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民法典的现实意义范文1
学科的重点在于它的理论部分，体现在教材上也就是前四章的内容。具体而言，国际私法的学说史、冲突规范的结构与类型、准据法的确定、反致、公共秩序保留等内容又是这四章的重点。从第五章开始，属于国际私法的分论部分，主要解决各种涉外民事关系的法律适用问题，所以每一章关于法律适用的部分也很重要。
国际私法在世界范围内是公认的一个独立的法律学科，它主要解决涉外民事关系中的法律适用问题。各国在国际私法的立法方式上有很大差别，主要有三种方式：法典式、专章专编式以及分散式。瑞士、日本等国是通过法典的形式来规定国际私法的，即法典式；我国将国际私法的内容分别规定在不同的法典之中，是典型的分散式立法，在民法典、海商法、票据法、继承法、知识产权法等法律中都有国际私法的有关规定。严格来讲，说国际私法只是规定在民法通则中，是不全面的。各国的民商法典中都有分散规定国际私法的情况。
国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律冲突为核心，由外国人民事地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和仲裁程序规范所组成的一个独立的法律部门。简言之，国际私法就是解决法律冲突问题的法律部门。无论以冲突规范调整也好，统一实体规范调整也好，都是为了解决法律冲突问题。
国际私法的客体主要是法律事实，包括位于外国的物、发生在外国的事等等。国际私法调整的对象是具有涉外因素的民事关系，这种民事关系指涉外的财产关系以及与涉外财产关系有关的人身关系。这种涉外民事关系具有下列特征：
一是涉外性，包括三个方面：主体涉外，指民事关系主体一方是外国人；客体涉外，指涉外民事关系的客于外国；内容涉外，指涉外民事关系的法律事实或称作涉外民事关系的权利与内容发生在国外。
二是广泛性，指涉外民事关系不仅指一般意义上的民事关系，例如涉外婚姻关系，涉外继承关系等，还包括涉外的货物买卖，货物运输，货物保险，货款支付，国际投资等经济关系。
三是国际性，涉外民事关系是通过不同国家自然人、法人之间的经济、民事关系体现出来的，这种关系表面上现表为自然人法人之间的关系，实质上这种民事关系是由国家之间的关系决定的。国家的对外政策，国家和国家之间的政治关系、经济关系直接影响不同国家之间自然人法人之间的民事关系。
国际私法“禁止反言原则”是指在国际经济交往中，当事人之间在签订合同时所做的承诺，以后不能反悔。“禁止反言原则”出自于英国的“判例法”，后为美国所接受并予以发展，现在英美法系国家都以“判例法”、“成文法”的形式对这一原则做了规定。大陆法系国家虽然在立法上没有明确规定这一原则，但大陆法系国家在立法中所确定的诚实信用原则中也包含了“禁止反言原则”的合理因素，有的国家把“禁止反言原则”作为国际惯例来适用。
单边冲突规范是指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法或者只适用某一特定的外国法。而双边冲突规范指的是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律使用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。举一个双边冲突规范的例子：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。这里面的系属：侵权行为地法律，可以是内国法，也可以是一个特定的外国法。所以，可以分解为两个系属分别为内国法和一个特定外国法的单边冲突规范。
民法典的现实意义范文2
关键词：知识产权法，法典化，可行性
（一） 知识产权的概念
对知识产权概念的理解和把握，关系到知识产权法律制度和理论建设基石的稳固和政策的正确。知识产权的称谓来源于18世纪的德国，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念，我国学术界各种观点和争论颇多。概括地说，主要有三种观点：第一，范围说或列举说；第二，概括说；第三，无形财产体系说。所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权所涵盖的范围上，让人们对知识产权都包括什么权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利“帐单”的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又嫌有些牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们在认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT”（知识产权）来得痛快。
如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。因此，在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质：既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与其它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权的概念。
笔者认为，知识产权保护的客体是一种“信息”，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益；而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论：人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。其权利内容及范围，以我国加入的国际条约或公约和我国知识产权立法规定的范围和表现形式为准。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。
（二）知识产权法典化的概念和条件
近几十年来，世界科学技术的迅猛发展和扩张，改变了世界经济形态和发展进程。人类从传统的以资本、劳动力、土地等为生产要素的工业经济时代，开始走向了新兴的以知识为核心生产要素的第三次经济革命的时代-知识经济时代。生产力的发展总是要求有与其相适应的生产关系，而作为生产关系总和的一定经济基础，也必然要求有与其相适应的上层建筑。知识经济的发展要求建立与之相适应的法律制度，以保护新知识、新经济中蕴涵的先进生产力。正如对生产资料和生活资料的所有权以及为满足社会生活需要而必须进行市场交易形成的债权要受到法律的确认一样，人类脑力劳动所获得的非物质知识形态产品等财富也必须得到法律的承认和保护。知识产权制度的建立和发展，是人类文明、社会进步和商品经济发展的必然结果。知识产权的法典化也就是将知识产权的保护提升到一个法律角度，建立专门的法律或者在总法中确定细则来对知识产权进行保护。
知识经济发展的关键在于知识创新，而知识产权制度正是从产权的角度，赋予创新的权利人以一定时期的独占权，从而回收创新的高额投入和收益，以推动经济的发展。知识产权法律制度的建立，为“知识”走向“权利”提供了法律依据。它极大地发挥知识产权的价值，实现权利人利益的最大化，从而充分调动人们进行创新的积极性。同时知识经济注重对知识资源的占有、生产、利用和传播，而知识占有权利的确认、知识生产和流通秩序的维护和调整，以及对权利人专有权利与社会公共利益冲突的平衡，都有赖于知识产权法律的界定、规范和保护，从而保证最大限度的发挥“知识”的价值，以满足人类社会发展的需要。
知识产权制度是近代科学技术和商品经济发展的产物。从17世纪中叶到19世纪，是近代知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权法、商标法在西方国家陆续产生。上述法律尚未以知识产权的名义实现体系化，都是以单行法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法典和德国民法典，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，该民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》。这些国家的知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”，因此现代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。从这些国家的经验中我们可以得知知识产权法典化的一些条件。
20世纪以来，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国民法典，并在上个世纪90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成。已经完成或准备规定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷兰民法典、1994年俄罗斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷兰民法典原规定第9编为“知识产权”，由于知识产权法含有许多行政法、刑法以及程序法的规范，考虑立法技术上的困难而被取消。[1] 此外，欧共体先后制定了统一商标法、专利法等，而不允许成员国进行补充和修订，作为欧共体成员的荷兰也就失去另行编纂的必要。[2] 俄罗斯民法典原规定第5编为“著作权和发明权”，没有包括专利权和商标权。事实上，其“著作权和发明权”编至今未能完成，而专利权和商标权早已以特别法的方式颁布。作为独联体国家的“示范民法典”，未能完成世人关注的这一立法工作。从仅有的几部包含知识产权编的民法典来看，可以说是一个有益的尝试，但未必是值得效仿的先例。这些民法典的起草者采取了两种立法方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。其中，著作权法多为私法规范，采取整体编入未尝不可，而对于含有诸多公法规范的工业产权法来说，很难在立法技术层面做出妥善安排（如越南民法典）；二是从各类知识产权中抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性和形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利民法典）。
与上述法典化道路不同，法国寻求的是另外一种途径，即编纂专门法典。1992年，法国将23个与知识产权有关的单行法规整理汇编成统一的法典，这是世界上知识产权领域的第一个专门法典。法国知识产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果。但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：首先，在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。换言之，法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典。其次，法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求但是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能设计出一个与民法典相同的总则。正如该法典中文译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。[3]由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法规的汇集，是专门法规的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。尽管如此，法国立法例所取得的成就是值得重视的。除法国外，据说荷兰目前也准备在民法典之外编纂独立的知识产权法典。
知识产权制度法典化的上述两条途径对于中国的相关立法都是具有借鉴意义的。目前，中国民法典草案正处于法条草拟、专家论证阶段，对知识产权制度作如何处理，当是不容回避之重大问题。民法典草案是否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端。赞成派主张在民法典的框架内专编规定知识产权，其理由是：国外已有民法典系统规定知识产权之立法例，中国民法通则（1986年）亦在“民事权利”中，专门规定了各类知识产权。因此这一制度应成为民法典的组成部分。在过去一段时间内，笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权纳入民法典。比较各国立法例，本人得出如下结论：凡是范式民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。
（三）中国知识产权法典化已具备的条件和利处
法典化的重要作用从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的连贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[4]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。
1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。
由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。
2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。
我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。
3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。且我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。
4、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。［5］
（四）知识产权法法典化之不可行性
尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。
法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典”，是“在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定性、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。”[6]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。
1、从保护对象的稳定性来看民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等很多知识产权方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。
2、从内在逻辑统一性来看传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识产权的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。
3、从话语体系的严整性来看，基于其内在的逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技术”，什么是“方法”等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的“商标”，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。
4、从财产保护原则的明晰性来看法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？
民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[8]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。
5、从权利的性质来看传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自治性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[9]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。
从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。
民法典的现实意义范文3
关键词物权法定原则公有制国情私法自治
物权法定原则，在物权法的结构体系中居于枢纽和核心地位。其在整理旧物权、发挥物的效用、保障交易安全方面发挥了重大作用。但是，随着社会经济的不断发展，对物权法定原则的质疑、诘责和批判日趋激烈，有的学者主张对其予以废弃，有的学者主张对其予以修正。笔者结合我国以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，拟从物权法定原则限制公权力、保护私权，辅助私法自治精神贯彻实施，建立明确化、规范化物权体系的角度出发论证在我国坚持物权法定原则之必要。
一、物权法定原则的起源及涵义
物权法定原则，亦称物权法定主义，是物权创设的立法例之一，被视为“物权法构造重要基柱之一”，豍其指物权的种类和内容由法律规定，当事人不得依其意思设定与法律规定不同的物权。其源于罗马法，正式确立于近代资本主义民法,其后为继受罗马法的大陆法系多数国家采用。豎罗马法中虽然没有“物权”的概念，却有具有物权属性的权利，如所有权、地上权、地役权、用益权、抵押权、质权等，这些权利的类型和取得方式都由法律作了明确规定，非依法定方式取得这些权利的，法律不予保护。德国法学家萨维尼主张权利按照法律关系客体的不同将应划分为物权和债权，普通法学说主张物权与债权应该严格区分，如《德国民法典立法草案理由书》称:“比较古老的法典,尤其是《普鲁士普通邦法》和《法国民法典》常将债权法之规定与物权法规定相混淆……此会困惑对于法律关系本质之洞察,同时也会威胁法律之正确适用”，豏由此可见，物权与债权的划分使得物权法定原则的产生、确立有了可能。《德国民法典》虽然没有明文规定物权法定原则，但判例和理论学说对其都予以承认和肯定，如此，随着物权与债权的划分，物权法定原则在德国得以最早确定——“立法者认为,物权法定主义从物权与债权的对立以及物权法和债权法的独立性出发,作为契约自由反面解释的演绎就自然而然地得到了。”豐此后，大陆法系诸多国家和地区民法继承了物权法定原则，如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设”，《韩国民法典》第185条规定：“物权，除依法律或习惯法外，不得任意创设”，我国台湾地区“民法”第757条规定“物权,除本法或其它法律有规定外,不得创设”豑，奥地利民法第308条也有类似规定；瑞士虽无明文规定，但在理论和实践中均承认该原则的适用。豒我国2007年3月通过的《中华人民共和国物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”，从而在我国物权法上明确确立了物权法定原则。
虽然物权法定原则已被近代各国物权法立法所采纳，但各国对其定义却不尽相同。法国的物权法定是指物权类型（种类）和内容的限制；德国的物权法定，既包括物权类型和内容的限制，还包括物权设立和移转形式的限制；日本和我国台湾地区的物权法定是指对物权种类和内容的任意创设的限制。根据我国《物权法》的规定，笔者认为，我国物权法上的物权法定原则有以下两层具体含义：一是物权种类法定。即当事人不得依其意思创设我国法律未规定的新种类的物权。例如，就担保物权而言，虽然各国规定了很多担保物权的种类，但在我国当事人只能依担保法及其他法律，设定法律所认可的抵押权、质押权、留置权等担保物权形式。二是物权的内容法定。即当事人不得依其意思创设与我国法律规定的内容不同的物权。例如，若当事人创设了不移转占有的质权，由于其内容与法律规定的质权内容不同而是不被允许的。因此，我国的物权法定原则是对当事人形成权自由的限制，其仅指物权的种类和内容法定，并不包括物权的效力、物权的取得方式和公示方法的法定。
二、物权法定原则的存在根据及批判
民法典的现实意义范文4
关键词：合同；情势变更；不可抗力；商业风险
情势变更原则是债法中关于合同之债效力的重要原则。在合同因情势变更不能正常履行时，适用情势变更原则变更或解除合同常常是处理双方当事人之间法律关系的一个有效方法。目前，情势变更原则已为世界上许多国家的法律所确认。我国自改革开放以后，对情势变更原则的研究也逐步展开，不少学者在这方面发表了有价值的研究成果，在实践上也进行了有益尝试，并得到了司法解释的肯定，但我国法律对此尚无明文规定。因此，加强对情势变更原则立法问题的研究，对减少合同纠纷，促进经济社会和谐发展具有重要的现实意义。
一、情势变更原则的概念及其沿革
情势变更原则是大陆法的用语，英美法上将解决情势变更问题的原则称为“合同落空”。所谓情势变更原则是指合同依法成立后、合同关系消灭前，由于不可归责于双方当事人的事由，作为该合同基础的客观情况发生了当事人不能预见的变化，如继续维持合同的原有效力，将会产生显失公平的后果，因而允许变更或解除合同并免除责任的原则。
情势变更原则的产生和发展是一个曲折的历史过程。按照通说，自罗马法以来，并无所谓情势变更原则。传统的法律思想固执契约严守原则，坚持纯粹形式主义的合同观念，认为合同经双方当事人合意订立，在履行过程中，无论出现何种客观情况的异常变动，都不影响合同的法律效力，当事人必须恪守合同信义，严格履行合同义务。这种法律思想与情势变更原则的立法精神是格格不入的。一般认为，情势变更原则起源于12、13世纪的注释法学派著作《优帝法学阶梯注解》，其学说被后人称为“情势不变条款说”。按照这一学说，假定每一个合同都包含有一个默示条款，即在合同履行过程中，作为合同基础的订立合同时的客观情况应继续存在，一旦这种情况不复存在或发生重大变化，应准予变更或解除合同。至16、17世纪，“情势不变条款”得到广泛应用，在各个部门法中，凡以意思表示为要素的法律行为，均有“情势不变条款”的适用。但到18世纪后期，由于“情势不变条款”被无节制地适用，损害了法律秩序的稳定，于是受到法学家和立法者的严厉批评并被逐渐摒弃。进入19世纪，先后兴起的历史法学派和分析法学派都极力贬低“情势不变条款”理论的价值，“情势不变条款说”几乎被完全排斥了。
在大陆法系国家，情势变更原则最终得到确立，并在审判实践中被广泛适用，是上世纪20年代以后的事情。进入20世纪，人类历史经历的两次世界大战和数次严重经济危机的打击最终促成了法律思想的转变。第一次世界大战后，由于长期战争的影响，西方国家的经济遭到严重破坏，通货膨胀、货币贬值、市场情况剧烈变化导致财产关系危机，许多合同因其基础和环境的改变而无法依约履行。法院面临大批不能依现行法律或先例裁判的案件。在这种情况下，理论界和实务界主张改变立法精神，寻求一种新的理论以弥补法律不足。于是，历史上的“情势不变条款”理论又被重新提起，并在此基础上产生了情势变更原则的各种学说，有些学说逐渐被法院采为裁判理由，产生一系列运用情势变更原则变更或解除合同并免除责任的判例。为避免重蹈历史上情势变更原则被滥用的覆辙，许多国家开始结合实务中的判例，吸收相应的情势变更原则学说进行立法。如，1940年的《希腊民法典》、1942年的《意大利民法典》和1977年的《匈牙利民法典》都有情势变更原则的规定。至此，情势变更原则在大陆法系国家的地位最终得以确立。
英美法系国家起初也无情势变更原则，而是同大陆法系国家一样坚持绝对合同理论。合同一经订立即可产生当事人所追求的法律效果。随着经济发展和社会变革，“法律不足”的现实同样摆在英美法系国家面前，使传统法律观念产生动摇。英美法系国家开始逐步放弃绝对合同理论，并提出“合同落空原则”。所谓“合同落空原则”，是指合同订立后，由于发生意外情况，致使合同当事人订约目的无法实现或履约显失公平，当事人可变更或解除合同并免除责任。笔者认为，这种“合同落空原则”实际上体现了大陆法系上情势变更原则的立法精神，它与情势变更原则都是为情势变更案件的处理寻求理论依据。若仅就立法目的、适用条件、法律效力等方面来说，两者并不一致。一般认为，“合同落空原则”正式确立于1903年英国上诉法院对著名案例克雷尔诉亨利一案的判决。在此案中，被告亨利租用原告克雷尔房屋观看英王爱德华七世加冕典礼后的游行，后因英王生病，游行被取消，被告以此拒付租金余额。英国上诉法院审理认为，双方订立合同的目的是观看游行，此为合同存在的基础，既然游行被取消，合同目的即落空，合同便告终结，双方的义务应予解除，因此判决被告无须支付租金余额。此后，美国效仿英国的判例，开始采用“合同落空原则”处理案件，并进一步在立法中对这一原则进行明确规定。如，1933年的《美国合同法重述》第288条规定：“凡以任何一方应取得某种预定的目标或效力的假设的可能性作为双方订立合同的基础时，如这种目标或效力已经落空或肯定会落空，则对于这种落空没有过失或受落空损害的一方，解除其履行合同的责任。”
实践证明，情势变更原则是用来处理社会经济情况剧变问题的有效制度，并已成为排除情势变更所产生的不公平后果的普遍准则。随着社会经济的发展及合同法的伦理化，情势变更原则日益显出其重要意义，尤其对经济飞速发展、社会环境瞬息万变的当代，更是一项不可或缺的重要法律制度。
二、对我国情势变更原则的立法建议
我国进行情势变更原则立法，主要涉及立法方式的选择和立法内容的设计两方面的问题。
(一)立法方式
世界各国关于情势变更原则的立法主要有四种不同方式：其一为特别民事立法方式，即在民事特别法中规定情势变更原则。这种立法方式一般只适用于特定的历史时期或特定事件。德国1924年的《第三次紧急租税命令》、1925年的《抵押权及其他请求权增额评价法》和1952年的《法官契约协助法》等法规是这种立法方式的代表。其二是将情势变更原则概括为法律条文，规定在民事基本法中，作为一条法律原则。依此立法方式，情势变更原则的适用不限于特定历史时期或特定事件。如，意大利1942年《民法典》第1467条规定：“如果长期履行、定期履行或分期履行的合同，因为某种非常的不可预知情况的出现而致一方当事人难以履行，则义务人可以终止合同。”其三为单行立法方式，即在债权债务法等单行法律中规定情势变更原则。如，前南斯拉夫1978年颁布的《债务关系法》第133条规定：“因情况发生变化致使合同目的无法实现，或合同已显然不再符合当事人愿望，按照一般人的看法认为在变化了的情况下，继续合同效力是不公平的，可以解除或变更合同。”其四为判例，主要是指英美法系国家。
现在我国进行情势变更原则立法，主要目的在于进一步健全合同法律机制，充分发挥法律为经济服务的功能，正确处理因情势变更而产生的民事纠纷，维护社会主义市场经济秩序，并不是为解决特定历史时期的特定事件，因而无须采用特定立法方式。从长远来看，应在修改《民法通则》或制定《民法典》时，增加情势变更条款，将情势变更原则法典化，使之成为一条普遍遵循的法律原则。但从现实情况看，无论是《民法通则》的修改还是《民法典》的制定都尚需一定时间，况且对情势变更原则还需要更深层次、更具体细致的研究和探讨。因此，现阶段实现情势变更原则法典化，时机尚未成熟。目前，最适宜的办法是采取单行立法方式，在修订《合同法》时，增加规定情势变更原则。此外，最高人民法院应结合实务中的典型案例，对《民法通则》中的有关原则(主要是公平、诚实信用原则)和《合同法》中的有关规定作出扩张性解释，为司法实践提供法律依据，实为权宜之计。
(二)立法内容
综观各国立法，情势变更原则的立法内容主要有三项：一是情势变更发生后，受不利影响的一方当事人有权要求变更合同。如，原民主德国《国际商事合同法》第295条第1款规定：“为达到合同目的所必不可少的，从而在当事人订立合同时形成合同的基础，并为当事人所不能控制的那些情势，如果根本上发生了变更，且如当事人知道此变更当初就不会订立此合同，则受到这种变更不利影响的当事人有权向另一方建议按照已变更的情势合理地调整合同。”二是当事人有权单方终止或解除合同。如，意大利1942年《民法典》第1467条的规定。三是赋予法院或仲裁机关干预合同关系的“公平裁量权”，规定当事人可通过法院或仲裁机关变更或解除合同。如，希腊1940年《民法典》第388条规定：“当事人之间在考虑到善意的规则和商业惯例的情况下，订立了双务合同后，如情势因不可预见的原因发生变更，而由于此种变更，使合同义务的履行变为对义务人过分艰巨，则义务人可请求法官裁量将义务酌情减少至适当程度，或者解除全部合同或其未履行部分。”
民法典的现实意义范文5
动产抵押制度作为一种新型的担保物权制度，对于活跃经济以及实现物尽其用、货畅其流的现代经济理论，具有重大的现实意义，因此在世界广泛运用且功效甚巨。然而由于其对传统法的突破和自身固有的特性，也带来了一些问题。我国现行立法对动产抵押在立法主义上系采混合主义（登记要件主义和登记主义同时并存）。本文从动产抵押的历史沿革乃至我国动产抵押制度的发展历程，自我国动产抵押制度的有关特殊规定入手，对其在实际运行中存在的缺陷作了探讨并提出了一些建设性意见。
本文通过对现行我国动产抵押制度的分析，对完善我国动产抵押制度提出了一些建议和个人看法：1、对动产抵押以特别法形式加以规定；2、限定抵押物的登记范围；3、增加辅助公示方式；4、引入恶意行为人的刑事责任；5、统一登记机关；同时对登记效力的问题也提出了一些个人的看法。
关键词：动产抵押制度历史沿革有关规定缺陷完善措施
动产抵押作为一种新型的担保物权制度，其最大的价值莫过于迎合了工商企业的需要利用机器设备等动产的使用价值，由需要利用其交换价值作为融资担保的现实需求，对于活跃经济以及实现物尽其用，货畅其流的现代经济理论，具有重大意义。[1]除此之外，也为个人提供了一种新的融资途径。因此各国家或地区以立法和判例的形式对该制度加以肯定。尤其对推动我国经济发展，具有重大的现实意义。本文将从国际动产抵押制度的发展历史到我国动产抵押制度的逐步发展历程，分析我国现行动产抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些尝试性的完善措施，力图能为我国动产抵押制度的发展做一点探讨。
一、动产抵押的历史沿革
近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质（fiducia,即现代所谓的让与担保），而后是占有质（pigius，即质权），再经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押的设定没有一定的公示性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背景下，担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界限，两者本质相同，仅为名称上的差异而已，[2]因此动产抵押的出现不足为罕。由于没有公示规则，抵押权没有公信力，那么如何对抵押权进行保护呢？罗马大法官萨尔维乌斯（serviana）发明了“萨尔维”之诉，即通过赋予抵押权人可以对债务人或者第三人提权加以保护。但是通过诉权进行保护具有一定的事后性，而且没有公示的抵押权制度忽视了交易安全利益，因此被认为是一种极危险的物的担保。[3]
日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大的财产，如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为来代替移转动产的占有，以此为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。[4]
法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因此公示原则被否定。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪迹。法典化运动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因此被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”的原则。[5]《日本民法典》369条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保的不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。”[6]我国台湾地区“民法典”860条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”[7]在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。
近代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进行融资的需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分明显，所以没有引起人们的重视。[8]
随着工业化和社会经济的发展，动产形态和登记制度的变化对融资担保提出更高的要求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建筑物等不动产，金银珠宝、古玩字画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩字画等设定担保移转占有，对债务人的生产生活的社会经济影响甚微，因此将不动产限定为抵押的标的并以登记为其公式方法，而将动产作为质权的标的并以移转占有为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商业的发展，动产的价值迅速提升，与不动产的价值上的差异逐渐缩小。现代企业的资产不再局限于土地、建筑物等不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时甚至成为企业的主要财产。如果通过移转占有的方式将这些动产进行融资，一方面企业的生产经营无从进行，另一方面债权人还要担负保管的责任，对双方都无益处。正如学者所言：动产只能质押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[9]面对这种不移转占有融资的现实需求，各国法律纷纷作出响应，通过特别法和判例的形式承认动产抵押制度。日本先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），我国台湾地区制定了《动产担保交易法》，意大利在其1997年新修订的《意大利民法典》中，也规定了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。而德国没有确立这一制度，究其根源，笔者推敲以为，原因有三：（一）德国民法素来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和谐，实属引狼入室之举，故确立与之功能性质相近的让与担保，所有权保留制度以代之。[10]（二）德国向来重视抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。[11]而动产抵押制度旨在保全债权和融资，因此“当经济发展到一定阶段，需要不移转占有的方式设定动产担保，以满足企业的融资需求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保制度，也不愿突破现有的物权法体系”。[12]（三）德国对抵押公示的效力采取登记要件主义，若将动产纳入抵押标的物的范围，则势必要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记，成本太高。尽管如此，但多数国家仍然采纳这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我国台湾地区也不例外，在其《动产担保交易法》上作出相应规定。在此，罗马法上的动产抵押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。
二、我国动产抵押的发展历程
我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的。
我国真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物权问题。
随后，1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。其中，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不过是债权的担保方式，本身不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了《苏俄民法典》的影响。
进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的"三角债"现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。[13]1995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三章、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，它与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。
此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。
三、我国动产抵押的相关规定
所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。
我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面：
1．关于抵押物
对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。
2．关于抵押合同与登记时需提交的文件
《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。
《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。
3．关于抵押登记及其效力
我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[14]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第56条第2款）。
4．关于动产抵押权的顺序
抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额（值）再抵”；二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记，有的未登记，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”
5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力
《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。[15]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”
关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。
关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”
此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。
四、我国动产抵押制度在执行中存在的缺陷
近现代法意义上的动产抵押制度在世界各主要国家或地区相继通过特别法、判例或司法解释等形式得以确立，运用广泛且功效甚巨，然而由于其对传统法的突破和自身固有之特性，也带来了一系列问题。我国在动产抵押方面有很多立法（参见《担保法》、《海商法》、《民用航空法》有关条文），已经初步形成了动产抵押的法律体系，然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的，具体表现在：
1、动产抵押制度是一项具有体系异质性的抵押制度，它在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，我国现行的将动产抵押和不动产抵押一并规定的立法模式，虽于立法上有所创新，但实则破坏了整个体系的和谐。
2、对动产抵押的标的物采取不限制主义
动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，如不加以限制可以设定抵押的范围，势必增加登记负担，更何况大多数动产根本没有登记制度。
3、抵押登记制度
我国担保法中对抵押登记采取明确部门登记制度，但未能明示公示方式，“由于动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓”[16]。不便于协调抵押权的保护和维护交易安全之间的关系。
4、登记效力问题
大多数立法例采取登记对抗主义，而只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已被广为学者所批判。[17]
5、登记机关不统一
长期以来，我国将登记制度视为政府管理的手段，实行分散登记制度，不能及时全面披露信息，容易造成欺诈。
6、恶意行为人打击力度不够
目前抵押动产制度在实际运行中，由于我国尚无法律条文对动产抵押中的恶意行为承担刑事责任的规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出资或变卖的抵押人，付出成本较低。并且不利于解决善意取得标的物的第三人之间的权利冲突。
五、完善我国动产抵押制度的几点建议
鉴于我国动产抵押制度中存在的一些问题，使得在实际执行中发现很多麻烦和无奈，对维护公平交易构成一定影响，必须尽快得以解决，借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题：
1、目前大多数立法例以特别法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其与不动产抵押一并规定于民法典中。笔者推敲，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各国民法典制定时没有通过动产抵押进行融资的迫切需要；二是该制度在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体系性、和谐性和一致性。故多以特别法或判例将其作为非典型担保加以规定。因此笔者认为，应将其以特别法的形式加以规定，作为非典型担保之一种。
2、限定抵押物的登记范围
多数国家或地区立法例采取限制主义，笔者认为，动产抵押制度究其根源是迫于社会融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有动产。因此，为适应融资需要，可仿其它国家或地区之立法例，采取列举方式将可以设定抵押的动产加以限定。限定范围如下：（一）实行登记管理制度的动产，如汽车、船舶等交通工具。（二）其它价值较大且与某种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性，从而不会轻易被处分的财产。如企业的机器、设备等。
3、增加辅助公示方式
动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。[18]外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：
第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等（可由有关部门制定其类别目录）。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产（如珠宝古玩、钻戒、项链等），也不宜采用。
第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。
第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。
另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然，对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业秘密权益。
不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然认为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。
4、引入恶意行为人的刑事责任
日本和我国台湾动产抵押立法上，均规定恶意实施行为致抵押权人受损害的，抵押权人可以通过自诉追求其刑事责任。正是因为这种刑事责任的设定，抵押人不敢贸然通过变卖或再行出质抵押物、损毁打印标记、标签等行为恶意损害抵押权人的利益，这种做法就从源头上禁止了抵押人损害抵押权人的行为，减少了第三人的介入，有效地减少了公示的抵押权与善意第三人之间的权利冲突的现象发生。也正是基于此，我国台湾地区的动产抵押制度标的物范围非常广泛，几乎覆盖到所有动产领域。刑事责任制度的引入，虽有民刑不分之嫌，但其在保障动产抵押制度功能上居功至伟，不失为一项优良法制。因此笔者建议，我国法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项制度。
5、统一登记机关
关于动产抵押登记的机关是否统一的问题，理论界大多都推崇统一登记制。笔者的精神上也正是这种观点，但是具体实施和遇到一些软件和硬件方面的障碍，特别是政治上和技术成本方面的障碍。鉴于我国地域辽阔的特点，要实行统一登记制，必须实现下面两项内容：（一）由一个机关统一进行登记。（二）建立网络查询系统。我国现行的动产抵押登记制系统分别登记制，即由不同机关对不同的特定动产进行登记，要相统一登记机关，必然会涉及到部门职能权力的划分政治阻力大。建立网络查询系统，建设、运行和维护成本过高，而且高昂的查询费用也可能让当事人却步。所以笔者现阶段可将努力的重点放在避免多头登记和完善登记规则方面。
6、关于登记效力的问题
目前关于登记效力的方面只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已广为学者所批判。[19]因此建议我国动产抵押立法时同意采取登记要件主义或者登记对抗主义。关于登记要件主义和登记对抗主义，孰优孰劣，笔者作如下比较：登记对抗主义本着是把私法不登记，抵押权存在，仅仅是没有对抗第三人的效力。所以它无法解释抵押权的排他性和优先性。而登记生效主义是动产抵押登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示的统一，[20]在理论上维护了动产抵押的物权性，但以登记为动产抵押的生效要件等同于强制当事人进行登记，侵害了抵押权人的意思自治。在实践中，抵押权人往往因登记收费过高或其它事由不愿登记。通过这种比较，笔者主张统一采取登记对抗主义。因为登记对抗主义符合民法的私法自治的精神，根据经济学上“理性经济人”的理论，抵押权人可以通过利益衡量自主选择是否登记并承担不登记的风险。而且从登记对抗主义在各国家或地区实施的效果来看也是值得采纳的。虽然登记对抗主义最大的弊端就在于无法在理论上自圆其说，无法解释动产抵押应当具备的物权性。但是一项制度优劣与否，不应仅仅以其符合体系性的要求来衡量，而应更多地关注它的现实意义和实用性。当两者发生不可调和的矛盾冲突时，应选其实用性价值而舍其体系性价值。正是因为基于这一点，登记对抗主义对大多数国家或地区所采纳，甚至连秉承德国民法体系化、抽象化传统的我国台湾地区，也在其《动产担保交易法》中确立了登记对抗主义。另外，从我国物权立法的动向来看，几乎所有的草案都无不采纳登记对抗主义，梁稿、王稿、法工委征求意见稿、民法草案物权编皆对动产抵押统一采取登记对抗主义。[21]
最后，尚须提及一点的是，我国动产抵押制度采取的登记对抗主义对第三人的范围为加以限定，而多数国家或地区都将第三人限定在善意第三人范围内。笔者主张我国动产抵押制度的第三人的范围也应该限定为善意第三人。否则，没有登记，抵押权人连恶意第三人也不能对抗，与民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人与恶意第三人相勾结的现象发生。庆幸的是新出来的民法典物权法草案第二稿第234条将第三人的范围界定为善意第三人。[22]
注释：
1、刘宝玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）
2、[日]原田庆吉：《日本民法典历史的素描》，创文社1954年版，第127页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第473页。
3、[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第141页。
4、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。
5、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。
6、王书江译：《日本民法典》，中国公安大学出版社1999年版.
7、《基本六法》，台湾动产三民书局印行。
8、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）。
9、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第236页。
10、需要说明一点的是，“让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。”参见[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第243页。
11、陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第300页。
12、王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第100页.
13、中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社会科学文献出版社2000年3月出版。
14、不少学者指出，这种提法有所不妥。因为在抵押登记中所表彰的主要是抵押物上存在的权利状态，而不是财产的性质和状态；抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。
15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版第1期。
16、刘春堂：《动产担保交易研究》，三民书局1999年版第4页。
17、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。
18、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第169页。
19、邹海林：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。
20、徐洁：《动产担保制度和经济发展》，载于《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第114页。
民法典的现实意义范文6
物权行为理论从其产生到现在一直是众多法学者研究的对象，不同学者对其所持态度也不尽相同，争论不休。而现在正值物权法立法和民法典制定之际，研究物权行为理论有重大意义。本文从物权行为的基本理论入手，对物权行为的产生，内容及意义作了详述，同时重点分析了对物权行为理论所持的不同态度，并对其相关理由作了尽可能客观的评价，进而得出自己的结论：我们应看到物权行为理论的重大理论价值及其现实意义，对物权行为理论采取肯定态度。物权变动是物权立法政策和立法技术上的重大课题，物权变动的适当选择对我国正在制定的民法典具有重要意义。通过对物权行为理论的客观分析，比较各国立法例的不同及其利弊，最终认为：我国物权变动的立法例，应在承认物权行为理论的基础上与物权行为理论相一致，即，我国物权变动立法应对物权行为理论采肯定态度。
[关键词] 物权行为 物权变动 立法选择
变动的最重要的原因是法律行为，该法律行为在德国法系国家被称为物权行为。但何谓物权行为、其构成如何，当事人变动物权的和意是客观存在还是抽象存在，抑或根本就是人为地拟制，物权行为与其原因行为即债权行为的关系如何等问题，从物权行为理论产生之日开始，至今仍争论不休。物权行为理论内容是什么，承认物权行为理论与否究竟有什么利弊，在我国立法上，对物权行为理论应采取何种态度等问题，目前的争论也颇为激烈。而中国立法机关目前正在着手物权法与民法典的制定问题，物权法必然涉及物权变动问题，而民法典编纂则涉及是否规定总则编与各编的关系等问题。上列问题，都与是否继受物权行为理论问题有关。对于该问题，中国民法学界配合立法也有相当多讨论。因此，有必要对此进行一下介绍和阐述。第1章 物权行为理论概述
萨维尼虽然提出了物权行为的概念，并被《德国民法典》所肯定，但均未对物权行为进行概念的界定。这就使得物权行为的概念界定以及登记与交付究竟应是物权行为的成立要件还是生效要件，始终存在争议。而对此问题的不同认识，对其他问题的态度具有重要影响。学者对物权行为概念的分析，因着眼点不同而有不同见解，盖而言之，主要有效果说、目的说、要件说、内容说四种观点，但都不乏不妥之处。
根据不同法律行为法律效果的不同，法律行为可以分为债权行为、物权行为、身份行为、继承行为，物权行为是法律行为的一种，既具有法律行为的一般共性又具有自己的独特之处。明确物权行为的概念，可以首先明确物权行为的上位概念，再将物权行为的上位概念所具有的种差加以明确，即可得出关于物权行为概念的较为完整的定义式表达。法律行为是以意思表示为要素，依意思表示发生民法效果的行为，物权行为特殊之处是指该法律行为发生物权法上的效果，即，发生物权法上效果的法律行为才是物权行为。关于物权行为的概念，应注意以下两点。首先，物权行为是法律行为。作为法律行为，物权行为以意思表示为要素。其次，物权行为发生物权法上的效果，即，物权行为的法律效果是物权权利状态的变动：设定、变更、废止物权
1.1 物权行为理论的产生及其基本内容
1.1.1 物权行为理论的产生
物权行为是一个与债权行为相对应的概念，在当事人双方设立、变更、消灭物权的行为中都既包含着债权行为又包含着物权行为，这是德国民法最基本的观念之一，是学者进一步将法律行为概念和理论精致化的产物。一般认为，物权行为的观念起源于中世纪的德国“普通法法学”，17世纪时德国法学家所编纂的《实用法律汇编》中已体现有类似思想。但是，该汇编没有提出物权行为这一概念，但其强调所有权转移的原因和所有权转移的实际后果的区别，认为他们是两个事实这一点，应当说对物权行为理论的产生有积极的影响。
19世纪初的德国法学大儒萨维尼在大学讲学中创造了这一思想：以履行买卖合同或其他以所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的的“物权契约”。其后，在1840年出版的巨著《现代罗马法体系》一书中，萨维尼进一步阐述了物权契约概念。按照萨维尼的主张，在基于买卖契约而发生的物权交易中包含着两种法律行为，即债权行为与物权行为，而且后者的效力不受前者影响。
1.1.2 物权行为理论基本内容
按照萨维尼的论述，物权行为基本内容可以概括为两个原则：分离原则（物权行为的独立性）与抽象原则（物权行为的无因性）。
分离原则，即物权行为的独立性。该原则的意义，是将主体承担的转移标的物的交付义务的法律行为（一般是债法上的契约或称之为合同），与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为。这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因而是相分离的两个不同的法律事实。依分离原则，德国民法实现了物权法与债权法及其它民法制度在法学理论上的彻底的明确的划分，物权从此有了自己独特的设立、变更和终止的法律依据即物权合意。
抽象原则，即物权行为的无因性。该原则的意义。指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立存在，原因行为的无效或撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销，也就是说物的履行的效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。我国学者通常将此成为物权行为的“无因性”原则。抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行为（债的合同），所以物的履行行为是物的合意的结果。故物的履行行为（如动产的交付）的效力只与物的合意成立原因关系，而不与债务关系成立因果关系，因而当债权行为无效或者被撤销时，依此行为所为的物的履行行为却不能当然失效，因为当事人之间的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得的物权不能随之而丧失。不过，根据抽象原则并不能想当然的认为物权取得人可以无根据的取得他人的财产，当原因行为被宣告无效或被撤销后，已为物的交付的当事人可以向物的取得人提起不当得利的返还之诉，对此，《德国民法典》第 812条有明确的规定。1.2 物权行为概念的意义及其物权行为理论的价值。
1.2.1 物权行为概念的意义
如果说法律行为概念和系统的法律行为理论的创立是19世纪德国民法最辉煌的成果，那么物权行为概念的创立则可以说是德国民法学在法律行为上取得的另一重要成就。这一概念毋庸置疑是法律拟制和极端抽象思维的产物。但是，这一概念本身的提出和创立则有重要意义。一方面，由于将财产行为区分为物权行为与债权行为，由此使法律行为概念更趋精致与科学，法律行为的分类因此更加完善；另一方面，该概念的创立解决了民法上尤其是物权法领域某些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题。这些行为本身或这些行为发生之际，即意味着权利的实现，无所谓履行问题，与债权行为完全不同。因而试图用债权法上的概念如债权合同来诠释这类行为显然未臻精确，从而也必然使债权行为尤其是债权法的制度体系遭到破坏，所以物权行为概念的创立在民法学上有其重要的意义。从此以后，法律行为的分类趋于精致和完善。
1.2.2 物权行为理论价值
物权行为概念的提出有其不可忽视的巨大意义，为大多数学者所赞同，对物权行为理论，学者的态度大有不同，争论不休。但尽管态度不同，物权行为理论本身的巨大价值却是毋庸置疑的。根据研究德国法的学者的一般认识，物权行为理论的基本价值可以概括为：第一，根据当事人的意思表示发生物权变动时，确定当事人独
立的物权意思在物权变动中的独立作用。因为根据物权行为理论，单纯的债权行为不能当然发生物权变动的效果，必须在债权行为之外有独立的物权行为，才能发生物权变动的效果。物权行为是法律行为的一种，必定有其独立的意思表示，即，物权意思；第二，物权独立意思必须通过一定的形式加以确认，因此在法律上建立了物权公示原则。依《德国民法典》第873条和875条以及第929条和第1205条中的规定，不动产物权变动的基本规则是：不动产物权因双方法律行为而设立、变更、废止时，必须具备“合意+登记”的双重条件，而其中的“合意”是指物权合意，形式便是“登记”。动产物权变动的基本规则是：动产物权的变动采“合意+交付”的规则，这里的合意，也是指设立、变更、废止物权的合意，形式便是“交付”；第三，根据一定形式确认的物权意思确定对物的支配权利和支配顺序。
物权行为理论的基本功能及对民法发展的贡献主要表现在：第一，物权独立意思表示的发现，进一步发展了法律行为理论，使得法律关系理论最终臻于完善；第二，物权行为与债权行为的区分原则，揭示了债权意思表示不能当然发生物权变动的效果这一基本法理，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础；第三，物权行为理论的形式主义原则，既揭示了物权独立意思表示的表现方式，又最终科学的支持了物权公示原则；第四，根据物权行为理论建立了物权公示原则，借助不动产登记和动产占有、交付的公示作用，完成了对第三人保护、维护交易安全的使命；第五，对债权的让与行为、票据行为制度的完善等，也具有重要的意义[1].物权行为理论的价值还体现在对各国民法典的影响上，尤其是对德国民法典的影响。萨维尼的物权行为理论极大的影响了其后的继承者，并为德国民法典的立法者所接受，成为该法典的立法理论基础。物权行为理论对德国民法典的影响最大的方面，应当是其总则编与物权编，但在其债务关系编与其他各编中也可以看到该理论的影响。物权行为理论不仅对《德国民法典》的制定产生了巨大的影响，对于后来继受德国法律传统的国家和地区的民法典的制定以及学术研究，也都或多或少有所影响。例如，依学界通说，我国台湾地区的民法就承认物权行为理论并有与德国民法大致相同的规定；瑞士民法学者就其民法典是否承认物权行为理论，一直存在着争议，不过多数学者认为《瑞士民法典》中承认了物权行为的独立性，但不承认物权行为的无因性或有意模糊其无因性[2]；日本民法中尽管明确地否认物权行为理论，学界长期也以不承认该理论为主流意见，但一直有学者致力于用德国法上的物权行为理论来重新解释、改造《日本民法典》，并引发了热烈的讨论。在我国的物权法理论及物权法的制定中，关于是否应承认物权行为理论，也有着激烈的争论。
第2章 关于物权行为独立性与无因性的不同态度
物权行为从其产生之日起，就一直存在不同态度，争论不休，持肯定意见者与否定意见者甚至折衷意见者均有之。直到现在，争论仍然颇为激励。不可否认，物权行为理论得以创立和继受，必定有其必然性和合理性，有其自己的价值。否定论者对物权行为理论一概采取否定态度，不管其依据如何，都是不足取的；折衷论者基于物权行为抽象原则的缺陷，而只承认物权行为理论的独立性不承认其无因性的做法，好似因噎废食，同样有其不可取之处。下面我将从分析否定论者看法、分析折衷论者看法、阐述肯定理由三方面来表述承认物权行为理论的态度。
2.1 否定论者态度理由及其分析
否定物权行为理论的学者认为，中国立法不应承认物权行为的概念和理论，更不应承认物权行为无因性。对物权行为概念及物权行为理论这些人类法学的优秀成果取完全否认的态度是不可取的，否定论者也都提出了一些否定理由，但都似有不妥之处。
理由之一。物权行为纯系臆造与拟制，系学者虚构之产物，现实生活中不可能存在独立于债权意思表示之物权意思表示[3]. 此理由似有不合理之处。法律和法学理论是对生活事实的抽象，但并非生活事实本身，买卖契约、契约、法律行为等概念，无不属于法律的构造，只不过在法律系中有其相应合理性而已，抛开其所处体系，并无合理性而言。物权行为的概念也不例外。如果不考虑民法学理论体系，物权行为理论自然有些奇怪甚至是难以理解，但如果将该概念置于法律行为之下，同时考虑财产权区分为债权与物权、财产法区分为债权法与物权法，物权行为属于发生物权法效果的法律行为，物权行为的概念虽非法律构造，却也不甚难解。既然法律是对生活事实的抽象，以现实生活中难以发现物权行为的理由否定物权行为理论，似乎欠缺说服力。如果否定物权行为的概念，那么，现实生活中抛弃等法律行为，显然无法解释。
理由之二。物权行为理论过于复杂玄妙，难以为一般公众理解掌握，即使律师、法官，亦感困难，采物权行为理论“必将滋生困扰，增加执法困难”[4].这个理由也有不妥之处。中国民事立法，应该是解决纠纷的工具。民事领域，遵从司法自治原则，当事人间关系由当事人自己决定，民事领域，无纠纷即无法律。物权法规范虽多属强制性规范，但对于当事人而言，亦仅于纠纷发生时始有实质意义。因此，可将民法规范归结为裁判规范。裁判规范由裁判专门人员才运用，仅需裁判人员知之即足。知识分工时代，一般人不需要也不可能掌握过多法律知识。所谓裁判人员，显然应为法律专业人员。法律专业人员对于本专业的专门知识，自应掌握。孙宪忠指出“听过笔者讲座的青年学子、律师以及绝大多数的法官，均认为，物权行为理论并不像国内一些学者说得那么玄妙，那样难以理解、那样违背一般人的感情，恰恰相反，大多数人不但不认为其难以理解，而且认其合乎法理，与实践大有益处，于是转而采取了肯定的态度。” [5]由孙宪忠介绍的这一实际情况可见，物权行为理论并非难以理解，现实生活中的法官、律师和法学生可以理解物权行为理论。
理由之三。物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为使现实法律生活复杂化，对法律适用不利。但是，物权行为理论知识在理论上对这些法律问题的理论分析，并非是实际生活中，在履行法律行为时也必须考虑，因而也就谈不上使现实生活复杂化。在理论分析上，把简单的理论更加简单化，并无不妥之处，相反，会更有利于对一些问题的分析与把握。
理由之四。中国现行法并不承认物权行为理论，该理论也不符合中国实际。而且，物权行为理论并非中华法系传统，也非1949年以后法律传统，不符合法之本土化要求。用中国现行法未承认物权行为论来否认物权行为理论，实在有欠合理。中国很多法律制度当然也包括民法制度，是继受国外相关内容，现在正值中国制定物权法即民法典之际，是否承认物权行为，决定立法态度。承认物权行为，就有可能体现在以后的立法上。中国现行法由于未能考虑物权行为理论，故虽未明确承认物权行为理论，也难说是否定物权行为理论。承认物权行为与否定物权行为理论，与现行法制规定均无太大矛盾。因此，此理由前半部分是不能成立的。而至于该理论是否符合中国实际，也有待于考证。否定论者认为物权行为理论与中国传统不符。强调立法须与传统相符，必须明白何谓传统。中华文化五千年，但中国当代所面临法律传统是否也有五千年？从清末变法开始，中国法就是一个不断自我否定的结果，其间传统如何，较难判断。清末开始的变法和中国旧民法典，受大陆法系，尤其是德国法较大影响。法制本土化要与法律移植协调好，不能厚此薄彼。
理由之五。法国、日本等国不承认行为
独立性及无因性理论，却也无妨，经济生活仍顺畅有序。该理由不足以说明中国立法不应采物权行为理论：美国、英国均未制定成文民法典而民众照样生活，显然不能说明德国、法国、日本制定民法典不正确。一国立法采何种形式，常由许多因素影响。《法国民法典》未采物权行为理论，恐怕与立法当时物权行为理论尚不完善相关。至于《日本民法典》，恐怕与其先以《法国民法典》为蓝本，后又加入德国法因素有关。世界各国立法并无定式，关键是其理论上能否自圆其说，漏洞最少。因此，法国、日本未采物权行为理论，仅说明不采物权行为理论，人民照常生活，却不能说明中国不应采物权行为理论。
物权行为理论由于其本身的合理性和必然性，是应该得到法律人士的重视的，至少不应对其采取完全否定的态度。上述否定论者的理由，或者不能支持其否定观点，或者本身就不正确，都有欠妥当。
2.2 折衷论者态度理由及其分析
物权行为理论主要内容是物权行为独立性与物权行为无因性，典型的折衷论者态度是只承认其独立性而不承认其无因性。此观点之所以产生，是因为物权行为的无因性有一定缺陷和漏洞。但任何事物均有两面性，都不可能完美无缺，我们要做的应该是如何弥补其漏洞，而不是一概否定。物权行为抽象原则的不足可以通过无因性相对化的方法予以弥补。
物权行为的无因性是指原因行为即债权行为的不成立、无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，物权行为一旦生效仍发生物权变动的效果，这是承认物权行为独立性的当然推理后果。这样问题就出来了：那么基于无效的债权行为，当事人也可以取得物权吗？这也正是物权行为无因性理论的缺陷之处。事实上，当事人确实取得物权，但却属于不当得利，应当予以返还。或者说不当得利制度因物权行为无因性而更加完善，或者说不当得利制度有力的弥补了物权行为无因性理论的漏洞，似乎都无不可，在社会交易的整体来看似乎也没有什么不公平。
折衷论者说持的相关理由也似乎有欠力度，下面逐一分析：
理由之一。物权行为抽象原则使出卖人之所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权，对出卖人极为不利，有失公平[6].这种理由好像太注重对出卖人利益的保护，有失中立的立场。所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权，确实使出卖人不利，但这应该算作正常社会交易中的正常风险。出卖人要想做成交易，就应该承担一定的风险，况且物权行为的成立和完成是基于双方当事人的合意，出卖人既然完成物权行为，就应当对自己的行为负责，无所谓不公平。物权行为抽象原则有利于区分各种法律关系，准确使用法律。根据无因性理论，买卖可以分为三个独立的法律行为，法律关系非常明晰，容易判断，且有利于法律的适用。这无疑为整个交易秩序带来好处，不能笼统的讲出卖人所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权就不公平，这在善意取得制度也不可避免，此乃物权行为抽象原则的制度成本。
理由之二。不少学者指出，这完全是一个不顾国民感情而由法学家拟制出来的“技术的概念”。学者基尔克批判说“到商店购买一付手套，当场付款取回手套者，今后也应当考虑到三件事情：其一，债权契约，基于此契约发生当事人双方的债权债务关系；其二，与此契约完全分离的物权契约，纯粹为所有权的让与而缔结；其三，交付的行为完全是人为地拟制，实际上只不过是对于单一的法律行为有两个相异的观察方式而已”。首先，任何法律概念、法律理论都可谓是人为地拟制，但都有其生活来源和理论依据。对于物权行为无因性理论来说，也是如此。其次，正如前文所阐述的，物权行为理论并不是每一个平常人在从事任何法律行为时都要考虑到的。人们从事完一次法律行为，如果不发生什么纠纷，是无需仔细分析该法律行为的；即使发生了纠纷，需要分析法律行为而适用物权行为理论时，也不用人人都得懂，只要相关法律专业人员懂就可以了。因此，上述理由有待商榷。
理由之三。物权行为理论已经过时。例如，陈华彬分析引用海克的见解后指出，“海克的这些见解对于我们今天正确认识及揭开德国无因性理论及制度的面纱，认清其真面目，并防止把这一‘日薄西山，气息奄奄’甚至为世界各国所唾弃的东西搬到中国的土壤上，均具有重要的警示意义。”[7]该理由对物权行为理论的判断，不尽妥当。现在物权行为抽象原则在德国，仍属学习民法时应予掌握的一项重要原则，分析问题，亦以此为基础或前提，《德国民法典》对此亦未予修正。陈华彬所谓“日薄西山、气息奄奄”为德国人所唾弃有欠依据。以存在与否尚待证实的论据论证物权行为无因性不应该采纳，，显然说服力上稍有欠缺。退而言之，即使外国否定或不采纳某一理论，似乎也不应该成为中国是否采纳该理论的理由，换言之，其他国家采或不采该理论，自有其理由，而该理由不一定同样适用于中国。问题关键在于该理论在理论上是否成立，是否符合中国国情。肯定物权行为分离原则与抽象原则，理论上更为通顺，与中国国情亦无甚矛盾。
物权行为抽象原则否定论者的理由都不足以完全否定物权行为抽象原则，也恰恰说明了其本身的合理性与本身价值。但物权行为无因性确实有一定缺陷和漏洞，又不得回避，因此，无因性相对化方法得以提出。鉴于物权行为无因性理论和立法上有缺陷，德国判例学说于是通过解释方法对物权行为无因性理论之适用予以限制，使物权行为之效力受债权行为之影响，此即所谓物权行为无因性的相对化理论。该理论主要有三种：第一，共同瑕疵说。认为物权行为与债权行为得因共同的瑕疵而无效或被撤销。例如，物权行为与债权行为的当事人均有行为能力的欠缺或存在欺诈、胁迫、错误、趁人之危、显失公平或均存在对诚实信用、公序良俗的违反现象，因而会导致物权行为与债权行为均无效或一并被撤销。第二，条件关联说。债权行为与物权行为虽然为两个行为，但可解释为当事人的意思系使物权行为的效力与债权行为的效力联系在一起，即，债权有效存在物权行为始能生效。并认为当事人的这种意思可以是明示，也可以是默示，在很多情况下可以理解当事人有默示意思。第三，法律行为一体说。将物权行为与债权行为合为一个不可分割的整体法律行为，适用民法关于法律行为一部无效导致整个法律行为无效的规定。
2.3 对物权行为应采肯定意见
中国物权法应承认物权行为之概念，承认物权行为分离原则并承认物权行为抽象原则无因性。相关理由如下：
理由之一。物权行为并非臆造与拟制，它来源于实践，存在着独立于债权意思表示的物权意思表示，如所有权抛弃、限制物权设定以及非及时清结的履行行为等，而在诸如及时清结的买卖等，只不过物权意思表示不易被发现而已[8].
理由之二。物权行为理论并不复杂玄妙，随着法学教育水平提高，会逐渐成为法学界的常识；一味迎合有立法简易倾向的立法者，会造成立法简易化、粗放化、不合理并且难以操作等后果；迁就相对落后的现状并非理智的做法，也有违立法的目标。
理由之三。立法功能在于提供事后解决纠纷的原则，公众不理解物权行为理论并不妨碍交易进行。因为在一个知识分工时代，公众不可能对法律了解如此详细。理解物权行为理论乃法学教师、法官、律师等法律职业者之事。
理由之四。物权行为使法律行为制度得以确立，为给付不当得利提供了理论基础，为债权行为与物权行为的区分提供了理论基础。物权行为理论使法律关系明晰化的功能是其他理论不可替代的。
理由之五。中国《民法通则》确立了法律行为的概念，这一立法体系为采用物权行为理论
创造了条件，而现行法的一些规定中已不自觉地承认了无权行为理论。
综上所述，我们应该在理论上承认物权行为理论，并且深入细致的研习此理论，以用来指导立法，并更有利于解决实际问题。
第3章 中国物权变动的立法选择
3.1 概述
在理论上承认物权行为，最终目的应该是用来指导立法，解决实际的法律问题。中国物权立法需解决物权变动问题，尤其需解决涉及当事人意思表示的物权变动问题。解决涉及当事人意思表示的物权变动问题有不同模式，不同模式的解决思路不同，中国物权立法应采取何种模式，涉及对不同模式的不同思路的分析。
解决涉及当事人意思表示的物权变动问题需要考虑的第一个问题是，物权变动是否仅有当事人意思表示就已足够？其次，此种意思表示仅仅指债权意思表示，还是需区分债权意思表示与物权意思表示？最后，如果区分债权意思表示与物权意思表示，那么是采要因原则立法模式还是采抽象原则立法模式？对这些问题的不同回答便决定了不同的立法态度。各国法律对于物权行为的态度并不相同。
3.2 各国不同立法例及其分析
采意思主义立法的法国、日本持否定态度。关于物权的变动，法国法采取的是意思主义立法。所谓意思主义，是指仅凭当事人之意思表示发生物权变动的效力。《法国民法典》第 711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。”依次规定，仅有债权行为（合同）就能产生所有权取得或转移的效果，无需当事人在债权行为之外另有关于所有权变动的合意以及交付或登记之物权行为。《法国民法典》第1583条关于买卖合同标的物所有权转移的规定就更加明确。该条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”该法第938条关于赠与也规定：“经正式承诺的增予依当事人之间的合意而完成；赠与物的所有权因此即转移于受赠人，无须在经现实交付的手续。”日本民法的规定与法国相近。《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”依该法第177调和第178条的规定，交付和登记只具有对抗第三人的效力。根据上述法律规定，买卖、赠与等涉及标的物权利变动的合同，不仅直接产生债的效果，而且产生物权变动的效果；因此不存在与债权行为分离的物权行为。而且，物权变动仅依当事人的意思表示即可成立不以交付和登记为要件。由此可见，意思主义的立法是否定物权行为的。
采形式主义立法的德国则持肯定态度。德国民法采形式主义立法，对物权行为理论持肯定态度。所谓形式主义，是指除当事人意思表示外，还需履行法定形式方可产生物权变动的效力。《德国民法典》第873条规定：“为了让与土地所有权、为了对土地设定权利，以及为了让与此种权利或对此种权利设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登入土地登记簿册。”第929条规定：“为了让与动产所有权必须由所有人将物交付受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。”显然，在德国民法，当事人就物权变动达成的合意以及动产交付或不动产登记，是独立于引起交易的买卖、赠与等债权行为的。买卖、赠与等债权行为仅能产生债的效力，不能直接产生物权变动的效力。物权之变动，须当事人就物权变动达成合意并履行动产交付或不动产登记，始生效力。在这里，动产之交付和不动产之登记，是物权变动成立或生效的要件，而非对抗要件。德国形式主义立法充分反映了物权行为理论。
采折衷主义立法的瑞士法则界于否定态度与肯定态度之间，持折衷立场。其以原因行为、登记承诺与登记相结合，发生物权变动的效力，在瑞士民法上，债权行为与物权行为，并无严格区分。《瑞士民法典》第657条规定：“移转所有权的契约，不经公证无约束力。”依学者解释，该条中的契约为债权契约而所有人登记之承诺则兼有物权契约之意义。[9]该法第963条规定：“不动产登记，须依不动产所有人的书面说明作成。”此所谓书面说明，指登记承诺，独立于债权契约而存在，具有物权行为的意义。因此，瑞士民法并不否认物权行为。但该法第974条规定：“凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。”可见，原因行为无效时，物权变动的行为也无效，物权变动不适用无因性理论。[10]因此，瑞士民法又把物权变动与原因行为联系起来，明确否定物权行为的无因性理论。
否定物权行为之立法主义，不仅在理论上有物权效果与债权效果不分的嫌疑，在实践上还有欠公允，且不利于维护交易的安全和稳定现实的财产占有关系。法国的意思主义立法，把所有权转移这样一个重大的实际问题系于当事人之间的抽象的合意，易生所有权的享有与物的现实支配脱节的弊端。同时，依法国的意思主义立法，买卖合同一经订立，不管买受人是否交付了价金，即当然取得标的物的所有权，使买受人既受债权的保护又受物权的保护，而出卖人只能依其债权请求买受人交付价金，对出卖人利益的保护显然有失公平。
肯定物权行为之立法主义，无因性理论有其本身的缺陷，在立法上也有其不足之处。忽视了物权与债权的联系，存在理论脱离交易实际的缺陷，同时对出卖人利益的维护也有欠公允。若采取此种立法主义，必须制定相关补充立法，以弥补缺陷。
折衷主义立法，不论是在立法操作上还是在实际运用中都有其独特优势。但是，这种立法存在理论的不一致性的缺陷，既承认物权行为，又不完全承认，不利于物权行为理论的研究和发展。
综上所述，纯粹采取哪种立法例，都不可能是完美无缺的，必定有其自己的优势与缺陷。各国在选择了不同的立法态度后，肯定有相关的补充立法，以弥补缺陷。
3.3 我国现行立法实然与应然
由于物权行为理论在中国得以注意，是近来的事，加之国内学者对此理论所持态度也不尽相同，又因立法简化倾向的影响，中国现行物权变动立法对物权行为理论采否定立场。
那么，中国物权变动立法究竟应采什么样立法例哪？这就要综合本章开头部分的三个问题及其他因素的分析来回答。首先对于第一个问题，即，物权变动是否仅有当事人意思表示就已足够？应该予以否定回答。因为如果仅仅凭意思表示就发生物权变动的效果，会给交易带来极大的不便，而且，容易出现交易混乱，不利于维护交易安全。而对于第二个问题的回答，便是对物权行为独立性的肯定与否的取舍，对第三个问题的回答是对物权行为无因性的肯定与否的取舍。
现行法不承认物权行为理论，认为物权变动是债权行为的当然后果，只是把登记与交付作为债权行为的生效要件。债权行为有效、无效、或被撤销就决定了物权变动的当然相同的命运，这样不利于实际中一些纠纷的解决，也不承认物权行为理论，我觉得有失妥当。前文已经分析了物权行为理论的理论价值及其合理性，应当用来指导立法，在物权变动立法中采承认物权行为的态度，进而根据该理论相关内容，制定相关的法律规范。而针对物权行为理论中的某些缺陷，应制定相关的补充立法，弥补其漏洞和不足。
结语
物权行为理论是颇为深奥的，研究该理论对法学理论的发展和完善，对民法立法的进一步成熟和实用，有着巨大的意义。因此，应当对其进行深入的研究。物权行为理论，又有其本身的理论价值和实际的应用价值，对指导我国物权法立法意义重大。国内众学者对物权行为理论所采取的态度不一，有些甚至大相径庭，但这并不能影响我们对物权行为理论的研究，也
无法否定物权行为理论的巨大价值。现在正值物权法立法和制定民法典之际，我们应进一步研究物权行为理论，肯定其价值，以其指导立法。
参考文献
[1] 孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年10月第1版第164页。
[2] 陈小君等：《物权法制定的若干问题研究》，载王利明主编：《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年版，第153页。
[3] 王利明“物权行为若干问题探讨”，载《中国法学》1997年第3期，第61页至第62页。
[4] 中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组文“制定中国物权法的基本思路”载《法学研究》1995年第三期，第6页。
[5] 孙宪忠文“再谈物权行为理论”，载孙宪忠著《论物权法》，法律出版社2001年10第1版，第158页。
[6] 梁彗星文“中国民法是否承认物权行为”载梁彗星著《民法学所与立法研究》，中国政法大学出版社1993年5月版 124-125页。
[7] 陈华彬文“论基于法律行为的物权变动”载梁彗星主编《民商法论从》，第6卷，法律出版社1997年4月版，第146页。
[8] 孙宪忠文“物权行为理论探源及其意义”，载《法学研究》，1996年第3期，第89页至第90页。
