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民法典的重要性和意义范文1
(一)人格权保护的早期模式:“法德模式”
1.1804年《法国民法典》模式。1804年法国民法典以“人类理性”为基础,人权思想在法典中得到充分体现,但这主要是为了反封建的需要,法典中“自由、平等、博爱”的思想更多体现在财产法领域。但这并不妨碍法国民法对“人格权”的保护,这种保护模式主要由以下两方面的规定来完成的。其一,人法部分的规定为“人格权”的保护奠定了基础。《法国民法典》分为三编,形成人法与物法的二元格局。“人法”集合了基本上所有人身要素:住所、失踪、结婚、离婚、亲权、收养等,这为法国民法将“人格权”放在“人法”部分提供了框架支持。其二,侵权行为法的开放性。1804年《法国民法典》对于侵权行为仅设5条规定即第1382至1386条。其1382条规定:“任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任。”该条只对侵权行为的后果和损害作出规定,对损害对象则没有规定,这就使得该条成为容量极大的“弹性条款”。立法者“有意使用了宽泛的语言,没有将法律保护或侵权赔偿限于对法定权利的侵害,凡是法律保护的利益都在考虑之内”,这就使“人格权”的保护成为可能。
2.1900年《德国民法典》模式。1900年德国民法典对“人格权”的保护散见于各编,如第12条规定了对姓名权的保护,“第823条第1款还列举了四种在受到侵犯时就同权利立于同等地位的‘生活权益’,即是生命、身体、健康和自由……这样并不是说,有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利,并把这种权利与法律承认的人格权并列。”因而德国对“人格权”的保护在民法上形成本国特有模式。其一,人法部分的局限性。《德国民法典》1-89条规定了“人”,其中关于自然人的是第1条到第20条,整体上看“自然人法”设置的主要目的在于确定民事法律关系中主体的资格,因此梅迪库斯才说:“法律对自然人的规范过于简单,因此没有涉及一些重要的人格权,民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。其二,主要通过侵权行为法进行保护。德国民法关于侵权责任的规定主要是第823条和第826条,法典没有明确承认生命、身体、健康、自由等为人格权,这些人格利益以及被法典认可的姓名权等人格权,它们都可以通过《德国民法典》第823条第2款或第826条等得到保护。
(二)“法德模式”之评析:“看上去很美”
在近代人文主义思想影响下,人的伦理价值在法律中被看成是内在于人的事物,从而使得当时民法在“人格权”保护上必然采取此种模式。“法德模式”认为人是一个伦理性存在,是不能通过权利化予以明确的。“人格权”看似至高无上,实则成为无法保障的空架子。首先,法国模式欠缺合法性依据,“人法”部分中的“人”,主要是财产法意义上的人,后两编的“物法”也都是围绕财产法意义中的“人”而展开,关于人自身尊严性的存在与保护在法典中没有充分体现。这显然不符当今民法“人格性正在向财产夺回桂冠”之发展趋势。其次,法国民法中侵权行为法的适用范围过于宽泛,在法典中无法为已经类型化的“人格权”起到明确的划界作用。人自身价值的存在只能在《人权宣言》中寻找影子,却不能在作为“权利宣言”的民法典中找到依据;而德国模式忽视“人”本身之价值,民法典总则中的“人法”部分主要规范的是人成为民事权利义务主体的资格问题,人作为伦理性存在的尊严性要求在“人法”中根本没有体现,这个任务主要是由侵权行为法来完成的。但侵权行为法对“人格权”的列举范围又非常狭窄,从法典上看仅仅有生命、身体、健康、妇女、信用、姓名权,而关于名誉、隐私、肖像等人格利益的保护则由范围极其不确定的“一般人格权”规制,这显然不利于人格利益的充分保护。
二、人格权法定化之证明:“否定说”之否定
19世纪的人格权理论对是否承认人格权一直存有争议,形成“否定说”和“肯定说”两派观点。以法国和德国为代表的民法显然采纳了“否定说”。20世纪以来,越来越多国家的立法承认了人格权,“肯定说”得到普遍认同,一种新的模式即“人格权的法定化”应运而生,它通过对人格权的法定化、权利化使得人格权的内涵与外延得以明确。“法德模式”之缺陷前已论述,而对作为其理论基础的“人格权否定说”进行批判,实乃证明人格权法定化合理性之有效路径。
首先,“否定说”认为权利是由法律赋予权利人的,而生命、身体、自由等乃是人与生俱来的、自然享有的。若认为生命等是权利,则否定了生命等具有的自然属性,反而不能解释这些利益的产生及本质。这一观点实际上是对应有权利与法定权利关系的误解,人格权是随着社会发展而不断被“发现”的权利,是应有权利,而法定权利是应有权利在实定法上的一种体现,两者并不冲突,只要人格权的体系保持开放性,人格权就不会因为其法定化而失去其基础与根源。
其次,“否定说”认为生命等利益是超乎于权利之上而存在的,既是权利产生的基础,也是权利的归属,在民法中规定人格权,会降低人格权的地位,是对人本身的亵渎。这显然也是不正确的。在民法中规定人格权,详细地确认其内涵、外延及保护方法等,就是为了要更好的保护人格权,全面的维护“人之为人”的本质要求。
第三,“否定说”认为人格权是一种最高度概括、抽象的权利,具有不确定性、不具体性和思想的内在性,所以只能一般地原则性规定,不能具体地个别列举。实际上随着社会的发展,人越来越意识到自身人格利益的重要性,这种对人格权的诉求有力地推动了法律对人格权的认识,人格权的类型化已经取得了丰硕的成果,各国法对人格权的保护侧重点虽然都有所不同,但其大体范围是一致的,主要包括姓名、名誉、隐私、肖像、信用、人身自由、生命、身体、健康等。至此我们发现“否定说”所持立场已不符现代社会的基本价值理念,在当今世界各国越来越注重人权保护的背景下,显然“法德模式”已经不能作为人格权保护的最佳模式,而人格权的法定化则顺应民法现代化之趋势,必然为越来越多国家的民法典所采纳。
三、人格权法定化之适用:20世纪法、德之探索
19世纪的民法典对“人格权”保护模式主要采用的是“内蕴式”,而20世纪各国民法典逐步对“内蕴式”保护模式进行外化。20世纪的法国和德国为了实现“人格权”的充分保护,逐渐摆脱“否定说”之束缚,对原有的保护模式进行多次修正,“人格权法定化”的合理性在各国的立法实践中得以彰显。20世纪初,法国民法开始将生命、身体、名誉、、姓名、肖像、信用等作为人格权予以承认。立法方面,1970年的《法国民法典》第9条终于承认了“私生活权利”。随后经1994年第94-653号法律,将《法国民法典》第二章改为“尊重人之身体”,其中第16条规定,“法律确保人的至上地位,禁止对人之尊严的任何侵犯,并且保证每一个人自生命开始即受到尊重。”第16-1到16-9皆是对人之身体完整性及身体应受尊重的权利的相关规定。可见,法国民法当前主要是从权利化的角度来看待人格权的,这与1804的民法典所持立场已经大不相同。德国自二战以来三次尝试在民法典中修改和补充关于人格权的规定。第一次尝试是20世纪50年代末期的“重新整理关于人格权和荣誉的民法保护”的法律草案,建议将第823条第1款修改为:“因故意或过失不法侵害他人的人格,或者因故意或过失不法侵害他人的所有权或其他权利的人必须赔偿由此导致的损害。”在第847条增加一项关于侵害人格权的精神损害赔偿的规定,在第12条中增加一系列的关于人格权的各个具体方面的规定。70年代的末期又进行了一次尝试,修改的方案与前一种方案大同小异。第三次尝试是在80年代初期联邦德国司法部提出的修改方案,修改《德国民法典》第823条以下的规定,并且在第825条规范有关侵害人格的问题。这些尝试反映了人们对人格权法定化模式的态度转变,为实现人格权保护的外化奠定了思想基础。
民法典的重要性和意义范文2
关键词：自然人人格、自然人人格权、权利能力、法人“人格”、法人“人格权”
人格权作为人成其为人的最重要的一项权利，是随着社会发展逐渐为人类所重视并在立法中得以体现，在中国民法典起草中成为争论的焦点，本文拟就人格权的部分问题进行探讨，并尝试着提出一些建议，并企图希望对民法典中人格权的规定提出一些建议。
一、人格、人格权与权利能力关系问题
人格由被认识的人之为人的那些属性或性质，例如生命、健康、身体、名誉等构成1，这个关于人格的精辟阐述把人格所应具有的属性完美的展现在我们面前，因而人格是自然人作为人应具有的东西，无论在哪个社会、哪个时代或者说，自从被称其为人时，就具有人格，至于人的人格受不受保护或者说哪些人的人格受保护，却是一个社会制度层面上的问题。而在人格的保护的问题上，却涉及到人格作为一种权利看待的问题，或者说当把人格纳入到法律范畴时，再谈人格问题就已经是一个人格权的问题。当然人格权与人格不可分离，正如梁慧星先生认为人格与人格权须臾不可分离，人格不消灭、人格权不消灭2.当然是从现代社会的角度来谈这个问题，不会把这种观点追溯到奴隶社会。在这里需要明确的一个问题是死者近亲属要求对死者人格权保护的问题，是否说明死者具有人格。卡尔。拉伦次认为，亲属在这里行使的是自己的权利，授予他们权利是为了死者的利益，又是为了他们自己的利益3.笔者认为，对死者的这种保护，事实上它把死者的人格方面利益转为其近亲属的人格的一种属性，而且还是出于一种公序良俗的考虑，并非说明这种规定就承认死者具有人格权，正如所有权标的物消失一样所有权是不存在了，人格权随着人的死亡也既人格的消失也将不复存在。但同所有权的标的物失灭仍可以请求损害赔偿的道理一样，人格权的标的人格的灭失也同样可以请求损害赔偿。因而笔者以为人格是人成为其为人的一种自然范畴，而人格权则是因为社会制度对人格的保护而产生的一个法律上的范畴，因而人格是一个抽象、概括性的东西，而人格权则对人格所具有的属性的具体保护。而由于人格属性不可能列举穷尽，因此，也就有具体人格权对具体人格属性的保护，还有对一般人格权对一般人格的保护。
众所周知，权利能力解决的是民事主体资格问题，当然这也是一个法律层面上的概念。民事权利能力是民事主体资格的前提条件，因而无论是自然人还是法人都因法律的赋予而具有这种资格。在奴隶社会的奴隶不具有民事权利能力，自然也就没有民事主体资格，因而民事权利能力因民事主体资格是同一概念。而人格权不一样，它所解决人之为其人所具有的权利，它所认定的不是一个主体资格的问题，而是对人格所具有属性的具体保护。人格是一种自然范畴。因而，人格是人为其人所具有的属性的总和，这些属性不是在每个国家、每个时代都受法律保护的，比如人从其被称为人的那个时代起，人就具有人格，而人格是否受保护则是随着进步和发展才出现的，人格权则是一个社会、一个国家从法律上对人格加以保护的问题。而权利能力则是人作为民事主体的资格问题。因人格、人格权与权利能力不是一个层面的范畴，而作为保护权利为己任的民法典理所当然地应对人格权加以规定。
二、法人人格权问题
法人人格权问题主要应该解决的是法人有没有人格权的问题。这个问题也就涉及到人格权独立成编能否自成体系的问题，笔者以为法人没有人格权。法人作为一种法律拟制的人，它的资格是由法律规定的，从民法上谈法人所谓“人格”，也就是一个民事主体资格问题。法人的这种所谓“人格”必须依法设立才能获得。而自然人的人格的存在无须法律的规定，只是在不同国家、不同时代受到保护的程度不同而已，但我们不能说法人在其成为法人以前就具有一些也可以称之法人“人格”属性的东西。因而法人所谓“人格”，只是指一种主体资格，与权利能力为同一概念，而人格（自然人）是人为其人所具有的属性，像生命、健康、精神损害是法人不可能具备的，即便是法人的名称与自然人姓名也不是具有同等意义的概念，自然人姓名只是一个代号，从某种意义上说，并不是因为其取了某个名字，才有法律意义上的姓名权，而法人的名称必须经过法定程序，才可能具有名称权，而且更重要的是法人的名称权还必须对其具有经济利益，权利人才会要求保护其名称权，而自然人姓名权则只要权利人认为其姓名权受到侵害，哪怕只是干扰其决定姓名的时候，也可能要求保护其姓名权。因而法人不存在人格的问题，而只存在主体资格的问题，也即权利能力的问题。既然如此，法人也就无所谓人格权。当然，对于这种观点提出的疑问是法人的名称权、商誉权应属于一个什么性质的权利，由哪个法律进行保护？笔者以为，法人的名称权、商誉权从其性质上说是法人的一种无形财产权。法人的名称是由法人确定并由法定机关确认，更重要的是，该名权所具有的商业价值是该法人通过日积月累的信用积累而产生，因而把人的名称权界定为一种知识产权更为准确，这种理论同样适用于法人的商誉权。这种界定，同样解决了法人名称权、商誉权的保护问题，也就应由知识产权相关法律或不正当竞争法来保护，而我国现行法律中对法人名称权、商誉权也是通过这些法律加以保护的。据此，笔者以为由于法人没有自然范畴上的人格，也就没有法律范畴上的人格权。
由于我国民法典草案中将人格权法独立成编，为了使作为法典中的“编”具有一个较为完整的体系，不得不承认法人人格权。因而有学者认为这种做法是完全混淆法人“人格权”与自然人人格权的本质区别而将并列规定。更有甚者，该草案第二条还不得不扼腕叹息地明确规定，法人的人格尊严和人身自由不受侵犯等此等规定，虽无历史可以倒退，但其“创新”却是非理性的4.如果承认法人人格权，那么顺藤摸瓜得出的法人也可以得到精神损害赔偿似乎也就理所当然了5.而事实上也就承认了法人具有精神痛苦，然而这显然是多么的荒谬。
三、人格权是否应在民法典中加以规定的问题
人格权本应是宪法创设和确认的，民法典应当在自然人一章专设“自然人人格保护”一节，从保护而非设权角度出发对一般人格权与具体人格权做出规定6.该种观点认为作为自然人一般法律地位的法律人格是由宪法加以确认的，而现代民法上的权利能力是承受民事权利义务的主体资格。就自然人而言，是其法律人格在私法领域中的最具体表现，甚至可以是或是自然人在私法上的一种“人格”。但此“人格”非彼“人格”，权利能力作为私法主体资格的“人格”描述的仅仅是人作为民事法律关系主体的法律能力和地位（故不仅自然人有此“人格”，团体亦得有此“人格”），但根本无法全面表达和彰显人的一般地位，即法律人格所记载的“人成其为人”所包含的人类尊严和社会进步等大而深刻的人权思想。并且认为大陆法系国家民法典未对人格权做出正面的赋权性规定，主要原因是人格与生俱来，先于法律，不能作为法律或然规定的权利而存在而是作为法律中当然的权利而存在，因而人格权是由宪法规定的。并且据此认为，我国民法草案中人格权独立成编的规定错误的，是逆历史潮流而动，该草案将人格权与物权、债权、亲属权力加以并列，表面上突出了对人格权的保护，实质上使人格权降格减等，使其从宪法权利彻底沦落为民法创设的民事权利。此等“大胆创新”，实为历史倒退。笔者以为，这种观点是值得商榷的。人格权应在宪法中加以规定，这是天经地义的，并且我国现行宪法虽然没有对一般人格权加以概念性规定，但对人格权的应具属性作了具体规定，但并不否认民法典就不能再对人格权的保护做出规定，而在“自然人”一章中专设“自然人人格保护”一节，其实就是对自然人人格权的保护，就表明了法律对人格权的确认。而且从法律层面谈对某种标的保护，也就是对该种标的所应具权利的保护。正如法律对财产的保护，就是对权利人的财产权利保护一样，对自然人人格的保护，也就是对自然人人格权的保护。因而，正如宪法有对财产权利保护的规定，而民法典将宪法对财产权的保护规定进行落实一样，民法典对人格权的保护也是对宪法中有关人格权保护规定的落实。而且，我以为对某种权利的保护由哪种法律进行保护，并不能以这种权利重要性为标准，也不能说民法典对人格权进行规定就意味着人格权的降格减等。因而笔者以为民法典对人格权进行规定并不是一个对错的问题，而只是说如何规定更为科学合理的问题。
四、我国民法典草案中人格权是否独立成编问题
人格权是否独立成编问题在我国民法典草案拟定过程中成了一个争论的焦点，虽然到现在为止，人大法制工作委员会的九编制的民法草案已出台，但围绕这一焦点的争论毫无尘埃落定的迹象。虽然持不同观点的民法著名学者对这一问题的论述可谓自成体系，但作为一个学习民法刚入门不久的初学者，也想在这里谈谈自己粗浅的看法。我们首先来看两种代表性的观点。
（一）、人格权应该独立成编。持这种观点的理由表现在四个方面7：第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑。并且认为传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的；第二，由于民法调整的对象是平等主体的财产关系和人身关系，人格权自然也应独立成编；第三，人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结，认为《民法通则》所制定的体系由于其规定了人格权而具有其他国家的民法典难以比拟的立法成果。第四，人格权的独立成编体现了民法典的人文关怀，体现了“重视人、关怀人”的民事立法思想。据此，有些民法学者认为人格权独立成编体现了创新的勇气和魄力8.
（二）、承认人格权应在民法典中的总则中自然人一章中规定，人格权不应独立成编。这种观点的支撑重要表现在四方面9：第一，人格是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格就不是民事主体。第二，人格与人格权的本质联系，人格与人格权相始终，不可须臾分离，人格不消失，人格权不消失。并据此认为世界上的民法均将人格权规定在自然人一章，其法理根据正在于此。第三，人格权与其他民事权利的区别在于人格权是存在于主体自身的权利，不是存在人与人之间关系上的权利，只有人格受到侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，属于债权关系，认为这是人格权不应单独设编而与其他物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。第四，其他民事权利均可以根据权利人自己的意思依法律行为而取得或处分，而人格权是自然人因出生而取得、因死亡而消灭，不能转让、赠与、撤消和抛弃。因而，据此认为，民法总则中的法律行为、、时效、期间、期日，不能适用人格权，而人格权的独立成编的话，那么总则中的相关制定如何用人格权，从而破坏了民法典内部的逻辑体系。
我认为一部民法典是否科学、进步并不取决于人格权的独立成编，而且人格权独立成编也不能说明这部法典对人就有多关怀。一部民法典是否科学、进步，取决于它是否符合基本法理，取决它的逻辑体系的严谨。因而人格权是否独立成编取决于独立成编是否会影响法典逻辑体系的严谨性。因此，我同意本文所列举的第二种观点，人格权不应独立成编。笔者以为应在自然人一章中对人格权进行规定，这种规定不应象现在民法典草案中那样对每一种人格权进行罗列，并对侵害每一种具体人格权的行为以及结果都做出具体规定，这其实是侵权行为法中的事情。只需在这一专节中，对人格权的相关问题做出概括性规定，因为对一般人格权绝对细化是很难的。我们不能因为随着社会的发展，对每新出现的一种人格属性，都在民法典中重新补上一条。
注释：
1 Suvatier，Mttamorphones，Social duDroit Prive dandjourdui，III，第355页，转引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法财产为中心》，王闯译，载梁慧星主编《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，第176页。
2 梁慧星：《中国民法典编纂中的几个问题》，载《人民法院报》，2003.04.30。
3 卡尔·拉伦茨，《德国民法通论》，王晔等译，法律出版社，第173页。
4 尹田：《论人格权本质-兼评我国民法典草案中人格权的规定》， 载，《法学研究》，2003年第4期。
5 参见：王全弟、龚佳，《论对法人的非财产损害赔偿》，载《法学》，2002年第3期。
6 参见：尹田，《论人格权本质-兼评我国民法草案里人格的规定》，载《法学研究》，2003年第4期。
7 参见：王利民，《我国民法典人格权制度的构建》，载，《法学家》，2003年第4期，第19页。
民法典的重要性和意义范文3
摘 要 人格权是民事权利体系中重要的权利部分。人格权法的现展使之成为民法的重要组成部分,人格权法也是保障民事主体的权利法。人格权法的未来发展趋势呈现出多样化和复杂化的特征。本文将对人格权法的现状与未来发展等问题进行理论分析。
关键词人格权法 独立成编 人格权内容人格权商品化
一、人格权法独立成编
人格权法是现代人格权理论发展体系化之后从民事权利中抽象出来成为民法部门法之一。大陆法系国家的民法通常以法典的形式出现,人格权制度的产生和发展是人人平等与权利保护的产物。世界各国的民法典通常将人格权制度规定在人法或民法总则之中,而未独立进行成编的体系安排,况且在这些民法典中关于人格权的法律条文数量少之又少。这种现象的产生主要是这些民法典大都制定于一二百年以前,时处于农耕社会,民法只注重财产权利的保护,对于人身部分的调整与保护也只限于家庭内部。随着社会发展和法制建设的加快,人格权的发展渐渐被各国民法典所吸收,成为民事权利体系中的重要组成部分。由于体系排列的原因,各国的人格权制度只能附属于民事权利之中,而不能独立成编,这种现象限制了人格权法的发展,也使之缺少必要的空间。人格权制度的独立成编不仅是出于丰富与完善民法典体系的需要,也是为了满足在我国建设社会主义市场经济过程中充分保障民事主体人格利益的迫切要求 。我国正在进行民法典的起草工作,由我国学者起草的民法典草案大都将人格权法独立成编,这也成为民法学界的基本观点。
人格权法独立成编的意义:(1)明确民事主体的权利。人格权为民事主体的基本权利,明确民事主体的权利,使之在法律规范规定下自由地进行民事活动。(2)树立人人平等的法治理念。人格平等是现代人格权法的基本价值取向,人格平等也被国际法和世界各国民法所认同,现代文明反对一切人格不平等和人格被侵犯的现象,法律保护民事主体的权利和利益。独立成编的人格权法能够以一个部门法的身份确立人格平等,增加人格平等的法典化功能。(3)指引与保护的作用。人格权法独立成编加强法律的指引作用,改变以往依附于民事主体旗下的立法局面,突出了人格权法的地位和作用,使民法典具有现代人权思想的色彩,能够更好地发挥人格权的作用。
二、人格权内容的发展
在二十世纪的人权运动中,私法领域受到了较大的影响。受其影响,世界各国立法机关意识到人格权在私法中的重要性,纷纷对本国的民法典进行了条款修改与内容增加,或以特别法和民法实施法的形式对人格权进行立法规定。世界各国的人格权法,无论是大陆法系国家,还是英美法系国家,都对民事主体的基本人格权利做出了规定,如:生命权、健康权、姓名权、肖像权、自由权、名誉权等,伴随着人格权理论的逐渐成熟,出现了大量新型的人格权,如:隐私权、权、性自、声音权、人生计划权等新型人格权。我国在人格权立法方面走在了世界的前面,我国《民法通则》中以专节的形式规定了人身权,这是一个伟大的壮举,条文中规定了生命权、健康权、姓名权、荣誉权等民事人格权,而纵观世界各国民法典的发展,关于人格权法的规定呈现出体系庞大,内容众多的现象,产生这种现象的原因在于:人权运动的蓬勃发展和全球法治理念进程的加快以及人权意识的谱及,对于各种侵犯人格行为的救济和保护,以此为基础结合本国本地区的实际情况制定出人格权法。人格权法在二十世纪的一百年间发展壮大、内容完善,传统民法中有关人格权的内容属于人身权中,而非现在人格权。我国民法学者认为:现代社会已不存在身份权,传统的人身权早已消失,而演变成单独的人格权。现代的人格权法,在体系内容上种类多元、数量繁多,能够应对现代社会人格权理念的发展变化。各国的侵权法不仅保护民事主体的财产权,对人格权也同样保护。人格权法与侵权法的有效连接,使人格权法的地们增强,作用突出,加快了人格权法理论的发展与立法实践。
三、人格权商品化
人格权与财产权构成了民事权利体系的两大支柱。传统民法认为:人格权是民事主体的基本权利,其具有人格尊严的特征,而非财产性的权利。人格权的非财产性体现了人格的与生俱来、不可转让、人格平等和人格不受侵犯的法律理念,是不含有任何经济利益的权利。人格权起始于民事主体的产生,终止于民事主体的消灭,是一种不与生命脱离的权利,不受任何经济状况和贫富差距之影响并受法律保护。但随着社会的进步和经济的发展,现代人格权的发展突破了传统人格权理论的界限。人格利益的商品化,是当代社会的一个较为普遍的现象,自然人的人格标识不仅可以自己专有使用,而且还可以允许他人使用并获得报酬 。在人格权理论中,人格权商品化现象也被学者们称为商事人格权。所谓商事人格权,是指公民、法人为维护其人格中包含经济利益内涵在内的,具有商业价值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一种民(商)事权利 。现代社会是商品经济的时代,任何事物都会与商品有联系,商事人格权是人格权与财产权的一种交融,是现代人格权的新发展,它不同于传统商法中的商号权,商号权是财产权,而商事人格权是一种具有经济利益的人格权,这种人格权具有人格权与财产权合二为一的特性,它能够在社会融资中充分发挥财产权的属性,有利于推动商品经济的发展。
参考文献:
[1]王利明.人格权法.北京:中国人民大学出版社.2009:65.
民法典的重要性和意义范文4
关键词：诚实信用 合同法 大陆法系 英美法系 原则
The Research on Comparative Study of the Good Faith principle of Contract Law
Abstract: The function of the good faith principle in contract laws has a tendency to be strengthened .The good faith principle not only is the conduct principle of the person directly concerned. but also has a function of balancing benefit. It entrusts the judges with the right of free arbitration to make justice in society come true. So it has been defined in the civil law and common law. China and some relevant international good faith principle has high generality. Openness and inclusiveness. The contries which have two law systems all apply the formation of presedent or concretely apply it in jurisdiction practices to avoid the uncertainty and unpredictability in application. The good faith principle is a model from which the contract laws of China can benefit in this way.
Key words: good faith; Contract law; The civil law; The common law; Priciple
诚实信用原则是合同法甚至整个民法的一项极为重要的原则。在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。[1]如今，该原则已经成为具有世界意义的法律现象，而且随着社会、经济的迅速发展，诚实信用原则在近一个世纪以来出现了扩张的迹象。许多法律概念、规则、规范乃至原理、制度，均在诚实信用原则的冲击或影响下发生了或者正在发生着巨大的变化。因此，对合同法诚实信用原则进行比较研究，不仅具有重要的理论意义，而且具有重大的实践意义。
一、罗马法
诚实信用原则最早起源于罗马法，在罗马法中就有“善意”的概念，我国有学者认为，诚实信用原则起源于罗马法中的“诚信契约”，根据“诚信契约”债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实善意的补充义务。[2]也有学者认为，诚实信用原则起源于罗马法恶意抗辩的诉权中，德国学者普郎克等人认为，诚实信用原则与罗马法的“一般恶意抗辩”制度在含义上是相同的。[3]，其实，“诚信契约”和“一般恶意抗辩”制度都是诚实信用原则的起源。
罗马法中诚实信用原则的广泛传播得益于“万民法合同”的巨大发展。实际上，在不要求任何形式要件的情况下，在实施合同自由时，诚实信用原则是既定协议具有约束力的这一原则的基础。盖尤斯在《法学阶梯》第3编中说：“在设立买卖、赁借贷、合伙、委托契约时，双方当事人应当根据公平和善意原则相互承担责任。”（D44、7、2、3）如买卖契约“是以善意为基础的，也就是说，善意是这一契约的唯一制约力。”[4]在罗马法中，诚实信用原则要求义务人交付或做“一切依诚信原则应该交付的物品或做的事情”[5]，也就是说，在确定给付标的时，当事人的意思表示受该原则的约束。诚实信用原则限定了合同从订立到履行的所有阶段当事人应当实施的行为，在合同谈判缔结过程中（缔约上的过失），在合同履行阶段，以及在当事人主张其权利阶段。在上述最后一个阶段中，诚实信用原则成为评价债权人行为是否合法的标准，从而确定债权人的行为是否构成权利的滥用，即是否构成行使权利中的恶意。在罗马法中，诚实信用原则在万民法中得到了极大的发展，随后，首先被共同的罗马法——《民法大全》普遍采用。[6]又被现代法一方面以一般性规定的方式，另一方面又以大量专门条款的形式，引入了现代民法典和国际法。[7]
二、英美法
在英国，虽然没有合同法诚实信用原则的一般性规定，但是诚实信用原则的规定却散见于关于各种合同义务的具体法律规定以及判例之中。英国的衡平法和判例法很早就确认了诚实信用原则。[8]自中世纪衡平法院设立以后，衡平法官处理案件主要依据“衡平与良心”的原则（the rules of equity and good conscience），以后逐渐开始适用前衡平法官所创设的先例的原则，在衡平法院管辖的案件中，大量属于诈欺案件，在这些案件中法官大量地适用了诚实信用原则。[9]在合同的履行中，英国法通过特定的判例规则来适用诚实信用原则。如英国法院经常限制受害方在对方轻微违约的情况下终止合同的权利，如果其终止合同的真实动机在于逃避一个不划算的生意（a bad bargain）[10]相反，被错误地拒绝履行的受害方，也不得不顾对方的拒绝履行而擅自完成自己的履行，并且向拒绝履行方请求合同权利，除非受害方这样做有合法的利益。[11]为了排除一方当事人在可能不打算执行的情况下使用某些条款，特别是除外条款，如保险合同中声明不属于保险事项的条款，法院就是用诚实信用原则来解释合同的条款。
美国《统一商法典》以制定法的方式明确确认了诚实信用原则，该法典第1-203条规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行和执行中均负有遵循诚信原则之义务。”该法第2-103（b）条对诚实信用原则又作了具体解释：“涉及商人时，“善意”指事实上的诚实和遵守同行中有关公平交易的合理商业准则”。根据该法典第1-102条规定，依诚实信用原则产生的义务，属于法定的强制性规范，当事人不得通过协议加以改变。美国法院在审判实践中判断当事人行为是否符合诚实信用原则，不是根据当事人如何表白，而是根据特定行业中有关公平交易的合理商业准则，即采用一个通情达理的第三人认为是合理的标准。在美国，法院运用诚实信用原则的情况一般为当事人采用某项合同并没有明文禁止的行为，但是若允许该项行为，将会给另一方当事人的合同权利与利益造成极大的损害。许多法院认为诚实信用原则是用来防止一方的机会主义行为（Opportunistic behavior）。在合同赋予一方当事人拥有自由处置权（discretion），法院要求当事人在行使其处置权时，应当符合诚实信用原则的要求，不得怀有不当动机，不得损害合同双方基于合同的预期利益。在这方面，产量合同与需求合同是两种较为典型的例证。产量合同是指卖方交货的多少取决于其生产产品的产量的合同，这种合同使卖方拥有对合同的数量条款的处置权。而需求合同的买方的购货量取决于他对卖方提供的产品的需求，从而使买方拥有对合同条款的处置权。这两种合同都可能导致拥有合同条款的处置权的一方可以在有利可图的情况下增加或者减少货物的供应量，从而对另一方当事人不利，在此情况下，法院有权依诚实信用原则确定供货量。
在美国，法院甚至在不适用美国《统一商法典》的案件中以普通法的诚实信用要求限制当事人的自由处置权。例如，在合同规定一方当事人转让合同权利须征得对方当事人同意的情况下，如果对方当事人拒绝同意，法院要求其依诚实信用原则来拒绝。在著作权人与出版商所签订的合同中，规定稿件须经出版商同意才能出版，法院也逐渐倾向于，出版商如果拒绝同意，必须依据诚实信用原则。
1991年美国第七巡回上诉法院审理的Market street Associates ltd partnership v?Frey一案中，合同约定，一个购物中心的承租人有权要求出资人出资改进设备，如遭拒绝，有权选择购置租用的财产。于是承租人向出租人提出出资改进要求，但没有涉及租约的选择规定。当出租人拒绝其要求时，双方形成诉讼。在上诉法院，审理此案的理查德?波斯纳法官认为，承租人违反了诚实信用的义务，因为“利用你优越的市场知识是一回事；但存心利用你合同伙伴的关涉其合同利益的疏忽，是另一回事。”[12]
三、大陆法
《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”“前项契约应以善意履行之。”第1135条规定：“契约不仅因其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则，习惯或法律所赋予的义务。”《德国民法典》第157条规定：“对合同的解释、应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”《日本民法典》第1条第（2）款规定：“行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行。”1907年《瑞士民法典》第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利，并履行其义务。”除此外，1865年意大利民法典第1124条；1942年意大利民法典第1175条、1337条、1338条、1366条、1375条；1889年西班牙民法典第1258条；1967年葡萄牙民法典第726条；1850年巴西民法典第131条；1869年阿根廷民法典第1198条（经修正）；1936年秘鲁民法典第1328条；1984年秘鲁民法典第1362条；1928年墨西哥（联邦特区）民法典第1796条都对诚实信用原则作了规定。[13]大陆法系国家在成文法中对诚实信用原则的规定有两种模式：一种是在债法中作出规定，如法国和德国；另一种模式是在民法的基本原则中加以规定，如瑞士和日本。
在大陆法系国家的法典中，许多条款体现了诚实信用原则，如《法国民法典》第1109条、1116条；《德国民法典》第123条关于诈欺、胁迫的规定，还有其他关于合同成立、生效、履行和违约责任的许多条款，都体现了诚实信用原则的精神，这些条款可以直接运用于司法实践中。除此外，法官在许多司法解释和判例中，常常直接运用诚实信用原则来解决实践中所出现的各种复杂和疑难问题。部分大陆法系的国家如法国和德国以司法解释和大量判例扩展或延伸了法律的规定，以弥补制定法对诚实信用原则规定的不足。
《法国民法典》虽然对合同法诚实信用原则作了规定，但是在19世纪，法官判案必须严格依照成文法，司法被界定为机械的三段论：即法典规定为大前提，案件事实为小前提，法院判决为结论。《法国民法典》第5条也明文规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”犹如拿破仑所作的司法古典浪漫主义想像：他认为，将法律化为简单几何公式是可能的，任何一个能识字并将两个人思想联系在一起的人就能作出法律裁判。[14]这样，《法国民法典》第1134条、1135条关于诚实信用原则的一般规定，几乎是一纸空文，而不能在实际生活中发生作用。法国司法实践弥补了成文法的这一不足。
在法国，自20世纪初以来，随着国家对社会经济的干预的不断加强，在司法实践中，合同解释的目的也逐步发生了变化，对当事人意志的探寻逐渐为维护社会公正的需要所代替。诚实信用原则的一般规定起到了十分重要的作用。法官在解释合同的时候，常常并不去刻意寻求当事人通过合同所要表达的真实意图，而是倾向于使合同产生法官所希望产生的那些法律效果。事实上，当合同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的合同”这一推定对合同作出解释。除此而外，法官在处理合同纠纷时，不仅将某些道德规范及经济规则直接运用于审判过程，完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷作出判决，而且在涉及到对当事人意思表示瑕疵的评价问题时，不再煞费苦心地去考虑寻找一种判断意思表示是否自由、是否清晰的具体标准，而是更多地去考虑当事人一方是否使用了不诚实的手段或者取得了不正当的利益，以此来决定合同是否无效。[15]这说明，在法国合同法中，诚实信用原则在合同解释、合同的履行以及合同纠纷的解决等各个方面都已起着十分重要的作用。
不过，在20年前法国法院还没有特别重视“合同必须依善意履行”的法律规定，而通常以当时较为完善的“权利滥用理论”来获取诚实信用原则同样的适用结果。但是近20年以来，法院已在确认当事人义务时公开直接适用诚实信用原则，判决中引用这一条款课以当事人相互忠实，互通信息和共同合作的义务，并且用它来限制那些使一方当事人逃避违约责任的合同条款的效力。[16]
《德国民法典》第157条、第242条仅对合同的解释和债务人履行债务作了诚实信用的规定，这只涉及合同关系中的部分内容。《德国民法典》没有完成将诚实信用原则一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通过无数的司法判例得已弥补的。
在德国，“那些被民法典起草人置于困境而不顾的法院一直不得不依赖它，去解决第一次世界大战后随着经济崩溃、通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题。”[17]第二次世界大战以后，司法实践中通过对《德国民法典》第242条的解释和具体适用，已经形成了以诚实信用原则为核心的、广泛适用于合同纠纷的判例体系，大规模地扩展了《德国民法典》第242条的内涵，以适应经济生活的需要。尽管《德国民法典》第242条看上去平淡无奇，然而它却是民法典中最令人惊奇不解的现象之一。在调整合同履行的一般条款中，竟然冒出了一条适用整个《德国民法典》的“超级调整规范”，而实际上，除了民法典之外，这一条款还适用于其他大多数德国法律。这一条款作为关于诚实信用一般要求的制定法规范或者“法律的道德原则”，在整个法律体系中处于支配地位。其他大陆法国家的法典如《法国民法典》、《瑞士民法典》、美国《路易斯安州民法典》都规定了诚实信用原则，但它们都没有像德国法一样，形成了一整套调控体系。
在实证主义时期，法官们非常严格地恪守着民法典的条文，如果法官打算将这部内容浩繁的民法典适用于社会现实，他们需要得到明确的授权，同时他们也需要有一种灵活的工具。在《德国民法典》第242条得到愈来愈多适用的时期，关于如何填补法律空白的讨论出现了倾斜，人们开始承认，法官在解释现行法时，也就是在创制法律。第242条既是通过审判实践发展私法的一种媒体，又是保持法律对追加秩序因素敏感性的一种途径。它使一些宽泛的道德准则具有了法律效力，为法官提供了价值判断的依据。而尽管法典的起草者曾认为这部法典没有它也无问题。
然而法院依第242条审判案件并不是只凭自己的感觉。从一开始，法院就特别小心翼翼地使自己的判决与已有的结论和判决保持一致，并通过这种方法从具体案件中发展确立一般性的原则。实际上，根据《德国民法典》第242条判决案件的数量极多，与德国法中任何其他东西相比，它们最接近英美法系中的判例法。[18]
以《德国民法典》为基础，德国法院已经创造出若干新的制度，并创造出许多用来保证合同的忠实履行的义务，例如，合同当事人各方的协力义务，相互保护对方利益的义务，提供信息和呈示帐目的义务等。在德国法院创新的制度中，以下几项最具有影响力。
①情势变更。即客观情况的一种变化致使合同一方当事人的履行极为艰难，可以导致当事人合同义务的变更或者终止。
②权利滥用。即如果一方当事人权利的行使势必导致其权利的滥用，则该方当事人的权利会被限制或自行丧失。
③终止延续了一段时间的合同义务。即可以由于不得已的原因终止合同义务，即使这种做法没有得到制定法或合同规范的支持。终止这类合同义务的权利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19]
日本司法界在20世纪早期便开始了对诚实信用原则的适用，而直到1945年《日本民法典》修订时，才写入了诚实信用的原则的明确内容。因而在合同法诚实信用原则的司法实践中日本能做出突出的成绩就毫不奇怪了。
四、中国法
《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。为包括合同行为在内的一切民事法律行为确立了诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第6条明确地规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”。从整部合同法的规定来看，诚实信用原则分别出现在一般规定、合同的订立、合同的履行、合同的权利义务终止及合同解释等制度中，即合同法第6条、第42条、第60条、第92条、第125条，其规制着合同交易的全过程。关于诚实信用原则的五个条款的内容构成了合同当事人享受权利和承担义务的最基本的规则体系，而且以诚实信用原则为轴心连接了先契约义务、契约义务、附随义务和后契约义务，使这四者在合同法中顺理成章地确立了起来。
不过，在我国直接适用诚实信用原则处理案件，以弥补成文法之不足的司法实例还比较少。在合同法颁布前适用诚实信用原则有十四则判例。截止1994年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例有四则；[20]截止1998年底，经最高人民法院下属的中国应用法学研究所编辑刊行的适用诚实信用原则的合同纠纷判例有七则，此外还有三则合同纠纷判例适用的是诚实信用原则的规则但是未明文引用诚实信用原则条款。[21]其中最高人民法院法函1992年27号载明：就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。有学者认为，此条对《民法通则》第59条第1款“显失公平”所为价值的补充。特别值得注意的是，最高人民法院在本案中通过对“显失公平”概念的具体化，在我国民法中首次确认了情更原则，在法制发展上有其重要意义。[22]情势变更作为诚实信用原则的具体化，该案件是首次直接适用诚实信用原则弥补立法缺陷，将会对我国合同法诚实信用的发展产生深远的影响。
五、有关国际公约、惯例
《欧州合同法原则》第1：201条规定了诚实信用的一般义务，该条规定：“（一）各方当事人均须依诚实信用和公平交易而行为。（二）当事人不得排除或限制此项义务。”除此外，《欧州合同法原则》的许多规定体现了诚实信用原则。如第1：102条规定：“当事人可以自由缔结合同，但要符合诚实信用和公平交易，以及由本原则确立的强制性规则。”第1：106条规定：“本原则应本其目的予以解释和发展，特别是，应注意有必要促进诚实信用和公平交易，合同关系的确定性和适用的统一性。第2：301条规定：“……（二）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损失负责。（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。”
《联合国国际货物销售合同公约》在很多条款的规定中也体现了诚实信用原则，如第7条第1款规定解释公约时，应考虑到在国际贸易上遵守诚信的需要。其它诸如第8条第2款，第16条第2款（b）项规定等。
《国际商事合同通则》第1.7条规定：“（1）每一方当事人在国际贸易交往中应根据诚实信用与公平交易的原则行事。（2）当事人各方不得排除或限制此项义务。”《通则》是将诚实信用作为其一项基本原则加以规定的，在《通则》的不同章节或不同的条文中都大量直接或间接地体现了该项原则。例如《通则》第2.15条关于恶意谈判或恶意中止谈判的责任规定；第2.16条关于在谈判过程中保密义务的规定；第2.18条关于书面变更或中止条款效力的规定；第3.5条关于相关错误的规定；第3.10条关于重大失衡的规定；第3.8条关于欺诈的规定；第四章关于合同解释，第五章关于合同的内容，第六章关于合同的履行以及第七章关于合同不履行的救济等中，都有直接或间接地体现诚实信用原则的规定。根据《通则》规定，诚实信用原则是强制性的基本原则，当事人不得在其合同中对该原则体现的义务加以限制或排除。
六、结论
从以上可以看出，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约对诚实信用原则的规定和适用上，有许多共同之处。第一，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约及惯例对诚实信用原则都作了规定，这种不同历史时期，不同法律传统，不同社会制度以及经济发展和社会条件迥异的国家以及有关国际公约均对合同法诚实信用原则给予了立法关注的现象，说明了人类对合同法诚实信用原则的重要性有相当的共识，也反映诚实信用原则在调整合同法律关系方面具有不可或缺的本质属性，反映了合同及合同法律关系的内在的、必然要求，这也是诚实信用原则能写进有关国际公约以及被各缔约方接受的前提条件。为什么诚实信用原则会成为调整合同法律关系不可或缺的原则呢？笔者认为，主要是合同法诚实信用原则具有能衡平利益，保障公平，维护交易安全，维系人们对合同的稳定的预期，达到调整社会生活，保证社会秩序安定的功能。合同法通过诚实信用原则来达到衡平的正义，诚实信用原则以社会为本位，表达了人类对经济生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世纪以来，社会经济结构发生了重大的变化，垄断组织大量涌现，使当事人间地位平衡的天平严重倾斜，从保护弱者，维护社会正义，促进社会经济生活正常流转的角度出发，来自于道德母体的诚实信用原则越来越受到人们的推崇，并逐渐成为合同法乃至整个民法的一项基本原则。
第二，绝大多数国家对合同法诚实信用原则作了高度概括性的规定，而且，两大法系国家均在司法实践中丰富、扩展了诚实信用原则的具体内涵，大陆法系的主要国家如德国和法国在此问题上将判例作为法律的渊源，反映两大法系的融合趋势，同时也说明了诚实信用原则只有在司法实践中尤其是通过判例才能获得生命力，才能丰富和发展自身的内容。这也是由诚实信用原则自身的特性所决定的。首先，合同法诚实信用原则具有包容性，诚实信用作为道德规范，是模糊的社会公平正义的道德观念在合同法领域中的体现，它包容了社会对合同当事人行为的合理性要求，而这种要求是对应调整的各种社会关系的概括，而这种社会关系又不可能在立法规定上予以穷尽。其次，合同法诚实信用原则又具有开放性，它使合同法由封闭的体系变为动态开放的体系，它把现时社会对合同当事人行为的道德合理性要求吸纳于其中。正是由于合同法诚实信用原则的包容性和开放性，才使得该原则具有弥补成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性和开放性，使得合同法诚实信用原则本身运用无确定性和缺乏可预测性，这就需要以判例的形式来确立法律规则，将其具体化，诚实信用原则才能在经济生活中发挥其作用。
从各个国家关于诚实信用原则规定的情况来看，英国是用判例法体现的法律规则来确立诚实信用原则，美国在《统一商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中对诚实信用原则作了概括性的规定，而判例也占有了相当重要的地位。大陆法系国家中的法国和德国在成文法对诚实信用原则规定不完善的基础上，以司法解释和判例扩展和完善了法律的规定，从而完成了传统向现代合同法诚实信用原则的转换，而日本和瑞士则以民法典的形式对合同法诚实信用原则作了规定。英美法系和大陆法系国在司法实践中对合同法诚实信用原则适用的范围都相当广泛，而且都十分注重采用判例的形式来将诚实信用原则的法律规则具体化。中国在《民法通则》和《合同法》中对诚实信用原则作了规定，但是在司法实践中还很少适用，也不承认以判例作为法律渊源来扩展和丰富诚实信用原则，这与诚实信用原则本身的特性和内在需要判例来将其具体化的要求不相适应。
注释：
[1]参见[日]森田三男：《债权法总论》，学阳书房1978年版，第28页。转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，1997年版，第115页。
[2]徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1996年版，第79页。
[3]史尚宽著：《债法总论》，第320页，转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》第116页。
[4]参见[意]桑德罗?斯契巴尼选编，丁玫译：《契约之债与准契约之债》一书前言，中国政法大学出版社，1998年版。
[5]参见：Gai，4，47，黄风译：《盖尤斯?法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第311页。
[6]参见J.4，6，30，张企泰译：《优士丁尼?法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第213页。
[7][13][意]桑德罗?斯奇巴尼：《〈国际商事合同通则〉与罗马法》，丁玫译，载《比较法研究》2000年第2期。
[8]徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第182页；第18页。
[9]何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，第19页，转引自王利明、崔建远著；《合同法新论?总则》，第122页。
[10]参见Hoening V.Isaacs[1952]Z All E.R.(C.A.)and Hong Kong Fir Shipping co ltd.v. kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q.B.(C.A.)。
[11]参见Attica Sea carriers corp.v.ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde'rep.250.(C.A.).
[12][16][19]郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》
[14]弗兰克：《法律与现代精神》，第5页；转引自沈宗灵：《现代西方法律哲学》，北京大学出版社，1996年版，第328页。
[15]尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30页
[17][德]康拉德?茨威格特等：《略论德国民法典及其世界影响》，载《法学译丛》1983年第1期。
[18][德]罗伯特?霍恩等著，楚建译；《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第147-151页。
[20]参见最高人民法院公报编辑部编：《最高人民法院公报典型案例全集》（1985.1-1992.1），警官教育出版社，1999年版。
民法典的重要性和意义范文5
一、法国表见理论的确立
法国法上的“权”(le pouvoir de la representation)，其外延要大于我国学者所称的“权”。按照发生原因及特征的不同，法国学者一般将法国法上的权区分为下述几类：第一，“合意权”（le pouvoir de la representation contractuelle），即委托；第二，监护权（le pouvoir de la representation de la tutelle）；第三，夫妻间权（lepouvoir de la representation de l’epoux）；第四，公司管理人权（le pouvoir de larepresentation des societes）。[1]法国法上的权，无论是上述哪一种，其性质均属于“权力”，即：“权”从本质上讲是人对被人所享有的一种“权力”[2]。
在社会生活中，常常发生权表象，这一方面源于“权力”自身的规范性，一方面源于“合同溯及无效原则”。[3]对于权表象问题，拿破仑民法典设置了一些调整规则，但存在明显不足。此后，法国法官曾尝试通过民事责任制度以强化善意第三人保护，不过仍显力度不够。直至20世纪中期，法国最高法院将表见理论运用于权表象领域，确立了表见理论，最终完善了对善意第三人的保护。[4]
（一）拿破仑民法典的规定
为规制权表象问题，拿破仑民法典设置了一些表见规则。拿破仑民法典第2005条即是关于撤销委托的表见规则；此外，拿破仑民法典第2008条、第2009条还就终止委托的表见问题作出了规定。
拿破仑民法典关于表见的上述规定，显然很不完善：一方面，对于公司管理人的表见问题，拿破仑民法典未设置任何规则；另一方面，在委托领域，对于没有权、超越权的表见问题，拿破仑民法典也没有作出规定。为了弥补拿破仑民法典的上述遗漏，在早期，法国法官主要通过民事责任制度以保护善意第三人。
（二）民事责任的保护方式
1．过错责任
拿破仑民法典颁布之后，对于没有权、超越权的权表象问题，法国法官长期援引民法典第1382条关于过错民事责任的规定，以实现对善意第三人的保护。具体说来，如果被人具有过错，那么对于人没有权、超越权而为的行为，应对善意第三人承担责任。这里被人所承担的民事责任，不同于一般的侵权赔偿责任，而是所谓的“自然赔偿”责任（reparation en nature），即：行为有效，被人成为合同当事人，负有向第三人履行债务的义务。
过错责任的保护方式，以被人具有“过错”为核心要件。在当时的司法实践中，由于法国法官倾向于对“过错”概念作主观解释，因此，被人具有过错的情形并不多见。实际上，法国法官只确立了三种情形的被人过错：第一，被人向第三人隐瞒了权受到限制的事实；第二，被人起草的授权委托书表述不清，使得第三人很容易产生理解上的错误；第三，在人是雇员的情况下，被人未尽到相应的监管义务。
对于上述过错责任的保护方式，法国学者提出了很多批评。[5]在他们看来，这一保护方式将“过错”作为被人责任的必要要件，要求过于严格，并不能充分保护善意第三人。事实上，在司法实务中，由于被人的“过错”常常难于证明，为了保护善意第三人，法国法官常常“假造过错”[6]。
2．他人责任
为了弥补过错责任保护方式的不足，在当时的司法实务中，法国法官有时会援引民法典第1384条关于“雇主责任”的规定，通过“他人责任”方式以保护善意第三人。
雇主责任缓和了对“过错”要件的要求，[7]有利于善意第三人保护。然而，这一保护方式也存在明显不足：“雇主责任”以“雇佣关系”的成立为前提，因此，如果被人和表见人之间不存在雇佣关系，或者雇佣关系已经终止，那么这一规则就无法适用；此外，“雇主责任”以“雇员的职务行为”为要件，因此，对于表见人的越权行为，也无适用的可能。[8]
3．风险责任
除过错责任、他人责任的保护方式之外，法国学者还曾主张以风险（risque）为基础以确立被人的责任。这里的“风险”，即是指商业风险。倡导风险责任的学者认为，商事活动的快捷性特征，免除了参与者的核实义务，授权他们可以未经核实而信赖交易相对人，由此，相对应地，参与者也应该承担因核实义务的免除而产生的风险。[9]
风险责任不以“过错”为要件，因此较之过错责任，更有利于善意第三人保护。然而，风险责任仅仅适用于商事领域，无法为民事领域的第三人保护提供途径。
4．小结
上述过错责任、他人责任以及风险责任的保护方式，尽管构成要件有所不同，然而从本质上讲，都属于民事责任的保护方式。与传统意义上的民事责任相比，这种民事责任的特殊性在于法律效果：传统意义上的民事责任，其法律效果主要是损害赔偿；而这里的民事责任，属于“扩大的责任”，[10]其法律效果如上文所述为“自然赔偿”，即：表见人的行为有效，被人成为合同当事人，负有向第三人履行债务的义务。
然而，从本质上讲，这种“扩大的”民事责任仍然属于民事责任范畴。它与传统意义上的民事责任相同，都以“可归责性”为构成要件。所谓“可归责性”(l’imputabilite)，是指基于某种法律事实，例如过错、识别或意志能力、管理的物或人等，而将某种法律效果归属于某人。[11]具体说来，在表见中，被人之所以对善意第三人承担义务，过错责任认为归责的基础是被人的“过错”；他人责任认为归责的基础是被人与表见人之间的“雇佣关系”；而风险责任则认为归责的基础在于被人所从事的商事活动具有“风险”。
采用民事责任的方式以保护表见中的善意第三人，无论是过错责任、他人责任还是风险责任，都以权外观可归责于被人的某种法律特征（过错、雇佣关系或者风险）为要件，都是从被人的角度、而非善意第三人的角度去思考交易安全问题。法国学界认为，这种思考角度具有先天的缺陷，不能充分保护善意第三人，主张另辟途径以保障交易安全。法国最高法院最终放弃了民事责任的保护方式，转而发展出了独立于民事责任体系的表见理论。
（三）表见理论的确立
20世纪中期，以规制公司管理人的越权行为为契机，法国最高法院通过判例确立了表见理论，这就是著名的1962年“加拿大国家银行案”( banque canadienne nationalec. directeur general des impots )。这一案件的案情大致是：加拿大国家银行是一家隐名公司，其公司总经理为了替一家穷困潦倒的公司担保债务，在1957年7月以公司名义向资产管理公司提供了价值70万法郎的连带责任保证。然而，加拿大国家银行的章程却规定：这样的保证需要由两个以上的公司管理人签字同意才有效。资产管理公司要求加拿大国家银行承担连带担保责任，在遭到拒绝后，起诉至法院。
一审法官认为在本案中资产管理公司对公司总经理有权作出保证的信赖是合理的，并以“表见”为依据支持了其请求。加拿大国家银行认为自己并无任何可归责的过错，相反，是作为债权人的资产管理公司没有履行自己的注意义务，不服一审判决，上诉至地方法院。由于审议中地方法院法官没有能形成多数意见，本案被移送至法国最高法院。
法国最高法院支持了一审法院的判决，驳回了加拿大国家银行的上诉。最高法院认为：“如果第三人对超越权的人的信赖是合理的，那么即使被人并没有可归责的过错，他也应当基于权外观而对相对人承担债务。而所谓合理信赖意味着客观环境免除了第三人核实章程中管理人权限的义务。”[12]
可见，法国最高法院认为，只要善意第三人的信赖是合理的，即使被人没有过错，他也应当承担对第三人的债务。由此，表象得以独立于民事责任体系，成为被人债务的发生根据，一般性的表见理论最终在法国法上确立。
在“加拿大国家银行案”之后，[13]法国法院很快将表见理论拓展适用于无权等众多领域。至今，表见理论在法国法中“保持着相当的重要性，特别是在通过公证人或人为中介的不动产交易”。 [14]
较之民事责任的保护方式，表见理论对善意第三人的保护，不以被人具有过错（甚至“可归责性”）为要件，因此更加迅捷、更加有效，具有重要的意义。正如法国学者亨利·加比唐（henri capitant）所言：“这是一种思考角度的转变，从被人角度思考问题的方式，转向了从相对人保护角度思考问题的方式。”[15]
二、法国表见的构成要件
法国最高法院对“加拿大国家银行案”的判决，在法国法上具有双重意义：一方面，它首次确立了表见理论，以独立的“表象”为基础以保护善意第三人，从而使表见摆脱了民事责任体系，强化了交易安全；另一方面，也正是在这一判例中，法国最高法院明确了表见的构成要件。
如前所述，法国最高法院认为：“如果第三人对超越权的人的信赖是合理的，那么即使被人没有可归责的过错，他也应当基于权外观而对相对人承担债务。而所谓合理信赖意味着客观环境免除了第三人核实章程中管理人权限的义务。”可见，在法国法中，表见的构成要件有二：第一，存在权外观；第二，第三人为“合理信赖”[16]权外观，表征了权存在的可能性；而合理信赖，则说明了第三人信赖权外观为真实合理的。将“合理信赖”区别于“权外观”，作为独立的表见构成要件，是法国表见制度的显著特征。
（一）权外观
1．含义
在法国法中，表见适用的前提要件，是“存在权外观”。按法国学者的解释，所谓“权外观”是指表征权的客观的、可见的事实。[17]
在现实生活中，“权”总是会表现为某些客观的、可见的事实，例如授权委托书、公司公章、甚至行为人自己的宣称等等。一方面，这些客观事实是权的具体体现和实现手段；另一方面，这些客观事实，也表明了有权存在的可能性。
在社会交往中，人们往往依据这些客观事实，推论行为人享有权，从而为特定的交易行为。然而，由于这些客观事实仅仅表明了权存在的可能性，而非必然性，因此，人们据此作出的推论，有可能合理，也有可能不合理，有可能正确，也有可能错误。然而，不管人们的推论合理与否、正确与否，权外观的存在，是其推论的物质前提。没有权外观，第三人对权的推论就没有物质基础，更谈不上其推论的合理性、正确性问题。可见，权外观的存在，是表见适用的前提要件。
2．要素
（1）物质要素和行为要素
在现实生活中，权外观总是由一定的要素构成。这些要素的表现形式纷繁复杂，法国学者一般将之区分为“物质要素”（les objets）和“行为要素”（les comportements）两大类。
人的行为、举止、态度往往具有某种象征性意义，因此，行为是重要的权外观。这里的行为既可能是作为行为，也可能是不作为行为；既可能是人的行为，也可能是被人的行为。例如，行为人在交易中声称自己是人，就属于权外观。
除行为外，物质也是表征权的重要法律事实。具有特定法律意义的文书（法律文书），例如授权委托书、委托合同等，都是表征权的重要事实。其他的物质，例如公司印章等，也是判断权存在的重要依据。
（2）明示要素和默示要素
如前所述，权外观总是由一定的要素构成，然而，并非所有的要素都能构成权外观。一定的要素要构成权外观，必须具有“表征性”，即“要素必须能表征权”，[18]并且这种“表征是清楚、准确的”。[19]
依据要素表征权的方式不同，法国学者将要素区分为明示要素和默示要素。明示的要素是指那些能够直接、明确表征权的要素，如授权委托书等；而默示要素则是指那些间接表征权的要素，如公司公章等。默示要素只有具备“公开性”、“持续性”，才能“表征”权外观的存在。[20]
注释:
[1][法]阿赫惹：《私法中的表象和真实：表象状况下的第三人保护问题研究》，尼斯博士论文，1974年，第92-155页（arrighi, apparence et r6alit6 en droit priv6:contnbution a l’ etude de la protection des tiers contre les situations ap-parentes, these nice, 1974, p:92-155）。
[2]［法］让•卡赫伯尼：《民法：导论》,puf出版社第27版（jean carbonnier, droit civil: introduction, puf, 27ed,2002）。
[3]罗瑶：《法国民法表见理论研究》，法律出版社2011年版。
[4]表见理论在法国法中的适用范围非常广泛，“私法中没有哪一个领域能排除它的适用”（雅克•盖斯旦）。在民法中，除表见外，法国表见理论还有两大重要适用领域：表见所有权和表见身份。同注[3]引书。
[5]v. arrighi, apparence et realite en droit prive: contribution a l’ etude de is. protection des tiers contre les situations ap-parentes, these nice, 1974; michel boudot, apparence, encyclopedie, dalloz;laurent leveneur, situations de fait et droit prive, 1ed, lgdj, 1990。
[6]［法］亨利•加比唐、弗朗索瓦兹•泰雷、伊夫•勒戈特：《重大民事判例集》（第2卷）, dalloz出版社2000年版，第267页（henri capitant, francois terre, yves lequette, les grands arri ts de la jurisprudence civil, tome 2, 11ed,dalloz, 2000, p. 267）。
[7]传统法国法中，雇主责任适用过错推定原则；近来的判例逐渐将雇主责任严格化，采用无过错责任原则。
[8]五：《法国实证法上的权利外观理论与制度》,lgdj出版社2000年版（chen, chung-wu, apparence et representation en droit positif francais, 1ed, lgdj, 2000）。
[9][法]米歇尔•布杜：《表象》, dalloz大百科全书，第6页（michel boudot, apparence, encyclopedie, dalloz, p. 6）。
[10][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第887页。
[11][法]热拉尔•科尔尼：《法律辞典》，puf出版社第7版，第463页（gerard cornu, l’ imputabilite, vocabulaire ju-ridique, puf. 7ed. 2005 ,p. 463 ）。
[12]同注[6]引书，第267页。
[13]这里需要补充说明的是：在这一案件之后，法国颁行了1966年、1978年两个公司法，直接规定“公司章程中有关公司机构权限的规定，不能用以对抗第三人”。由此，表见理论不再适用于公司管理人越权领域。但是，这并不妨碍它在其他领域的适用。
[14][法]雅克•盖斯旦、吉勒•古博、缪黑埃法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第793页。
[15]同注[6]引书，第267页。
[16]表见理论是贯穿法国法的一项基本理论，在不同的领域，其构成要件虽然具有共性，但是并不完全相同。例如，按照通说，表见所有权的主观构成要件为“共同错误”(l’ erreur commune)，而表见的主观构成要件则为“合理信赖”。同注3引书。
[17]v. jean-louis sourioux, la croyance legitime, jcp, 1982; michel boudot, apparence, encyclopedie, dalloz.
[18]［法］让-路易斯•苏贺尤：《合理信赖》,jcp,1982年，边码6 (jean-louis sourioux, la croyance legitime, jcp,1982, n°6)。
民法典的重要性和意义范文6
【关键词】未成年人 国家监护 构成要素 法律规范
近年来，随着“铁链娃”等类似极端事件的发生，我国农村留守儿童、流浪乞讨儿童和贫困家庭儿童权益保护问题日益受到政府和社会关注，呼吁构建我国未成年人国家监护制度的研究讨论也逐渐增多。为明晰未成年人国家监护制度的内涵和外延，笔者在认真梳理总结德国、日本等典型大陆法系代表国家有关未成年人国家监护的法律规定后认为，未成年人国家监护制度是对家庭个体监护（或者亲权）之不足的社会补救，也是未成年人监护的一种有效社会保障机制。各国未成年人国家监护制度法律规范多散见于以民法典为主的众多部门法中。综合而言，未成年人国家监护制度应该包含五个基本构成要素，即国家监护基本原则法律规范、监护事项国家决定权法律规范、监护监督法律规范、亲权强行终止法律规范和国家代位监护法律规范。
国家监护基本原则法律规范
国家监护基本原则是对未成年人国家监护基本理念的精炼和概括。由于监护事项本属于传统私人行为领域，且与各国生活习惯、文化传统、国家行政理念和经济发展水平等因素紧密相连，各国往往根据其政府理念、社会发展水平和经济承受程度的不同，各具特色选择性地表述了未成年人国家监护的基本理念。
德国对未成年人国家监护基本原则的表述主要体现在《德意志联邦共和国基本法》（以下简称《基本法》）中。《基本法》第6条前3项分别规定“婚姻与家庭应受国家之特别保护”；“抚养与教育子女为父母之自然权利，亦为其至高义务，其行使应受国家监督”；“惟在养育权利人不能尽其养育义务时，或因其他原因子女有被弃养之虞时，始得根据法律违反养育权利之意志，使子女与家庭分离”。从以上条文规定可以看出，德国实际上已经将未成年人国家监护基本原则表述为特别保护原则和国家监督原则。
日本《儿童福利法》在其总则第一条和第二条中分别规定“所有国民均应为实现儿童的身心健康成长而努力”，“国家、地方公共团体和儿童家长应共同对儿童的身心健康成长负责”。《少年法》开宗明义在第一条中将“为少年的健康成长、对不良行为少年予以矫正以及对与少年保护处分相关环境、少年刑事事件的特别处理措施等进行调整”作为该法的立法目的，并以大量篇幅对家庭裁判所的职权、程序和具体处理措施等做出了明确规定。与德国法律一脉相承的日本，也基本上表达了未成年人监护国家主义和特别保护主义的基本理念。
监护事项国家决定权法律规范
监护事项国家决定权是指国家权力对未成年人监护相关事项拥有的最终决定权，集中体现在监护人的确定、监护争议的解决和监护终止等问题最终决定权上。纵观各国立法，尽管多数国家承认父母亲权（或亲属会议）指定监护人行为的效力，且国家权力对监护的决定权只是对亲权（或亲属会议）指定监护的补充而非完全取代，但是国家对监护事项享有最终决定权。如《德国民法典》第1776、1777条；《日本民法典》第838、841条等，《瑞士民法典》第362条等。此外，国家监护决定权还可表现为国家权力对诸如不动产买卖、抵押等某些监护行为享有唯一的许可权，如《瑞士民法典》第421和422条等。
监护监督法律规范
监护监督，是指监护监督机关监督监护人良好履行其监护义务，对监护人危害被监护人的人身、财产权益的行为以及监护人的监护能力等事项进行监督，并通过公权力予以解决的制度。
《德国民法典》第1792条对监护监督人设置的基本原则、特殊情形和程序等作出了规定。原则上，在监护人之外可以选任监护监督人；财产管理和监护相结合的，则应该设置监护监督人；青少年福利局可以是监护监督人。但是，青少年福利局作为监护人的和财产管理不重要或者监护由2人以上共同执行的可以无需选任监护监督人。在程序上，监护监督人的指定和选任，适用监护设立的相关规定。另外，第1799条、1810条还专门规定了监护监督人的义务和权利。
《日本民法典》第848至852条对监护监督人进行了规定。首先，有权为未成年人指定监护人者，可以同样以遗嘱指定监护监督人。其次，在没有指定的监护监督人，但有认定需要时也可由家庭法院依被监护人的亲属或监护人的请求为未成年人选任监护监督人。监护监督人的条件与监护人大致相同，但是监护人的配偶，直系血亲及兄弟姐妹不得担任监护监督人。作为监护监督人，其职责包括监督监护人的事务；在监护人欠缺时，从速请求家庭法院选任监护人；发生紧急情况时，实行必要处分；代表被监护人对抗监护人或其所代表的人所为的与未成年人利益相反的行为等。另外，关于受委任者应承担的善良管理人的注意义务、委任终止后事务的妥善处理、委任终止事由不可对抗善意第三人、监护人的解任、不得担任监护人的事由、支出金额的预定、监护人的报酬等规定①均适用于未成年人的监护监督人。
亲权强行终止法律规范
在亲权与监护制度并行的民事立法体系中，“亲权是父母基于其身份，对未成年子女以教养保护为目的的权利义务的集合”，为父母专属而不可抛弃和让渡②；监护仅适用于不能得到亲权保护的未成年人，是对亲权缺失的填补。国家监护制度最核心的价值取向就在于：监护或亲权不仅是私法法律关系，同时也是国家应予保护的公法法律关系。因此，监护人或父母如不能尽到职责或滥用权利时，国家应予以干涉和补救。
德国民法将监护与亲权相区分，规定对亲权的终止权由家庭法院行使。《德国民法典》第1666条第1款规定：“子女肉体上、精神上或心灵上的最佳利益或其财产受到危害，且父母无意或不能避开危险的，家庭法院必须采取对于避开危险为必要的措施。”第1666a条则进一步规定，在其他必要措施均无法排除危害时，家庭法院方可将父母的全部亲权予以剥夺。
《日本民法典》专门在第4章第3节亲权丧失中，以4个条文对亲权丧失宣告、管理权丧失宣告、亲权和管理权丧失宣告的撤销以及亲权和管理权的经批准辞任做出了明确规定，上述宣告、撤销和许可权力主要由家庭法院行使。《日本民法典》第834条规定：“父或母滥用亲权或有显著劣迹时，家庭法院因子女的亲属或检察官的请求，可以宣告其丧失亲权。”针对亲权权能中财产管理的特殊性和重要性，第835条还规定“因行使亲权的父或母管理失当而危及子女财产时，家庭法院因子女的亲属或检察官的请求，可以宣告其丧失管理权。”但是，为了更大限度保证父母行使亲权，减弱家庭法院强制终止权力的强硬性，第836条和第837条又分别就“家庭法院失权宣告的撤销”和“经家庭法院许可亲权与管理权的辞任和恢复”做出了相应规定，使部分能力恢复或者改过的父母能够恢复行使亲权。
国家代位监护法律规范
国家监护，从其本意讲是对家庭个体监护的监督和补充。监督职能已经体现在上述监护事项国家决定权法律制度、监护监督法律制度和亲权强行终止法律制度中。
德国的国家代位监护主要体现为国家机关和经国家机关核准的社团的代位监护。作为行使未成年保护职责的青少年福利局可以依两种方式行使国家代位监护职责。首先，青少年福利局由家庭法院选任为监护人。《德国民法典》第1791b规定在没有适合于担任义务独任监护人的人时，青少年福利局也可以被家庭法院选任为监护人，而且被监护人父母既不得指定青少年福利局担任监护人，也不能排除青少年福利局当监护人。其次，青少年福利局可以依法直接实施官方监护，《德国民法典》第1791c规定当出现非婚生子女出生，子女的父亲的身份因撤销被除去且子女需要监护人，以及青少年福利局曾为非婚生子女之保佐人且保佐依法终止而子女需要监护人等三种情形时，青少年福利局依法实施监护。
值得注意的是，各国基于社会经济发展水平和政府理念迥异，有关未成年人国家代位监护的立法规定和实现程度也各不相同。但笔者认为无论在何种情况下，国家代位监护制度都必须坚持亲权监护为主，其他自然人监护为辅，国家监护为救济的基本原则，以最大程度地实现未成年人的利益。③国家应当尽可能以一个超然的监督者的姿态来介入个体监护，而非动辄适用国家代位监护直接充当监护人。（作者单位：北京青年政治学院；本文系2010年度北京青年政治学院科学研究基金项目“未成年人国家监护制度研究”课题研究成果，课题编号：my2010006）
注释
①详见《日本民法典》第644、654、655、845、846、861、862条。
