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司法体系论文范文1
[论文摘要]我国在加入WTO后,面临一些发达国家和跨国公司滥用知识产权,在国际技术许可中进行不合理限制的巨大压力。而我国虽然已经制定了对限制性商业行为进行规制的相关法律,并出台了《中华人民共和国反垄断法》,但法律体系还很不完善。本文重点论证应建立一个以反垄断法为核心的对国际技术转让中规制限制性商业行为的法律体系,以维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。
国际技术贸易中的限制性商业条款,也称限制性商业行为,是指通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位,限制进入市场或以其他方式不适当的限制竞争,对国际贸易特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响的行为。由于我国在技术贸易方面起步较晚,我国对限制性商业行为进行规制的法律体系还很不完善,与发达国家、地区和国际条约的规定还存在很大差距。因此,在我国应构筑并不断完善以反垄断法为核心的对限制性商业行为进行规制的法律体系,以实现其与国际社会先进经验的接轨。
一、以反垄断法为核心对限制性商业行为进行规制的必要性分析
1.有利于从根本上遏制知识产权的滥用,弥补民商法调整的缺陷。
知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制,同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发,确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制,受到民商法自身固有性质和手段的局限,并不能解决个体同社会之间的全部矛盾,也不能满足社会和时展对法律的全部要求。此时对知识产权滥用行为予以规制的任务就最终落到了反垄断法上。
《反垄断法》是保护自由竞争为基本使命的法律,素有“经济法”之称。如果在《反垄断法》中对知识产权滥用行为进行规制,则当知识产权权利人利用知识产权与《反垄断法》通过保护竞争所要实现的社会整体目标相冲突时,《反垄断法》应当优先适用。“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法的缺陷,以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”[1]因此,反垄断法对知识产权滥用的约束与限制,一方面可以运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷,以不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。另一方面反垄断法所进行的限制必然主要运用公法的方法,有专门机关的主动介入,这种刚性调整比知识产权法的软性调整能取得更有效的法律效果。
2.有利于完善我国对限制性商业行为进行有效规制的法律体系。
实际上,禁止市场支配地位滥用制度是《反垄断法》实体制度的基本组成部分之一,属于结构规制制度,典型的体现了反垄断法的本质和特点。其依据是由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性,其相对于其他企业更容易从事违法行为,因而《反垄断法》需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。《技术进出口管理条例》在我国属于行政法规,其法律效力层次是不高的,如果将《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《技术进出口管理条例》一起组成我国的“经济宪法”,那么我国关于技术转让及其他经济领域的法律便会更加成熟和完善。
3.有利于与国际社会接轨,维护国际技术贸易市场的公平竞争。
《TRIPS协议》规定,各国有权在其国内法中对可能构成对有关市场竞争具有不利影响的知识产权滥用的专利权使用做法和条件详细载明,并可采取适当措施阻止或控制此种做法和条件。尽管各国或地区使用的名称和立法模式有所不同,但其立法宗旨却是共同的,即都是为了反对和禁止限制、妨碍正当竞争的垄断行为,保护公平竞争,维护市场经济秩序。这类强制性规定无条件地适用于转让合同,包括技术受让方和转让方各自国家的规定,已经成为国际技术转让合同法律适用领域公认的惯例,即使当事人对合同的准据法作出有效选择,这些“强制性规定”仍应优先适用。因此,应该侧重在反垄断视野内对国际技术贸易中出现的限制性商业行为进行规制,将缩短我国与发达国家和国际条约对知识产权保护的差距。
二、完善以反垄断法为核心的规制法律体系
1.可借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验,出台《中华人民共和国反垄断法实施细则》或者制定专门性的《反垄断指南》,细化可操作的限制知识产权滥用的条款。在《实施细则》或《反垄断指南》中尽可能详细、具体地分析阐明各类限制竞争行为的合法与违法的界限,从反垄断法自身的特点和内容出发,将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制性竞争行为中进行分析,充分体现从反垄断法角度控制知识产权滥用的特点。特别是在国际技术贸易领域,要根据国际技术转让的特殊性,详细规定限制性商业行为的判定标准与反垄断制裁。要设定一种恰当的、确定性较高的法律机制,既方便当事人高效率地行使知识产权,又可以降低法律风险并预防违法。比如可将限制性商业行为分为三类,一类是可以完全豁免的条款,一类是属于限制性豁免的条款,对此类可进行合理性原则的分析,再作出是否豁免的决定,第三类是自身违法的条款,不予豁免。在列举之后,可规定一般条款作为补充,这样可以适应经济的不断发展和滥用知识产权的新情况。
2.我国是发展中国家,技术来源以引进技术为主,而在“入世”后,发达国家和跨国公司限制、打压我国产业发展不再局限于国内市场,因此应把反垄断重点放在国际技术转让中滥用知识产权的垄断行为,将《反垄断法》规制与《技术进出口管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《对外贸易法》等涉外法的规制结合起来。
3.根据反垄断法的基本原则制定与之相配套的行政法规和规章。在必要的时候,就国际技术许可合同的不同类型,技术贸易的不同领域制定具体的审查条例、管理办法等行政规章。这些规章可以就某一时期、某一类型的限制性商业行为进行规制,更灵活、更有针对性地解决问题,利于司法和行政机关的法律适用,以及当事人的法律救济。
4.有效利用在我国反垄断法的域外效力。作为国内法的反垄断法,其效力范围应当限于该国管辖所及的一切领域。但是随着跨国经营的增加,使得反垄断法出现域外适用的问题。我国《反垄断法》第2条亦规定了域外适用的内容,“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”这样,为我国对外国企业和跨国巨头的知识产权滥用行为进行制裁提供了保障。但从国际上来看,虽然反垄断法的域外适用有利于保护本国、本地区的利益和市场竞争秩序,但也会直接引发贸易摩擦,面临严重的司法管辖权冲突,甚至涉及到司法问题。“如果一个国家没有足够的政治、经济、军事实力而行使域外效力,很可能出现不仅本国法的域外效力不能实现反而为其他大国在本国适用域外效力提供了口实的尴尬。”[2]因此,很多发达国家在实践中很少适用域外效力,我国也应当谨慎和有效地行使这项权力。
5.修改《反不正当竞争法》,使其与《反垄断法》相互配合,完善我国的竞争法体系,共同为我国国际技术贸易的发展保驾护航。《反垄断法》已经出台,所以我们需要修改现行的《反不正当竞争法》?熏将其中若干垄断行为纳入反垄断法统一规制,以保证法律的统一适用。另外,我国《反不正当竞争法》立法比较原则和粗线条,立法技术上缺乏严密性,在实践中缺乏可操作性,非常有必要进行修改,不断地加以完善。如《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体,对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上的要求,造成有的实践部门机械地理解法条,不考虑经营者的市场地位,认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。
而且,世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性,反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策,并结合个案情况,运用裁量权认定滥用行为。而我国《反不正当竞争法》只确立了四种滥用行为,没有概括规定或一般条款(兜底条款)。《反不正当竞争法》的一般条款是指“规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。”[3]一般条款具有概括性、广泛的适用性等特点,可作为法院或执法机关认定具体列举的不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。如《保护知识产权巴黎公约》规定了“在商业活动中违反城市管理的任何竞争行为,构成不正当竞争行为”,在这个一般条款之下,列举了部分不正当竞争行为的类型。我国《反不正当竞争法》这种封闭性的缺陷,已影响了该法的灵活性与适应性。尤其是在国际技术转让领域,新技术的不断出现,发达国家进行限制性商业行为的做法也不断翻新,实践中已经出现的盘剥购买者、排他易、拒绝交易、歧视待遇等行为因法律的缺位而得不到有效规制。因此,应当确立一个一般条款(兜底条款),以增加其可操作性。超级秘书网
6.我国要加紧与其他国家缔结知识产权反垄断合作协议。近年来,反垄断法的国际化与国际合作越来越受到广泛的关注。各国制定国内反垄断法和进行反垄断执法的视角均发生变化,都充分考虑了国际化因素,将国际化的商业现实纳入考虑范围。如对于国际卡特尔、跨国购并等行为在认定和处理时都从国际或多国角度着眼。而且,反垄断执法的双边合作逐渐加强。美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本等发达国家或国际组织之间已经签署和实施了竞争执法协作的协议。比如相互通报反竞争行为的线索、在制止国际垄断行为时相互支持和互通情报等。这些协议的签订在一定程度上弥补了用单方主义处理跨国垄断的不足。另外,竞争规则统一化进程也在加快。反垄断法和竞争政策问题正在成为国际经贸交往中的热点问题,无论是联合国贸发会议、世界贸易组织还是经济合作与发展组织,对竞争法和竞争政策都越来越重视。WTO甚至成立了竞争政策的专门机构,来推动反垄断法和竞争政策的国际合作,联合国制定反垄断法多边规则的呼声也逐渐提高。因此,中国要呼吁和推动符合中国国家利益的多边竞争规则的制定,以完善我国的知识产权反垄断法律体系,维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。
参考文献:
[1]张守文,于雷.市场经济与新经济法[M].北京:北京大学出版社,1993.96.
司法体系论文范文2
随着我国加入世贸组织，我国的司法鉴定制度与所有法律制度一样，必须体现WTO的透明度原则。当前，全国法院正努力实践“公正与效率”的世纪主题，司法鉴定工作也应贯彻法院工作的大思路，为查明案件事实、保障司法公正提供科学、高效的司法科学技术服务。以此为要旨，为改革、理顺人民法院司法鉴定工作体制，最高人民法院出台了《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》。本文作者作为该规定起草人之一，以多方位的视角和宏观把握就对外委托司法鉴定方面的相关问题进行了深入分析和探究。
2001年2月，最高人民法院司法科学技术研究所开始起草《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（以下简称《管理规定》），其间几易其稿，多方征求意见。2002年2月22日，最高人民法院审判委员会第1214次会议通过《管理规定》，并决定以司法解释的形式对外公布。
《管理规定》的主要制度
一、对外委托和组织司法鉴定的法理及法律依据
我国刑事诉讼法第一百五十八条规定：“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”行政诉讼法第三十五条和民事诉讼法第七十二条都规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”三大诉讼法都明确规定人民法院具有司法鉴定的决定权、委托权和组织监督权。最高人民法院“法发20018号”文件要求：在2002年年底前，建立审判工作与审判辅助工作分开的新机制。司法鉴定工作作为为审判服务的辅助工作之一，也必须实现审判工作与鉴定工作的分离，在当事人与法官之间建立“隔离带”，以防止人情和关系对法官的侵扰，使法官集中精力搞审判。
《管理规定》第二条规定了对外委托司法鉴定的机构及设置，明确已设立司法鉴定机构的人民法院，由“人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托或者组织司法鉴定”。同时，也对暂未设立司法鉴定机构的人民法院，或不具备条件的基层人民法院的对外委托部门进行规定：“可在司法行政管理部门配备专职司法鉴定人员，并由司法行政管理部门代行对外委托司法鉴定的职责。”
二、关于鉴定人名册制度
在中国加入WTO的今天，许多专家对大陆法系和英美法系国家的鉴定模式进行了比较研究。发现英美法系采用的是与当事人主义相对应的鉴定人主义制度，而大陆法系国家采用的是与职权主义相对应的鉴定权主义制度（主要特点是采用鉴定人名册制度）。我国基本上属于大陆法系成文法国家，在设计我国的司法鉴定制度改革方向时，应主要借鉴德国、意大利、法国、日本等大陆法系国家成功的鉴定人名册制度的优点，部分吸收英美法系国家当事人具有鉴定机构和鉴定人选择权的制度。形成符合世界发展潮流的、具有中国特色的司法鉴定制度-即法院建立鉴定人名册，并组织双方当事人进行司法鉴定的对外委托。
鉴定人名册制度，是法院把符合条件的鉴定机构和鉴定人统一登记入册，以便对外委托鉴定时选用合格的鉴定机构和鉴定人。最大限度地体现公正与效率。例如，根据《法国刑事诉讼法典》第157条的规定，鉴定专家应从最高法院制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选择，或从各上诉法院与总检察长商定提名的名册中选取。只有在特殊情况下，法院才从鉴定人名册外选任专家进行鉴定。德国、意大利、日本等国都采用鉴定人名册制度。对此，《管理规定》第三条指出为规范人民法院的对外委托司法鉴定工作，拟采用鉴定人名册制度。由于人民法院司法鉴定机构懂司法鉴定业务，对社会鉴定机构和鉴定人比较熟悉了解，能很好地承担起鉴定人名册的登记工作，因此，作为一种过渡办法，由人民法院司法鉴定机构负责管理鉴定人名册是合理的。
三、对外委托和组织司法鉴定的范围
《管理规定》第四条规定为审判和执行工作中的三大类：“鉴定、检测、评估机构。”从目前工作实践看，主要专业项目或门类有法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神疾病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、会计、审计、评估、拍卖、产品质量鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定、微量物证鉴定、计算机技术鉴定、建筑工程质量鉴定、知识产权鉴定、文物珠宝鉴定、农药种子质量鉴定、声像资料鉴定等。随着社会的发展和科学技术的进步，会有更多的专门性问题需要进行鉴定，司法鉴定的项目或门类会更加广泛。
四、对社会鉴定人（法人、自然人）的事前审查制度
鉴定人名册的形成，是在社会各行业对鉴定人资质管理的基础上，采用一整套程序和制度来进行的：
（一）对自愿申请入册的鉴定人进行初审的制度
1.人民法院司法鉴定机构，必须对提出入册申请的鉴定人，对软、硬件情况，以及该鉴定人的社会影响和行业评价等方面进行全面审查。首先，要检查其项目填写是否全面、真实。不全面的，要求必须全面。不真实的必须纠正，故意不真实填写，情节严重的，可以提出口头批评、口头警告、反映到所在单位的管理部门、通报批评、取消登记入册资格等不同层次的处分。同时，还要审查该鉴定机构或鉴定人在所在行业的影响及社会影响，对专业水平不高、职业信誉不好以及道德操行差的社会鉴定机构和鉴定人，应取消其登记入册资格。
2.必须以择优的原则来确定入册鉴定人候选名单。择优的原则在适用过程中，可以根据不同的专业特点列出考核细目，每个细目按最好到最差分别赋予一定的分值（量化），然后测出申请者的总分值，对同一个专业的鉴定人由高到低排序。将排列在前的鉴定人列入人民法院司法鉴定候选人名册。
3.地方人民法院初步登记所形成的鉴定人名册，只是入册鉴定人的候选人名册。这是初审和复审制度在本规定中的应用，这一规定给没有被列入候选鉴定人名册的鉴定机构和鉴定人以申诉或被救济的机会，使上一级人民法院能够对初次登记时有可能出现的审查不全面，或把关不严所导致的不公正情况进行纠正和制约。
（二）对候选人名册进行复审的制度
《管理规定》第七条规定了鉴定人名册的最后形成方式，含有两层意思：第一层意思是地方人民法院初次审查形成的鉴定人候选人名册，必须报上一级人民法院复审。上一级人民法院必须对呈报上来的鉴定人候选人逐一审查，看是否有审查遗漏的情况或审查不公的情况，同时注意社会鉴定人对初审的反映，对不应当列入名册的，必须清除；对应当列入而没有列入的应当列入，以充分体现公正、公平、公开的原则。第二层意思是所有地方各级人民法院的鉴定人名册都必须汇总到最高人民法院，经最高人民法院审定后，形成全国的各级各类鉴定人名册，以有利于鉴定人名册的统一管理和鉴定人资源的共享。
（三）对正式鉴定人名册进行公示的制度
经最高人民法院审查并汇总后形成的鉴定人名册，将以公告的方式在人民法院报上公示全国，一方面可以继续听取社会各界对入册鉴定人的反映，增加鉴定人名册的透明度；另一方面，也体现了人民法院鉴定人名册的权威性。
由于这些制度用于正式委托前对鉴定人的审查，因此叫事前审查制度。
《管理规定》的内容及理解
一、对社会鉴定机构和鉴定人的入册登记
《管理规定》第四条、第五条对此进行了规范。
（一）社会鉴定机构和鉴定人的入册申请
人民法院司法鉴定机构根据本辖区法院司法鉴定需求情况，确立社会鉴定机构和鉴定人的范围，提出社会鉴定机构或鉴定人登记入册的条件要求，并公示于众，让有意愿的社会鉴定机构和鉴定人，在指定的时间内，到人民法院领取全国统一印制的《入册申请书》。按照表格细目的要求，实事求是地逐项填写。然后，在规定的截止时间前，交还人民法院司法鉴定机构。
（二）对社会鉴定机构和鉴定人的入册条件要求
1.对社会鉴定机构的要求
（1）社会鉴定机构是政府有关部门、社会团体、高等院校、科研机构按照法律、法规规定设立的行业鉴定、检测、评估机构（简称社会鉴定机构）。
（2）社会鉴定机构的条件：在起草《管理规定》时，考虑到各地区经济和科技发展水平差别很大，难以对社会鉴定机构在资产条件和鉴定人员条件方面作出统一要求，故此没有作出明确的规定。经济和科技发展水平一般的地区，社会鉴定机构的入册标准可参照：①有5名以上取得行业鉴定人资格或符合相应条件的人员，其中具有中高级专业技术职务的不少于3名；②有自己的名称、场所和章程；③有与所开展的司法鉴定业务相适应的仪器设备；④有不少于人民币50万元的注册资产。
2.对社会鉴定人的要求
（1）鉴定人是具有专门性知识，被人民法院司法鉴定机构指聘解决案件中专门性问题的人。鉴定人与技术顾问有本质的区别，技术顾问是在诉讼过程中，控辩双方聘请为审查评断案件中的某些技术性证据、指导或参与某些技术证据的法庭辩论活动的技术专家。如美国辛普森杀人案被告方聘请法庭科学家李昌钰博士作为技术顾问，在法庭上就有关技术性证据进行辩论。
（2）鉴定人入册条件。目前，我国司法鉴定方面的权威学者大都认为，鉴定人必须具备所从事行业执业资格、必须具有所从事行业的高级职称，或具有相关专业本科以上学历，专门从事社会行业鉴定工作5年以上。同时，对部分知名学者、权威专家，即使没有申请行业资格，也可认为其具备鉴定人条件，准许申请入册。
二、对入册鉴定人的年检
《管理规定》第九条规定了对入册鉴定人的年检，这是对鉴定人名册的动态管理制度。鉴定人取得入册资格并不是一劳永逸的，考虑到在一定时间内，人民法院的鉴定业务可能有所变化，对外委托司法鉴定工作的重心需要调整；同时，有的鉴定机构和鉴定人已被注销入册资格，有的未入册的社会鉴定机构和鉴定人，经过一定时间的发展，已达到甚至超过入册鉴定机构和鉴定人的条件，为鼓励先进，惩罚落后，必须淘汰后进，使用先进，有必要重新调整鉴定人名册；还有，年检制度在鉴定人名册制度上的有效应用，有利于人民法院定期监督鉴定人的变更情况，预测其发展趋势，提前对可能影响委托鉴定的情况进行判断、处理，不至于出现委托失误甚至委托错误的情况。年检时，人民法院司法鉴定机构应当把鉴定人接受了多少委托、是否有鉴定失误、是否受到人民法院司法鉴定机构的警告等处分，作为重要的年检考核指标。
三、对外委托鉴定人的确立
《管理规定》第十条，规定了确定对外委托鉴定人的两种情况。
1.双方当事人确定一致的
在民事诉讼和行政诉讼中，对需要对外委托司法鉴定的，人民法院司法鉴定机构在接受法官或合议庭委托以后，可组织双方当事人，首先在人民法院鉴定人名册上选择司法鉴定人，人民法院司法鉴定机构应当向双方当事人详细介绍鉴定人名册的权威性，以及名册上的入册鉴定人的情况（事先备好鉴定人情况资料），使当事人能充分信任并优先选择名册上的鉴定人。一般情况下，应当要求选择的范围在鉴定人名册内，如双方当事人不能在鉴定人名册上选定鉴定人，可以在名册之外选择鉴定人，但所选鉴定人必须具有所从事行业的资质（知名学者、权威专家可例外）。
2.双方当事人确定不一致的
在民事诉讼和行政诉讼中，当双方当事人对委托鉴定人确定不一致时，或刑事诉讼中需要对外委托的鉴定人时，人民法院司法鉴定机构可以以随机的方式确定对外委托的鉴定人。随机方式确定鉴定人的范围，也应当以人民法院鉴定人名册上的鉴定人为优先选择对象。凡是所需要的鉴定项目在名册上能够找到的，原则上不在名册之外去寻找。随机确定的方式多种多样，有计算机点击法、选号法等。
需要指出的是，无论是双方共同确定的或是随机方式确定的，都应当要求双方当事人签名备案。以防止鉴定结论出来以后，鉴定结论可能不利于当事人中的某一方，而出现扯皮的情况。
四、关于鉴定人名册的补充
《管理规定》第十一条规定了名册外选择鉴定人和补充鉴定人名册的情形。可以从两个方面来理解：一是由于司法鉴定的范围十分广泛，鉴定人名册不可能包罗万象，当司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定；二是吸收对被选定的鉴定人进入鉴定人名册，必须严格按照审批程序进行。
五、人民法院司法鉴定机构监督、组织、协调司法鉴定问题
（一）人民法院司法鉴定机构派人协调、监督司法鉴定的依据
鉴定结论对法官的判决具有重要的、甚至是关键性的作用。虽然鉴定的错误不一定必然引起司法错误即判决的错误，但许多判决的错误都是源于鉴定的错误。因此，法院鉴定机构对对外委托司法鉴定活动的协调和监督是非常必要的。强化法院鉴定机构对鉴定活动的参与，不仅有助于及时解决鉴定过程中出现的问题，而且可以有效监督鉴定活动依法进行。大陆法系国家都有法院监督司法鉴定的规定，如法国《刑事诉讼法典》第156条第2款规定：“鉴定专家在预审法官或者指定进行鉴定的辖区领导指定的法官的监督下进行鉴定。”
我国已经加入WTO，在各项法律制度都在适应WTO规则并与世界接轨的时候，司法鉴定制度特别是司法鉴定的对外委托制度，也必须作出相应的调整，建立起协调、监督司法鉴定的机制。
（二）关于“主动了解鉴定的情况”
《管理规定》明确了人民法院鉴定机构派专人负责协调，主动了解鉴定的有关情况。人民法院鉴定机构派专人仅仅负责协调鉴定人与鉴定人、鉴定人与法官、鉴定人与当事人的关系，为鉴定人排除不必要的干扰，提供良好的独立作出鉴定结论的条件；同时监督其有可能鉴定失误甚至鉴定错误的情况。因此，这种参与不仅没有影响鉴定人依法应当享有的鉴定人权利，特别是依法独立作出鉴定结论的权利，反而有助于鉴定人充分地享有其应当享有的权利。
人民法院派专人负责协调，主动了解鉴定的有关情况，主要体现在以下几个方面：
1.了解司法鉴定的准备情况
对鉴定机构和鉴定人的鉴定准备情况进行了解，包括鉴定方案情况、鉴定人情况、仪器设备情况。
2.关于鉴定的进展情况
对鉴定机构和鉴定人的鉴定进行情况进行了解，包括鉴定方案执行情况、鉴定人到位情况、仪器设备使用情况。对鉴定人在鉴定过程中出现的鉴定困难而导致鉴定停滞，必须高度重视，尽可能为鉴定人提供方便，排除困难，使鉴定人能顺利完成鉴定任务。
六、协调鉴定人做好出庭工作
《管理规定》第十五条规定“鉴定人应当出庭”，人民法院司法鉴定机构“应当协调鉴定人做好出庭工作”。过去鉴定人出庭率不到10％，严重影响法庭的质证和对鉴定结论的采信。据此规定，人民法院鉴定机构应当协调、督促鉴定人做好出庭工作。对无故不出庭的鉴定人，可以取消其入册资格。
七、鉴定人的违约责任
司法体系论文范文3
关键词：社会系统论；社会问题；方法论
马克思的社会系统论观点是我们思考和解决当代中国社会问题的理论依据，社会系统是复杂多变的，需要我们结合社会系统论的观点来分析和考察，社会系统论给我们提供了解决问题的整体思路，同时也是我们解决问题的主要依据和主要方法，这一理论能够让我们站在高处俯视全局，统领未来，因此，它值得我们深入研究和学习。
一、人类社会的特殊性需要社会系统论的指引
社会是一个复杂的系统，由于有了人类的存在和生活，让社会这个复杂的系统参杂进了更多的特殊性因素，使这个系统更加复杂和特殊起来。尽管特殊，但社会这个复杂的系统也是有规律可循的，需要我们去探索它的发展规律，想办法弄清楚社会系统中的一些问题。这就需要社会系统论这一理论的支撑，我们有了这样一个好的武器，就会逐步解决社会系统中的复杂问题。社会系统论告诉我们，人类社会有着整体性，系统性，动态性和发展性的特点，我们要从这四个方面来分析人类社会需要社会系统论的指引。
第一，人类社会是一个整体，具有整体性的特点。人类社会尽管庞大，但却是统一的整体，万事万物之间有着密不可分的联系，一张生态系统图就足以说明社会的整体性。人与生物之间，人与人之间，人与自然之间都是密切联系着，有着辩证统一的关系。这些关系使社会成为一个整体，对于社会这个整体，我们要用整体的视角来看待与分析，社会具有整体性，所以我们不能以经济增长来看待社会的发展情况，而要多角度来考察，要想考察这个社会的具体情况，也要从整体的视角出发，而不是局部的考察，不能以某一个国家，某一个地区的发展情况来判断社会的整体情况。就是因为社会的整体性视角，要让我们站在全局的高度审时度势，分析社会问题，考察社会现象。纵观全局才能解决问题。
第二，人类社会是一个系统，具有系统性的特点。人类社会又是一个复杂的系统，系统中的人，生物，大自然都是彼此联系的，形成社会这个庞大的系统，这个系统就像一个机器，缺少哪一个零件都会影响机器的运行，都可能给这个庞大的系统带来麻烦。这一系统中的密切联系让这个系统异常复杂，作为这一系统中的一员――社会中的一份子人来说，想把系统中的关系弄清楚是很不容易的，需要我们借助系统论的观点，从整体出发，本着联系的观点，才能去分析社会问题。所以社会的系统性让我们看待社会问题要用系统论的观点，不能只知其一不知其二，要考虑到事物彼此之间的联系，改变社会系统中的一个事物都是牵一发而动全身的事情。
第三，人类社会是动态的，具有动态性的特点。人类社会又是动态的，无论是人，还是社会上的生物，以及我们生活的大自然都是动态的，处于不断运动之中。这种运动使人与社会之间的关系更加复杂，随着科技的进步，让人与土地，人与生物，人与自然之间的关系都在不断的发生着变化，这种变化是动态的运动过程，在这一过程中考察人类社会，需要考虑进这一动态带来的后果。需要根据这一动态去预想将要发生的事情。这一动态也增加了我们分析社会问题的难度，所以我们要用系统论的观点来考察社会问题，考察社会的动态因素。
第四，人类社会是发展的，具有发展性的特点。人类社会又是不断发展的社会，无论遇到什么样的情况，只要还有人在，就会不断推动社会发展和进步。人在发展，社会中的生物在发展，大自然也在发展，正是这种发展让人类社会代代相传，不断进步。我们常说人有社会性，说的就是这种发展性，后人是成长在前人的进步的基础上的，这种发展性增加了人类社会的复杂性，我们要用系统论的观点来分析人类社会的发展，这对我们更清楚的认识社会问题是很有帮助的。
二、社会系统论对思考与解决当代中国社会问题的方法论意义
社会系统论对于当代社会问题的解决有着重要的方法论意义。它为我们分析和解决社会问题提供了方法论的指引，面对社会这个庞大而又复杂的系统，我们需要纵览全局，需要辩证统一，只有系统论可以给我提供理论上的指导，可以引领我们去分析和解决问题。
（一）整体性对解决当代社会问题的意义
当代社会依然是一个整体，我们不能只见树木不见森林，要从整体性的视角来看待社会问题，社会是一个庞大的整体，无论怎么看待社会问题都要把问题放到社会这一整体之中来考察，比如解决房价高的问题，这不是仅仅把房价降下来就万事大吉的事情，需要我们考察经济问题，居民收入问题，土地问题等等若干问题，社会是一个整体，牵一发而动全身，只有从整体性的视角来看待社会问题，才能找到解决之道，才能从全局出发，看到问题的实质，像环境污染问题，环境不是大家的，而是自己的，当雾霾发生时，不是威胁到了多少别人，其实受害的是自己，这说明外界的环境是和人自身结成一体的，当环境污染时，实质上污染的是人类自己的身体，因为社会的整体性原则在发生的作用。人类和自然是融为一体的，自然环境受污染，实际上是人类自身受污染，所以对待社会问题要站在整体性的视角来考察。这是一种方法，对我们解决社会问题有着不可估量的意义。
（二）系统性对解决当代社会问题的意义
社会也是一个复杂的系统，各个零件之间有着密切的联系，经济发展之后，相应的政治，文化都会得到发展，而经济发展是人为的，那么相应的政治和文化也要人为的进行促进，这样才能形成一个和谐的社会环境。这就是社会的系统性在起作用。只有各方面相互协调，才能形成一个和谐的社会环境。我们在处理社会问题时要考虑到社会中的复杂关系和我们处理的这一问题带来的影响，这就是系统性的视角为我们解决实际问题带来的方法。这一方法可以让我们全面的看问题，重视事物之间的联系，也是我们解决社会问题的关键所在。
（三）动态性对解决当代社会问题的意义
社会问题的动态性让我们在解决社会问题时要未雨绸缪，要有预见性。同时还需要考察社会问题在不同的环境下解决的办法应该是不同的。比如中国的文化，在经济社会不是很发达的情况下，文化是不受到重视的，也就是文化不会得到大的繁荣与发展，但随着经济社会的发展，文化就会得到大繁荣大发展，而且我们的社会允许文化争鸣的存在，也给文化的发展创造了一定的空间，让其相互激荡，相互学习，相互促进。所以说社会问题是动态的，而不是静止的，只有用动态的视角来考察，才能解决当代社会的问题，动态性也是我们解决社会问题的一种方法，有着重要的意义。
（四）发展性对解决当代社会问题的意义
社会问题又是不断发展的，我们要学会用发展的眼光看问题，对待国际问题，尤其要有发展的眼光，我们的邻居是不断发展的，我们要了解其发展的情况，才能知己知彼，百战不殆。我们是爱好和平的大国，但是我们不能委曲求全，要不断发展自己，了解别人，这样才能在世界各国中立于不败之地。这就是发展性的视角，不仅要用发展性的视角看别人还要用发展性的视角看自己，对于自身的发展和存在的问题要用发展的视角来考量。我们要用积极的态度来看待社会的发展和进步，要相信自己的能力和勇气，只要我们共同努力就会解决社会所面临的任何问题。
综上所述，我们要用社会系统论的观点来看待社会问题，社会系统论的观点为我们解决社会问题提供了方论的指引，我们要高度重视社会系统论的观点，为我们解决社会问题找到更多的良策。
参考文献
[1]高静文：《社会系统论与和谐社会的构建》[J].哲学研究，2006（4）.
[2]丰子义：《社会发展与结构转换――马克思的研究视角》[J].西南大学学报，2012（4）.
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[论文关键词]捕、诉、监、防一体化；少年司法；理论依据
以承办检察人员在审查阶段所作出的附条件不决定为例：在决定作出或者决定不作出附条件不决定之前，检察人员已通过批捕阶段的接触，帮教预防中的互动，以及社会调查所反映的情况，对未成年犯的犯罪原因、悔罪态度、再犯可能等有了较为深入的了解。由此做出对未成年犯施以不同于刑事处罚的其他替代措施，将未成年犯放置在社会中进行考察帮教，并据此最后做出不决定——这与普通刑事程序中的法定及相对不制度，具有根本意义上的不同。而这些对个案处理的经验积累，将有助于检察人员在今后的其他预防工作，持续推动一体化工作机制不断发展完善。
正如笔者在前文中所表述的：“捕、诉、监、防”一体化工作机制的运行过程，就是一个不断将“适格”的未成年犯剥离其走向最严酷的刑事处罚之路的过程，该机制不仅仅与我国少年司法所确立的“教育为主、惩罚为辅”原则相吻合，更加重要的是，其暗合少年司法转处主义这一“耐心而节制的法学理论基础，一种制度的承诺。”
（三）彰显了我国现行宽严相济刑事政策的核心思想
宽严相济刑事政策作为我国的重要基本刑事政策，贯穿于刑事司法活动的全过程，是构建社会主义和谐社会的应有之意和必要之需。未成年人案件一体化工作机制在对未成年犯的实体处理及适用的诉讼程序上，实行区别对待，注重该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，彰显了宽严相济刑事政策的精神，实际运作中具体体现在下面五方面：
1.综合考量下的少捕。逮捕是最严厉的刑事强制措施，涉未批捕案件中需综合考虑个案情况，尽量减少逮捕适用。即，应首先综合考量是否是在校学生、初犯、偶犯、主观是否等情况，确定是否“有逮捕必要”；在完全符合了“有逮捕必要”的逮捕条件的情况下，如果能够使用其他强制措施的则应尽量使用其他强制措施，对于可捕可不捕的坚决不捕，将逮捕率控制在最小。
2.充分考虑后的慎诉。审查及出庭公诉，是重要的检察职能，其正式启动刑事审判程序并对刑事审判结果具有重大影响。未成年人公诉案件的办理，需要充分考虑未成年犯自批捕阶段以来的涉案综合情况以及案外其他因素，检察人员应当做到“能不诉的不诉”；对于确实需要提起公诉的，可以将未成年犯的社会调查报告等材料随案提交人民法院，在庭审时据此提出从宽处理、适用缓刑等量刑意见。
3.贯穿着始终的监督。在未成年人案件办理过程中，未成年案件检察机构可以借助一体化的机制优势，将诉讼监督工作贯穿于刑事案件的诉讼全程。对相关司法机关在对涉未案件中处理“当严不严，当宽不宽”的情况，可以依法履行诉讼监督职责。例如对未成年人犯人民法院量刑畸重的案件依法提起抗诉等。
4.持续帮教中的预防。“捕、诉、监、防”一体化工作机制下，最为明显的工作之一，就是可由同一名检察人员持续对未成年犯进行持续帮助、教育：在批准逮捕阶段，在审查阶段、在法庭审理阶段，甚至在不决定宣告之后，都仍需落实对未成年犯的帮助教育措施，以减少其再犯可能性并促进其回归社会的步伐——这是对未成年人个体的在特定时段内持续的特殊预防，是为了尽可能“教育、挽救、感化”而采取的工作方式。
三、结语
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论文摘要：不当得利制度是一项重要的民法制度，在我国现行的民事法律法规中，关于不当得利的规定却很少，这对司法实践带来了一定的困难，我国即将编制民法典，希望这一制度能得到更多的关注和研究。
不当得利指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。这一制度源于罗马法的返还请求之诉，成长壮大于德国法。不当得利的完整概念最早诞生于德国，历经两千多年的发展，不当得利制度不断更新，已成为债法领域的一项重要制度。2002年出台的《中华人民共和国民法典（草案）》将不当得利制度以一个条文进行规范，并将其置于民法总则中的民事权利一节。
一、我国民法中不当得利制度的相关规定
就我国现行法而言，对不当得利制度的规范是相当匮乏的。在立法上只设有民法通则第92条，即“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”由于此以规定高度概括，欠缺可操作性，导致对不当得利的法律构成及法律效果的把握极为困难。尤其是对不当得利法律效果的规范，只谓之以返还“不当利益”，而对返还范围之确定，不当得利返还请求权的抗辩事由，不当得利请求权与其他请求权的关系等均未具体规定。规范的如此抽象，在很大程度上影响了不当得利制度的适用。在司法实践中，当事人极少依不当得利制度主张权利，法院亦极少依不当得利制度作为裁判基础。而《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第13条也只是就不当得利所应返还之利益范围进行了结实，而且其解释本身在内容上也存在许多问题。
我国对不当得利的规定仅限于一个法条和一个解释，其实际上是以一个法条取代一项制度，而事实上一个法条是难以承载起构造一项制度的任务的。立法中的粗糙与落后规定，造成了我国不当得利制度的适用困难。在我国司法实务中，关于不当得力的判例少之又少。
二、不当得利制度的性质
不当得利制度乃专为调整因形式的安全所承认之财产价值变动而造成之实质上不当的结果，所设定之实现公平理念之制度。此公平理念为 社会 生活之最高指导原则，亦为法律制度制定时所应遵从，实定法不过将此原理具体化而已。同一自然事实既不当得利返还请求权又产生其他请求权时，究采辅助说还是竞合说，不能就事论事，而必须根植于不当得利制度的基础和它客观意义上的地位与性质予以考虑。因而不当得利返还请求权与其他请求权，是否并存须斟酌各种请求权存在理由及社会生活实践而定。如法国仅设非债清偿，而不当得利主要是由判例及学说基于衡平理念弥补制定法不足，故在法国实务中处理不当得利返还请求权与其他请求权得关系时采辅助说。而在我国，从本文前面得分析可得知，由于不当得利制度本身具有的特质再加上我国立法及理论准备的不足和我国不采纳物权行为无因性理论等原因，在未来即将制定的民法典中，我们不宜赋予不当得利制度的完全独立性，该制度在民法体系中将仍然起着补充性、辅的整合功能。因此，在我国即将制定的民法典中，在处理不当得利返还请求权与其他请求权的关系时，我们也不宜采竞合说，这与不当得利制度的地位与性质不符。
三、不当得利返还请求权的竞合
民法请求权是一个完整的系统，而组成该系统的要素便是各种请求权。在民法请求权系统中，各项请求权都是依一定法律事实的出现得以产生。这一定得法律事实就是法律规定的各项请求权产生的要件。法律事实是立法者抽象性思维的产物，是立法者对无限多样的自然事实得对象化认识的结果，在规范层面上特定法律事实与特定请求权势一一对应得。一个法律事实只能产生一种类型的请求权，而不可能产生多种类型的请求权。正如法国学者Hellwing所说的“一个法律构成要件只产生一个请求权。”（只不过一个自然事实却可能符合多个法律事实，从而产生多种类型的请求权。不过请求权的竞合是可以避免的，其存在并不具有必然性。因为法律事实作为法律现实，是立法或诉讼确定的将作为适用法律之根据的人的行为或事实状态，是法律所确认或创造的现象。法律事实的创立带有很大的主观性，一定程度上取决于立法者的主观态度及价值取向。就民法请求权系统而言，请求权的普遍竞合并不是一个理想状态。请求权的竞合一定程度上是一个请求权向其他请求权领域的“入侵”，甚至是各个请求权向对方领域的相互“入侵”，其实质上是一种请求权的不协调状态。
在我国即将指定的民法典中处理不当得利返还请求权与其他请求权的关系时，不宜采竞合说。至于是采相对辅助说还是绝对辅助说，则要视具体情况。
四、当得利制度的位置安排
合理安排不当得利制度可以明确该制度在整个民法体系中的地位与性质以及有利于其功能与价值的实现。而不当得利制度在我国民法典中的位置如何安排总体上存在着三种意见，一种主张安排在民法总则，一种主张安排在合同法中，一种则主张安排在债法总则。
1安排在民法总则中。该意见主要体现在《中华人民共和国民法典（草案）》中，该草案将不当得利制度设一条文，置于民法总则中民事权利一节。草案将不当得利置于民法总则，确认了该制度的补充性地位，但从民法体系于债法体系的逻辑性与完整性来考虑，这样编排并不合理，容易造成制度适用的混乱，且对不当得利制度自身的发展于完善也颇有不利。
2、安排在合同法中。崔建远先生认为，该方案只有在不设债法总则的前提下才可以采纳，否则不可取。他认为“准合同不是因当事人双方的意思表示合致而形成的法律行为，而是直接由法律的规定把当事人双方锁在一起的法律关系。称不当得利、无因管理为准合同……忽视了不当得利关系、无因管理关系与合同关系之间最为本质的区别：前两者系直接依据法律规定而形成的权利义务关系，后者则时原则上依照当事人的意思表示的内容赋予法律效果的关系。”因此不当得利与合同原则上并不得相互准用法律规定，而把不当得利规定在合同法中，缺乏体系与逻辑的联系，也不可取。
3、安排在债法总则中。该意见认为，不当得利既为债之种类，当属债法范围之内。而在即将出台的民法典中，合同法、侵权行为法独立成编几乎已成定势，由于不当得利规范相对较少，如果把不当得利制度与合同法、侵权行为法并列规制，让其也独立成编，这样有碍债法体系以及民法典的美观，故把其规制于债法总则较为妥当。不过有学者指出，按照一般的逻辑，债法总则的规定要普遍适用于各种类型的债，而不当得利的规范显然不具有这样的属性和功能。当然，只要将债法分解为若干编，只要顾及编章的形式美，无论不当得利还有无因管理放置于何处，都不会另人满意，而且将不当得利放在债法总则编也不是不能容忍的。另外，于债法总则本身，其还有许多的编排方式，具体该怎么设计，包括对不当得利制度的具体安排，还需要进一步深入细致的研究，以期能不断完善与协调债法制度以及整个民法制度。
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关键词：期待可能性仁恕慎刑法益保护
一、期待可能性引入的必要性
（一）完善我国刑法犯罪构成体系
我国目前刑法中犯罪构成体系师承苏俄刑法学，采取封闭的平行四要件犯罪构成体系。该理论体系具有闭合性，最为显著的缺点之一就是僵化，无法保证灵活的适用于每一个纷繁复杂的个案之中，缺乏人权思想的整体刑法观念。
期待可能性理论更加关注行为人个体，站在法益保护的人权价值观念高度，在对行为人的行为做出法律评价时从类型人的角度出发，同时兼顾行为人当时具体情形做出的判断，不仅不会放纵犯罪行为，还恰好可以解决刑罚个别化的问题，很好的弥补四要件犯罪构成体系柔性不足的特点。
（二）丰富我国刑罚体系
在具体司法实践对个案的法律评价上，在将行为人的行为定性为犯罪之后，更引人关注的就是罪责刑是否相一致的问题，在面对行为人迫不得已或者情有可原的情形下犯罪时，目前我国刑罚体系显得苍白无力。
期待可能性理论的适用不仅可以免除行为人的刑事责任，还可以根据具体司法实践，大幅度的减轻行为人承担刑事责任。如果引入期待可能性，并且通过技术性立法规定，可以将期待可能性理论的优势功能发挥到最大，以期很好的完善我国刑法犯罪构成体系与刑罚体系。
二、期待可能性引入的文化支持
（一）儒家思想
《论语·卫灵公》中有一段子贡与孔子的对话：
子贡问曰：“有一言而可以终生行之者乎？”
子曰：“其恕乎。己所不欲，勿施于人。”①
期待可能性是一种类型化的评价，但一定要兼顾行为人个人当时具体之情况，如果用我国儒家思想的一句话来概括，最能恰如其分的描述这一思想的词语就是“己所不欲，勿施于人”。而期待可能性理论，就是要求法官在审理案件时，根据具体情况，站在类型化行为人的角度去衡量，是否有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。
儒家关于“仁”与“恕”的思想与期待可能性理论中关于刑法谦抑性的表达就是一种契合，期待可能性理论的引入不仅完全符合我国传统思想，而且还可以理解为对儒家思想的在刑事法律领域的进一步发展。
（二）慎刑思想
在传统古代刑事法思想中，“慎刑”理论源远流长，要求君主治理天下，官员审理刑事案件要为政以宽，提倡社会“无讼”。尤其在开明盛世中，这一思想的表达更加深刻，“春秋决狱”、“秋审”、“死刑复奏”等刑事制度的建立，“明德慎罚”、“德主刑辅”、“天人合一”刑事思想的形成，无一不说明传统法律思想对谨慎刑罚的重视与贯彻。
慎刑思想与现代刑法观念，尤其是谦抑的刑法观不谋而合。故此，引入期待可能性理论不仅不会引起社会的恐慌，反而会更有利于对法益的保护，以及对权力滥用的规制。
三、期待可能性引入的立法实践
基于对期待可能性理论引入定位问题的思考不同，所以在将期待可能性如何更好地嵌入我国现行刑法规范之中的观点也是百花齐放，有的学者主张将期待可能性理论可以参照死刑复核程序进行创设，在此制度下，要以缺乏期待可能性为特殊情由判处法定刑以下刑法，除由最高人民法院判决外，均应当报请最高人民法院核准。②有的学者提出在总则中设立包含期待可能性思想的一般性规定：“行为人依其行为当时的具体情状，若不能或难以期待其作出适法行为的，得免除或减轻处罚。”等相类似条款，并对这一理论进行限制性的规定：“对国家安全、公共安全、公民人身权利及国防利益、国家廉正制度等有重大损害的除外。”③
笔者认为，在考虑将期待可行性定位于责任阶段的基础之上，应该来立法表达中作如下完善：
首先，将期待可能性作为犯罪阻却事由规定于刑法总则之中，即在总则第二章第一节犯罪与刑事责任中，单设条款做一般性规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是依当时具体之情况，若不能或者难以期待行为人做出适法行为的，不负刑事责任。”“行为人当时之行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
其次，细化期待可能性理论，即将期待可能性理论具体化。《刑法修正案（八）》中，虽然已经有所表达，但还不足以囊括刑事司法实践中遇到的情形，最为亟待解决的就是相隐问题。用期待可能性理论去分析，在中国以家族制度为核心的观念下，期待行为人不隐瞒甚至是积极地去揭发或者举报亲人之间的违法犯罪行为是不现实的，也很不符合中国儒家“孝悌”思想。在立法实践中，应对此做出罪化规定，或者减免刑事责任的规定。如在刑法分则第六章第二节妨害司法罪第三百一十条窝藏、包庇罪中规定：“三代以内直系血亲或者旁系血亲没有采取暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员继续侦查案件、逮捕犯罪嫌疑人的，应当免除刑事责任。”
四、期待可能性引入的司法实践
在对待期待可能性理论是否应该引入，如何更加契合我国刑法体系问题没有形成统一学说，甚至没有付诸于立法实践之前，我们应该更加关注期待可能性理论在我国司法实践中的问题。笔者认为，在现实司法实践之中，应该从期待可能性所具有的价值内涵中去挖掘，即以法益保护与限制刑罚权滥用的价值观念为指导，通过刑法解释来具体解决个案的刑罚裁量问题。因为“刑法具有相对稳定性，但同时又必须适应保护法益、保障人权的需要。要使稳定的刑法适应不断发展变化的社会生活，就依赖解释。”④
以许霆案为例。许霆在银行ATM机出现故障的情况下，从ATM机上盗取了十七万余元钱款后逃匿。许霆的行为构成盗窃罪，并且是盗窃金融机构，符合盗窃罪的加重处罚情节，按照我国的犯罪构成理论，确定应判处无期徒刑。但是，严格依法适用刑法规定，处罚明显过重，造成个案的不公正。此案不存在法定从轻、减轻处罚情节，即便是酌定减轻情节，应当报最高人民法院核准，因此广州市中院二审改判为5年有期徒刑。如果采用期待可能性理论，法官在裁量刑罚时，一方面基于人性的考虑，另一方面对当时情况特殊的判断，可以认定期待可能性的减弱，直接在法定刑以下判罚。许霆并非以破坏取款机的方式盗窃，而是利用了取款机的故障，银行对取款机疏于管理具有过错。站在法益保护的立场，基于银行的过错和人性的弱点判断，许霆的期待可能性降低，从而法官可以直接根据期待可能性理论更好地保护法益。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献
[1]童德华著，《刑法中的期待可能性论》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第19页
[2][日]大塚仁著，冯军译，《刑法概说》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第406页
[3]马克昌著.《德日刑法理论中的期待可能性》，《武汉大学学报》（社会科学版），2002年第1期
注解
①《论语·卫灵公》
②王溪土，《论期待可能性在中国的适用》，硕士学位论文，北京：中国政法大学，2011年3月
