两则典型案例：[3]
1、原告林某诉被告深圳某医院医疗事故损害赔偿纠纷案。
原告起诉的根据是，2002年8月1日广东省医疗事故技术鉴定委员会出具的粤医鉴[2002]54号鉴定结论书，认为被告存在“二级医疗技术事故”。一审审理过程中，被告多次要求法院进行司法鉴定，因为适逢旧的《医疗事故处理办法》废除与新的《医疗事故处理条例》生效（2002年9月1日）交替之时，原鉴定机构将被依法解除，省卫生厅未受理该案的复议，导致被告依法应享有的复议申请权未能行使，所以该鉴定结论应为不生效的鉴定结论。另认为粤医鉴[2002]54号鉴定结论书认定事实有误，
2、原告胡某诉被告某医院医疗事故损害赔偿纠纷案。
原告胡某因与被告深圳某医院发生医疗纠纷于2001年5月起诉至法院，一审法院委托深圳市医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，出具的深医鉴[2001]37号鉴定结论书，认为被告不存在医疗事故。原告不服，申请重新鉴定，2002年7月5日，广东省医疗事故技术鉴定委员会做出粤医鉴[2002]35号鉴定结论书，认为被告存在“二级医疗事故”。后被告申请复议，2002年8月29日，复议机关维持了原鉴定结论。被告认为省级鉴定委员会的鉴定结论及复议决定错误，要求一审法院进行司法鉴定。
这两则案例是我们深圳法院在司法实践中遇到的典型类案例，具有很强的代表性。我们该如何处理当事人提出的司法鉴定申请呢？如果支持，依据何在？如果不支持，理由是什么？妥善解决这些问题，对于公正司法，正确处理纠纷，完善民法理论，意义重大。我们认为要解决这些问题，必须弄清楚医疗事故鉴定的法律性质是什么？它在法院裁决医疗事故纠纷案件中扮演何种角色？因为2002年9月1日《医疗事故处理办法》将被《医疗事故处理条例》所取代，故我们将分别依据《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》的规定分析医疗事故鉴定的法律属性，进而得出上述问题的结论。
二、《医疗事故处理办法》中医疗事故鉴定的法律性质
上述两则案例均发生在《医疗事故处理办法》施行中[4]，该《办法》自实行以来一直是人民法院处理医疗事故案件的重要依据，其以第四章对医疗事故的鉴定做了专章规定，突出了医疗事故鉴定在处理医疗纠纷问题上的重要性。
1、《医疗事故处理办法》中关于医疗事故鉴定效力的规定。
根据《医疗事故处理办法》第四章的规定，可知医疗事故鉴定的效力如下：
（1）、对医疗事故的鉴定实行分级管理，省、自治区依行政规划分别设立省（自治区）、地区（自治州、市）、县（市、市辖区）三级医疗事故鉴定委员会。直辖市设立市、区（县）二级医疗事故鉴定委员会。
（2）、省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定，可以作为处理医疗事故的依据。地区（自治州、市）、县（市、市辖区）鉴定委员会的鉴定，具有双重效力，在没有争议的情况下，其属于处理医疗事故的依据；在有争议的情况下，由上级鉴定委员会重新鉴定，其不具有法律效力，当然不能作为处理医疗事故纠纷的依据。
2、《医疗事故处理办法》中关于医疗事故鉴定法律性质的规定。
《医疗事故处理办法》第三章第11条规定，“病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书之日起15日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上级卫生行政部门申请复议，也可以直接向人民法院起诉。”从该条规定可以看出，卫生行政部门是处理医疗事故的主要机关，当医患双方发生争议时应首先提请卫生行政部门进行处理，只有对卫生行政部门的处理不服时才可向人民法院起诉。可见，《医疗事故处理办法》具有浓厚的行政色彩。因为，行政法对当事人之间的争议多是规定先由行政机关处理，将法院的处理置于行政机关处理之后。[5]医疗事故技术鉴定委员会对医疗事故的鉴定，是卫生行政主管机关处理医疗事故的依据。这样，就推出一条结论：当事人之间基于医疗事故纠纷向人民法院起诉，必须首先向当地的医疗事故鉴定委员会申请鉴定，医疗事故鉴定是人民法院审理医疗事故纠纷案件的依据；当事人没申请医疗事故鉴定的，人民法院不可能审理该案件。这也使得医疗事故鉴定在法律性质上打上了行政法的烙印。
有人认为《医疗事故处理办法》中的医疗事故鉴定在法律性质上应理解为，医疗事故技术鉴定委员会所作出的具体行政行为，可申请复议，这种定性是不正确的，其错误地理解了《医疗事故处理办法》第11条的规定。依该条规定，医疗事故技术鉴定委员会所作的鉴定是卫生行政部门及人民法院处理医疗纠纷的证据，对该鉴定结论不服的，当事人可以申请重新鉴定；而对卫生行政部门依医疗事故鉴定结论所作出的处理决定，属于行政法上的行政裁决的范畴，[6]在法律性质上应为具体行政行为，当事人不服该处理决定的，才可以提起行政复议。上述第一则案例中的被告就是基于上述错误判断，认为广东省医疗事故技术鉴定委员会所作的粤医鉴[2002]54号鉴定结论书，在法律性质上为行政机关的行政行为，由于行政法规的交替使自己不能行使复议权，而认为其不生效，并要求重新司法鉴定，这是不正确的。医疗事故鉴定结论与行政机关依该鉴定结论所作的处理决定是两个不同的法律概念，对前者不服，可申请重新鉴定，对后者不服可提起行政复议，而不能理解成对前者不服可提起行政复议，从上述被告的申请理由看其混淆了这两个概念。
可见，第一则案例中，被告基于未能对广东省医疗事故技术鉴定委员会出具的粤医鉴[2002]54号鉴定结论行使复议权，而要求一审法院进行司法鉴定的理由，依据《医疗事故处理办法》是不能成立的。因为《医疗事故处理办法》第11条、第13条规定，当事人对地区（自治州、市）、县（市、市辖区）级医疗事故技术鉴定委员会作出的鉴定结论不服，其有两种选择，第一是向省级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，第二种是向人民法院提起诉讼；而对省级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定因其是最终鉴定，只能向人民法院提起诉讼。原告简单的以自己的复议权丧失而要求司法鉴定没有依据。依《医疗事故处理办法》的规定，广东省医疗事故技术鉴定委员会出具的粤医鉴[2002]54号鉴定结论已经生效，被告说其无效理由不成立。
为什么第一则案例中的被告会产生上述错误理解呢？我们以为是由《医疗事故处理办法》的特点决定的。制定《医疗事故处理办法》时，我国尚未确立市场经济的发展目标，计划经济仍居于主导地位，法制建设不发达，受这些因素的影响，《医疗事故处理办法》带有很强的行政色彩，从而使医疗事故的鉴定极具行政色彩。同时《医疗事故处理办法》第11条的语言表述不够清楚，致使被告产生了错误地理解。
三、《医疗事故处理条例》中医疗事故鉴定在法律上的性质
1、医疗事故技术鉴定的法律效力
根据《医疗事故处理条例》第三章的规定，其将医疗事故的技术鉴定分为两级并赋予不同的法律效力。
（1）、设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，为第一级技术鉴定。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作，为第二级技术鉴定。中华医学会在必要时可对疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故进行技术鉴定。
（2）、省级医学会组织的医疗事故鉴定和中华医学会组织的医疗事故鉴定经审定符合《医疗事故处理条例》规定的，可以作为卫生行政部门和人民法院处理医疗纠纷的依据。地方医学会（不包括省级）做出的医疗事故技术鉴定在当事人无异议，经审查复核符合《医疗事故处理条例》规定的，也可以做为卫生行政部门和人民法院处理医疗纠纷的依据。
2、医疗事故技术鉴定的法律性质
发生医疗事故纠纷时，《医疗事故处理条例》规定了三种解决方式，即当事人之间协商解决、当事人向卫生行政部门提出调解申请由行政机关调解、当事人向人民法院提起民事诉讼。《医疗事故处理条例》遵循了“司法最终原则”，不再象《医疗事故处理办法》那样，当发生医疗事故纠纷时先由卫生主管机关进行处理，不服时才可向人民法院起诉。从《医疗事故处理条例》规定的来看，我们认为医疗事故技术鉴定结论在民事诉讼中属于证据材料，如果对其进行归类的话，属于民事证据材料七种中的鉴定结论。[7]《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》法[2003]20号第2条第2款规定：“人民法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理”。可见该通知也是认为医疗事故技术鉴定结论属于证据材料，人民法院依证据规则审查属实后可做为定案证据使用。
四、医疗事故鉴定在法院裁决医疗事故纠纷案件中扮演的角色
当发生医疗事故时，医生不可避免地要承担医疗责任，其承担医疗责任的原因，我们认为在于其有过错。尽管科学技术日益发达，为保护弱者在民法上出现了无过错责任，但鉴于医疗行业具有很高的风险，为促进医疗事业的发展，提高民族素质，平衡医患双方的利益，医生承担医疗责任的归责原则为过错责任是恰当的。医疗过错，属于过错的一种。我们认为判断过错的有无，不仅指应加责罚的心理状态，还应就行为的客观状态是否适当加以斟酌判断，即除行为与结果之间有无因果关系及预见可能性之外，尚须就行为在客观上有无过错加以审认。具体到医疗过错而言，判断医方有无过错，应就医方是否已尽客观上的注意义务为标准，亦即应就是否为避免结果发生而采取适当措施进行判断。[8]由于医疗技术具有高度的专业性，这就使得法院在确定医生有无医疗过错，并进而认定医生违法事实时需借助医学专家方能解决，于是《医疗事故处理办法》规定了医疗事故由医疗技术鉴定委员会进行鉴定，《医疗事故处理条例》规定医疗事故由医学会组织进行鉴定的制度，其目的在于希望借助医学专家的方式对医疗行为是否构成医疗事故提出意见，在这种意见的基础上法官再运用法律来确定责任的归属。所以，我们认为，《医疗事故处理办法》中的医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定，及《医疗事故处理条例》规定的由医学会组织所作的医疗事故鉴定在法律性质上，为认定医生的医疗行为是否构成医疗事故，或者说存在医疗过错的证据，在证据的分类上属于医学专家的鉴定结论，具有很强的证明力，其在法院裁决医疗事故纠纷案件中扮演的角色为：证明医生的医疗行为有无过错，属于证据的一种。
四、如何看待二则案例中被告提出的重新鉴定申请
上述两则案例发生在《医疗事故处理办法》施行中，两被告均提出要求重新司法鉴定，我们在前面已详细阐述了医疗事故鉴定结论的法律性质，无论从《医疗事故处理办法》还是从《医疗事故处理条例》的规定看，其均属于专家对医患双方争议的医疗行为是否属于医疗事故的鉴定意见，在民事诉讼中属于证据材料的性质，人民法院在审理案件的过程中，要对该证据材料依法予以审查，经查证属实才可作为定案证据。第一则案例中被告提出的，由于其复议权未得到行使，故鉴定结论不生效的理由不成立，我们在前面已有论述，此不赘言。但我们应注意一个问题，《医疗事故处理办法》或《医疗事故处理条例》均将省级医疗事故鉴定机构的鉴定结论定性为“最终鉴定”，该“最终鉴定”的含义是什么呢？有人认为“《医疗事故处理条例》所规定的医疗事故认定是一种行政认定，所谓上述的”最终鉴定“，等于排斥了法院对医疗事故过失和因果关系认定的可能性，违背了司法最终原则，限制了人民法院的审判权限”。我们认为这种观点是值得商榷的，其并未否定司法终审权。医疗事故鉴定是一个技术性很强的工作，它本身有一套鉴定结论的形成过程，比如依《医疗事故处理办法》规定，在省级行政区划内，可能要经过省、地区、市（县）三级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定，才能成为“最终鉴定”，这样层层把关，以保证鉴定结论的科学性、严肃性。我们不能把最终鉴定理解为必须采纳的鉴定，不能更改，实际上在诉讼中，其毕竟属于证据材料的范畴，人民法院还有一个对其进行认证的过程。两则案例中被告均认为广东省医疗技术鉴定委员会的鉴定结论在认定事实方面有误，要求重新进行司法鉴定，我们认为我们应依照《医疗事故处理办法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对上述两则案件中的医疗事故鉴定结论进行审查，如符合法律规定，则在认定案件事实时作为证据采纳，驳回当事人的申请。反之，如不符合《医疗事故处理办法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，可以重新进行司法鉴定。
如果要重新进行司法鉴定，应委托哪个鉴定机构呢？《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》法[2003]20号第2条第1款规定，“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由《医疗事故处理条例》所规定的医学会组织鉴定”。可见，重新进行司法鉴定必须委托《医疗事故处理条例》所规定医学会组织。由于上述两则案例均已由广东省医疗技术鉴定委员会进行鉴定，我们认为，重新司法鉴定应委托广东省医学会组织进行鉴定，以防止案件久拖不决；另，毕竟在《医疗事故处理办法》施行中，已有省级鉴定委员会的鉴定结论存在。医疗事故鉴定结论作为人民法院审理医疗纠纷案件的“核心”证据，历来是医患双方争议的焦点，有学者主张，为了保障鉴定结论的公正性，人民法院在处理医疗事故纠纷案件中，不一定要委托“行政机关主管”的医疗事故鉴定机构，人民法院可以聘请最高人民法院、公安部、大学中的鉴定机构，当然也包括医学会组织的鉴定机构，但最终委托哪个机构由人民法院决定。我们认为，这种观点不妥。首先，没有法律依据支持。其次，从中国的国情看，医学会组织的医疗事故鉴定机构应是最有条件担当此鉴定委托任务的，其设备、人员素质等均是其他机构无法比的。
五、结论
《医疗事故处理办法》与《医疗事故处理条例》相比，最大的变化在于：前者规定的医疗事故鉴定机构由卫生行政机关主管，而后者由医学专业的专家组成，自治性、中立性较强，增大了患者胜诉的可能性；前者规定对医疗事故纠纷要先作行政处理，不服才可向法院起诉，后者取消了此种规定，突出了人民法院处理医疗事故纠纷的司法终局性。但无论是从《医疗事故处理办法》还是从《医疗事故处理条例》的规定来看，医疗事故鉴定机构的鉴定在法律性质上均为，医学专家评定医患双方争议的医疗行为是否构成医疗事故的专业性结论意见。其是人民法院在审理医疗事故纠纷案件中，用来作为认定医生的医疗行为是否构成医疗过错的核心证据材料，人民法院依证据规则查证属实后，成为裁判案件的定案证据。在案件审理过程中，当事人对鉴定结论提出异议，并要求进行司法鉴定的，人民法院应依法进行审查，理由成立的，予以接受，并依法委托鉴定机构重新进行医疗事故鉴定，理由不成立的，不予采纳。
[注释]
[1] 参见邱聪智（台）著：《民法研究》，中国人民大学出版社，第296至315页。
[2] 参见梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》第（二）卷，第308至327页。
[3] 该两则案例为深圳法院正在审理的案件。
[4] 国务院颁布的《医疗事故处理办法》，自1987年6月29日施行，2002年8月31日废止。取而代之的是《医疗事故处理条例》，自2002年9月1日开始施行。
[5] 参见梁慧星主编《民商法论丛》（9卷）法律出版社，第769页。
[6] 参见国家司法考试辅导用书（2003年版第二卷，法律出版社，第501页）。
新医疗事故处理条例范文2
医疗责任险大有可为自9月1日开始实行的《医疗事故处理条例》与之前的《医疗事故处理办法》相比，扩大了医疗事故的范围。不仅包括医务人员过失行为，而且包含了医疗机构过失，并明确了医疗事故的过错原则。新的《条例》中首次提出并细化了鉴定专家库、举证责任、赔偿标准等内容，医疗事故的范围和内容划分更细更广，对医护提出了更高的要求。与此同时，患者权益得到了更多的法律保护，医疗机构将在医疗诉讼案中面临更多的责任和风险。
根据有关统计，2001年全国消费者对医疗和药品的投诉达17246件，比上一年增加3891件，增幅近三成。除医疗事故外，因医疗机构提供的设备、技术、药品、服务、医疗费增加等引起的医疗纠纷大量增加，并成为消费者投诉的十大热点之一。为了有效规避和转嫁在医疗事故中承担的经济风险，购买医疗责任保险成为医疗机构的一个良好选择。其实，从国外医疗同行的经验来看，投保医疗责任险是简单、有效地解决医疗事故的方法。
其实，中国人保、平安保险等早在几年前就已推出医疗责任险，国内一些大型医院投保了这类保险。但是，几年来，这类险种在市场上的推广并不理想。据某保险公司北京分公司提供的数据，该公司自2000年6月开始在北京地区推出医疗责任险以来，共有10家医疗机构投保，保费收入300万元；共计处理赔案25件，已支付的赔款为80万元，平均每起赔案的赔款为3.2万元。
业内人士预测，新的《条例》出台后，按照新的赔偿标准，可能会使医院和医生在事故中的赔偿额提高，甚至在将来可能会形成一个索赔的高峰。因此，医疗机构对医疗责任险的需求必然增大。如何使这种潜在需求转化为有效需求，让医疗机构都愿意投保这个险种，成为保险公司眼下亟需解决的问题。
有关条款待完善业内人士认为，造成医疗机构投保率低的原因是过去对于医疗事故的补偿较低，例如一级死亡事故的补偿额仅为3000元。而医疗责任险属于高费率险种，在保险公司赔偿后，医院往往还要承担赔偿责任，因而，在出现医疗事故时，医院更愿意与当事人协商自行解决。
此外，医疗责任险赔偿的对象是由医疗事故而引发的经济赔偿。也就是说，只有通过鉴定认定为医疗事故的医疗纠纷，保险公司才给予赔偿。但是，目前经常发生的医疗纠纷是不被认定为医疗事故的纠纷，所以，医疗机构希望把这类纠纷也纳入到责任保险的赔偿范围之内。
新医疗事故处理条例范文3
《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。关于构成医疗事故的损害赔偿问题，最高人民法院于2003年1月6日颁布的《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”此条规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。
2004年5月1日，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损司法解释）正式实施，那么，对于医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷案件而言，在该解释施行后，是参照适用条例的规定，还是适用人损司法解释的规定，在实践中又产生了新的分歧。
一种观点认为，应按最高人民法院的通知规定继续适用，即构成医疗事故起诉到法院的，赔偿问题参照条例的规定办理；未构成医疗事故的其他医疗损害赔偿纠纷适用民法通则的规定，在具体处理确定赔偿项目及数额时可适用人损司法解释的规定。
另一种观点则认为，最高人民法院的通知对于构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷案件只是规定了参照条例的规定办理。最高人民法院的通知下发时，人损司法解释尚未实施，现人损司法解释实施后，应当按照人损司法解释确定医疗单位所应负民事赔偿责任的大小，而不应拘泥于最高人民法院的通知规定，即不论医疗损害是否构成医疗事故都应按人损司法解释确定医疗单位应负民事赔偿责任的大小，否则有可能出现同样的损害后果而所获得的赔偿却大相径庭的现象，这对于保护患者的合法权益是极为不利的。
之所以出现上述争议，是因为我国目前还没有侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，以《医疗事故处理条例》这样一部行政法规来调整完全属于民事法律关系的医疗损害赔偿纠纷显得力不从心。《医疗事故处理条例》作为行政法规应是对行政法律关系进行调整，而现实是对医患双方的民事法律关系也在实现干预，造成审判实践中法律适用上的冲突和适用法律的尴尬。而《民法通则》关于侵权损害赔偿的规定又过于笼统和原则，缺乏可操作性。最高院人损司法解释施行后，对于《民法通则》的有关赔偿规定进行了足够的细化，具有可操作性，并且该解释在确定赔偿项目和计算赔偿数额上充分体现了对于受害人这一弱势群体的人文关怀。
纵观世界各国医疗事故立法与司法实践，对于民事赔偿问题采用的最基本的原则都是“受害人有权要求加害人承担因其过失侵权行为造成的一切损害，从而使受害人恢复到如损害未曾发生的状态”。这不仅是医疗事故损害赔偿的原则，更是民法的基本原则。对照《医疗事故处理条例》与人损司法解释的相关条款我们不难发现，《条例》在赔偿的适用上存在着一定的局限性。主要表现为：
（1）《条例》第49条规定，医疗事故赔偿应当考虑医疗事故的等级确定具体赔偿数额，但如何根据事故等级确定赔偿数额在条例中无具体规定；该条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，更是在实践中成为医疗单位与患者之间的争议焦点所在。现在的审判实践已经表明，在诉讼过程中经法院委托医学会对是否构成医疗事故进行鉴定的，其结论为医疗事故的数目极为有限，在个别地区几乎为零。试想如果我们要执行最高人民法院的通知规定，按《条例》执行的话，对于不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，以此为由驳回患者一方的诉讼请求的话，显然是不现实的，通常我们又以“不属于医疗事故，医疗机构不承担医疗事故赔偿责任，但仍然要承担一般侵权的民事责任”为由判令有过错的医疗机构承担赔偿责任。可见我们在此适用了双重的标准，即一方面，我们既强调适用《条例》，另一方面，又不按《条例》的规定执行，从法理上是讲不通的。
（2）对于患者死亡的，《条例》只规定了丧葬费和精神损害抚慰金，精神损害抚慰金的数额以事故发生地年平均生活费计算，赔偿的最长年限为6年，无死亡赔偿金的规定，而人损司法解释第29条规定，死亡赔偿金是按受诉法院所在地上一年度城镇居民我均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准按二十年计算，此项就涉及到患者一方的重大利益；
（3）关于精神损害抚慰金，《条例》只规定了造成残疾和死亡两种情况下方支付该笔费用，对于未造成残疾和死亡的一般医疗损害行为而又确给患者带来一定的精神痛苦，是否需要给予精神抚慰和抚慰的数额则没有具体规定。人损司法解释则在第18条专门就精神损害抚慰金的赔偿问题明确规定为，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》，在该解释中对于精神损害抚慰金的给付并非以死亡或残疾为条件。对于构成医疗事故而未有残疾或死亡的医疗损害赔偿纠纷案件，按照最高人民法院上述通知规定，应当执行《条例》的规定，如患者主张精神损害抚慰金则很难获得保护，尽管患者一方可能存在一定的精神痛苦且符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》中关于给付精神损害抚慰金的条件；与此相对应，不构成医疗事故也未有残疾或死亡的其他医疗损害赔偿纠纷案件，因只考虑适用民法通则的规定，则有可能获得精神损害抚慰金。这样就出现了：同样的医疗损害结果，因患者方是主张医疗事故赔偿还是一般人身损害赔偿而导致赔偿数额的巨大差异。例如，原告黎某与被告某镇卫生院医疗损害赔偿纠纷案，被告在为原告分娩过程中造成原告大出血，被告医生为原告用纱布止血时将一块纱布遗留在原告的体内，造成原告数年来苦不堪言，后经手术取出。该案如进行医疗事故鉴定确属医疗事故无疑，如原告起诉医疗事故赔偿，因原告无残疾也未死亡，则其精神损害抚慰金不能成立，如其主张医疗损害赔偿，则有获得精神损害抚慰金的可能，此案中由于被告的过错行为导致原告精神痛苦是显而易见的。
（4）对于结案后确实需要治疗的，《条例》规定是按照基本医疗费用支付，而什么是基本医疗费用、基本医疗费用之外的合理支出能否得到赔偿等问题无法在条例中找到答案，这样的规定无疑有损于患者一方的利益；而人损司法解释这方面的规定要更科学、更合理、更人性化，在人损司法解释第19条规定了后续治疗费的赔偿问题，在第32条规定了超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限后赔偿权利人请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的问题。对于医疗损害后续治疗的费用，国外大都规定应当以“在医疗上和社会普通观念上都具有必要性和适当性”为依据加以判断，也就是说，医疗损害后续治疗费用只是要在医疗上和社会普通观念上属于必要且适当的，就应当给予赔偿。
从《条例》的性质和目的上来看，《条例》是国务院制定的行政法规，其侧重医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出了具体规定，制定《条例》的目的在于强化卫生行政部门的职责，明确医疗事故处理工作的主管部门是卫生行政部门，“医疗事故”这一概念实际上是对行政责任的界定。当《民法通则》对于医疗损害的赔偿无具体明确的规定时参照其适用无可厚非，也是解决医疗损害赔偿的权宜之计，当人损司法解释出台后，应当适用人损司法解释的规定。因为对于普通患者来说，医疗单位的医疗过错或差错行为是否构成医疗事故并非是患者关心的问题，他们所关心的和需要解决的是与医疗单位之间的民事实体的权利义务关系，即能否获得赔偿以及赔偿多少的问题。
所以说，在民事诉讼程序中，《条例》并不能充分地保护患者一方的利益，医疗机构可以借口《条例》无规定拒绝患者的赔偿要求，法官也因《条例》无规定而不敢下判。制定和实施《条例》的一个重要的目的在于预防和减少医疗事故的发生，如果说，构成医疗事故反而比不构成医疗事故获得的赔偿更少的话，我不敢说这会给我们的医疗机构传达怎样的信息？
综上所述，笔者的观点是，对于起诉到法院的医疗损害赔偿案件，不论其是否构成医疗事故均应按人损司法解释的规定确定医疗单位应当承担的民事赔偿责任的大小及赔偿数额的多少，除非赔偿权利人明确表示同意按《条例》规定接受裁判。前已述及，在民事诉讼中填平受害人的损失是民法的一项基本原则，对于按《条例》规定不能使受害人得到足额赔偿的情况下，我们为什么不能适用民法通则有关诚信、公平的原则规定作为补充呢？
新医疗事故处理条例范文4
论文摘要
3
一、《条例》多处与其他、法规、司法解释不相衔接甚至是相冲突
4
二、医疗事故范围的界定存在漏洞
5
三、《条例》没有改变医疗事故鉴定缺乏公正性的，多头鉴定、重复鉴定仍然将不可避免
6
四、《条例》在规定患者享有权利的同时，没有规定保障这些权利行使的制度
7
五、《条例》的赔偿标准虽然与《办法》相比有很大提高，但是仍然不合理
8
论 文 摘 要
在简要介绍新《医疗事故处理条例》有较大改进，增加了患者的权利，提高了赔偿标准，完善争议处理程序的基础上，通过《条例》与我国其他现行法律和法规进行的可行性对比，并结合《“举例责任倒置”在医疗纠纷案中的》这一具体的司法实践，着重阐述了其存在的问题和缺陷，指出这是医疗法制化的瓶颈，这一瓶颈表现为五个方面：（1）对于医疗事故技术鉴定委员会的工作人员，有违反有关规定行为的，《条例》处罚有多处与其他法律、法规不相衔接，造成冲突；（2）医疗技术行业的特殊性及患者的个体差异性，使医疗事故和医疗差错的界定出现漏洞，模棱两可；（3）医疗事故鉴定成员的组成，多是同行业人士，势必缺乏公正性，诉讼过程中，如人民法院对其权威性提出质疑，指定其他组织代为鉴定，则造成多次鉴定、重复鉴定的问题；（4）由于医患享受信息的不对称，又缺乏保障患者行使知情权的措施，医疗机构如没有履行保障患者权利的义务时，法院也显得无能为力，有损患者的权利；（5）新的赔偿标准虽较以往有较大提高，但与《国家赔偿法》规定相比，显得苍白无力，后续也与民法的基本原则相悖，不利于对患者的保护，有待于改进；总之，《条例》与其他法律、法规存在明显的隔阂，各行其是，带有部门立法的缺陷，并没有达到人们对十年修法的期望。
关键词：医疗事故 条例 缺陷
近几年来，医疗事故作为热点问题，引起了广泛的关注。层出不穷的医疗事故呼唤新的法律出台。2002年4月15日，国务院公布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），并定于自2002年9月1日起施行。而1987年《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）于同时废止。相对于《办法》而言，《条例》重新界定了医疗事故的概念，对鉴定机关和鉴定程序进行了改进，增加了患者的权利，提高了医疗事故赔偿标准，完善了争议处理程序。但与此同时，《条例》的缺陷也比较明显，并没有达到人们对修法的期望。笔者拟结合司法实践，对《条例》的缺陷进行简要，恳请指正。
一、《条例》多处与其他法律、法规、司法解释不相衔接甚至是相冲突
1、《条例》规定与《刑法》相悖
《条例》第五十七条规定"参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反本条例的规定，接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，依照刑法关于受贿罪的规定，依法追究刑事责任"。这一条是被有关专家及新闻媒体所称赞的优点或特点之一。从这一条规定本身看，确实具有一定的强有力的监督效果。但是，当我们从《刑法》角度来看此规定时，此规定就变得是那么地苍白无力。根据《刑法》第385条关于受贿罪的规定，构成受贿罪的主体必须是国家工作人员。参加医疗事故技术鉴定工作的人员显然不是《刑法》第93条第1款明确规定的国家工作人员。因为中华医学会及其各地分会作为学术性团体，仅仅是社团法人。中华医学会及其各地分会依据《条例》接受卫生行政机构指派或接受医患双方共同委托负责医疗事故鉴定工作，只是一种履行被委托事项的民事法律行为。显然，《条例》第57条对所规定的行为定性错误，即使参加医疗事故技术鉴定工作的人员从事了这样的不当行为，依法也构不成受贿罪。
2、《条例》规定与《民法通则》及其相关规定冲突
如前所述，《条例》规定了11个赔偿项目和赔偿标准。在这些赔偿项目中，有关精神抚慰金的规定与《民法通则》及其相关规定相悖，仍将引起巨大的争议。《条例》规定，"精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民平均生活费。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年"。在此之前，最高人民法院根据《民法通则》等有关法律规定，针对精神损害问题出台了法释（2001）7号《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。该解释规定精神损害赔偿数额的确定因素中除"受诉法院所在地（一般而言，同于《条例》规定的医疗事故发生地）平均生活水平"外，还包括侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节及侵权行为所造成的后果等五项因素。现在《条例》规定的精神抚慰金仅仅考虑了受诉法院所在地/医疗事故发生地居民年平均生活水平这一个因素，并且又针对造成患者死亡和残疾两种情况分别加以时间限制。这种规定不仅与前述最高人民法院该司法解释的规定和原则有冲突，而且明显不合理、不公平。
二、医疗事故范围的界定存在漏洞
《条例》重新界定了医疗事故的概念，扩大了权利的保护范围。《办法》和对医疗事故的界定最明显的差别是，条例规定构成医疗事故必须是导致功能障碍，办法规定是过失造成患者人身损害。"医疗差错"，现在可以认定为医疗事故。这样，过去在司法实践中大量的不能认定为医疗事故的"医疗差错"，现在可以认定为医疗事故。但《条例》第三十三条第（二）款的规定："在医疗活动中，由于患者病情异常或患者体质特殊而发生医疗事故的，及因患者原因延误诊疗导致不良后果的，不属于医疗事故"依然存在漏洞。
笔者认为就第一种情况即患者病情异常或体质特殊来说，应属于意外事件。只要尽了应有的注意义务，不存在故意及过失，可以不承担责任。由于医学的及病人的各异性，医生不可能考虑到任何可能发生的情形。如果将这种绝对注意义务加诸于医院，不但不合理而且也没有必要。但需要注意的是，医院对那些常见的特殊体质应承担注意义务。如针对青霉素过敏，如果医生没有按照规定做皮试，则显然医院应承担医疗事故责任。至于第二种情况，笔者认为又可分两种情形。一种是完全由于患方原因导致不良后果，而医院能证明自己不存在过失的。这种情形下，根据谁有过错谁承担责任的原则，由患方承担责任是公平的。另外一种情形是医患双方都存在过错，在这种情形下，笔者认为依旧应该列入医疗事故，不过应依照混合过错的方式由医患双方共同来承担责任。即可参照《民法通则》第131条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
三、《条例》没有改变医疗事故鉴定缺乏公正性的，多头鉴定、重复鉴定仍然将不可避免
《条例》对医疗事故鉴定规定的修改是最大的。鉴定由卫生行政部门组织改为由医学会组织；鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组，鉴定方式明定为合议制，鉴定结论以专家鉴定组成员过半数通过；建立医疗事故鉴定专家库，专家鉴定组成员由双方当事人在医学会主持下随机抽取，并可以有法医参加；改变鉴定机构等级，规定了鉴定的法定期限；此外还特别规定对医疗机构不提供鉴定材料导致鉴定不能进行的，由医疗机构承担责任。这些规定通过增加鉴定机构和鉴定程序的公开性和民主性，一定程度上改变了《办法》中卫生部门"既做运动员又做裁判员的游戏规则"（注释1），有助于提高鉴定结论的公正性。但是这些规定并没有解决医疗事故鉴定缺乏公正性，以及多头鉴定、重复鉴定的问题。
1、即使没有部门保护，但行业保护问题仍然存在。《条例》中组成"专家库"的人员与现行1987年《医疗事故处理办法》中医疗事故技术鉴定委员会组成人员的区别，仅仅是没有卫生行政管理干部。没有了卫生行政管理干部，并不能保证鉴定的客观、公正。因为在医疗鉴定中出现的庇护现象多数时候实际上是一种行业保护，而非部门保护（注释2）。这是一个无法回避的事实。在人员的组成上，专家鉴定委员会与医疗事故技术鉴定委员会并无多少本质区别。《条例》第22条规定，专家库由"受聘于医疗卫生机构或医学教学、科研机构"的和具备其他条件的医疗卫生专业人员组成。这些医疗卫生专业技术人员不少曾担任过医疗事故技术鉴定委员会的组成人员。反观中华医学会，其43万会员中可能成为"专家库"的部分会员，大多是"受聘于医疗卫生机构或医学教学、科研机构"的医疗卫生专业技术人员，不少曾担任过医疗事故技术鉴定委员会的组成人员。换言之，如果作为医疗事故技术鉴定委员会的委员由于行业保护不能依法客观、公正地从事鉴定工作，作为专家鉴定组成员就可以保证依法客观、公正地进行鉴定？这一"换汤不换药"的事实很难让人信服。
2、医学会并非负责医疗事故鉴定的唯一合法机构，多头鉴定、重复鉴定仍然将不可避免。《条例》把医疗事故的鉴定机关由医疗事故鉴定委员会转到医学会，那么法院是否有权组织专家进行医疗事故鉴定（司法鉴定）呢？《条例》没有规定，笔者认为答案应是肯定的。查清事实是法院的职能，法院有权组织专家鉴定。根据《民事诉讼法》第72条的规定，"人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。"由于《条例》并未规定医学会是本地区医疗事故鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据。因此医学会就《条例》对其性质之规定而言并非法定鉴定部门，也就仅仅是人民法院可以指定的鉴定部门之一而已。这样，在诉讼过程中，不仅当事人可以协商选择医学会之外的具有医疗事故鉴定资格的机构，人民法院也可以指定医学会之外的具有医疗事故技术鉴定资格的其他机构。而根据2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条之规定，"当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定"。显然，除非具有医疗事故鉴定资格的仅仅只有医学会一家，人民法院别无选择。否则，如果在诉讼过程中一方当事人不同意或双方当事人均不同意由医学会负责鉴定，人民法院就应该从医学会之外的具有医疗事故鉴定的其他机构中指定鉴定机构。同时还需指出的是医学会组织的医疗事故鉴定并不是法院组织鉴定的前置程序，法院既可以对医学会组织医疗事故不公正鉴定作出补救措施，也可以直接通过医学会直接组织专家鉴定组进行医疗事故鉴定。这样，多头鉴定、重复鉴定仍然将不可避免。
四、《条例》在规定患者享有权利的同时，没有规定保障这些权利行使的制度
在医疗事故中有一个信息不对称的问题，掌握全部信息，而患者对此完全没有支配权，无法掌握具体的信息。因此患者往往处于弱势地位，应予以倾斜保护。《条例》以知情权和选择权为核心，规定了患者的十二项权利（注释3）。增加了对患者权利的保护。无疑，这些权利对于保障患者的实体权利具有重要的意义。
然而，《条例》在规定患者权利的同时，并没有规定保障患者行使权利的措施。按照法理，面对权利一方，承担义务的一方如果没有履行义务，法律将责令义务人承担不利于自己的后果。但正如法谚所云：没有救济的权利不是权利。对应权利的是义务，对应义务的是责任，没有规定法律责任的权利和义务就没有强制性。从司法实践角度来看，医疗机构没有履行保障患者权利而应尽的义务时，法院无法判其承担相应法律后果，也就无法保障患者的权利。
五、《条例》的赔偿标准虽然与《办法》相比有很大提高，但是仍然不合理
《条例》明确规定了医疗事故的赔偿项目和标准。这一规定，使医疗事故的具体赔偿有法可依，改变了原规定的一次性象征性赔偿办法，提高了赔偿标准。特别值得一提的是，《条例》规定了对医疗事故受害人的精神损害赔偿。但是《条例》规定的赔偿标准仍然比其他人身损害赔偿标准低，存在诸多不合理之处。
1、与《国家赔偿法》规定的额度相比，远远低于国家赔偿额度。
如误工费赔偿，医疗事故的最高赔偿额是医疗事故发生地上一年度职工平均工资的3倍，比国家赔偿法规定降低了2倍；致人死亡的，所赔偿的丧葬费、精神损害抚慰金，仅为6年的当地居民平均生活费，而《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一年度职工平均工资的20倍。两者相比较，差距太大，这不利于对患者的保护，有待于改进。
2、赔偿费用实行一次性结算对患者不公。
对人身损害是否应分期赔偿的问题，丹宁勋爵有非常经典的论述："我以为在确定未来的损失--未来的支出以及未来收入的损失--赔偿时，让法官预料未来三四十年的事情或猜想大概要发生什么情形，在原则上是错误的。只要法官在判决的时候一次判给某人全部赔偿费，这类事情就是不避免的。你肯定会觉得这种判决是错误的。结果判决不是太多，就是太少，总是不合适。这个问题似乎应该这样解决：不要判给总的一笔，而应有个分期赔偿的制度。而《条例》规定，医疗事故赔偿费用实行一次性结算。这样能防止医疗事故久拖不决，避免患者及其家属经常来找医疗机构的麻烦，正常的医疗活动。这可能对受害者产生的不利影响。首先，当患者所受损害在一次性结算以后发生了新的变化而需要新的费用时，医疗机构可以无须承担任何治疗费用。因医疗事故给患者造成的人身损害，有的是可以当时发现并给予相应的赔偿费用，但还有些是隐性的损害，其后果可能要经过一段时间才能显现出来，如果采用一次性结算，则对于这些经过一段时间才能显现出来的损害就无法给予补偿（注释4）。其次，通货膨胀的因素可以完全不被列入考虑范围之内。的通货膨胀产生的货币贬值对受害者的影响极大，以损害发生时为基准时进行医疗损害赔偿费用的一次性结算因此很难被认为是公平合理的。因为通货膨胀发生时，在此前一次性结算的损害赔偿费用可能连对受害人基本生活的保障都无法实现。
3、关于后续治疗费用的规定与民法的基本原则相悖
纵观世界各国医疗事故立法与司法实践，采用的最基本的原则都是"受害人有权要求加害人承担因其过失侵权行为造成的一切损害，从而使受害人恢复到如损害未曾发生的状态"。这不仅是医疗事故损害赔偿的原则，更是民法的基本原则。对于医疗事故后续治疗的费用，各国大都规定应当以"在医疗上和社会普通观念上都具有必要性和适当性"为依据加以判断，也就是说，医疗事故后续治疗费用只是要在医疗上和社会普通观念上属于必要且适当的，就应当给予赔偿。
《条例》关于医疗费的标准中规定，"结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付"。我国并没有关于"基本医疗费用"的范围及项目的规定。根据有关人员的解释，基本医疗费用可以参照"医疗机构所在地的省级城镇职工基本医疗保险范围"加以确定。如果这一解释正确的话问题就产生了。一方面，广大的和小城镇尚未建立起基本医疗保险制度，另一方面，即使在建立了基本医疗保险制度的地方，以医疗保险替代依据继续治疗的费用也不合理。根据1998年国务院颁布的《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，基本医疗保险基金由单位和个人缴纳。这样后续治疗费用要么得不到保障，要么是自己和单位支付，而不是由侵权者承担，这显然不公。
总的来说，《条例》对《办法》进行了较大的修正，具有明显的进步。但是也明显的带有部门立法的缺陷，并没有达到人们对十年修法的期望。《条例》现已实施三年有余，文中所列弊端显现无疑。或许还有不少弊端尚未显现，或虽已显现但因笔者资质所限没有发觉。《条例》中的规定应得到进一步的完善，笔者将此寄希望于即将颁布的民法典。
注释：
1、这是《办法》被批评的最多、最严重的地方。代表性文章可参见焦友龙：《医疗纠纷处理的六大症结》，载《法制日报》2001年10月30日；赵家仪：《谈医疗事故的确认及赔偿处理》，载《律师世界》2000年11期。
2、1992年春，以卫生部医政司特派观察员身份出席医学管会在洛阳召开“医疗事故纠纷防范与处理”讨论会的中国政法大学教授卓小勤在向记者回忆情景时指出，卫生部门某种程度上充当了“医疗鉴定委员会”的“替罪羊”，“‘部门保护’其实是老百姓的误解，在医疗鉴定中心出现的庇护现象多数时候实际上是一种行业保护”；“每个医生都会有这样顾虑，这次是别人出了事情，谁知道下次会不会出在自己身上呢”。引自黄琨、孙红英：《论的立法缺陷》，载
3、这些权利包括：患者有权复印或复印病历资料：医疗机构对患者的病情、医疗机构措施、医疗风险等有告知的义务，患者享有知情权；发生、发现医疗事故、医疗过失行为等，医疗机构有通报、解释义务，患者享有知情权；在发生医疗事故争议时，患者有与医疗机械共同封存病历资料的权利；疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，患者享有与医疗机构共同封存现场实特、共同指定检验机构的权利；患者死亡进行尸检时，患者家属有权请法医病理学人员参加，有权委派代表观察尸检过程；患者有权在专家库中随机抽取参加鉴定的专家；患者有权对参加鉴定的专家提出回避请求；患者在专家鉴定组进行医疗事故鉴定的过程中，有陈述、答辩的权利；等等。
4、例如：受害人因医疗事故而被误切除某个器官，但切除这个器官可能导致在若干时间后另一些器官功能的连锁不良反应，但在处理医疗事故时此种不良反应尚未成为《条例》规定的“确实需要继续治疗”的情形，则此后受害患者因治疗该不良反应而支付的费用无法得到赔偿。13参见卫生部副部长王陇德《关于修改工作的汇报》，载人民网。
：
1、杨立新：《医疗事故处理条例的新进展及审判对策》，中华医学论坛杂志社，2002，5
2、《条例》不作出规定是合理的。《民事诉讼法》是《条例》的上位法，下位法应服从上位法。《条例》作为行政法规，无权规定民事诉讼程序，更不能规定法院的职权。中国卫生杂志社，2004，1
3、杨立新：《中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨会讨论综述》，载http：//civillaw.com
4、杨立新：《医疗事故处理条例的新进展及审判对策》，中国医院管理杂志社，2003，9
新医疗事故处理条例范文5
——兼谈正确处理司法鉴定与医疗事故鉴定的关系
【关键词】医疗鉴定；医疗纠纷；法律适用
【中图分类号】d918．9
【文献标识码】b
【文章编号】1007—9297(20__)03—0204—03
司法鉴定是指人民法院、人民检察院、公安机关、
国家安全机关、监狱、仲裁机关以及当事人对案件立
案前取证、诉讼、执行、仲裁过程中所遇到的专门技
术、专门知识问题，委托有鉴定权的机构或鉴定人依
法检验或判断的活动。⋯ 当前．医疗纠纷诉讼到法院
的案件日趋增多。在司法实践中，司法鉴定也作为判
断医疗纠纷中医院是否具有过错及过错和损害后果
之间的因果关系的一种常用方法。那么对医疗纠纷进
行司法鉴定是否有法律依据呢?本文对于医疗纠纷进
行司法鉴定的法律依据进行探讨。
一
、 从医疗纠纷的定义上看：医疗事故只是医疗
纠纷的一种
广义上讲．凡是患者对有关医疗机构提供的医疗
服务不满意而产生的纠纷都可叫做医疗纠纷。【2]医疗
纠纷是一个大的概念．医疗赔偿纠纷只是医疗纠纷的
一部分。同时引起医疗赔偿纠纷的原因很多．医疗事
故只是其中的一种。《医疗事故处理条例》第2条对医
疗事故作了立法式的定义．因而医疗事故是一个具有
特定含义的概念．医疗事故引起的医疗纠纷只是全部
医疗纠纷的一部分。 而我国只是对“条例”施行后发
生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷．明确了由医学会
组织鉴定。对于因医疗事故以外的原因引起的其他医
疗纠纷，若无法判断谁是谁非，而现行法律并未规定
如何处理，当然可以借助司法鉴定这种最常见的手段
来达到定纷止争的目的。事实上，再未出鉴定结果之
前，我们也无法明确哪一类医疗纠纷是医疗事故引起
的医疗赔偿纠纷，因此从理论上我们可对所有医疗纠
纷进行司法鉴定，这更加证明对医疗纠纷进行司法鉴
定是可行的
二、从现行法律规定上看：民事诉讼法和相关司
法解释的规定
1．我国《民事诉讼法》第72条规定，“人民法院对
专门性问题认为需要鉴定的应当交由法定鉴定部门
鉴定．没有法定鉴定部门的由人民法院指定的鉴定部
门鉴定”．并未确定医疗事故技术鉴定委员会的惟一
鉴定地位。 最高法院最近颁布的民事司法解释精神
是．判断医疗赔偿案件不依是否存在医疗事故而定．
而是根据医院是否存在过失判决。那么医院过失由谁
来确定?没有法律规定。而医疗行为是否有过失的问
题肯定是专门性问题．对于专门性问题需要鉴定的应
当交由法定鉴定部门鉴定．没有法定鉴定部门的由人
民法院指定的鉴定部门鉴定。也就是说对医疗纠纷进
行司法鉴定完全是有法律依据的。
2．20__年9月1日，《医疗事故处理条例》正式施
行。就此最高人民法院于20__年1月6 el向各省、自
治区、直辖市高级人民法院等法院下发了《关于参照
(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通
知》。就人民法院参照“条例”审理医疗纠纷民事案件
的有关问题通知如下：“条例”施行后发生的医疗事故
引起的医疗赔偿纠纷，到法院的，参照“条例”的
有关规定办理：因医疗事故以外的原因引起的其他医
疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定：人民法院在民事
审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗
事故司法鉴定的．交由“条例”所规定的医学会组织鉴
定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗纠纷需要
进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定
管理规定》组织鉴定。由该“通知”看出对医疗纠纷进
行司法鉴定完全也是有法律依据的。
三、从法理学上看：权利救济途径的多元化
从法理学上讲权利必须给予救济才有意义．否则
空有其名，而且权利救济途径应越多越好。如果患者
的生命或者身体健康因为医疗机构的过错行为受到
[作者简介]陈建波(1976一)，男，浙江金华人，民商法硕士，上海徐晓青律师事务所律师。
tlel；+86—21—64335298；email：lawyerchen9@1 63．tom
法律与医学杂志20__年第12卷(第3期)
了损害。致害人就应当对患者受到的损害承担赔偿责
任。在有的情况下。虽然患者身体因医疗机构的过错
行为受到了损害，但是经过医疗事故鉴定，医疗机构
的过错行为不构成医疗事故的。当然不能作为医疗事
故进行处理。按照《医疗事故处理条例》的规定，患者
也得不到赔偿。
但本人认为患者救济途径不因只有通过医疗事
故鉴定这一条．患者还应能通过司法鉴定的途径让自
己的权利得到救济。若通过司法鉴定得出医疗机构仍
应当对患者的身体受到的损害承担医疗过失致人损
害的民事赔偿责任时，不能因为医疗机构的过错行为
不构成医疗事故，就不对受害人受到的损害承担赔偿
责任。公民的生命健康权是人的是最基本的权利，尊
重保护人的权利是我国宪法和法律确定的基本原则。
不论什么性质的侵权行为。只要损害了公民的生命、
健康。就应当给予经济赔偿。这既是我国法律给受害
人最基本的救济方式。也是宪法中关于保护人的基本
权利的具体体现。
四、从法律专家的角度看：医疗事故不一定要找
医疗事故鉴定委员会做鉴定
四川i省合江县李全清老人因得胆结石病需要做
胆囊摘除手术。可是医生却将老人的肝胆总管给误切
了。家人将医院告上法庭。可是因为鉴定问题。连法官
也糊涂了。最后法院和医疗部门展开了一场关于医疗
鉴定问题的大争论。中央电视台《今日说法》栏目邀请
的我国杰出的法学家梁慧星教授语出惊人：医疗事故
不一定要找医疗事故鉴定委员会做鉴定
梁教授认为，按《民事诉讼法》规定，法院审理案
件遇到技术性的问题可以聘请专家和鉴定机构来作
鉴定，法律条文上没有说必须聘请委托医疗事故鉴定
委员会作鉴定。因此法律条文所说的，这些专家和鉴
定机构是多种多样的，包括法医、最高法院、公安部、
高检中设立的那些鉴定机构，甚至包括民间的、大学
的这些鉴定机构，当然也可以委托医疗事故鉴定委员
会来作鉴定。最终采信哪一个鉴定由法院来决定。
综上所述，对医疗纠纷进行司法鉴定是有法律依
据的。但我们必须清醒地意识到所谓的法律依据确实
不是很充分，所以使得我国面临司法鉴定与医疗事故
鉴定孰高孰低的窘境，而且普遍认为司法鉴定的效力
高于医疗事故技术鉴定，因此很多患者只要医疗事故
鉴定结论不是“医疗事故”就不能接受，在法庭上要求
法院重做司法鉴定。从法律上看司法鉴定与医疗事故
技术鉴定都是证据的一种，都应经法庭质证，不存在
谁的效力高于谁。
· 205·
但在司法实践中。司法鉴定和医疗事故技术鉴定
结论不一致时。法院往往采纳司法鉴定而不采纳医疗
事故技术鉴定。这样的做法虽然给法官审理案件和律
师在案件中有灵活的空间和选择的机会。但在法
律上却有失严肃性。而且造成司法资源的浪费。
事实上。我们无法回避得是，严格意义上讲，司法
鉴定人不是临床医师。不具有临床医师的执业资格，
不应也不能对临床医学作出鉴定。(5 3我国医师法规
定。只有具备临床医师资格。并获得临床医师执业证
的人才能从事临床医学工作。法医没有临床医师证，
又如何能够鉴定临床医疗过失呢?临床医学的复杂性
和特定性决定了法医是无法胜任医疗过失鉴定的。一
位技术水平高的临床医师，需要多年的临床实践，方
能胜任该专科的主任医师资格。临床医学是非常复杂
的学科。现行医学分科越来越细。不是该专科的医师
很难诊治其病。也很难评估疾病演变过程的转归，而
法医只是侧重对非疾病引起死亡的尸体及相关物的
现状研究和评定。他们不具有疾病发生过程的自然转
归和各种专业诊治技能的基本知识。尤其是对临床医
治过程中产生的并发症候群缺少经验。
五、三种模式的选择
基于现行医疗事故鉴定和司法鉴定之间相互关
系面临的窘境。为保证法院审理医疗赔偿案件所依据
的证据公正、科学、客观和提高法律的权威、节约司法
资源，笔者认为医疗事故技术鉴定和司法鉴定之间相
互关系如下几点三种模式可供选择：
1．平等选择终一型。即医疗事故鉴定和司法鉴定
由患者任选一种，一旦选好后必须服从，不得改变。
2．上下位关系型。与其让医疗事故鉴定和司法鉴
定之间相互关系不明确，还不如从立法上真正明确两
者之问的地位关系。
3．共同设立一个机构型。鉴于现行的医疗事故鉴
定和司法鉴定各有缺点，不如取消现有的这两个机
构，重新建立专门进行医疗过失鉴定的医疗纠纷鉴定
委员会这样一个机构。该机构的具体组成如下：(1)该
委员会成员由各医学专业专家、法院法医组成。每个
省、市设立医疗过失鉴定专家库，按专业分组，每次鉴
定时，可由医患双方任意抽取相关专业的专家及法院
派遣法医共同参加，体现医学过失鉴定的权威性、合
理性。(2)医疗过失鉴定机构可设立在司法部、司法局
或学术团体，每次鉴定由法院或任何一方当事人委托
即可开展。(3)鉴定内容：医患争议的医疗纠纷中是否
存在医疗过失；确定医疗过失方的过错比例和确定患
者自身条件及疾病本身发展转归因素所占的比例：患
· 206·
者伤残程度评定；患者是否还需要继续治疗及所需相
关的合理费用。
这样的医疗纠纷鉴定机构将会有利于医疗赔偿
案件中过错责任的确定，为判案提供科学依据，本人
比较赞成。
参考文献
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203．9(3)：169
· 医事法律·
法律与医学杂志20__年第l2卷(第3期)
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[4] 唐德华．医疗事故处理条例的理解和适用[m]一e京：中国社会科
学出版社，20o2．97
新医疗事故处理条例范文6
——附33例经医疗事故技术鉴定分析
【摘要】20__年《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)颁布实施以来，越来越多的人民法院在处理医疗纠
纷案件采信医疗事故技术鉴定，适用《条例》进行判决。但在审判过程中，存在鉴定“二元化”，适用不同的法律进行医
疗损害赔偿判决，赔偿标准采用不一，高额赔偿依然存在等问题，这些问题的存在严重损害了我国法制的严肃性和统
一性、卫生事业的健康发展及患者最终权利的保护。本文通过随机收集经医疗事故技术鉴定法院判决书，分析研究
我国医疗纠纷案件的处理面临的问题及亟待解决的难题，以促进“公正、公平”处理医疗纠纷案件。健全我国医疗损
害赔偿制度，维护医患双方合法权益，促进医学科学健康发展。
【关键词】 医疗事故技术鉴定；法院判决；医疗损害赔偿
【中图分类号】d919．4
【文献标识码】b
【文章编号】 1007—9297(20__)04—248—d4
一
、资料来源及基本情况
1．研究资料来源于经省医学会医疗事故技术鉴
定案例中随机反馈的33份法院判决书。
2．基本情况：
(1)33份判决书中，基层人民法院民事判决书
23份，中级人民法院民事判决书10份。
(2)医患双方胜诉情况：33份判判决决书中，患
方胜诉，法院判赔的26例，占78．8％，患方败诉的7
例，占21．2％(见表1)。
表1 33仞医疗纠纷案件的裁判情况
注：33份法院判决书中有8例经医疗事故技术鉴定结论为“不属于
医疗事故”的案件，患方仍获得了赔偿。
表2 33仞医疗纠纷鉴定结论采信情况
注：①完全采信：完全根据医疗事故技术鉴定结论进行判决。②部分
采信：采信医疗事故技术鉴定的部分内容。③不采信：完全不采信医
疗事故技术鉴定。
(3)鉴定结论采信情况见表2。
(4)判决适用法律情况：在33份案件中，其中5
份完全依照《条例》进行判决，l6份不完全依照《条
例》判决，l2份完全不依照《条例》判决见表3。
表3 33仞医疗纠纷法院裁判中法律适用情况
二、分析
1．医疗事故技术鉴定大多由法院采信。
33份法院判决书中，其中对鉴定结论完全采信
的26份，不采信率只有12．1％。说明医学会自20__
年《条例》颁布实施后，坚持“公开、公平、公正、及时、
便民”的原则，规范、认真组织医疗事故技术鉴定，为
科学、客观、公正处理医疗纠纷，维护医患双方的合
法权益，促进医学科学健康发展。做出了积极的贡
献。得到了社会和和有关部门的认可。
2．医疗纠纷案件在司法诉讼中。医疗事故技术
鉴定和司法鉴定并存。医疗事故技术鉴定不被采信
的情况依然存在。
33份法院判决书中。有9例既进行了医疗事故
技术鉴定又进行了司法鉴定，占27．3％：
法院委托不采信医疗事故技术鉴定的情形是多
种的，有患方改变诉由方面的原因。也有非患方因
法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)
素。
(1)先行医疗事故技术鉴定，结论为“不属于医
疗事故”后，法院启动司法鉴定。例1：某患儿出生后
3天．患严重败血症，后又发生脑栓塞，最终造成脑
瘫。经医疗事故技术鉴定认为“不属于医疗事故”，后
委托司法鉴定。结论认为“医疗过错与患者目前后果
有一定因果关系，承担次要责任”。法院最终采纳了
司法鉴定。
(2)经医疗事故技术鉴定属于医疗事故，但患方
提出诉由不是“医疗事故”后，进行司法鉴定。例2：
某患者，异位妊娠，失血性贫血，医院给于甲氨喋呤
注射化疗，患者发生肾功能不全，混合性贫血，经医
疗事故技术鉴定，结论为四级医疗事故，医方承担次
要责任。因患方对鉴定结论的医方责任程度不服，提
出本案诉由是医疗过错，而不是医疗事故。因此，法
院委托进行了司法鉴定，司法鉴定认为医疗过错与
损害后果之间有因果关系为主要原因，参与度为
75％，法院采信司法鉴定结论，并进行了判决。
(3)经医疗事故技术鉴定为不属于医疗事故后，
法院直接否认了鉴定结论，采信患方提供的证据。例
3：某患者在医疗机构输血染上丙肝，经省、市两级医
疗事故技术鉴定均认为，患者输血时国家未有相关
规定须检测丙肝内容，医方在为患者输血未作相关
检测不存在过错，但法院认为鉴定结论有失公正，故
不予采信。
3．同一起医疗纠纷案件。存在法院判决适用法
律不同，对患者的赔偿标准就不一样，不属于医疗事
故的仍然得到赔偿
(1)法院在判决过程中，把医疗纠纷赔偿分为
“医疗事故”赔偿与“医疗过错”赔偿，患者诉讼的事
由不同，适用法律就不同。如例2患者对医疗事故技
术鉴定结论中医方所负的责任程度不服。即改变诉
讼事由，提出对医方的医疗过错进行赔偿，法院予以
采纳，按照《职工非因工伤或因病丧失劳动能力鉴定
标准(试行)》等进行了判赔。
(2)33份判决书中，法院除适用《条例》有关赔
偿内容以外，还适用了《民法通则》、《最高人民法院
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解
释》(以下简称《解释》)、以及其他有关法规等。
(3)医疗纠纷案件在司法判决中，存在鉴定成属
于医疗事故的，按照《条例》的计算方法，患者获得的
赔偿少，适用《民法通则》和《解释》的，赔偿金额高。
随机收集的判决书中仅有5例完全按照《条例》
进行判决，占总数的15．1％。有8例经鉴定不属于医
· 249 ·
疗事故，反而得到了赔偿，占总数的24．2％。例2中医
方虽不构成医疗事故，但患者仍得到27万多的赔偿。
三、讨论
1．近年来，医患纠纷已成为社会的热点、难点问
题。如何公正处理医患纠纷，维护医患双方合法权益
关系到医学科学健康发展和社会的稳定、进步。《条
例》作为一部专门处理医疗事故争议的行政法规，在
医疗事故概念界定，医疗事故技术鉴定程序和内容，
医疗事故的行政处理，赔偿的标准，患者权利的保
护。促进医学科学的发展等方面的规定。具有很强的
严谨性和公正性，具有明显的进步意义。因此，20__
年最高人民法院也颁布了《关于参照<医疗事故处理
条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通
知》)，从而确立了人民法院在审理医疗纠纷案件中，
适用《条例》的司法原则。从随机收集的33份法院判
决书中看，有26例完全采信了医学会的医疗事故技
术鉴定结论，占总数的78．8％。有21例适用了《条
例》有关条款进行判决，占63．7％。但认真分析有关
内容，我们发现。在法院审理医疗纠纷案件的诉讼
中，鉴定的“二元化”，医疗损害赔偿标准不一。法律
适用之间冲突和混乱。高额赔偿存在仍是不容忽视
的突出问题。
2．理论界对医患法律关系性质的不同认知，是
造成医疗纠纷案件适用法律的不同及赔偿标准不一
的理论基础。
医患法律关系性质目前我国有诸多学说，有人
认为医疗纠纷处理应当适用行政法律、法规：另外有
人认为，医疗纠纷处理应按民事法律法规来处理；还
有人认为医患关系是一种独立的法律关系，医疗纠
纷处理应当有独特的处理原则。[11医患法律关系的
性质不同，适用的法律内容也就不同。法律界大多认
为医患关系应属于民事法律关系．是平等主体之间
的横向的民事法律关系或司法关系。嘲患者出现医
疗损害后。应当追究医疗机构和医务人员的医疗损
害责任。医疗损害除了直接表现⋯⋯对患者健康权
及身体权的侵害，还可表现为对患者隐私权、名誉权
的侵害。同时，因患者的伤亡、人格权的侵害，还会给
患者或近亲属带来财产上和精神上的损害。【3】因此，
面临医疗机构和医务人员因医疗行为不当而对患者
的侵权行为，无论给患者造成身体上组织器官的损
害还是精神上损害或利益上损失，都应进行医疗损
害责任赔偿。虽然《条例》第49条规定不属于医疗事
故的，医疗机构不承担赔偿责任，但这一规定受到法
律界的质疑。[41例4：某患者，宫内孕36周、双胎、急
· 250 ·
性脂肪肝入住某医院，给于常规检查后在连硬外麻
醉下行子宫下段剖宫产术，术前与患方谈话内容不
详，双方没有签订正式的“剖宫产”手术同意书，没有
签手术同意书，术后患者大出血抢救无效死亡。市省
两级鉴定均认为“不属于医疗事故”，法院认为原、被
告之间是一种医疗合同关系，被告在原告支付医疗
费用的情况下，负有提供安全医疗服务的责任和义
务，本案虽经医疗事故技术鉴定认为不属于医疗事
故，但由于属于医疗服务合同纠纷，不适用《条例》有
关规定，应按照《民法通则》、《解释》规定，判决被告
承担40％赔偿责任，共赔偿36 073．6元。
3．《条例》第49条规定的不属于医疗事故不予
赔偿内容及属于医疗事故进行赔偿的计算方法和内
容，与民法的基本原则和《解释》相冲突或不一致是
造成鉴定“二元化”和赔偿标准不一的法律原因。
在医疗事故鉴定中，我们经常发现，虽经医疗事
故技术鉴定医疗机构和医务人员的医疗过失行为不
属于医疗事故，但医方的医疗过失行为是显而易见
的，如患者而严重疾病而需要特殊的医疗治疗时，医
方未能履行告知义务或未能全面履行告知义务，违
反了卫生行政管理法律法规如《执业医师法》规定的
“医师应如实向患者或其家属介绍病情，但注意避免
对患者产生不利后果。医师进行实验性临床治疗，应
当经医院批准并征得患者本人或其家属同意。”上面
例4所举的医方行手术抢救治疗时。术前与患方谈话
内容不详，双方没有签订“剖宫产”手术同意书，也没
有签手术同意书，术后出现患者因大出血抢救无效死
亡。医患纠纷因此发生。市省两级鉴定之所以认为“不
属于医疗事故”，是因为医方虽有没有签订“剖宫产”
手术同意书，也没有签手术同意书等过失，但这些过
失不会导致患者出现大出血而死亡，按照医疗事故
的定义鉴定结论为不属于医疗事故，也符合法学的
因果关系论。按照《条例》第49条规定不属于医疗事
故的医疗机构不承担赔偿责任。笔者认为这个规定
的公平性是值得商榷的。医方虽不构成医疗事故，但
医方这种未全面履行告知义务的过失行为是一种剥
夺患者的治疗选择权和心理准备的违法行为，给患
方造成的精神痛楚和物质损失是巨大的，医方应基
于人道主义的原则给予患方一定经济赔偿。但第49
条否决了患方通过这种渠道获取救济途径，显然有
失于公平、合理的原则，因此，患方通过其它方式如
司法鉴定改变诉讼事由寻求赔偿是必然的了。
此外《条例》关于医疗损害赔偿内容如精神损害
抚慰金的计算标准和方法，与民法的标准，具体的说
法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)
也就是与最高人民法院《解释》不尽一致，也是造成
医疗纠纷案件赔偿标准不一的另一重要原因．有人
以深圳地区医疗机构造成患者死亡为例，分别按《解
释》和《条例》进行计算赔偿金额，前者赔偿金为478
117．8元，后者为71 904元，由此可见两者的赔偿标
准相差太远[51。
4．忽视《条例》医疗事故概念的内涵和医疗事故
技术鉴定的内容，人为划分所谓“医疗事故鉴定”和
“医疗过错鉴定”是造成司法诉讼中鉴定“二元化”主
要原因。
《条例》第27条、第31条规定了医疗事故技术
鉴定的内容，即主要对医疗机构和医务人员的医疗
行为是否存在过失，医疗过失行为是否属于医疗事
故进行鉴定。判断医疗行为是否有过失的标准是医
疗机构和医务人员在医疗活动中是否遵守了卫生行
政管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、
常规。调查和实践中我们认为，虽然医疗事故技术鉴
定结论认为医方的医疗过失行为不构成医疗事故，
但医方过失行为还是鉴定书得到体现的，如例4就
指出医方未能履行告知义务，属于医疗过失。但在司
法诉讼阶段，由于一些患者和法官认识的偏颇，不能
正确理解医疗事故技术鉴定的内涵和内容，机械地
认为医学会组织的医疗事故技术鉴定只作出“属于
医疗事故”或“不属于医疗事故”的结论，对医疗机构
和医务人员的医疗过失，患者人身损害后果，它们之
间的关系未予以理论，鉴定涉及面窄等等。而司法鉴
定对多因一果的死亡成因进行分析，从而确认了较
为科学的因果关系参与度系数等。笔者认为，这种观
点是不科学，不公正的。又是欠理性的。医学本身作
为一门涉及到人的自然科学，是有其自身特征和规
律的，非医学专业技术人员是难以掌握和了解其复
杂性、高风险性的医疗行为，更不用说判断医疗行为
的正误了。现代医学分科越分越细，涉及的专业越来
越多，如搞普通儿科的专家就无法涉及新生儿专业
的案件。同时还存在着疾病的发生、发展、变化，医务
人员对患者的诊疗存在着不可预见性，加之患者的
特殊体质等多种因素，缺少多年的临床经验和专业
知识，如何能够正确的判断复杂的病情变化呢?俗话
说：“隔行如隔山”，遇到医疗纠纷的案件，就需要有
一个专门的机构去认定、判断，而不是任何一个鉴定
机构和人员都可以判定医疗行为正误的。因此，《医
疗事故处理条例释义》指出：“医疗工作一项科学性、
技术性、专业性都很强的工作由此产生的纠纷，不邀
请掌握医学原理的专业人士，不用科学的方法、专门
法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)
的知识做出鉴定结论，就判断不了是非曲直，就不能
妥善地解决纠纷。”[61
而司法鉴定中法医学鉴定主要是解决伤残等
级．致伤致死原因的活动，与临床医学是截然不同的
两门学科。法医虽然掌握一定的医学知识。但不具备
临床医学相关基础知识和长期形成的临床经验，对
医疗机构和医务人员在对患者实施治疗的医疗行为
是否妥当、是否存在过失难以作出正确评价和判断，
很显然法医是不能胜任这一鉴定内容的。因此，在司
法诉讼过程中。避开医疗事故技术鉴定而选择司法
法医学鉴定或以法医学鉴定否认医疗事故技术鉴定
是不可取的。试想，在对一个高度专业学科进行鉴定
却排除相关专家参与。其科学性、公正性又何在?不
公正、不科学鉴定结论又如何作为判决的依据，保证
判决的公正、公平呢?目前司法诉讼活动中各种司法
鉴定存在，同一个法庭，同一起案件有不同种鉴定结
论，有时甚至鉴定结论相反，法官不知采信哪一种鉴
定作为判案依据，陷入尴尬的境地，同时这种客观造
成法官适用法律自由裁量权的加大。加重了赔偿标
· 251 ·
准的不一。也加重法官判案的随意性，更容易滋生司
法腐败。司法不公。
总之，在司法诉讼活动中要维护我国法制的统
一性和严肃性．避免医疗纠纷案件赔偿标准不一和
处理不公，统一对医疗事故或医疗损害责任的认识，
正确的对医疗纠纷案件的处理进行法律适用。进一
步明确医疗事故技术鉴定的法律地位，仍是摆在法
律工作者、卫生行政管理者和医鉴工作者面前亟待
解决的问题。
参考文献
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237
