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民法典的说法范文1
内容提要: 民法典能够长期在各个体制之间适用的原因是法典通过一些转致条款保证了法典的开放性，同时在法律适用过程中根据规范性质不同进行的解释也经常具有创造规范含义的功能。
一、民法典的“长盛不衰”与法律解释
在众多部门法领域，民法以其历史悠久和结构稳定著称，以德国民法典为例，其自1900年1月1日生效，一百年内基本没有什么重大变化。[1]但是在法典之外的社会经济政治环境却经历了翻天覆地的变化，为何民法典能够如此“长盛不衰”？在不同的社会背景下民法典如何实现从“旧瓶中倒出新酒”？德国法学家魏德士给我们提供了一个思考的角度：是法律工作者通过法律解释使得承继的法律规定适用于新的经济和政治事实、调整问题以及已经改变的价值观，这也是法律工作者在理论和实践中的长期任务。[2]实际上，社会变迁中法律解释的与时俱进性处理的是作为解释对象的文本和当下事实之间如何穿越时空限制进行有效沟通的问题，在这个过程中时间距离（Zeitenabstandes）乃至历史距离起了很重要的作用。根据现代哲学解释学权威代表人物伽达默尔的观点，解释过程中不可避免地会带有前见，社会经济和政治体制的变化就是这种前见的组成部分，解释的过程并不是对过去历史精神的恢复，而是本着现有的实际，使历史和当代生活在思想上实现沟通。因此，“当一个法官解释法律时，当下的需要最为重要。”[3]“法律的规范内容必须通过它要被应用的现存情况来规定……他（法律工作者）必须承认以后所发生的情况的变化，并因而必须重新规定法律的规范作用。”[4]在这个意义上，我们说通过以应用为导向的法律解释，民法规范的内容实际上一直处于一种渐进革命之中，通过法律解释，法律内容有了常新的可能。
苏永钦先生在《私法自治中的国家强制》一文中也特别强调了法律解释方法对于明确条文的含义，特别是明确条文的自治和管制目的的重要意义，通过解释可以在自治和管制之间划出一条动态的界线。他指出“具有政策目的的强制规范（含强行规范），目的解释通常是最重要的方法，必要时得为一定的超法规扩张，但在尊重私法自治的前提下，更多的时候，需要对法条做目的性的限缩。”[5]总之，对民法规范根据规范目的进行的扩张或者限缩解释是使规范含义与时俱进的直接措施。
二、法律解释的前提：民法规范性质的明确
根据苏永钦先生的观点，法律解释的前提就是要根据规范的不同类型寻找出该规范的“管制目的”或者一般目的，由此解释者可以从合目的性角度出发，决定规范适用的范围该放大或收缩到哪里。[6]
（一）概括条款与引用性法条
民法典通过什么规范来将宪法基本权中的价值、社会中具有支配力的法伦理、明定在其他特别法律中的价值导入呢？一种是不确定法律概念或者概括条款，它们可以作为“社会的或者伦理的价值之媒介”，[7]苏永钦先生在文章中也列举了我国台湾地区《民法》第72条、第184条作说明，该两条中所示的公序良俗原则就能够将前述第一、二类价值导人。另一种是民法上的引用性法条，也转致法条，这类法条“常在其构成要件或法律效力的规定中，引用其他的法条……由法律适用论的观点论，这种法条具有授权法院或其他主管机关为法律补充的功能。”[8]苏永钦先生列举了我国台湾地区《民法》的第1条、第71条、第765条等条文作为该种类法条并做说明。通过这两类法条，民法典就可以有效与宪法、社会经济政治的脉动及其他特别民法做沟通，这也就是民法典的“外接”立法模式，这种模式的立法技术上的安排就是对应上面说的两类法条：不确定法律概念或者概括条款、引用性法条（或者转致法条）。
另外，民法典在安排这两类立法技术时是有一定的价值判断前提的：即宪法基本权对应的价值只能通过第一类立法技术来间接影响民事主体之间的利益安排，第二类立法技术所转致的特别法规范不包括宪法规范，即通说采取的是宪法基本权条款对私法关系不具有直接规范效力，而是透过民法的概括条款实现其价值理念。[9]
（二）自治规范与管制规范
透过外接模式（主要是我国台湾地区《民法》第1条）这条管道进入民法典的条文既有自治规范，又有管制规范；即使是管制规范也必须根据规范的目的（功能）进行解释，也保留了权衡自治和管制理念的空间。
以私法自治为核心，经由外接导入的特别民法具有下列类型：[10]第一，外接于民法典的自治规范，这主要是纯粹基于立法技术考量的商事单行法，其功能是拓展了私法自治的空间；第二，作为管制辅助工具的自治规范，这类规范实际上是通过给私权主体一个利益的诱导，来间接实现公益的目标，比如惩罚性损害赔偿制度，在这类“任何原告胜诉的消费者诉销售者的诉讼中，受诈欺的消费者不仅可以收回法律费用，而且还应得到一笔罚金，以鼓励诉讼。”[11]第三，从实体内容上导正自治的民事规范，比如在消费者保护和劳工保护中，立法者会基于弱式意义上的平等对待在权利分配上做有利于弱势一方的安排，比如正在讨论修改中的消费者权益保护法是否应该加入犹豫期制度，这就是对消费者加强保护的实体安排；当然这类规范背后还可能对应一个混合性规范，即与立法安排相比更有利于弱者保护时，该规范属于补充性任意性规范，与立法安排更不利于弱者保护时，该规范属于强制性规范。第四，从程序上导正自治的民事规范，比如我国《物权法》第77 条对住宅商用需要利害关系业主同意的规定就是赋予私权主体通过一个表决程序进行一项决议行为，从而对住宅房屋的用途变更问题做出安排。
就自治规范和管制规范的关系而言，其背后对应的就是私法自治和国家强制之间的关系。苏永钦先生认为：“当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。”[12]我们承认现代的私法自治和国家管制从来都不是壁垒分明的，但是仍然应该本着自治为主和为优的理念定位，现实中的立法安排不是给自治太多而是给自治太少。正因为此，苏永钦先生在后文中也提出了民法按规范解释的一项基本原则“有疑义，从自治” （前提是管制规范的管制目的不能明确）。所以更形象的说法不是自治在管制围起的栅栏内流动，而是在自治的大地上，管制谨慎地进行必要的圈地运动，圈地之外的广大土地都任由自治驰骋流动。当然或许在民法的不同部门法中自治和管制的空间可能会不同，比如合同法中就是自治中有管制，物权法中可能管制规范多点，但物权法定中也有很多意思自治的空间。
（三）自治规范与管制规范的再细分
管制规范对自治规范的限制程度是各不相同的，管制规范本身有一个再分类的问题。同样，自治规范中也存在一个层次性，这主要是根据自治规范的功能不同做的区分。
有些自治规范具有苏文所说的三项功能，即节省交易成本、提高裁判的可预见性、提供交易的选择等，这些规范对应的主要是补充性的任意性规范；有些任意性规范则会在当事人的意思不明确的时候发挥对交易风险进行公平安排的替代功能，这些规范对应的就是解释性任意性规范。这两类规范，一者积极促成自治，另一者消极制衡自治。苏文指出了这两类规范功能的不同，但是没有对两类规范做进一步的理论上的抽象归纳。
就管制规范而言，在自治为主为优的定位下，管制只不过是为了支撑自治而存在。对管制规范，应当结合管制规范背后对应的利益类型和其在不同利益之间取舍排序的不同功能定位做不同的分析。一类属于强制性规范，是应为某种行为的规定，当事人不得不为该种行为；另一类是禁止性规范，是禁止为某类行为的规范，当事人不得为该种行为。在这两类规范的识别上，形式的识别方法往往会产生误导，因为法律条文经常喜欢无规律地采用“不得”、“应当”、“必须”、“禁止”等表述，这样法律规范定性就很可能出现很大的混乱。苏文在这个分类上又开拓出权限规范这种类型，我们认为其权限规范所对应的其实就是补充性任意性的规范，当事人可以做与法律规范不同的安排（如我国台湾地区《民法》第777条）。真正的权限规范对应处分行为的权限时，实际上就是国内学者所说的倡导性规范，因为我们没有采纳所谓的处分行为和负担行为的分类，所以权限规范的说法比较生硬，结合我们理论继受上的特点，对该类规范做倡导性规范的定位（如我国《合同法》第 132条）在解释论上是合适的、也坚持了我们学说继受的传统。就禁止性规范而言，台湾地区最高法院所解释出来的取缔规定和效力规定的分类可以与我们国内通称的管理性禁止性规范和效力性禁止性规范做对应，不同的是我们的说法更能体现其禁止性规范的归类。
民法规范性质的不同归类对于认定法律行为的不同性质具有很大的影响。比如我国台湾《债法》修改前后一直有对悬赏广告性质的争论。[13]苏永钦先生认为，我国台湾地区《民法》对悬赏广告的法律规范实际上属于任意性规范，因此当事人之间到底是采用合同说还是单方行为说均可，与法律安排不一致的自治安排仍属有效。当然法律规范在有名之债的定性安排上应该尽量符合社会大众的典型行为模式，以尽可能缩短与民众价值判断上的差距，这样以来就能最大程度地减少解释当事人主观意思的麻烦。倘若把立法的安排解释为强制性规范，则与立法安排不同的当事人行为可能就会被解释为无效，不同的解释结果对当事人间利益的影响不同。当然这里解释为任意性规范主要是因为该争论涉及的主要是私法当事人双方之间的私的利益争论，与公共利益无关。
（四）自治规范是裁判法？管制规范是行为法？
苏永钦先生在法律规范的性质划分上还有一个重要观点是：“表现在法律上，自治规范和管制规范，一为裁判法、技术法，一为行为法、政策法，即有其本质的不同。”[14]
我们认为该种遽然的对应不甚妥当。一方面，在这里不能望文生义地认为行为规范所规定者仅与命令规定（强制性规定）或者禁止规定有关。所谓的行为规范是指， “若在于要求受规范之人趋向于它们而为行为，则它们便是行为规范。”“行为规范不限于那些命令作为或者不作为的规定……法律规定同样可以也可以透过法律上利益之赋予，来引导人们决定是否从事该规定所欲引导之作为或者不作为。”从这个角度看，自治规范同样可以以公平效果的安排诱导当事人采取法律的[15]价值判断，倡导性规范（权限规范）同样可以提倡诱导当事人采取特定的做法。所以将行为规范完全限定于管制规范的看法是不妥当的。另一方面，“由于裁判机关在进行裁判时，当然必须以行为规范为其裁判的标准，故行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范。若行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示之法律效力不能贯彻于裁判中，从而失去命令或引导之作为或不作为的功能。”所以，既然行为规范同时为裁判规范，则苏文所言的裁判规范与行为规范遽然二分的做法也是不妥当的。
总之，在行为规范和裁判规范的分类上，我们的立场是：自治规范和裁判规范都可以为行为规范，行为规范在逻辑上同时为裁判规范。
三、结论
民法典长盛不衰的秘诀之一在于法律适用中民法解释方法的妥当运用，而不同解释方法的选择又以明确民法规范的性质为前提，不同民法规范所对应的不同规范目的在民法解释中处于主导地位。[16]通过民法规范的引致或者概括条款安排，民法典以维持形式中立的立法技术保证了民法外的各种价值判断的顺利导人，这是民法价值中立的核心含义，这种立法技术上的安排也是民法典长盛不衰的秘诀之二。
注释:
[1]2001年11月26日的《债法现代化法》才对民法典的核心部分做出了重大修改。
[2]（德）魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第18—19页，第282—284页。
[3]（美）帕特里夏·奥坦伯德·约翰逊：《伽达默尔》，何卫平译，中华书局2003年第1版，第45页。
[4]（德）汉斯一格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征（诠释学I）》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年修订译本第444页。
[5]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第72页。该文中所指的强行性规范对应国内学者所言的禁止性规范，台湾地区最高法院所区分的“取缔规定”和“效力规定”相当于国内学者所说的“管理性禁止性规范”和“效力性禁止性规范”；该文所指的强制性规范（或者说权限规范），国内学者对应命名为“倡导性规范”，如我国《合同法》第132条。
[6]参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第63—64页。
[7]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第383页。
[8]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第172页。
[9]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第278—279页。
[10]参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第17—21页。
[11]（美）理查德．A．波斯纳：《法律的经济分析》（上），中国大百科全书出版社1999年版，第487页。
[12]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第24页。
[13]国内法院判决中对悬赏广告主要采取“单方允诺”的处理态度。参见“李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案”，“吴慈东诉岳阳医院给付悬赏广告报酬纠纷再审案”。
[14]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第14页。
民法典的说法范文2
一、引言
在当下的民法典编纂进程中，围绕人格权的立法体例问题产生了激烈的理论争议。争论的焦点主要集中在关于人格权的规定是否应该独立成编①。立法体例争议的背后是对人格权基本属性的认识上的歧议。因此，对人格权基本理论的准确把握，是正确地处理人格权问题在民法典中的立法体例的前提。基于这样的考虑，目前民法学界开始深入讨论人格权的基本理论问题。在人格权基本理论中，人格权的权利主体制度构成其中一个重要的方面。按照中国民法学界通常的见解，法人也可以成为人格权的权利主体，在一定的范围内享有人格权。但是，这种理论现在开始遭到质疑，有学者明确批评法人可以享有人格权，并且以此作为反对人格权独立成编的一个论据。〔1〕在我看来，法人是否可以享有人格权的问题不只是关系到对法人权利能力的限制和人格权的基本属性的看法，而且与民法典编纂中的法人立法政策判断和对法人的社会功能的认识相联系。否认法人可以享有人格权的理论，在更深的层次上就来自对后一个方面的问题的理解上的偏颇。由于在中国民法学界，对法人持有类似观点的学者不在少数，若不加以辩驳，势必对民法典编纂中相关的制度处理产生消极影响。基于以上考虑，撰写此文，以求引起学界对这一问题的更深入的思考。
二、法人是否可以享有人格权？———从法人权利能力制度进行的考察
法人是否可以享有人格权的问题，如果从法律逻辑推理的角度加以审视，最自然的切入点就是法人权利能力制度。
通说认为，法人的权利能力与自然人的权利能力存有不同，两者差别的基础在于作为组织体的法人与作为自然的生理—心理实体的自然人在性质上的不同。法人的权利能力受到特殊的限制。此等限制主要表现在三个方面：（1）法人目的上的限制；（2）法令的限制；（3）性质上的限制。〔2〕（P187）由此，可以根据这三个标准来考察法人是否可以享有人格权的问题。
首先考察法人目的上的限制问题。严格说来，对法人权利能力来自法人目的上的限制与本文所讨论的法人是否可以享有人格权问题没有很大的关系。因为后者讨论的是特定的权利义务是否可以附着于法人的问题，而前者的关键在于法人是否可以根据特定的法律原因而取得权利和承担义务。这方面的立法例可参考《日本民法典》第43条，该条规定：“法人依法令规定，于章程或捐助章程所定目的范围内，享有权利，负担义务”。〔3〕（P10）法人目的上的限制实质上是针对法人活动范围而设的总括性质的限制。至于在目的范围之内，它能够享有何种权利、负担何种义务，仍需从具体权利的属性与法人特殊性质的相容性的角度进行考察。
关于法令的限制，是指立法者在法律上对法人所可能享有的权利义务的类型进行的限制。此种限制主要有两种模式，〔4〕一种是消极限制，即规定除专属于自然人的权利义务外，法人的权利能力与自然人相同。采这一原则的典型立法例是《瑞士民法典》，并且为我国台湾地区“民法”所借鉴。另外一种是积极限制，即明确规定法人不得享有某一类型的权利和承担某一类型的义务。苏俄民法曾规定，法人仅享有财产上的权利，负担财产上的义务。〔5〕（P152）消极方式的限制，实际上是把问题转化为判断哪些权利义务专属于自然人的问题，因此属于性质上的限制，对此将在下文进行讨论。至于立法上的积极限制，应该属于立法者基于对法人的法律性质和社会功能的特定理解，而对法人所可以享有的权利和承担的义务所进行的限制。如果把权利理解为一种受到法律保护的地位和利益，那么这样的限制就在实际上深刻地影响着法人在社会生活中的地位和受法律保护的状况。这种限制在本质上属于立法者的政策判断。上面提到的苏俄民法的规定，实际上就是否认法人享有非财产性利益，以及对之进行保护的可能性和必要性。现在中国民法学界有学者提出的法人不享有人格权的理论，如果落实在民法典中，那么也属于一种立法上的积极限制。支持这一限制的理论依据主要在于，“所谓法人，不过是私法上之人格化的资本。法人人格离开民事财产活动领域，即毫无意义”。〔1〕这样的说法与社会和法律现实完全不相符合。就法人类型而言，先有公法人与私法人之分，私法人又有社团与财团之分，在社团中又有营利性社团与非营利性社团之分，在非营利性社团中又有公益社团与非公益社团之分。〔6〕（P90）法人类型的多样性以及活动领域的广泛性决定了在民法典中不能，也不应该对所有类型的法人的权利能力进行“一刀切”的积极限制，因为民法典属于一种总括性、一般性的立法，它要做的是确立一些基本的原则。民法典关于法人权利能力的规定，不能只以某种特殊类型的法人（比如说营利性质的公司法人）为原型。针对特殊类型的法人的具体情况，如果说有必要对其权利能力进行限制，也应该通过特别法来规制。关于法人立法有一般性的立法（主要是在民法典中作出）和特别性的立法（针对各种特殊类似的法人作出，比如公司法、基金会法等）。通观各国立法例，极少有国家在民法典中，以一般性的方式对法人的权利能力施加积极限制。从这个意义而言，对法人的权利能力的所谓法令上的限制，实际上只是指特别法上的限制。
关键点在于性质上的限制，也即某些类型的人格权的特殊属性由于与法人的属性不相容，因而不能为法人所享有。例如生命权，由于它必然以自然人的生理意义上的生命利益作为客体，而法人作为一种组织体，不可能具有生命，所以法人不可能享有生命权。从这个角度看，要回答法人是否可以享有人格权就必须具体分析法人与自然人在人格性质的利益形成机制上的共同点与差别，分析法人人格的特殊性，分析具体类型的人格权客体是否与法人的组织体的属性相容。
应该说，法人与自然人的确存在性质上的重大差别，这样的差别导致一些以自然人的生理或心理特性的存在为基础的人格权无法为法人所享有。但是，我们必须注意到，作为形态丰富的人格权的权利客体的人格利益，它的表现形态也是多样的。以自然人的生理和心理特性的存在为前提，而且团体不能成为承载者的人格利益不能为法人所享有，但是，除此之外的其他人格性的利益可以不同的方式为法人所享有。在姓名、名誉方面，法人享有与自然人类似的人格利益。让我们来看中外各国在这一问题上通行的看法。在中国内地，在人格权问题上，通常的见解认为，法人可以享有与其团体性质相容的人格权。我国台湾地区的民法理论持相同的见解。例如，王泽鉴先生认为，就人格权而言，生命权、身体权及健康权系以自然人的身体存在为前提，自非法人所得享有者，但名誉权、信用权及姓名权等，法人仍得享有之。〔5〕（P153）〔7〕（P165-166）
在欧洲主要国家，由于大规模的民法典编纂较早，当时对人格权的问题关注不够，所以在立法上往往没有提供明确的答案。〔8〕但是，在理论上也承认法人可以在一定范围内享有人格权，而且这种理论也得到判例的支持。〔9〕学者们还对这种理论作出进一步的阐述，认为对法人授予人格权是历史地形成的，与不同时代对团体与个人之间的关系的不同理解相对应；〔10〕对法人授予人格权的限度是，这种法人的人格权可以被实际地构造出来，并且与团体所具有的特殊的性质相对应。〔11〕总的来说，承认法人可以享有某些类型的人格权已经有至少半个世纪的历史。若要这已经成为定论的理论与实践，不进行细致的理论分析显然是难以令人信服的。
不过，到此为止的论述仍然属于一种就法律而论法律的形式性的推论。在我看来，既然民法典的编纂是一种特殊性质的立法活动，那么就应该把目光延伸到法律推理之后的立法政策判断的领域。这也就是说，从立法政策判断的角度看，法人是否应该被授予人格权？
三、法人是否应该享有人格权？———立法政策上的衡量
对这一问题的回答在根本上取决于立法上的政策判断。
长期以来，支配法人的立法政策判断的主要因素是对团体在社会生活中的作用的评价，以及对个体与团体之间的关系的基本判断。这样的因素也体现在法人人格权的问题上。在民法典编纂中，对法人制度进行立法政策选择时，必须注意将法人进行社会学意义上的还原，理解为一种广义上的社会团体概念，而不能局限于团体的有限法律责任这一点上。如果认为法人的社会功能和制度价值仅仅在于“使具备一定条件的团体成为民事权利义务的承受者亦即交易主体，以便限制投资人风险，鼓励投资积极性”，〔1〕这种理解未免过于狭窄。
社会团体，就其最基本特征而言，无非是自然人组织起来以实现一定的目的[3].在其中，经济性的目的自然是重要的方面，但是除此之外，团体仍然具有更广泛的社会功能[4].自然人结为一定的组织，或是要借助众人之力，实现仅凭个人之功无法实现的目标，或是以团体的力量来寻求更有效的保障；或是拓展自己的生活世界，寻求社会的联系，满足人的社会性的需求。个人借助团体而要实现的目的，既可为营生（比如公司），也可为娱情（比如运动协会），也可为实现一定的价值，体现一定的理念（比如组成自然之友协会，从事保护环境活动）。在团体中，自然人个体以团体一员的资格来参与社会生活，丰富、发展和完善自己的人格。在这样的情况下，团体与个体具有一致性，保护和重视团体其实也就是间接地保护和重视组成团体的个体。
在个体与团体的关系问题上，20世纪以来发生了明显的转变。团体不再被认为处于与个体相对立的位置上。在社会个体高度分散、原子化的社会中，势单力薄的个体完全暴露于国家的强力之下，个体的权利也难以得到有效的保障。只有各种中间团体（也就是介于个人与国家之间的各种团体）得到健全的发育，人的社会性得到充分的发展，整个社会有机体才能够有序健康发展。〔12〕从这个意义上来说，在立法政策上加强对团体的保护，促进团体的发育和生成，改善团体在法律上的生存环境，赋予团体更为完备的权利能力乃是一种正确的立法政策选择。
回到是否应该授予法人人格权的问题上，我认为也应该从这一角度来进行考虑。就根本而言，人格权制度是为了保护自然人的基本价值，因为只有自然人才是法律规范的出发点和最终落脚点。但是在人格权问题上，承认法人具有人格权，并且予以保护，与对自然人人格利益的保护并不矛盾，相反，应该说前者具有一种辅的功能。保护法人的权利，从第一个层面来看是保护中间层次的社会团体的发展，维护其作为社会联系的中介组织的功能，从第二层面，也就是间接的层面来看，这也还是为了保护作为个体的自然人。所以，不宜把法人与自然人在人格权的问题上对立起来。授予法人以人格权，具有一种工具性的价值，它服务于自然人的人格保障的最终目的。保护法人的人格权与保护自然人的人格权处于不同的价值位阶上。〔13〕
如果仅仅局限于法律概念的推理，法人是否享有人格权这个问题，的确难以说有一个唯一的“逻辑性”的结论。但是，我认为，法律的逻辑必须服务于社会的需要，应该是法律的理论来适应社会的现实，对后者给出一个理论上的论证和法律上的处理方案，而不应该是让现实来迁就理论或者干脆就是对现实视而不见。其实，在西方国家，在20世纪的早期，在法人拟制论和法人目的财产说的影响下，对法人是否可以享有人格权也的确存在争议。也有学者反对法人可以享有人格权，认为人格权为自然人所享有的一种专属性的权利。〔14〕但是，在第二次世界大战之后，这样的争论逐渐消失了，法人可以享有人格权逐渐获得了理论上的确信。这样的变化具有深刻的时代背景。以意大利的经验来说，在经过专制的法西斯政治之后，人们认识到，保护中间性的社团组织对保护自然人的民事、政治权利具有关键的意义。宪法要保护人的基本价值，也就要保护各种社会组织，正是在这些组织中，人们展示和发展其人格。这种观念上的变化，也体现在意大利的新宪法中[4].根据宪法的规定，特别是根据对《意大利宪法》第2条的解释，所谓的中间团体在宪法中被赋予了重要的作用。《意大利宪法》上的这种变化被用来支持说明团体也应该享有自然人享有的典型权利。〔13〕
在我们的民法典编纂中应该如何来处理与法人有关的问题？我认为，中国民法典中的法人立法政策应该注意到国外立法和学理上的这种发展趋势。就我们的具体情况而言，这样的立法政策取向应该说是尤其迫切。民法学界之所以一说到法人，脑海中就不自觉地浮现出公司的模型，乃是因为在中国，其他性质的社会团体的发育十分落后，公民自组织程度太低，国家权力系统与公民个体之间几乎没有其他屏障。用更抽象的理论来概括，就是市民社会的发育不健全，对市民的文化、价值和行为模式进行小范围自主性整合的团体化程度太低，公民没有有效的自组织的途径来与国家权力进行抗衡。这种情况，从长期来看，对于社会政治、经济和文化机制的健康良性发展极为不利。为此，完全有必要以各种方式，从各个角度来改善法人的法律上的生存环境。赋予法人享有人格权的可能性，减少对法人的权利能力的不必要的立法上的限制，在这种意义上可以看作是加强对法人的保护的一个方面。
四、法人为什么能够享有人格权？———法理上的分析
立法政策上的判断不能取代法理上的论证。在上文的分析中，从法人的社会功能的角度分析了保护法人与保护个体之间的一致性。但是，在法理分析中却要将这二者区分开来，正是作为组织体的法人与其成员之间的区分，导致有必要赋予整体性的法人以独立于其成员的人格权。法人的这种人格就是具有团体性的人格。为了避免混淆，必须首先清楚地界定在两种意义上使用的“团体人格”一词。〔15〕（P2）在第一种意义上，“团体人格”是指团体成为法律关系的主体，享有权利、承担义务的资格，也就是团体的民事主体资格的意思。在这种意义谈论“团体人格”主要涉及的问题就是具备何种条件的团体可以得到法律上的承认，而被认为是法律上的主体。在第二种含义上，团体人格是指团体作为自然人的组织体，它所具有的人格性的利益。
论证法人之享有人格权的合理性的关键在于说明，法人在一定的情况下，可以具有与其成员不同的独立的人格性的利益。为什么作为组织体的法人会具有人格性的利益？这样的判断与以保护自然人的基本价值为根本宗旨的人格权制度是否相互冲突？要回答这些问题，就必须清楚地理解法律制度设计对现实世界的抽象和拟制的可能性以及法律保护某种利益所采用的技术性的手段。法人作为组织体，虽然不具有自然人的属性以及与这种属性相联系的人格性的利益，但是，这并不意味着不能通过法律上的拟制，使法人成为这种利益的形式上的承载者和有效的保护者。
我们这里所谈论的法人的人格性的利益其实就具有这样的来源。在最直观的意义上，除开财团性质的法人不论，归根结底，法人都是自然人的组织体。那么自然人以其作为法人的一个成员这样的特殊资格，进行活动时所涉及的某些人格利益，就必然要以法人的团体性人格利益的形式表现出来。
对此，可以举个例子来进行说明：若干爱好自行车运动的人组成一个社团：自行车运动者协会，以此开展一些有益的团体活动。此时，某不负责的小报污蔑该社团，说该社团以开展体育运动为借口，实际是经常从事赌博、吸毒等不道德的活动。在这样的一个案例中，是否存在对协会名誉的侵害问题？否认法人可以享有人格权的人认为，这样的说法最多类似一种比喻。因为法人作为一种组织体不可能有心理感受，因此无法实证地说明法人“自己”感受到名誉被侵害了，被侵害的只可能是成员的名誉。但是，这种“比喻”性的说法恰恰成为法律上处理这一问题的思路。如果拒绝这样的“比喻”，也就是说，如果社团不能够以自己的名义进行追究的话（这以承认法人可以享有名誉权为前提），那么组成社团的成员是否可以进行追究？问题在于，诽谤所针对的是社团，而不是指名道姓地针对具体的个人。这种侵害的形态具有特殊性：他们是作为团体（utiuniversi）而被侵害的，不是作为个体（utisinguli）而受到侵害。这也就是说，他们以其作为社团成员的资格而受到侵害，而不是基于其他的处于这种结社之外的资格而受到侵害。〔16〕（P46）如果将这样的叙述进行更为严格的法律术语的处理，可以说，由于侵害而形成的法律关系，不是对作为社团成员的个人的侵害关系，而是对作为他们的整体的侵害关系。〔16〕（P47）
在这样的情况下，这种法人成员的总括性的人格利益，必须要求法人以自己的（同时也就是意味着独立于其成员）名义来承载和进行保护。为了适应这一要求，这样的人格利益必须说成是法人的人格利益，并且为了对这样的人格利益进行保护，就要允许法人能够享有名誉权。
之所以可以进行这样的法律技术处理，还有一个重要的条件，也就是法人制度在基本构造上所存在的主体独立性原则能够保证将作为法人成员的个人与法人本身清晰地区分开来。这样的主体独立性允许法人以自己的名义针对其他的主体来主张“自己的”权利、诉诸于各种救济程序。这在实际上就达到了对这些总括性的人格利益进行保护的目的。有人会说，依照通常的见解，法人所可能享有的人格权的类型中包括了一些不能这样解释的权利类型。比如说法人的姓名权（名称权）就不是法人成员的各自的姓名权的一种总括。我认为，这种性质的利益，由于它们是保证法人能够发挥预期作用的前提条件，所以它们与法人具有本质上的联系，与那些只是与法人具有偶然性联系的债权与物权相比，它可以被称为是法人的人格权。
一种观点认为“基于法人之主体资格而产生的名称权、名誉权等，本质上只能是财产权；法人的名称权应为无形财产权，……；法人的名誉权应为法人的商业信用权，同样应置于无形财产权范围”。〔1〕这样的观点忽视了名称权之类的权利和法人的联系与财产权和法人联系的性质上的区别。某些权利与权利主体具有一种内在的必然性的联系，比如说，使特定主体区别于其他主体的名称权；而有些权利与特定主体的联系则是一种非本质上的偶然的联系，比如说财产权与权利主体的联系就是一种偶然的联系。权利与主体的联系方式和关联程度上的这种差别是判断有关权利是否为人格权的主要依据。而某种权利是否具有财产性的内容，实际上并不能成为判断它是否属于人格权的主要依据。的确，这样的权利在一定程度上具有可转让性。〔1〕（P81）但是，这样的说法并不构成一种反驳。因为传统理论中的人格权的不可转让性早已经被打破，这即使在自然人人格权问题上也已经表现出来。〔18〕
法人的人格权，在一定的情况下具有财产性的特征，与这些权利在性质上属于人格权并不相矛盾。〔13〕进而言之，把法人的名称权、名誉权都归结为法人的无形财产权，这样的论断也不是对所有类型的法人都成立的。在前面分析的例子中，社团的名誉权就无法归结为一种商业信用权。在中国民法典的编纂过程中，在对法人的规范问题上，我们必须时刻注意，我们不只是对一些特殊类型的法人进行立法，我们必须对法人制度所具有的除商业目的以外的广泛社会功能有清楚的认识，进行认真的立法政策判断，对具有不同的组织结构的法人所可能体现的复杂利益状态进行精细的分析。在此基础上抽象出具有一般适用性的普遍规则。不如此，实在难以指望会作出正确的立法选择。总而言之，法人之所以能够在一定范围内享有人格权，首先是因为法人能够在一定范围内成为其成员的人格性的利益的承载者、保护者，为了对这些人格性的利益进行保护，可以借助于法人的主体独立性，通过赋予法人人格权的方式来进行保护；其次是因为法人具有一些与它的存在有本质上联系的基本利益。这些利益得到法律的保护，也具有人格权的特征。
五、法人能够享有何种人格权？———权利类型与立法上的处理方式
不是所有类型的人格权都可以由法人所享有，〔19〕这是一个通识。但是，关于法人能够享有何种类型的人格权，却难以给出一个划一的答案。这主要是因为法人的类型繁多，性质各异，要寻找到共通的规则并不容易。根据上面的分析，我认为，就来源上看，有两种类型的法人人格权。一类是与法人的存在有本质联系的法人的基本利益，这些利益被作为法人正常发挥社会作用的前提条件而得到保障，从而构成法人的人格权。在这种类型中，最主要的是使法人区别于其他主体的法人的名称权。另外一类是由法人承载的、但实际上是以法人的成员的某些总括性质的人格利益为保护对象的人格权。对后一种权利类型的分析，在学术研究上通常的方法是具体的、根据个别类型的研究。在确定某一种受到损害的利益的时候，通常考虑团体是否可以成为这种利益的承载者，还是只有个人能够成为承载者。在考虑是否可以进行这种转化的时候，还必须考虑到法人的具体性质，法人成员的人数是否具有封闭性的特征等等。
还需要说明的是，受到民法典的规范影响的法人不仅包括私法人，也包括公法人。从理论上来说，政党、工会、地方自治组织都会受到民法典对法人规范的影响。因为即使这些法人依据特殊的程序根据特别的法令而成立，但是，它们也可能以私法上的身份从事民事领域的活动，或者受到民事性质的侵害。在这种情况下也会产生这些法人的人格权的问题。
面对这样的状况，我们的民法典应该如何来处理法人人格权问题？首先是在体系上必须把关于人格（民事主体资格）的规定与关于人格权的规定分离开来。因为这是完全不同的两回事，解决的也是不同性质的问题。其次是在一般原则上确认法人可以享有人格权，但是，当法人的属性与人格权的特性相冲突时除外。这样，就把具体判断留待判例和学说的发展。再次，在立法体例上不必将自然人人格权与法人人格权分开规定，而规定在法人可得享有人格权的范围内，在法律没有例外规定的情况下，准用自然人人格权的规定；没有例外规定时，侵犯二者的责任形式也相同。〔16〕（P433SS）
最后需要特别提出讨论的是，法人人格权被侵害后是否可以请求精神损害赔偿？对此存在不同的见解。肯定说认为，法人具有人格权，可以受到侵害，而且所谓的精神痛苦，并不构成精神损害的唯一的形态，它实际上表现为对满足某种利益的剥夺或阻碍。〔16〕（P47-48）但是，这种精神损害的概念过于宽泛，不值支持。根据事理的性质，只有自然人才存在精神痛苦的可能性，因此，只有自然人可以请求精神损害赔偿[5].
参 考 文 献
〔1〕尹田 论人格权的本质———兼评我国民法草案关于人格权的规定〔J〕 法学研究，2003，（4）
〔2〕张俊浩 民法学原理〔M〕 北京：中国政法大学出版社，1991
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〔12〕Cfr.Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestrutturadeidirittidellapersonalita，inIldirittoprivatonellagiurisprudenza，acuradiPaoloCendon：lepersone（III）-dirittidellapersonalita，Torino，p.46.
〔13〕VicenzoZeno-Zencovich，op.cit，p.440.
〔14〕Galeotti，Laliberta personale，pp.15-16.cit，dall‘operadiAdrianoDeCupis，IdirittidellaPersonalita，secondaedi zione，Milano，1982.
〔15〕王利明，杨立新，姚辉 人格权法〔M〕 北京：法律出版社，1997
〔16〕GiovanniGiacobbe，op.cit，p.46.
〔17〕MarioBessone（acuradi），Istituzionedidirittoprivato，Torino，1994，p.81.
〔18〕PaoloVercellone，Personalita（dirittidella），voceinNss.D.I，Torino，1962.
〔19〕AdrianoDeCupis，IdirittidellaPersonalita，secondaedizione，Milano，1982，pp.45-46.
注释：
①两种不同观点的代表人物分别是梁慧星教授与王利明教授。参见梁慧星：《松散式、汇编式的法典编纂不适合我们的国情》，《政法论坛》2003年第1期；王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第2期。
[2]在这里的分析，排除财团法人这样的非人合性质的法人类型。这属于一种比较特殊的例外情况。但是，这并不意味着这里的分析对财团不适用。因为就其社会性质而言，财团也是若干个人围绕一定的财产而进行社会性的活动。
[3]关于对团体所进行的社会学上的分析，参见〔德〕斐迪南？腾尼斯：《共同体与社会》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第52页以下。
[4]Cfr.，MassimoSiclari（acuradi），LaCostituzionedellaRe pubblicaitaliananeltestovigente，Roma，2001.《意大利宪法》第2条规定：“共和国认可和保障自然人的不可被侵犯的权利，无论是作为个体而存在还是处在发展其人格的社会团体中……”《联邦德国基本法》第19条也确认法人在基本权利方面享有特殊的待遇，但是以这些基本权利依其限制也适用于法人为限。参见〔德〕梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第820-821页。
民法典的说法范文3
一、问题的提出
在当下的中国，可以说再没有任何一个民法上的问题比人格权更能引起民法学界如此的关注和讨论了。虽然立法机关已经决定将“人格权”作为民法典的一编来规定，但学者之间对此却尚未达成共识。更有学者坚决反对把人格权作为一种民事权利来对待。即使是同意民法典规定人格权的学者之间，就如何规定人格权的问题也没有形成一致的意见，反对将人格权独立成编的学者也不在少数。
抛开上述宏观争议不论，就人格权本身也有下列问题需要澄清：（1）人格权作为一种权利，其构成是否符合权利构成的一般理论？其客体是什么？例如，我国民法学者都认为，“生命权”属于自然人之人格权的一种，但问题是生命权的客体是“生命”吗？如果答案是肯定的，那这一客体如何承载这一权利？主体行使权利的结果是指向了主体本身，生命权人行使生命权的结果是要了自己的命。在民法上，生命权对于民事主体真的有意义吗？该权利既不能转让，也不能放弃（类似于“安乐死”的生命处分权并没有被普遍承认），也没有取得和消灭的问题（对主体自身来说），其一旦被侵犯，对生命权人也就没有任何意义了。因此，将生命权定义为民法上的权利，的确值得反思。（2）德国法学家萨维尼反对将人格权作为权利来对待，而《德国民法典》在制定时就没有规定这一权利。但令人费解的是，《德国民法典》颁布于20世纪初，至今已有百余年历史，期间曾经多次修改之，2002年刚刚实现了债法现代化，为什么不增加人格权呢？为什么德国法上的所谓“一般人格权”和“特别人格权”要么是以判例形式体现，要么是以特别法方式体现（如肖像权等），而没有被纳入《德国民法典》呢？德国学者虽然呼吁人格权如何如何重要，但却不能将人格权规定于民法典之中，其真正障碍是什么？（3）将人格权作为一种主动性权利还是作为一种被动性权利更为合适？也就是说，对人格权采取正面赋权的方式与仅仅规定其被侵犯时才加以保护的方式，哪一种方式更合适？因为多数人格权如生命、健康、身体、名誉等作为正面的权利并没有任何实质的意义，而且它们都不能转让、没有财产价值、没有取得问题和消灭问题，只有在被侵犯时才有加以保护的意义。因此，将人格权作为一种状态而不是权利加以保护是否一种更好的选择呢？有些人的本质属性如肖像、隐私等，在当今社会例外地具有了商业价值，这种现象如何解释？是由于肖像、隐私等具有支配特征而导致该主体获得金钱价值，还是通过事前的同意或者事后的同意“被侵犯”并以获得金钱为对价而阻却违法？虽然从法律意义上说，人人都具有肖像利益，但在现实生活中真正靠肖像获得金钱的却是个别人，除了演员就是政治或者文化名人，肖像权与普通老百姓的关系并不密切，其是否属于个别人的特权？（4）人格权被侵犯但却无法证明自己所受到的损失时，应如何得到赔偿？
上述问题足以令我们思考并探讨，也是本文写作的动因及意义。
二、人格权之权利属性分析
德国法学家萨维尼对民法理论的贡献之一就是发现或者说构造出法律关系理论，并以此作为民法裁判的基础，也以此作为构筑民法体系的基石。萨维尼的法律关系理论主要是指人与人之间的权利义务关系即法律关系的本质和核心是权利。[1]如果到此为止的话，《德国民法典》就不可能超越《法国民法典》而划分出物权与债权。正是权利的客体不同，才导致了权利的进一步划分。因此，客体不同决定了权利类型的不同，客体是权利类型的基础，任何一种权利都必须有明确的客体。允许权利人实施所有不受法律禁止的行为，这尽管是一种符合实际的说法，但由于缺乏权利所需要的客体的确定性，因此从这种说法中并不能得出“权利”的结论。[2]人格权也一样，它也应符合权利构成的“客体明确”之要求。关于人格权的客体，学界存在较大争议，大致形成了以下几种学说：
1．“人格利益说”。有学者认为，人格权的客体为人格利益。[3]但是，有学者对此提出不同意见，认为人格权的客体为人格利益，而权利的内容也是人格利益，两者自相矛盾；利益本属身外之物，不能成为人格权这种与主体不可分离的权利的客体。[4]另外，从权利本质来看，权利“客体”是权利中利益的来源和手段，“客体”本身并不是利益。[5]这也涉及对德国法学家耶林的“权利利益理论”的批评。法国学者也认为，利益不是权利，不能像权利那样得到保护，耶林的分析围绕着权利的概念展开但却没有能够把握其实质，只是明晰了权利的目的或者目的之一。[6]也就是说，所有权利对主体来说都是一种利益。因此，人格利益是法律对人格权保护的目的或者结果，而不是权利客体。否则，按照这一逻辑，将会得出这种结论：知识产权的客体是知识利益、物权的客体是物质利益、债权的客体是债的利益。
2．“人格要素说”。有学者认为，人格权的客体是人格要素；就一定的具体人格权而言，其客体是相应的人格要素。[7]就一定的具体人格权来说，笔者非常赞同这种观点。但是，就一个一般人格权来说，这种各个独立的人格要素是否存在就值得怀疑。另外，对于姓名权的客体是姓名的说法也大可怀疑：一个人没有姓名的时候，也应该有姓名权，那么姓名权的客体就不应该是姓名，而似乎应该是一种决定用什么作为姓名的权利。肖像权的客体亦作类似解释。在德国和日本，姓名权和肖像权两种权利恰恰是人格权所包括的自我表现决定权。
3．“人之外在表现形式说”。根据这种观点，第一顺序的权利客体[8]也可以是人的各个可以独立的、分离的并且由此成为一种标的的外在表现形式，如他的肖像。但是，人格本身不能成为权利客体；相反，人是一切客体的对立面。因此，支配权的客体既不能是自己，也不能是他人。也就是说，人身权应是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利，而不是一种支配权。人的身体从来就不是一个完全的客体，而只是一个直接的和现存的人的本身的外在表现。[9]按照德国学者拉伦茨的观点，他虽然承认有一般人格权的概念，但却难以找到一般人格权的客体；相反，他承认，人的各个独立的分离的人格要素可以成为具体人格权的客体，如肖像、姓名等。[10]在德国，一般人格权与特别人格权是二元对立的，如肖像权就不属于德国判例根据《德国基本法》及《德国民法典》第823条创设的一般人格权，而是根据《德国艺术著作权法》的规定发展起来的。
4．“人的内在价值说”。根据这种观点，人格权与物权、债权等其他民事权利的最大差异，就在于人格权把“内在于人的事物”作为了权利的客体。[11]简单地说，人格权的客体就是人的内在的伦理价值。这种观点虽然具有相当的说服力，但不无疑问的是，是否仅仅人格权才有内在的伦理价值呢？事实上，人格权概念的出现是法律实证主义的表现。人之所以为人，就在于其具有人的本质属性，在受到侵犯后，当然地受法律保护。但是，法律实证主义者却遵循这样的逻辑：受法律保护的东西，必然具有法律上的依据，即它应当是一种权利；只有侵犯权利才是侵权，相关行为人才负责任。于是，人们不得不去创造一个一般人格权概念，然后再按照权利的一般理论为这种权利寻找客体。但是，我们不能不注意到：为什么学者们对于人格权的概念和客体会有如此大的分歧，而在物权与债权的客体上并无这么大的争议呢？要解开这个谜团，我们不能不去分析对世界具有重大影响的民法典。《法国民法典》根本就没有提及人格权，仅仅在第1382条规定：“任何行为人使人受到损害的，因自己的过失而致损害发生的人，对该他人负赔偿责任”。《德国民法典》也没有在总则的主体部分规定人格权，仅仅在侵权行为部分规定：“（1）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务”。凡是仔细阅读该条的人都会注意到一个问题：该条为什么不在“生命”、“身体”、“健康”、“自由”后面加上一个“权”字而与后面的“所有权或者其他权利”并列呢？更令人感到这种法律表述的差别的是：《法国民法典》第12条明确规定了“姓名权”，但却没有将“生命”、“身体”、“健康”、“自由”后面加上“权”字而与姓名权放在一起呢？正如有学者所提出的问题一样，笔者的疑问就是，既然《德国民法典》已经给予人的“生命”、“身体”、“健康”和“自由”以法律保护，那么为什么还要将它们与“所有权或者其他权利”区别规定，而不是直接把前者规定为权利呢？同时，“生命”、“身体”、“健康”和“自由”之于人的意义，要比姓名重要得多，为什么《德国民法典》认可了人对于自己姓名的权利的存在，反而要将“生命”、“身体”、“健康”和“自由”置于权利的范畴之外呢？[12]尽管我国有学者认为《德国民法典》第823条规定了人格权，但拉伦茨明确指出：“（民法典）第823条第1款列举了四种在受到侵犯时就完全和权利立于同等地位的‘生活权益’……并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，并把这种权利与法律承认的人格权并列”。[13]《瑞士民法典》也存在同样的问题。
对此，马俊驹教授的一个提问颇有启发性：法律的保护能否与权利画等号？是不是受法律保护的对象就一定是权利的客体？[14]拉伦茨在批判耶林的“权利利益理论”时就指出，各种利益通过法律制度以其他方式也能得到很好的保护，而不一定要创设一个“权利”，只要明确以什么方式来实现这种法律保护即可。[15]既然法律已经承认了人的主体地位，那么他作为人的那些内在于自己的本质属性就应当得到法律的保护，而无须为此设定一个“人格权”。有学者对“受法律保护”的对象与“权利客体”之间的区别作了详细的解释。[16]这种观点深值赞同。人们按照法律实证主义者的一般逻辑，虽然创造出一个一般人格权概念，却难以为这种权利找出一个令人满意的客体。正如德国学者所言，帝国法院拒绝承认人格权的决定性原因在于一般人格权与现行民法不相容，仅仅存在为特别法律所规定的具体人格权客体，如姓名权、肖像权等。[17]因为应受保护的人格领域在内容和范围上具有不确定性和模糊性，不具有客观载体。按照权利构成的一般理论，如果不能为权利找出客体，就意味着权利没有存在的基础，此权利是否一种权利就颇有疑问。因此，应该考虑对所谓人格利益另外的保护方式，即将之作为一种“法益”而不是一种“权利”来保护，但在构成要件上不能适用侵权行为法对法益保护的构成要件，应对其规定更为宽松的构成要件以更好地加以保护。在德国，虽然在民法典产生之前，一些著名法学家就已经提出了法律保护的必要性，但在法律上承认和规定这种人格权的保护还面临着诸多法学理论上特别是法律技术和实践上的问题。一直到今天，这些难题仍然阻碍着保护人格权的一般性的法律规定的产生。[18]
德国学者霍尔斯特·埃曼指出，德国民法典的立法者之所以没有规定一条人格权的一般性条款，是出于以下三个方面的原因：（1）不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论；（2）债的产生以财产价值受到侵害为前提；（3）人格权的内容和范围无法予以充分的明确的确定。[19]在今天，虽然说第二个原因已经难以得到人们的认同，[20]但另外两个原因仍然困扰着当代德国学者。大部分学者都认为，一般人格权的内容和范围具有不确定性，无法予以清晰确定，因此人格权是“框架性权利”；[21]同时，在保护人格权的时候还要考虑其他利益，必须进行利益衡量。[22]在进行利益衡量时可以分为三步走：（1）认定相互对立的法益和利益；（2）评价相互对立的法益和利益；（3）权衡相互对立的法益和利益。[23]但是，对于具体的特别明确的人格利益如非法侵害特别人格权时一般就无须再进行利益衡量。[24]
德国法区分一般人格利益与特别人格利益（或者称为具体人格权）的做法，同我国学者主张的立法中先要列举一些具体人格权，再有一个一般条款的做法是一致的。两者间的区别则在于，德国立法没有将之上升为法律权利，而我们准备将其上升为法律权利。其实，人格权究竟是否一种权利的问题虽然也有争议，但名誉、姓名、肖像、隐私等作为具有人格属性的利益已经受到法律保护且保护的必要性在不断增强。[25]日本学者将人格权定义为：以具有人格属性的生命、身体、健康、自由、名誉、隐私等为客体的、为了使其自由发展必须不受任何第三人侵害的多种利益的总称。[26]我国也有许多学者对人格的概念提出批评。[27]他山之石可以攻玉。上述《德国民法典》至今没有将人格权纳入其中的“法学理论上特别法律技术和实践上的问题”也值得我们思考：我们在将一般人格权和具体人格权视为权利而规定到民法典中时是否也存在这样的问题和障碍呢？
在这种情况下，我们仍然需思考人格利益究竟是应该通过正面赋权的方式规定还是以赋予其一种防御性法益的方式来保护的问题。这一问题应是我国学者重点讨论的核心问题。所有参与讨论人格权的学者都认为人格权很重要，仅仅是在关于如何规定和如何保护的问题上存在分歧。笔者认为，通过防御性的法益方式来保护人格利益不失为一种合适的方式。其理由如下：（1）正面赋予生命、健康、身体等没有财产性的人格利益以权利并没有多少实际的意义：它们不能转让、无需登记，无财产价值，这是它们与物权、债权的最根本区别，因此只有被侵犯时才有保护的必要。也正因如此，对这些人格利益赋予防御性法益的方式来保护就足够了。相反，如果赋予这些法益以正面权利，就会出现这种问题：自杀权、请求他人帮助自杀（安乐死）、器官买卖等都具有权利处分的基础，为此还需要制定禁止性规范来防止主体的处分行为。（2）有些具有财产性利益的人格利益如肖像、隐私等，从本质上说与物权、债权也具有根本上的不同，并非支配权或者请求权，只不过是商业化的需要导致有个别人的肖像或者隐私被商品化了。而且并非所有人的肖像、隐私等能够获得财产价值，仅仅是个别演员或者政治人物或者文化名人的肖像权、隐私权才具有这种商业化的价值。这种现象与是否将这些利益规定为权利没有直接关系，即使是一种法律保护的利益，也不能随意侵犯。但是，如果权利主体事先同意或者事后同意的（当然使用人以支付金钱为代价），就可以阻却违法。（3）虽然当今世界大部分国家如德国、日本、法国都承认对人格利益的保护，但却没有将其作为权利上升到民法典中去。正如日本学者指出的，到目前为止的人格权基本上都具有被动性这一特征，即在受到第三者侵犯时请求保护。[28]特别是德国，虽然在经过第二次世界大战后已经认识到对人格保护的特别意义，但仍然没有完成把人格利益上升到权利的过渡，没有把对人格权的保护从判例上升到法典中去。这其中的原因值得我们深思。
三、一般人格利益保护中应注意的问题
德国理论和司法判例关于如何确定一般人格权的保护的利益衡量的思路值得我们思考和借鉴。即使我们将来的民法典将人格利益作为权利来对待，将之作为独立的一编，利益衡量的方式也是不可能绕开的问题。德国学者一再强调，人格权的问题实际上是一个范围模糊和客体难以确定的问题，是法官裁量的问题，因此在德国学理上出现了一种所谓的“领域说”，实际上相当于“框架性权利学说”，即将一般人格权作为“自由意思的客观领域”。[29]例如，德国联邦最高法院在“读者来信案”中用下列表述确立了一般人格权：“原则上只有信件的作者本人单独享有决定其信件是否以何种方式公布于众的权利”；在“骑士案”中将一般人格权描述为：在那个内在的个人领域原则上仅能由他个人自负责任地自由决定各种事项；在“录音案”中将原告的一般人格权定义为：个人自主决定其话语是否仅为其对话人或为特定圈子的人，或者为公众所熟悉的权利，个人更有权自主决定是否允许他人用录音机录下自己的声音；在“索拉雅案”中将一般人格权定义为：原告自己决定是否向公众发表有关其私人领域的言论以及它如果有此愿望时以何种形式发表。[30]也就是说，德国司法判例，除具体的人格利益外，还往往把一般人格权理解为个人自决的特定领域，而这一领域要受到多种限制，这种限制主要是来自于法官的利益衡量。日本的司法判例和理论与德国多少有些相似，也认为一般人格权包括自我表现决定权；美国司法判例和理论对隐私权的理解重心同样也从“个人信息的管理权”转变为“自我表现决定的自主权”。[31]
但是，在很多时候，什么是属于这种领域中需要保护的自决权利是很难决定的。例如，德国联邦最高法院在一项判决中指出，犹太人遭受纳粹的迫害为世人承认，是信奉犹太教的人们的一般人格权，因此否认屠杀犹太人历史的行为便侵害了犹太人的一般人格权。[32]另外，德国汉姆州高等法院在一项判决中承认了一般人格权：一名妇女与其情夫通奸，因情夫欺骗她说，他正在与妻子离婚，因此该妇女保持着与他的通奸关系。后来该州法院以该男子侵害了该妇女作为一般人格权的自由决定权为由判决他对该妇女予以金钱赔偿。该判决被德国学者认为，已经走得有点太远了。[33]
在我国，即使将来明确规定具体人格权，也不可能一一列举完毕，必然会有人格权益的一般条款。对于什么是人格权益，必然涉及利益衡量的方法。例如，2000年在北京发生的一起民事案件中，原告（女）到一酒吧消费，因保安嫌其相貌欠佳而被挡在门外。[34]原告到法院起诉，诉称被告侵犯了其人格权。但是，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）没有规定这一种类型的具体人格权，最后法院以“损害人格尊严”为由进行了正确的判决。应该说这个判决是一种利益衡量的结果：酒吧害怕相貌丑陋的顾客到酒吧消费会吓跑其他顾客进而影响其收入，但其收入与原告的尊严相比较，更应该保护原告的尊严。
四、人格权益被侵害时的救济方式思考
在我国，因自《民法通则》开始到《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）关于责任方式的多元化规定，民事权益被侵犯后的救济措施问题似乎并不是一个值得讨论的问题。人格权益即使不上升为权利，也可以通过《侵权责任法》第2、6、7条之规定获得救济，只是在其被侵害后的赔偿计算问题令人关注。对此，“周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权案”（以下简称“鲁迅肖像权案”）[35]给我们带来以下需要思考的问题：（1）死者是否享有肖像权？（2）最高人民法院的批复的含义是什么？（3）因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理？
享有权利的前提是自然人具有权利能力。而权利能力因人的出生当然取得，因人的死亡当然消灭。既然人已经死亡了，肖像权对其也就不再有任何意义了。也就是说，肖像权应该只是对活着的人有意义，而非对死者有意义。因此，死者肯定不享有肖像权。在“鲁迅肖像权案”中，原告之所以提出增加“不当得利”的请求，一个很重要的原因就在于死者是否享有肖像权这一问题是存有争议的。至于因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理的问题，其实是一个很值得讨论的问题。在“鲁迅肖像权案”中，原告虽然提出增加“不当得利”的请求，但也存在理论上的障碍。首先，不当得利的返还请求权除了证明被告得利外，还必须证明原告受到损失。而在该案中，原告的损失是什么呢？如果原告不能请求返还，那么被告因使用鲁迅的肖像而获得的利益又将如何处理呢？
这一问题在我国是一个很棘手的问题，而德国、日本和我国台湾地区则通过所谓“权益侵害型不当得利”学说加以解决。“权益侵害型不当得利”学说又有两种理论：一是“违法性说”，二是“权益归属说”。“违法性说”由德国学者舒尔茨提出，原来为不当得利法的基本理论。持该说的学者认为，所谓“无法律上的原因”乃是指违法性而言；但由于这一理论存在缺陷，因此最近有学者对之修正后作为“权益侵害型不当得利”的理论依据。[36]但是，根据德国的通说，不得径由侵害的违法性得出权益侵害不当得利请求权的结论。而根据“权益归属说”，权益归属内容决定了对权利或者权益的侵害是否会导致权益侵害型不当得利请求权产生：如果受到侵害的权益并没有此项权益归属内容的，或者该项权益内容未被侵害所波及的，则不成立权益侵害型不当得利请求权。按照德国民法学家梅迪库斯的观点，侵犯姓名权及一般人格权是否或者在什么条件下适用权益侵害型不当得利请求权尚存在诸多疑问。[37]但是，梅迪库斯和拉伦茨都认为，因姓名权属于《德国民法典》第823条规定的“其他权利”，因此侵犯姓名权而获得利益的可以根据《德国民法典》第812条的规定请求不当得利返还。[38]有德国学者就认为：“本来应受到一般人格权保护的东西，在这里却成为交易的对象……由于存在一般人格权制度，因此法律承认这一方面具有经济价值。违法地并且是过错地侵害这种为法律所承认的人格利益，必须负有损害赔偿义务，而仅有违法的侵害行为只能产生‘受害人’的不当得利返还请求权……如果受害人无法以此种方式在其他场合将其人格利益市场化，那么他就不能证明自己的财产遭受了与加害人所获得的利益相适应的损害。因此，通过适用不当得利法将加害人所获得的利益予以‘收缴’的做法更合适，因为不当得利之债不以损害的发生为前提。”[39]日本学者认为，因擅自侵害他人的商品化利益（人格权商品化）而获取利益时，满足不当得利要件的情况很多；因侵害者无故意或者过失或者不具有违法性而不构成侵权行为时，或者侵权行为请求权因时效而消灭时，损失者可以通过请求不当得利的返还达到目的。[40]
应当注意的是，“权益侵害型不当得利”的制度目的与侵权行为法的制度目的是不同的：侵权行为法的目的在于弥补因加害人的不法行为给受害人所造成的损害，其一般构成要件是行为人行为的不法性、主观上的过错、损害结果的造成及行为与损害结果之间的因果关系；而不当得利制度的目的在于将受益人获得的利益返还给受损人，其重在平衡而不在补偿，因此利益大于损失的，以损失为限，利益小于损失的，以利益为限。而且，不当得利的构成不需要过错或者行为的不法性。由此可见，不当得利的关系可能有下列三种情形：（1）成立不当得利而不成立侵权行为，如继承人A非因过失将他人之物当作遗产出售给善意之人B，虽然不成立侵权行为，但却成立不当得利；（2）成立侵权行为但不成立不当得利，如继承人A明知某物不属于其遗产但仍然无偿赠与给善意的B，此时A不成立不当得利却构成侵权行为而负侵权责任；（3）成立侵权行为也构成不当得利，如继承人A明知某物不属于其遗产但仍出售给善意的B，A获得价金。[41]
在我国，虽然《民法通则》第92条也有关于不当得利的规定，但理论和司法实践却没有发展出“权益侵害型不当得利”，从而没有为这种类型的不当得利提出法律依据。从更具体的法律条文上看，仅有《中华人民共和国商标法》第56条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第151条仅仅规定对侵害肖像权的非法所得进行收缴，而没有就补偿受害人作出规定。因此，如果原告难以证明自己所受到的损失，则难以用被告的得利为依据请求返还不当得利。上述“鲁迅肖像权案”最后实际是和解结案的，否则难以按照不当得利处理。而根据《侵权责任法》第20条的规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定、侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定、被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致而向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。这一规定仅为“权益侵害型不当得利”提供了规范依据。[42]但是，由于这种情况仅仅是既构成侵权行为也构成不当得利的情形，尚未与其他情形形成统一的“权益侵害型不当得利”制度，因此有待在理论和实务上进一步发展。
注释:
[1]参见李永军：《物权与债权的二分划分及其对民法内在与外在体系的影响》，《法学研究》2008年第5期。
[2][8][10][13][15][24]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第378页，第379－380页，第165－174页，第169－170页，第279页，第173页。
[3]对于这种观点，笔者不想在此列举出处，我国的许多著作和教材都是这种观点。可以说，这种观点是我国民法学界之通说，极具代表性。
[4][7]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第141页。
[5][11][12][14][16]参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第426－466页，第426－427页，第437－446页，第422－466页，第455－460页。
[6]参见［法］雅克·盖斯旦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第135页。
[9][17][18][19][20][22][23][30][39]参见［德］霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，法律出版社2002年版，第460页，第416页，第413页，第413－414页，第415页，第416页，第420页，第429－431页，第463页。
[21][32][33]参见［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第807页，第811页，第811页。
[25][26][28][31][40]参见［日］五十岚清：《人格权法》，［日］铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第1页，第7页，第9－15页，第9－15页，第151页。
[27]参见李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第193页；尹田：《论人格权的本质》，《法学研究》2003年第4期。
[29]参见［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第62－64页；［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276－280页。
[34]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（［2000］朝民初字第8372号）。
[35]参见《周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权案》，载《最高人民法院请示与答复》（民事卷），中国法制出版社2004年版，第92－93页。
[36][41]参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第114－115页，第119页。
[37]［德］梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第578页。
民法典的说法范文4
关键字：物权法定位体系
随着民法典在2002年底被提上议事日程，今年物权法的制定将作为民法典编纂的一部分。物权法作为民法典之一编与作为单行立法存在着重大的区别。前者是一种法典编纂行为，必须遵从法典编纂的形式和要求，对于后者则无需如此。前者必须满足法律安定性的要求，体现法典的体系效率，不能经常修改和变动，而后者则要简单得多。因此，物权法如何定位不仅直接影响到物权法的体系结构，而且也使得民法典的整个体系结构呈现差异。作为法典之一编的物权法必须在立法的定位与基本体系上与民法典衔接得当，承载民法典的各项功能。近现代以来，随着民法三原则的修正，整个物权法呈现出社会化、价值化的趋势，物权种类急剧增加，从注重物权的归属走向注重物权的利用。因此，我们在制定物权法时，应反映近现代物权法的发展趋势，在借鉴外国法制的同时，充分虑及中国的实际情况。下文就物权法的定位及基本体系作一些分析。
一、物权法的定位
物权法与整个财产权体系的关系问题，涉及到整个财产权休系中物权法的定位问题:是保留传统规则，继续将物权法的调整范围限定在有体物之上；还是看到现在的发展趋势，将物权法的触角延伸至其他财产权利之上?在物权法的制定过程中，对此问题多有讨论。以郑成思教授为代表，倡导采用“财产法”之名称代替“物权法”。而赞成采纳“物权法”名称的学者还是占大多数，王利明教授认为，所谓采用物权法是“见物不见人”的说法是一种误解。大陆法系多数学者也认为物权是人与人之间的关系。而法国之所以没有使用物权法之称谓，是因为法国没有严格区分物权与债权，沿袭的是广义物权的概念，所有权、债权和物权没有严格地区分开来。现代无形财产日益成为财产的重要形式，但是这并不意味着无形财产要用“物权法”来调整。①就此问题笔者也谈一下自己的看法。
对于“物权法”、“财产法”之争，我们可以看到，提出“财产法”的学者正确地看到了现代社会财产权利膨胀的问题，认为单纯采纳传统物权的概念不足以涵盖新出现的财产权利，郑成思教授的“财产法”的观点基本上是基于英美法的角度，从而想将知识产权纳人到民法典的静态财产中，与物权一样作为财产的重要组成部分。应该说，这一出发点是积极的。
物权的概念起源于罗马法，罗马法为物权与债权的区分奠定了基本框架。1900年的《德国民法典》明确使用了物权的概念，并以填密的抽象思维和精湛的立法技术建构了物权的制度体系。至此，传统物权的概念得以确定化并通过，《德国民法典》影响了大陆法系多数国家。而债权的概念较物权为晚熟，只是在德国法上作了物权与债权的精致的划分，但是如果把这种划分作为衡量任何财产权利的模式，其弊端日渐明显。在现代社会中，财产权种类和形式日益复杂，主要表现为财产权的多元化、综合性和价值化的趋势，出现了传统民法物权、债权二元划分所无法解释的财产权。其中兼具人身性质和财产性质的知识产权就是一例。财产权表现为庞大的权利系统，既有现实的所有权，又有抽象的无形财产权。无形财产权也是一个繁杂的权利系统，它不仅包括股权、信托权和票据权利等，还包括知识产权、市场经营自由权、政府特许权等，其中大多数无形财产权并不属于物权法调整的范畴。我国民事立法模式与德国立法相近，已经基本上建立了物权法和债权法模式，除对知识产权予以专门规定外，其他无形财产在理论和立法地位上还往往为人们所忽视，所以在民法理论和立法上有必要正视无形财产的自身特点和独立性，逐渐建立适应当代财产权制度实际状况的财产权体系。因此，如何采取适当的方式使无形财产权制度体系化并与民法典恰如其分地衔接，这是学界见需关注和研究的问题。知识产权法在民法典中的地位，实际上只是上述问题的一个重要侧面。
但是，将知识产权纳人物权法中，并冠以“财产法”之名，这会给立法带来难题。首先，传统的物权法规则是建立在有体物的基础之上，是对有体物占有、使用、处分的特别规则，这些制度不可能适用于知识产权。如果将知识产权纳人，形成财产法，那么财产法内部仍然会形成传统的“物权法”和“知识产权法”两个门类，财产法内部仍然无法整合。而所谓的知识产权法是理论上的一种概括。知识产权法内部体系是开放的.随时都有可能有新的权利加人。因此，对各项知识产权进行整合并作为财产法的一部分，在立法技术上存在着很大的困难。其次，如果将知识产权制度全部纳人民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上难以兼容，民法典也无法实现其形式上的审美要求。再次，现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程之中，继著作权法、商标法、专利法后，商业秘密和反不正当竟争也纳人知识产权法范畴。现代知识产权体系也是一个不断创新的法律规范体系。随着现代科学技术的发展和国际经济新秩序的形成，知识产权立法日益呈现现代化、一体化的趋势。知识产权保护与国际贸易、经济有着不可分割的联系。因此，从国际范围上来看，知识产权法领域进人了一个统一标准的阶段。在这一背景之下，各国不得不“修纲变法”，按照《知识产权协议》等国际公约的要求，对本国知识产权制度进行修订。而将这种频频变动的法律置于一个相对稳定的民法典，显然是不合时宜的。从现代民法典体例对于知识产权制度的接纳上来看，都存在着巨大的问题，例如荷兰民法典就不得不将知识产权编剔除于民法典之外。②
知识产权既然不能纳人物权法领域，那么其他财产权利(指除物权、债权、知识产权以外的无形财产权)，能否纳人物权编，并冠以“财产法”对之进行调整呢?答案是否定的。因为这些无形财产从诞生之日起，始终是沿着非体系化的思路在发展的。在立法上如果企图用财产法来实现对于所有财产关系的调整，必将破坏原有的物权和债权体系结构，由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物权法只是调整“物权”的法律，债法只是调整“债权”的法律，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，就目前而言，缺乏技术上和规则上的可能性。因此，笔者赞成仍然沿用“物权法”之名称，其调整范围仍然限于“有体物”。
但是，大量的物权、债权之外的财产权利涌现出来，这是一个不争的事实。如上所述，笔者认为，在传统物权法的领域，不可能实现对于这些财产权利的调整。那么这些权利需不需要在民法典中予以体现呢?以苏永钦先生划分的三代民法典为例，法国、奥地利民法典为第一代民法典、德国、瑞士民法典是第二代民法典，而中国如果要制定民法典的话，显然属于第三代民法典。如果我们在民法典的财产权制度中，仍然只规定物权、债权两类财产权，面对铺天盖地的新气象视而不见，那么我们的民法典实难担当“第三代民法典”之重任。因此，我们必须发挥创造与整合能力，使民法典充满时代的气息，与社会的进步保持相应的弹性。此外，基于民法典是基本法，其与单行法是一般法与特别法的关系，我们也必须在民法典中找到这些财产权利的位置，否则法典的体系性效率无从得到体现。但是，是否在民法典中单独设一编进行规定呢?这是各国在迈入新世纪时，修改民法典所碰到的共同的问题。将物权、债权之外的财产权利全部纳人民法典会使民法典杂乱到不忍卒读的程度。这些财产权利都有一些特殊性，带有强烈的技术色彩，变动较快。因此，详尽地在民法典中予以规定肯定是不合时宜的。然而，只作原则性、一般性的规定也不可取。
笔者认为，只有用整合财产权的方式才能解决这类问题。为此，我们倡导设立财产权总则，以次于民法总则的地位来整合各项财产权利，同时保留传统的物权法、债权法。这样，可以解决理论上无形财产、商事财产权利等在民法典中的位置问题，同时也避免了改动传统物权法这样大的体系之争的问题。遵循此一思路，这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则，而是在完整保留物权和债权规范的前提下，为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间，以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产，除财产权总则予以一般规定外，仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样，财产权总则将一如既往地统领传统民法领域的物权法和债权法，同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关财产权规范，物权法、债权法和单行法的地位一样，都是对某一类财产权的专门规定。这样，就能打破大陆法财产权体系的二元结构，建立一种多元结构、富有弹性的财产权体系，使它能够更好地适应社会经济的发展和需要。同时，也解决了理论上困扰已久的“民商合一”的问题。
如上所述，财产权总则只是一个原则法，相应的财产权利的具体规定必须要到其他各编和单行法中去寻觅。对于财产权总则的大致框架，笔者是这样设想的:以“财产与财产权”为编，其中第一章“财产及其分类”；第二章“财产权及其保护与限制”；第三章“物权一般规则(效力与变动)”；第四章“债权一般规则(效力与分类)”；第五章“物权、债权相互之转化，’；第六章“知识产权一般规则”；第七章“其他财产权”。在这个基本设想框架之下，物权法是由置于财产权总则中的“物权一般规则”与紧随财产权总则之后的物权编构成。
二、物权法的基本体系
在确定好物权法的定位问题之后，我们所要面对的，即是物权法内部结构问题。也就是通常所说，如何确定物权法的体系问题。关于物权法的体系，目前学界和立法界普遍赞成沿用传统民法的物权法总则、所有权、用益物权、担保物权、占有这种体系。③笔者的设想是在财产法总则中将物权的一般规则予以单独一章进行规定。因此在物权编中，不再设立总则。但是，由于民法典的制定是分编通过的，因此，物权法不能没有总则，只能等待将来对各编进行整合时，再将物权法总则纳人财产权总则。物权法的基本体系也涉及概念的使用问题，所有的体系都是建立在若干概念和制度的基础之上。在物权法的制定过程中，几个草案运用的概念似曾相同，却又略有不同。尤其是在用益物权制度方面，是继续沿用在我国现行法律法规中已经使用的术语，还是完全遵从传统民法的概念或对之进行适当的改造，学界存在很大争议。笔者认为，对于已经在我国立法和实践中长期使用的概念，如果与传统民法中的概念不存在本质性的冲突，是可以继续沿用的，如宅基地使用权、建设用地使用权等。对于我国立法上尚未借鉴的制度，如地役权、居住权等，还是采纳传统民法的概念为宜，没有必要再造概念洲；下面以所有权、用益物权、担保物权为例，来阐述物权法的体系问题，并对有争议的制度提出一自己的看法。
(一)所有权
笔者赞同将国家所有权、集体所有体、个人所有权分别规定(此问题将在专文中论述)，但是并不妨碍所有权依其他的方式进行划分，因此在所有权一章中规定:第一节“所有权和所有权取得，’；第二节“国家所有权”；第三节“集体所有权”；第四节“个人所有权”；第五节“其他所有权，’；第六节“建筑物区分所有权”；第七节“相邻关系”；第八节“共有”。
(二)用益物权
关于用益物权的体系，争议很大，主要是用益物权之种类构成方面。居住权在人大法工委的物权法草案中首次提出之后，受到了民法学者的关注。在实践中，由子住房引起的纠纷层出不穷，学界开始对这一国外通行的解决非所有人居住他人房屋制度从理论上进行探讨。居住权制度主要是解决养老、离婚或者丧偶的配偶的住房问题‘我国现在养老的职能仍然由家庭承担，社会承担的程度非常小。这就带来一个问题，老人在贫病的情况下，其拥有的住房应当如何处理?假设老人将房屋出卖，将出卖房屋的价金作为生活所需费用，则老人的居住问题仍然成为一个重大问题。有学者提出来可以进行保留居住权的买卖，如房屋所有权人在其年老时，可以将其房屋出卖，但在自己的有生之年保留对房屋的居住权，而房屋的受让人则一次性或分期地向其支付价款，以之作为养老金岁毓丧偶的配偶居住权的问题就更加尖锐。房屋当然属于遗产范围，而我国《继承法》将配偶、子女及父母列为第一顺序的继承人，也就是说，在无遗嘱继承，也即法定继承的情况下，丧偶配偶的住房问题往往因为多个继承人主张权利而受到严重威胁。这时，应当允许当事人设定或者法律规定丧偶配偶对于婚姻住房享有居住权，而对婚姻住房的所有权归于法定继承人共有，一旦配偶死亡，再由继承人继承，这样就可以解决丧偶配偶的居住权问题。而住房问题在离婚时表现得尤为显著，实践中法院往往使用“暂住权”、“居住使用权”等法律并无明文规定的概念，导致判决生效之后受到各方当事人的权利质疑，使判决得不到切实地执行。因此，居住权制度仍然有很大的适用空间。笔者认为，应当确定居住权制度。但问题是，采纳居住权制度之后，是否能与现行框架融合。由于居住权自罗马法起，就隶属于“用益权—使用权—居住权”的人役权制度框架之下，因此我们能否单独借鉴居住权，而不采纳人役、地役之划分?这个问题值得讨论，目前学界也有学者对人役权进行了研究，同时认为应当扩充“用益权”的传统含义，引人用益权制度。从居住权与使用权、用益权的关系上来看，居住权与使用权、用益权存在着千丝万缕的联系，从各国民法典的诸多准用条款中可以见端倪。但是这并不意味着，脱离了人役权、地役权二元划分的土壤，居住权就难以生存。立法并非照搬其他国家的法律，在我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益物权与担保物权的框架下，将居住权划归为用益物权一类也是合乎逻辑的。
因此，笔者认为，在用益物权中可以这样规定:第一节“土地使用权与资源保护”；第二节“农地使用权”；第三节“建设用地使用权”；第四节“宅基地使用权”；第五节“地役权”；第六节“居住权”；第七节“典权”；第八节“自然资源使用权”。
(三)担保物权
在担保物权方面，由于《担保法》已经规定了抵押、质押、留置三种担保物权，将之纳人不存疑义。但是，让与担保、优先权及所有权保留是否纳人物权法中引起了很大争议。在此，笔者简单谈谈看法。
让与担保，指债务人或第三人为担保债务履行的目的，将担保标的物的权利(通常为所有权)预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；债务不履行时，债务人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。让与担保在人大法工委和社科院的物权法草案中都有规定。而在王利明教授主持的物权法草案中没有规定。笔者认为，应当设立让与担保制度。首先，让与担保与其他的典型担保制度相比，具有很大的优越性。它能扩大融资的可能性，可以实现集合财产(包括具有流动性的集合财产)和一些不能设定典型担保物权的权利的担保化。如各种新形成或正在形成过程中的财产权，诸如电脑软件的权利、电话加人权旧本)、拟购买的不动产、建设中的建筑物、老铺和招牌等特殊权利，在其上设定抵押权或质权尚有疑问，但通过让与担保可实现上述财产的担保化。其次，我国实践中已经出现了类似让与担保的按揭制度，尽管这是英美法系的制度，与大陆法系的让与担保制度存在着区别，但是我们可以将之改造成为让与担保制度，使之与我们的物权体系相吻合。再次，尽管让与担保也有一些缺陷，但是可以通过法律规制克服。比如说，对于“流质契约”缺陷的克服，可让让与担保权人以清算义务予以解决。最后，尽管让与担保制度在德国、日本是通过判例来承认发展的，但是我国适逢立法的良机，刚好可以通过立法对之加以规制。
在优先权问题方面，肯定优先权的学者认为优先权是由法律直接规定的特种债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。而否定优先权为担保物权的学者认为，优先权是基于立法政策上之考虑，为保障某些特种债权与其他权利的实现而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的权利。在三个物权法草案中，唯有王利明教授的草案详尽规定了优先权。笔者认为，优先权的实质在于破除债权人平等之原则，赋予特种债权人以优先受偿之权利，但这样只不过是一种基于推行社会政策和社会公益的考量，能否判定其是否是一项独立的担保物权?而且优先权内容庞杂，观之各国法律确立的优先权，猪多规定属于税法、劳动法、诉讼法之制度，统一纳人物权法存在疑问。因此，建议在物权法中不要规定优先权，而置于特别法中予以规定。关于此点，我国的《民事诉讼法》、《破产法》、《海商法》已经有了先例。
此外，学界对子所有权保留探讨的也比较多。所有权保留是在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权；条件成就后，标的物的所有权始移转于买受人。对所有权保留之性质，理论界与实务界均右两种不同看法，一说认为，所有权保留在法律上为一种附条件的所有权移转。此种理论并未将所有权保留作为担保买卖价金受偿的担保权对待，仍然将之作为一种特殊买卖对待，即所有权保留买卖为所有权随着买卖价金的付清而移转于买受人。另一说认为，所有权保留为非典型担保物权，其主旨在通过保留标的物所有权以期保障买受人能按期支付价款或履行其他义务。所有权保留制度能够很好地解决买受人资金不足和如何保障债权人价金债权实现的问题，因此，无论英美法系还是大陆法系国家都通过立法对之进行确认，只不过名称不一样而已。我国立法对所有权保留虽未有明确规定，但《民法通则》第72条与《合同法》第134条为其存在留下了空间，学者也大多承认有此制度。笔者认为，所有权保留制度仍然置于《合同法》买卖合同中，以特殊买卖合同的形式出现未尝不可，没有必要将之纳人物权法。
基于以上的考虑，在担保物权的种类构成方面，笔者建议吸收《担保法》中抵押、质押、留置三种担保物权，再加上让与担保，而对于优先权、所有权保留则不予吸纳。因此，担保物权之大致结构如下:第一节“担保物权及其担保范围”；第二节“抵押权”；第三节“质押权”；第四节“留置权”；第五节“让与担保”。
注释:
①王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2(X)2年版，第19页。
②吴汉东:《知识产权法编纂体例与民法典编舞》，载《私法研究》第3卷，中国政法大学出版社2003年版，第65一68页。
③中国政法大学课题组:《关于物权法的整体结构》，载《人大复印资料》(民商法学)2003年第1期，第30页；王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社20(刃年版，第150页。人大法工委的《中国物权法》(征求意见稿)、梁慧星教授组织的《中国物权法草案建议稿》中虽然没有以用益物权、担保物权的名称列出来，而是用各项用益物权、担保物权单独成章的形式，但是实际上仍是以这两项总的类型来予以区分的。笔者以前曾就民法典的草案结构予以初步设想，在物权编中以所有权、土地使用权、担保物权、占有这四部分来予以规定。在笔者所列专章土地使用权中，不仅包括土地使用权的各种类型，还包括其他不动产使用权，实际上也是在传统民法中的用益物权门类之下。考虑到与传统概念系统的一致性，笔者认为还是改为用益物权为妥当。
民法典的说法范文5
从起初的民法学界小范围内（少数几个学者之间）开始进行的论争，现在已经逐渐广泛波及到整个民商法学界，并逐渐引起整个法学界的关注。好戏已经开锣，按照中国最古老的戏剧表演体系——傩剧的演绎方式，那么就意味着没有消极的观众或旁观者，凡有兴趣者均可加入之。其中只有中心角色与边缘角色的差别。甚至，角色的差异也会在剧情的发展过程中被淡化。但是，民法典编纂论争非纯粹戏剧，它不接纳任意演绎者的任性，它要求规范的学术推敲和论证。在已有的论争中，我们已经感受到了博大、深邃、严谨以及灵性。因此，我担心我的边缘化角色与边缘化的观点（台词）不受欢迎。然而，我发现在论争的中心角色之间，在较短的时间之内已经产生了最可怕的同化或趋同化。同化就是已经达成了共识。如果真的像徐教授所讲的那样，只是“人文主义内部的派别之争”，那么，难道说号称“世界民法典编纂史上的第四大论战”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者说，人文主义已经在中国民法学界胜利了？！
可以观察到，这个同化的标志：一切民法（典）都是人文主义的。我们是否可以将该判断置换为这样的表述：所有的民法规范都是人文主义的。这个判断似乎说的是“应该”，而现实中却不尽然。
一、 立法中有没有物文主义？
例一：《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”让我们尝试着进行解释：1、加害人侵害国家的财产，应当承担民事责任；2、加害人侵害集体的财产，应当承担民事责任；3、加害人侵害他人的财产应当承担民事责任；4、加害人侵害他人人身的，应当承担民事责任。这样一个令人厌烦的顺次排列可以让我们迅速看到，法律优先保护什么。
不比较不知道。《德国民法典》第823条第1款则规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”《德国民法典》的这一规定，“显然”与我国《民法通则》中的规定相异。然而，从技术的层面上看，我国的规定与德国的规定没有什么差别。我们甚至可以指责德国忽略了国家和集体，谴责这个拥有整体主义（日耳曼团体精神）传统的民族偏离了航向，德国的规定完全是个人主义者的论调，或者说原子化倾向。可是一旦我们越过了技术层面，就发现了不同。这种不同所反映出来的是观念上的差异甚至悬殊。
我们必须强调，中国的立法者其首要关注的是国家财产的神圣不可侵犯（参见《中华人民共和国宪法》第12条，1982年颁行，1999年修订），《民法通则》第106条的规定，实质上是《宪法》第12条的一个具体化表现。在中国，国家利益被强化，保护国家财产的法律使命必然要使得针对国家财产的侵害行为首先受到追究。保护财产的法律条款处于显要位置似乎是合乎逻辑的。因此，逻辑的发展就是，侵害国家的、集体的和他人的财产被置于侵害他人人身之前来加以规定。诚如徐国栋教授所指出的，法律规定行文的次序就像梁山英雄交椅的排列顺序一样重要。它所彰明的就是优先与劣后，或尊与卑的关系。次序表达秩序。程咬金被瓦岗寨众英雄推举（实际上是尊奉）为皇帝，理由就是因为他是大哥。皇位就是天下第一把交椅。也就是说，将财产保护列于优先地位绝不是随意的，相反倒是刻意追求的。所以，“物文主义”是存在的，至少存在于《民法通则》之中。然而，认为仅仅存在于《民法通则》之中，是肤浅的。“物文主义”存在于观念之中。然后，它才体现在立法之中和司法实践之中。
至此，我们再一次看到了人类社会的悲哀：钱比人贵。让我们遥想当年。在十八世纪，欧洲工厂法是保护工厂主的法律。当发生工矿事故时，受害人要举证证明工厂主有过错，否则法律不予认定。这就是所谓“危险自担说”。马克思曾经严厉地批判资本主义的“吸血”和“榨取”，应该与存在这种法律原则有关。再往前看，在中世纪，意大利诸城市国家商业繁荣，如热那亚、威尼斯、佛罗伦萨等，商人们发明了一种新的商业组织形式——海上合伙（康枚达）。这种合伙中包含了一种新的要素：有限责任。凡有钱而不能、不愿或不敢到地中海（尽管相对于大西洋来说，它几乎是风平浪静的，但航海的风险依旧有：风浪、暗礁和海盗等）去冒险的人，均可以将自己的金钱投资到海上合伙中，投资人仅以其投资额为限承担生意风险。在这里，我们不打算进一步讨论有限责任原则的贡献和危害。我们要指出的是，海上合伙的分配比例，金钱投资人获取八成，而人力（包括生命、航海技能、贸易技能和勇气等）投资人只能获取二成。这两个例子都可以证明钱比人贵，即物比人珍贵。
因此，今天的所谓“物文主义”，只不过是由来已久的人类错误（误识）的再现。尽管经过了罗马法复兴的指引，尽管得到了文艺复兴的召唤，尽管受到了启蒙运动的启迪，尽管经历了宗教革命的洗礼，尽管这一切让我们确知发现了“人”，但几百年过去了，“人”还是被“器物”所排斥、遮盖甚至淹没。发现了这一点，我们应当善待人的权利，为权利而斗争，而绝不能为不人道的规则去辩护。
二、司法现状检讨
在中国司法实践中，人的尊严（生命权、自由权和财产权）被剥夺而不能得到司法的救济与补偿，其实例可谓罄竹难书。以侵权行为法中的所谓精神损害赔偿为切入点，试看，例二：某少女与另一游客在王府井大街玩儿“高空蹦椅”，结果因蹦椅失控而滞留空中（离地15米）长达四十分钟，经消防队员解救方得脱险。事后，两受害人以受到惊吓为由诉诸法庭，共索赔精神损失费9万元。法庭判曰：该事故未造成实际损害结果，系纯心理健康受损，不符合有关精神赔偿的法律规定，故驳回原告的诉讼请求。我们且不讨论瑕疵履行的违约责任（毋庸置疑），也不讨论违约与侵权的竟合（不可排除）。常识就能指明经营者要赔偿。甘冒风险并不包括毫无预期的“滞留空中”。英美判例法系合同法认为，当事人一方违反约定而造成相对人失望、苦恼、精神痛苦、机会丧失等精神压力、惊恐，这些无形损失或精神损害，必须估计给付实质性赔偿。而英美判例法系合同法所确立的这一原则，并非针对如本例所述的侵害，而是针对雇主未经与雇员协商而擅自变更雇员的工作岗位的违约行为，即便工作内容和报酬丝毫未动，雇员因此而生的苦恼将获法律救济；或者游客未能依约享受旅游合同中约定的诸如烛光晚餐、篝火舞会等机会丧失，法律照例给予精神损害上的抚慰。依照法律的“举重名轻”原理，顾客被“滞留空中”当然要给予法律上的人文关注。
然而，在中国有大量的人身伤害（实际的），在精神损害上得不到法律的救济，遑论所谓“纯粹的精神损害”。尽管现代医学已经证明，精神损害也是实实在在的伤害。联合国卫生组织颁布的健康标准中就包含了精神健康。但是我们目前的司法当局所关照的仅仅只是“实际的”物质性损害。看样子，我们中国对人的尊严的认识，尚须假以时日。
三、扫描行政领域
近几年来，沈阳、上海、武汉、济南、中山、深圳等城市，先后出台了所谓新的“交通事故定责规则”。这些地方性行政法规，无一例外地是要贯彻“加大管理力度”的思路，彻底整治混乱的公共交通秩序。出发点（动机）无疑是好的。警方认为，机动车辆与非机动车辆和行人均享有公共交通设施的平等通行权。因此，在特定的地点或者区域（不包括高速公路），当非机动车辆、行人违章并发生交通事故时，机动车辆一方免责。尽管这些新的规则被新闻媒体戏谑地称为“撞了白撞”规则，尽管学者批评了“新规则”，但是它们都顺利地生效了，实施了。学者们分析并抨击了这些行政立法的反人文主义（反人道主义）倾向。但这些努力丝毫没有改变一些地方行政立法的轨迹。
针对这种地方立法，有的学者从《立法法》的角度审视其适法性，质疑其是否符合《立法法》的精神，并再次引起了有关违宪（司法）审查的思考。
让我们用眼球扫描一下其他行政行为：新城区开发、旧城改造及居民拆迁、城市道路建设及市容整治、垃圾处理、饮用水改造等工程，尽管给市民带来了方便和实惠，但是市民毕竟有时感到所得到的是“嗟来之食”，有一种被“呼来唤去”的感觉。而一些“面子工程”更是缺乏人性化色彩，是做给上面的人、外地的人、外国的人看的，比如有的北方城市要在其广场上营造所谓椰岛风情，而以金属锻铸的“椰树”代之。昔有“梅，以曲为美，直则无姿”的讽刺，而今则有“树，以钢为贵，木则不富”的揶揄。而那种树，在我看来，直挺挺、硬苍苍、铿锵锵、冷冰冰，毫无婀娜的飘逸感，将人类置于机器人的环境。一言以蔽之，浪费纳税人的钱。
如果搬运工对货物采取野蛮装卸的方式进行装卸，货主是绝对不高兴的。如果政府的行政行为也是如此唐突、粗暴，而市民得不到人性化关注，那么能够说政府行为的尺度是人文主义的吗？
社会的管理者（政府），在督导别人做文明市民的时候，是否要先以文明“包装”、“打造”、“夯实”一下自己？！驾车（正如牧羊）的人哪，请你礼遇那些行人，想一想不开车时，你也是一个行人。你握着方向盘时，要谨慎驾驶；当你步踱的时候，别人当会同样待你。黄金法则劝戒说：你要让别人怎么对待你，那么你当怎样对待别人。也许你说你不信教，这是你的自由，但是别人信教，这也是别人的自由。也许我们都可以不信“神的”教，但是我们必须信“人的”教。正如康德所言：人本身就是目的，而不是任何手段。在人类社会的维度，人自身就是唯一的目的，这就是人的尊严。
四、人文主义：一种逐渐异化的观念
人文主义或者人道主义问题，是一个哲学命题。从人文主义最初的观念“人是万物的尺度”出发，人文主义即人道主义，英语谓之为“humanism”。在理解上，它是一个存在严重分歧或歧义的词汇。我们知道，语言的特征不仅具有共时性，而且具有历时性。而正是历时性特征，语言呈现出极其强烈的时代性。语言的这种特征具体到言语也是如此。一个概念在不同的时代具有不同的含义，这是由于不同的观念包含在其中。人道主义一语就浸染了不同的时代特征。在中世纪晚期，由于古典文化的教师们或学生们热衷于文艺的复兴，即一种向古代文明的回归。在这种回归中，古典研究中的“人性”被用来反对想象中的中世纪经院哲学的“野蛮性”。
学者指出，在拉丁语中，“野蛮的”（barbarus）是指外族的或者操其他语言的；而“人的” （humanus）是指人们熟知及有教养的。由于古典研究是“人的”，所以十四世纪和十五世纪的意大利人被称为“人文派”（umaniti）的。而实际上，关键的词是“人文研究”（studia humanitats）；而且有证据证明，意大利词“人文学派”（umanista）在十五世纪以前没有被使用过（最早出现于1512年）。人道主义的（Umanismo）一词甚至是更晚一些被造出来的。人道主义这个词的文学-哲学意义是在十九世纪后期才完全确立起来。
文艺复兴的人文主义所复兴的，是古希腊的人文主义或理性主义。然而，人类并没有回归古希腊。“古代文化仍是现代世界的实质性基因之一，它通过晚期中世纪文化和文艺复兴而成为近代世界的形成因素，尽管复兴的古代文化已不再纯粹，但正因为如此，新古典主义（或新人文主义）与宗教改革的交织关系，才使近代现象具有高度的复杂性。”起初，当希腊之风吹来的时候，我们能够感受到挣脱神权束缚之后的那种喜悦，人的发现就是人们重新找到了自己，自我意识开始走出“童年状态”，然而人类的世俗化的进程也就这样开始了。世俗化导致人类丧失神性，缺乏宗教上的、道德上的崇高感，于是失去了形而上学意义上的信仰。于是，人类再一次失去了乐园：心灵的乐园。这一次的迷失较之于人类始祖亚当和夏娃被上帝抛弃，具有更为强烈的失落感，尽管这一次是人类主动抛弃了上帝。人文主义起初表现的是人的精神的解放，然后是肉体的解放。在基督教的神威之下，以宗教的观念来看，这种解放就意味着放荡、邪恶、。人的精神与肉体的解放，演变到今天，却已经变成了物质（器物）主义。当然这一演变过程是漫长的。人文主义最大的异化表现就是物质（器物）主义。人的物化，不仅是观念性的，而且是制度化的。
人文主义的物质主义化在19世纪就受到学者的批评。在20世纪上半叶，俄国的托尔斯泰就曾与中国的辜鸿铭讨论过对策：抵御现代物质主义文明的破坏力量。人文主义对物质主义的直接支持在于：人定胜天，理性的人可能支配、改造并战胜一切的万物。物质主义对人文主义的异化是从科学与艺术的分化开始的。这种分化催生了心智与心灵断裂。当我们重新评估人类的精神生活时，我们发现，人们的心智越来越发达，生活就变成了单纯的心智生活，一切都围绕着物质的占有与支配，而人的心灵却越来越苍白。当今社会之中，人们的空虚与无聊就源于心灵生活的贫乏，甚至丧失。经过新古典主义的改造，人文主义的要素之一：理性主义逐渐演化为工具理性主义。当弗朗西斯??培根揭示出“知识就是力量（权力）”之后，力量或者说权力就可以通过获取知识而得到。而对知识即权力的崇拜经常表现为对武力或暴力的崇拜，对武力的崇拜顺理成章地成为对武器的崇拜。进而，“战争工业化”（industrialization of war）当然就是这种所谓进化模式的一个划时代的标志。第一次世界大战、第二次世界大战已经将战争工业化模式作了全面的演示和实践，最后以投向长崎、广岛的原子弹暂告段落。然而，1991年的海湾战争、2003年的伊拉克战争向我们所展示的战争模式，则是“E时代的E化战争”（借用徐国栋教授的妙语：E时代的E方法）。杀人的手法已经愈越精妙、精准。而这些成就难道与新人文主义（新理性主义）没有联系？试问，徐国栋教授的新人文主义是否与这种新理性主义一脉相承或不同？或者学者们已经敏感地意识到这一点。
也许，我宁可相信徐国栋教授所秉持的人文主义是一种所谓“新新人文主义”。那么，“新新人文主义”就应该是心灵生活的复兴。而民法典不具有拯救灵魂的功能，至少没有直接的功效。尽管我们可以对自己所热爱的专业抱以宗教般的热忱，甚至可以像拿破仑一样把《民法典》当作“圣匣”对待，但《民法典》毕竟是世俗生活的法典。因此，通过《民法典》来实现心灵生活复兴的“新新人文主义”方案是行不通的。否则，《民法典》就成为“新新约”。
五、突破单维度进路，放眼多维度
合同法为我们积累了丰富的立法经验，后来的立法本应在此基础上更加注重可操作性、科学性。但是，近几年，在负责起草物权法、民法典部分章节的时候，梁慧星教授说他深深地感到，民法典制定的科学化还不够：没有拟定立法方案，没有讨论民法典应遵循的基本原则、指导方针、价值取向，还存在着由于个人因素人为破坏逻辑性的现象。梁教授说的“没有讨论价值取向”这段话引人深思。
我们必须追问什么是民法的观念或理念？罗马法、日耳曼法的理念是什么？法国民法的理念是什么？德国民法的理念是什么？英美法之私法的理念是什么？英国哲学家A.N.怀特海在其著作《观念的冒险》（Adventures of Ideas）中说：“在思考观念史的过程中，应该从我们头脑中清除出去，因为知识总是伴随着情感及目的等等附件。同时我们也必须记住，观念是有各种不同级别的区分的。因此，一个一般观念是以各种不同的特殊形式出现于历史上的，这些形式是为不同种族的、不同文明阶段的种种特殊情况所决定的。较高级的一般观念很少接受精确的语言表达形式。人们用适用于该时代的特殊形式来暗示它们。同样的，之所以有情感的伴随物，这部分地是由于人们在高级的一般观念中朦胧地感受到了某中重要的东西，部分地则是由于人们对观念呈现的特殊形式有特殊兴趣。一些人激动于某面旗帜、某首国歌；另一些人激动则是由于朦胧地感觉到了他们的国家所代表的那种文明的形式。对于大多数的人，这两种情感来源是混合为一体的。”（第5页）
笔者以为，中国民法典制定需要从四个维度进行深度思考：
第一，从政治维度上来看，民法中有政治，民法典草案在一定程度上也体现了政治生活。民法在稳定私人生活秩序之后，政治也会稳定。例如，民法中对雇佣契约进行完善的规定会对公司的运行和社会责任产生作用。从政治维度，我们还可以看到民法典的政治目的和政治功能。卡尔。拉伦茨说：“《德国民法典》的制定，是1871年德意志帝国成立的一个政治结果。”（《德国民法通论》第15页）在此之前，德国的私法处于四分五裂的状态。而这种状态阻碍了德意志各地区之间的商业和交易，也阻碍了个法律区域的法学家之间的交流。（第17页）另外，我们不能忘记，德意志在1861年制定了《德意志普通商法典》，它是今天适用的、 1897年颁布的《德国商法典》的先导。甚至有学者认为，正是统一的商法典促进了德国的政治统一。或者认为，德国的统一是通过商法的统一开始实现的。因为商法最需要统一，而且最容易统一，商法的技术性决定了其统一上的方便。然而，我们追随德国法，却忽视了德国民法典在实现德意志帝国（今联邦）在政治上实现实质统一的历史功勋。我们应该学习德国法学家的政治智慧。1990年10月3日两个德国统一后，《德国民法典》适用于整个德国。我们可以认为这是德国民法典对德国进行的第二次统一。我要质问的是，为什么我们不敢在探讨民法典制定的问题上提出：以民法典统一中国！
第二，从历史维度。我国民法学者能够古代法至现代法典中进行研究，但是许多基本的含义上因为历史的变迁多有不同。例如，“权利”在法国民法典中是指个人权利，到了德国民法典中受到日耳曼传统中的团体主义的影响，权利的主体包含团体权利。二战以后，现代民法的权利概念是个人权利为常态，社会公共利益为非常态。否则将会造成个人权利被湮没的后果。而且二战以后，又出现了许多新型的主体，如跨国公司就是一例，对其理解时就不能适用单纯的人的理解。因此，审视二战以后的变化，应当对人进行重新考察。
第三，从哲学维度上看，人是否享有天然的权利，这是自然法学派和实证法学派争论之点。我们认为，虽然在国家主义之下，实证法学的观点居于重要的地位，但是自然法学关于私人权利的维护上仍然具有重要的意义。自然人作为人，享有一种与生命、自由、财产相关联的天然权利。
民法典的说法范文6
赵华栋
【作者简介】
赵华栋，山西民权律师事务所律师，法学硕士。联系电话：13834136500 ，E-mail：btbuzhd@163.com。
【内容提要】 本文期望在对公共秩序保留制度论述的基础上，提出 “公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于该制度的进一步完善。
【关键词】 公共秩序保留 公共秩序 界定
【正文】
所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而排除其适用的一种制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(public order),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景，到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用，各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用，则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民商事交往的稳定和安全，有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此，公共秩序保留制度适用的是否恰当，应该受到足够的重视。
恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定，进而防止滥用，防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但一个难题马上出现，那就是公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，从来没有学者对此做过成功的界定。但为使公共秩序保留制度在实践中有效运行，避免公共秩序保留被滥用，笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单的定性。
一、各国立法关于“公共秩序“的表述
对这个很重要的措词如何理解，各国立法有着不同的表述。
普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家社会有重大关系之情事”，在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982 年中国《宪法》、1986 年中国《民法通则》和1991 年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。
许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条，1973年《产品责任法律适用公约》第10条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。
我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法（试行）》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。（2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了"结果说"。（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。
二、中外学者关于“公共秩序“的表述
中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。
1、戚希尔认为，“公共秩序”指英国的"特殊政策"，具体包括：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利，即：（1）与英国成文法相抵触的权利；（2）与英国法律政策相抵触的权利；（3）与英国主权利益相抵触的权利。
3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合：（1）违背文明国家的道德；（2）违反法院地的禁止性规定；（3）违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
4、J.H.C 莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。
5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中，将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则”。
6、在宋立红、李 鹏的《论公共秩序保留制度》则认为，公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
三、笔者关于“公共秩序“的一些看法
鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯的不同，对公共秩序的具体含义，很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为：“什么是公共秩序，……是模糊最不确定的问题之一，一般无法给它作出一个定义。”但是，笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点：
