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民法典的核心范文1
关键词： 民航通信系统；无线电干扰；预防检测；重要性；方法
中图分类号：TN92 文献标识码：A 文章编号：1671－7597（2012）0720038-01
长期阻碍民航通信系统和导航系统高效运作的主要因素就是无线电的干扰。以某机场的航空通信系统为例，笔者分析了互调干扰和串扰这两种无线电干扰的类型，并相应提出了预防的解决办法，最后提出了可以借鉴国外的监测与查找办法来不断提高我国的无线电干扰的查找与监测能力。
1 民航通信系统无线电干扰的类型
根据某航空公司的具体设置情况和无线电干扰情况，总结出两种常见的干扰类型。
其一，互调干扰。它的涵义是如果收信机和发信机同时被输入两个以上（包含两个）的频率信号时，电路产生非线性特征，倘若另外还有一个信号正好与有用的信号频率相似或相等，这个信号也能通过收信机和发信机，进而就会对有用的信号产生干扰。带来的结果就是会降低通话的质量，甚至使接受到的信号失真，发生这种情况的时候，空中的飞行人员很难取得与地面控制中心的联系，这就容易造成民航地空指挥通信系统不能正常工作，飞机的飞行安全得不到应有的保障。这种互调干扰的影响还会波及到航空设备的正常运作。例如发射机在进行合理科学调试之后的工作频率可以达到输出电路的最佳谐振点标准，此时通过电路的电流值保持在最低限度。倘若互调干扰信号导致工作电路失灵，那么通过电路的电流量就相应地增大，致使设备元件在运作过程中产生过多的热量，很容易烧坏发射机。
因此要采取必要的预防措施来减少互调干扰的故障率。1）可以先从发射机方面入手，在每一台发射机分用天线的时候，可以适当加大各天线之间的水平隔离距离和垂直隔离距离，这样就能够有效防止馈线相互靠行敷设，也可以将高Q带通滤波器接入到发射机的输出端口，从而有效提高收发信号的间隔，还可以不断改进发射机末级功放的性能。2）可以从接受机方面着手来减小干扰程度。将衰减器接入到接受机的前端，使得干扰信号的电平降到最小限度。此外还可以采用多级调谐回路以保证接受机具有性能良好的工作回路，降低无线电的干扰程度。同时还可以在混频器中使用平方律特性比较突出的构件，这样也可以起到降低干扰的效果。3）检查所有金属配件的接触情况，发现有接触不良的及时更换，避免超负荷运行。
其二，串扰的情况是两个以上（包括两个）的无线电波道，当它们在通信时的频率间隔非常接近的时候，其中的一个电波道的通话声音就会在两一个电波道中响起，从而干扰了该电波道的正常通信。现阶段，民航通信系统的甚高频通信系统专用频段集中在7MHZ的范围内。综观我国的民航通信系统情况，由于空管的单位数量大，每一单位都需要使用几个甚至几十个频率，所以频率相近的问题也在所难免。要有效避免这一干扰的发生就需要对信号频率进行科学化、合理化的设计和布局，将那些比较相似的频率均分到不同的无线电台。如果一家无线电台中存在多个间隔相近的频率，就将这些相近的频率分布到不同的天线共用系统中去。还可以在保证地空管制系统运作良好的情况下，减少间隔相近的频率的发射机的正常发射功率，在一定程度上加大接受机的静噪门限值。另外还要经常检查与维护收发信机、滤波器、单向器等，随时随地掌握这些设备的运行情况，及时发现问题，做好设备的优化升级工作。
2 民航通信系统无线电干扰的查找方法
如何科学准确查找民航通信系统的无线电的干扰方法值得进一步研究与探索，这里以美国的实践为例来说明具体的运作方式。美国民航无线电干扰监测系统（简称IMDS）在具体的应用中不断得到完善，对无线电干扰的具有很高的监测能力，也可以对干扰源进行高精度的查找和定位，此方法转变了民航通信系统中的导航方式，即由地基导航转变卫星导航。该系统运行步骤主要有四点：
一是在用户的发送报告遭受到无线电的干扰的时候，那么该监测系统便会把这些干扰报告如实记录在案，最后汇总成无线电干扰事件报告表，详细统计了事故发生的时间、事故持续的时间、无线电的干扰程度、事故带来的后果和影响等，同时用发生时间作为检索信息的目录条件。倘若是飞行员报告的无线电干扰事件，其中记录的内容要增添事故发生的位置、海拔、航向等。这些信息经过整理后，还要使用自动化软件工具进行科学分析与鉴定，利用分析的结果可以随时掌握检测设备的使用状况。
二是如果在已经确定的搜索区域中存有民航的地面设施时，要及时和地面设施取得联系，及时将可能实施的监测行动通知下去。如果地面固定无线电干扰监测系统监测到无线电的干扰，则有关专家要立刻在该固定无线电干扰检测系统设施附近部署地面移动的便携式无线电干扰监测系统。通常来看，无线电干扰源一般位于该地面固定无线电干扰监测系统设施的无线电示向线的范围之内。
三是当用户所受干扰是间断性干扰的时候，就要运用可搬移无线电干扰监测系统来查找和定位，因为移动便携式无线电干扰监测系统不容易查找到间断性干扰信号。可搬移无线电干扰监测系统可以最大限度地拓宽监测范围，也可以在无人操作的条件下，自动实现数据搜集的目的，并且能保持较长的自动运作时间。该系统还可以由控制站通过RF调制解调器或电话线对其监测项目进行遥控。
四是在飞行员只报告RFI干扰的时候，地面设施对无线电干扰源的查找与定位工作就变得有些困难。这是因为报告飞机的无线电示向线覆盖了面积较大的地理区域，这时候可以选择机载无线电干扰监测系统来科学查找与定位出影响民航安全飞
行的无线电干扰源。
上述的方式具有一定的普遍性，但是毕竟基于外国的航空事业基础上，所以我们在借鉴的同时首先要立足于本国国情，探索出更适合自身的监测办法。
3 总结
综上所述，民航通信系统中的无线电干扰的监测与控制工作关系重大，尤其在科学技术水平不断发展的今天，很多种类的通信设备和工业生产设备的应用越来越广泛，致使无线电干扰的现象频频发生，所以加强无线电及其频率审批的管理和组织也非常重要，有效的管理可以为民航通信系统的正常运作提供良好的环境基础。同时也要充分了解无线电干扰现象发生的根本原理，对不同的类型进行不同的预防和维护措施，提高规划与布局的合理性以及科学性，争取将甚高频通信系统的无线电干扰程度控制在最低的范围内，以便为管制运行提供良好的通信导航监视服务，促进民航事业的发展。
参考文献：
[1]李建英，外来信号对航空导航通信安全的干扰[J].安全与健康（上半月版），2005（8）.
[2]何学群，航空通信导航频率日常干扰分析[J].中国无线电管理，2003（4）.
民法典的核心范文2
《民法典》就如一块千锤百炼，无比坚固的“磐石”，铺就在“复兴号”列车带领人民驶向更加幸福的道路上，即使在未来可能还要面对更多更大的风浪，但只要人民群众齐心协力、万众一心的这块“基石”在，就能让列车稳稳地全速前进。
民有所呼，法有所应。人民群众反映强烈的许多问题，民法典作出了明确回应，如：《民法典》中对各种“人肉搜索”、非法盗取他人信息的行为作出了明确规定，突出的特色规定有“离婚冷静期制度”、“继承人宽恕制度”、“自助行为制度”，确立了“自甘风险”规则，同时对遗体器官捐献、职场和校园性骚扰、非法从事与人类基因、人体胚胎有关的医学和科研活动严格规范。因此，《民法典》将在保障人民权益，增进民生福祉方面发挥越来越重要的作用。
时代的发展、社会的进步，人民生活越来越美好，涉及到的方方面面也越来越复杂，这部包罗万象的《民法典》就像一个无形的天网，全方位保护人民民事权利，每一条法律规定都凝聚社会生活规则的最大共识，让社会主义核心价值观通过法制建设更加深入人心。这部具有中国特色、体现时代精神、反映人民意愿的《民法典》即将精彩亮相。《民法典》的颁布实施，开启了我国公民权利保护的崭新时代，它充分体现了人民的需求，保障了人民的权益，用权利本位构建起整部法典的逻辑主线，必定能够更好的满足广大人民群众日益增长的美好生活的需要。《民法典》的颁布实施，必将成为中国特色社会主义法律体系这座“大厦”的重要支柱，必将为法治中国建设筑牢根基，为实现“两个一百年”的奋斗目标，提供坚实的法治保障。
民法典的核心范文3
关键词：民法典创制；中国民法学；民法解释论
中图分类号：DF51文献识别码：A文章编号：1001-828X（2016）030-000-01
历史上创制和使用民法典比较成功的是法国，它不仅使用了所有权原则、自由和平等原则等，同时它的制定契合了人民的思想和意愿。相较于法国，我国的社会性质和其截然不同，所以创制一套成熟的民法典一直以来都是我国民法学者的努力方向。我国已经对民法典进行了三次创制，这三次创制都以失败告终，当前再次启动民法典的编纂也被提上了议事日程。在本文中，根据先前创制民法典的经验及专业人士的探讨，分析和阐述了民法典创制中需要注意的事项和总体结果，以期能给予一定的参考建议。
一、民法方法论
我国前三次的民法典创制工作均因各种原因以失败告终，所以我国的民法学者在研究国外民法典理论和制度的同时，更着重于研究民法本身的性质，并根据我国的国家特征对其进行改革，确保其能达到我国的要求。民法方法论对民法典来说很重要，它详细分析和研究了民法的配置和规范。我国的民法学者可以根据民法典创制的基本要求，借鉴各种法律的特点，在研究了不同国家的民法条款、传统法律概念特点、民事习惯的基础上，对其进行革新和改变并应用到我国的民法典中。对于民法方法论的研究已经有很长一段时间了，随着我国民法学者的深入研究，对民法自身的特点和规范都提出了相应的解决方法，因为我国当前还没有成文的民法典，所以还需要进行深入分析和研究方法论问题。[1]
二、民法总论
1.民法总则的结构
民法法典的重要表现形式就是民法总则，它不仅包括民法自身的一些内容，同时还包括与之相关的一些法律。从某些方面来说，民法总则是民法法典的总纲。研究民法总则从多年前就开始了，我国的很多学者研究民法总则花费的时间要比研究民法典内容的时间多得多。因为民法法典自身的性质不一，所以民法总则对其的影响和分布也不相同。
2.民事主体
民法典的重要研究对象之一就是民事主体，因为各国的民法典自身性质不同，所以其民事主体也不同。我国的民法典还处于创制中，但是民事主体已经确定好了，那就是自然人。对于自然人来说，它包括的分类较多，不仅包括已经死亡和失踪的人，同时还包括未成年人和婴幼儿等。这些类型和形式各异的自然人就是谈论和研究的主要对象，同时事业单位的法人和营利法人等也是民事主体的研究对象。
3.法律行为
法律行为理论对于我国的法学来说具有较大的挑战性，因为它自身的性质和我国的深入研究层析不成正比。这就导致了我国对法律行为的分析和论述主要通过借鉴国外民法典中的法律行为来完成，这会出现各种的不协调问题，同时我国在对法律行为进行判断时也缺乏准确的概念。所以研究法律行为，既要研究相关的定义和理论，同时也需要详细论述和分析其中所蕴含的内容。
三、人格权法
1.人格权法总论
在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在争议，但是它的重要性是不容置疑的。随着我国经济的发展，对于人格权的商品化形式研究已经成为了重要的研究方式，对于人格权的赔偿和侵害等已经被高度重视起来，并且有许多学者详细对其进行研究和分析，以期能获得相应的结果。
2.人格权分论
人格权包括姓名权、身体权和隐私权等，这些权利是人格权的重要组成部分。我国的民法学者一般都是从各组成部分对人格权进行理解和分析的，其中的身体权和隐私权是近年来被逐渐认识到的重要权利。对每个人来说，隐私权都是很重要的，它甚至会危及到人们的生命安全。身体权在近年来主要是涉及到器官移植等方面的问题，先前主要是研究供体，当前很多学者已经转变思考方式考虑从分析受体角度出发进行研究，这样就发现很多先前没有注意到的问题，为人格权的发展奠定了基础。
四、物权法
1.物权法总则
对于物权法来说，它的性质性相对特殊，在民法典中列入需要经历比一般法律多得多的分析和研究，民法学者及时在经过深入研究后将其列入，但是其中仍然存在着不少的问题，这些问题一直都是争议的焦点问题。对于物权法来说，它需要遵循最基本的平等保护原则，这不仅是我国社会主义国家性质的体现，同时也体现了我国宪法的要求。学者们所提出的物权法观点有许多是很有用的，因为物权法理论一直是我国民法典中的争议焦点，所以它在现实中的意义，需要结合实际进行分析，通过实际的应用来获得正确结果。[2]
2.所有权
所有权是物权法的核心问题，也是物权法制定的根本原因。物权法所有权主要是针对所有权的类型而规定的。我国当前的所有权形式中私人所有权是当前争议的焦点问题。随着我国经济的快速发展，一些传统的所有权问题发生了变化比如房屋的所有权，就有了权形态的变化。
五、侵权责任法[3]
1.一般侵权行为
因为侵权行为中包含着违法性理论，所以很多的民法学者认为应该在民法中独立对待违法性。一般情况下，在我国侵权行为会被当作违法性案件来处理，这是因为它自身的功能和涵义与传统的理论不一致。对于侵权行为来说，它包含着较为广泛的案件，还包括死亡赔偿和安全保障义务等理论，因为理论观点的不同而影响到了对侵权行为的判定。民法典的创制，需要综合分析各方面的分歧，从而得到好的选择方向。
2.特殊侵权行为
特殊侵权行为包括专家责任、环境侵权和专利侵权等侵权行为，如果侵权行为如果被当作是人过世责任，那就属于新型的侵权行为，因为该侵权行为形式较新，且没有更多可供参考的案例，在进行阐述的过程中会缺乏认识。特殊侵权行为从整体来看其类型的分化问题是我国侵权立法的核心，只有详细对每个侵权行为进行分析，才能更好地对类型进行分化，从而为民法典的创制铺平道路。
六、合同法
1.合同法的生效和成立
合同法主要用于约束合同的执行，它对合同双方来说都是至关重要的。在合同法中合同的生效和成立是最关键的问题，成立合同需要合同双方具备规范的合同形式和意向书并进行规范的签署。合同法的信赖问题一直都是讨论的热点，对于信赖保护问题许多学者都进行过研究，并将国外的一些理论应用其中，但是只构成了信赖保护的大体框架，并未形成具有明显意义的关系分析。
2.合同的转移、变更和解除
建立好合同后，合同就会具备相应的效益，如果合同双方有意愿的改变，就会出现所谓的合同转移、变更和解除问题。根据合同法的相关规定，很少有人会去研究第三人利益合同。在这其中，债券的让与分析问题成为了研究的关键，依照我国当前的法律将让与债券归属的不同之处指出来，并将抵消问题在此基础上融入，对民法典的创制意义重大。
七、小结
随着时代的发展和社会的进步，民法学研究也受到了影响，我国的民法学者应努力克服不利因素的影响，加快对民法学的研究步伐，确保民法典创制的实现。此外，我国的民法学者还应认清我国当前的民法典创制现状，及时发现民法学中存在的问题，为我国民法典创制奠定坚实的基础。
作者：刘颖
参考文献：
[1]王利明，周友军.民法典创制中的中国民法学[J].中国法学，2013（09）.
民法典的核心范文4
（一）含义
大陆法系或称大陆法传统（cossistemascontinentais），是指渊源于上古罗马法（jusromanus或juscivile）并以其法律制度为基础演进发展而成的法律传统。因其产生与发展及至后来的“继受”都发生在欧洲大陆，所以人们习惯上把它叫做“大陆法系”。这一法律传统的最初形式，即古代罗马社会的市民法（juscivile），现今所谓民法传统即由此而来，由于它与罗马法最久远的历史关系，而且至今还大体上已罗马法的制度、体制以及诸多法律原则为模式，故又称其为“罗马法传统”（tradicoesromanas）或民法传统（thecivillawtradition）。
大陆法系是以1804年《法国民法典》为代表的一个世界性法律体系，是在西方近代化过程中，法国采纳了罗马法之后，制定出自己的近代成文法律体系，并将其强制推行到自己的殖民地，或者世界上其他国家惑于法国法的优点因而模仿法国的模式制定自己的成文法典而逐步形成的。
（二）大陆法系的特征
大陆法系是世界法律发展史上最重要的法律体系之一，在当代世界的社会生活中产生着深刻的影响，为此，有必要明确这一法系据以区别其他法律传统或法系的基本特征。
首先，大陆法发源于罗马法，与罗马法有直接或间接的历史文化渊源，近代世界的第一个民法典——《法国民法典》无论是在内容上、历史上、思想上、法律制度法典体例上乃至许多具体规定方面，都与罗马法有着不可分割的联系。此后近百年的《德国民法典》也同样如此。当然，而这对罗马法的借用和倚重又很大不同。
其次，大陆法系以法典法为主要法律渊源，法规法辅之。法典法是大陆法系的最基本特征。早在罗马国家时代，法律编纂就是其整个法律制度的核心。将法典作为大陆法传统的基本法源，并不应忽视该法律传统中的其他法源。特别是近代以来，法规法和判例发挥着愈来愈重要的作用。
再次，大陆法系以民法为其法律制度的核心。此处所言民法是指作为一个法律领域意义上的民法。从历史上看，民法传统源于罗马法，而且直接取意于“市民法”，从社会方面讲，民法制度或民法范畴反映着最一般最普遍的生活劳动关系。
最后，大陆法系的法律的进步倚重于法学，最然各个法系中的法律都无一例外的受法学影响，但像大陆法系这样特别的倚重于法学则是其他法系所不及的。在罗马法时代，促进罗马法迅速发展成熟的重要因素就是罗马法学的发生。
二、大陆法系的形成
大陆法系起源于2500多年以前的罗马国家，但它真正形成是在中世纪日耳曼各部族继受罗马法之后，这种继受的主要依据或基础，是公元6世纪是由东罗马帝国皇帝查士丁尼主持编纂的《民法大全》。
11世纪以后，欧洲在经历了中世纪早期的长期战乱纷争之后，各民族国家已相继大体完成了封建化过程。新的历史条件所造就新的社会生产关系和新的社会生活关系，要求一种与其相适应的新的社会行为规范制度，罗马法的复兴成为必然。
对罗马法复兴起了最重要作用的是当时也已在欧洲，主要是在意大利城市形成的文化中心。作为中世纪欧洲第一所大学的勃伦纳大学是最早讲授练习罗马法的大学。他以产生培育注释法学派而尤负盛名，一度成为当时研究罗马法的学术中心，吸引了各国众多的学人，从而对罗马法在意大利和意大利以外的传播作出了重要贡献。
在意大利域外的欧洲，最先成功地继受罗马法的是德意志民族国家，他们的继受也是从博伦纳开始。一般说来，德意志民族继受罗马法首先开始于大学的法律教育。他们有计划地大量培养年轻的法律专家，而这些年轻人无不以罗马法为必修学科。这种情况一直延续到19世纪，虽然15世纪以前德意志法学教育以法院法为主，但后者与罗马法有密切关系。
大陆法系在欧洲大陆得以确定是以近代资本主义国家的法典编纂为标志的，其中主要的是1804年的《法国民法典》。
法国的立法模式和法律原则向世界各国的传播扩张，主要经历了两种途径。第一种是被动地加入了大陆法系，即被法国占领成为法国的殖民地之后，被迫接受了法国的法律体系，最早成为这样的国家的是比利时、德国、瑞士、荷兰等法国的邻国。第二种途径是由的国家感于法国法律体系的先进和优越性而主动地、自愿地学习、效仿，从而使他们的法律体系的内容和形成也印上了大陆法系的深深的烙印。这样的国家有意大利、西班牙、日本等。
三、大陆法系的巩固和发展
民法典的核心范文5
关键词：消费者；债法现代化；现代化民法典；再法典化
中图分类号：DF529文献标识码：A文章编号：1001-148X（2017）06-0185-08
人人都是消费者，保护消费者权利就是保护人类的共同权利。消费者、经营者是市场经济最重要的主体元素，民法作为调整市场经济关系的基本法，必须对此予以回应。欧洲私法统一化的最新趋势就是对消费者给予更高水平的保护。但在我国民法典的编纂中，对该问题没有足够关注。近代民法向现代民法的过渡重视对弱者的保护，一般民法与特别民法之间的矛盾却日益突出，在这一背景下，消费者法应定性为私法范畴，回归最基本的私法秩序。欧盟和德国民法对消费者合同中格式条款和撤回权的体系化规定，对我国编纂现代化民法典的合理路径选择具有启示意义。
一、双重体系下德国债法改革对消费者的保护
（一）内在体系
内在体系是法律的根本价值取向体系，它取决于人类不同历史时期的社会基础，主要包括伦理价值和经济秩序[1]。社会基础的变迁牵引着民法内在价值体系的变革，正如传统自由资本主义经济理念主导的1896年《德国民法典》，历经100余年的社会变迁，在21世纪伊始社会转型r期进行了最为重大、深刻的变动，由程序抽象平等向实质平等的现代化民法典的行列迈进。
19世纪各国民法典在自由竞争经济（laissez faire）体制下关注的是抽象人格的形式平等，形成权利能力这样的平等的法律人格，这在当时摆脱封建主义等级身份的束缚、发展自由资本主义经济有跨时代的重大意义。但消费者与经营者的抽象平等地位是建立在“完全自由竞争市场”和亚当・斯密“理性经济人”两个假设前提之上的①，从现代社会经济基础来看，只存在有限理性和个体差别，这两种超验性的理论假设都具有浓厚的理想主义色彩，严重脱离生活现实[2]。契约自由实际上是把古典经济学中的“理性经济人”法律制度化，忽视当事人实际身份地位的差异。随着资本自由流动、自由竞争的倡导，资本越来越集中在经济上占有优势的人的手中，合同的话语权也逐渐被他们掌握，市场中形成交易信息掌握不对称、经济智识能力不均衡，消费者从抽象的经济人中分化出来与经营者对立。契约自由平等本是消费者实现财富增值、摆脱身份束缚、创设社会地位的重要渠道[3]，这在合同双方地位平等的前提下才能实现。而在契约关系实质不平等、不自由的现代环境下，传统契约自由便成为强势者滥用权力、剥夺利益的压迫工具，有嬗变为“契约专制”的危险，如“霸王条款”的出现。从自由资本主义过渡到垄断资本主义社会，抛弃一切外在身份、客观经济能力的传统私法越来越无法适应人们的需求，完全自由竞争市场的弊害也随着契约自由理想化的弊端日益暴露，弱势群体强烈要求能够对其倾斜性保护的法律，因而法律日渐注重对实质正义价值理念的追求。德国通过1949年《基本法》确立其为社会福利国家模式，对弱势群体的关注是社会国家的应有之义②。
（二）外在体系
内在的价值取向引导民法外在体系的构建，外部体系是对社会基础变迁的必然反映。随着民法弱者保护价值取向的日渐形成，使得注重实质平等的社会法分离于传统私法而落地生根，消费者法首先作为民法之外的特别题材发展起来，专注对实质不平等关系的调整。作为市场游戏规则法律表现形式的传统私法，开始从“身份到契约”的大潮中解放出来，一定程度上向“契约到身份”再转型。这种向“身份”的转型不同于封建时期等级观念的强调，不是罗马时期“人格减等”的回溯，而是现代社会基于人文关怀理念，具体关注每个独立人的实际经济能力而产生的“缔约身份”。
1.债法现代化改革之前的德国消费者法
第一，《德国民法典》虽有少许对弱者保护的条款，但整体上缺乏对弱者的足够重视，也没有一部类似于我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）这样以消费者系统保护为既定立法目标的独立法律，更没有统一的“消费者”和“经营者”的概念。在消费者与经营者实力虽已分化的垄断资本主义社会，由于1896年《德国民法典》是传统学说汇纂派的晚熟果实，完全不作伦理、政治、经济的考虑[4]，仍固守“自由主义”的、启蒙思想的社会模式与“孤立的、褪掉个人历史特性和条件的个人主义”的人类图样，而不是促进“实质合同伦理”的新的法律，以致于萨维尼如此悲叹财产法自由：“债法已经失灵，其所提供的支持以及因僵化地运用而可以造成如下结果即富有者可以使穷困者毁灭”[5]。因此，近代《德国民法典》排斥对法律进行社会背景的分析，较少将消费者利益纳入民法典考量[6]。
第二，针对新价值理念的形成和立法目的的变革，传统法律为避免对程序抽象平等的私法体系的破坏，对新现象的关注大多通过单行法的形式表现出来。由于欧盟权限的不完整和分散性，致使各个指令都有其特定的政策目标，立法者没有通盘考虑各个指令之间的系统性关联，而采取“点彩画法”（pointllism），基本价值定位和关键概念的界定缺乏内在连贯性，故欧盟立法呈现碎片化（fragmentary）和专门化现象（ad hoccharacter）[7]。基于这种欧盟指令下的国内法转化，产生了德国民法典之外各有侧重性保护的消费者特别法，从而也呈现出体系庞杂的发展风格。以消费者撤回权为例，其以不同的欧盟消费者保护指令为基础，但立法者没有通盘考虑各个指令间的系统性关联，指令中用语不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，关于撤回权的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外规定也不统一，这种杂乱无章、不成体系的指令使德国在2001年12月31日只能选择由民法典之外的特别法单独规定。
2.债法现代化改革之后的德国消费者法
在《德国民法典》颁布后一百余年的私法发展历程中，对弱势群体保护的内核不断壮大。随着二十世纪六、七十年代世界消费者保护运动的兴起，在欧盟指令的转化要求下，消费者保护已经成为德国民法的一个实质性保护原则[8]。各种利益调整机制都愈加致力于对消费者权益的保障，作为调整私益最核心的法律――民法，亦不应脱离国际发展轨道而忽视对消费者权利的关注。作为社会角色互换性而言，每个民事主体都可能成为消费者，在这一抽象平等的层面，民法应涉入对消费者普遍性的保护。由于欧洲司法协调和一体化进程，对欧洲各国法律的制定都产生或深或浅的影响，根植于欧洲合同法改革大背景的德国债法改革也不例外。德国联邦政府通过两个“消费者保护政策报告”明确了其对消费者保护的态度③，也为后来系统构建消费者法铺平道路，最终形成“消费社会”（Konsumgesellschaft）[9]。
21世纪向实质正义转化的现代民法典，更愿意把消费者保护理解为私法制度本身的一项基本原则。这个新的构想主要表现在2000年6月27日通过转化欧盟《远程销售指令》④，将消费者与经营者的概念在民法典总则中得到统一定义，并通过2001年11月26日《债法现代化法》（《联邦法律公报（I），第3138页》）将散落于事实上消费者保护法规中的内容全面融入《德国民法典》，形成统一的消费者私法保护体系。这一方案所表达的是这样一种观念，即消费者保护法不应当独立于《民法典》之外，好像是与之互不相干的东西一样，而是应当成为民法制度的组成部分[10]。立法者通过这一改革明确自己对消费者法的立场：其不应是一个单独的私法领域，而应是一般私法的内在组成部分；这一组成部分不应总停留在一般私法之外，与民法典平行存在c适用，而应当作为私法的目的之一回到民法典之中。债法改革后，几乎所有重要的消费者单行法，如1976《一般交易条款法》（AGBG），1986年《上门交易撤回权法》（HWiG），1990年《消费者信贷法》（VerbrKrG）和2000年《远程销售合同法》（FernAbsG），都通过与民法典中的规范相协调而在法典中重新定位，进而达到民法实质公平的追求[11]。
二、德国债法现代化对消费者保护模式的选择
（一）立法选择动因
从表面上看，德国债法改革的兴起动力来自于转化欧盟消费品买卖指令的时间压力，但贯彻欧盟指导方针并没有强制国内法转化的形式要求，完全可以采取相对简单的“小解决方案”（kleine Loesung），即只对现行法进行小规模的“点式修正”（如转化为单行法）[12]，以避免与传统私法体系相抵触。例如法国将《消费品买卖指令》单行法化为《消费者法典》（1997年），从而在民法典调整买卖的一般规则之上增加了一个附加层；意大利法学家Guido Alpa 带领制定了单独的《消费法典》（2005年）；非欧盟国家如日本也通过在《消费者基本法》外制定《消费者合同法》对消费者进行私法保护。事实上德国一直以来也确实以这种简单方式进行处理，将欧盟一系列指令转化为国内单行法，那么为何在“欧盟消费品买卖指令”的压力下，2002年德国债法改革没有通过制定消费者保护的单行法，而是采取“大解决方案”（groesse Loessung）将散落的单行法纳入统一的民法典，采取全面的债法改革呢？
从德国内部法律体系来看，减少民法“体外循环”，使其更加一目了然，恢复民法典在民法领域中心法典的地位，这是德国进行全面债法改革的最主要目的之一[13]。大量转化欧盟指令而来的特别法日益侵入德国私法，造成法律适用混乱，使法律出现如何实现连贯性、体系性的难题，民法典的法律规范功能已被边缘化，其只在法律解释者穷尽了“民事微观制度”仍不能解决问题时才求助于民法典，出现了意大利法学家那蒂达林若・伊尔蒂提出的民法典解构现象，失去作为基本法的统领地位[14]。有法学家对此哀叹：“成员国不得不在其法律的完整和协调方面付出高昂代价，只要共同体的权力实际上被局限于消费者合同，这种代价就不得不付出”[15]。立法者认为，民法典施行百年以来所颁布的特别法严重影响了法律规定的透明度，可能对国家法体系造成分裂，故债法改革一开始，德国联邦司法部就旗帜鲜明地决定以对消费品买卖作出新规定为契机，消除泛滥的特别法，对德国债法“动大手术”一举消除缺乏内在连贯性和体系性的缺陷，以达到简单、明了、安全的目的[16]。
从与国际接轨的角度来看，德国将消费者法统一纳入民法典与21世纪欧洲私法一体化追求分不开。当前欧洲民法典的指导价值大致有三种：一是传统自由主义，二是市场功能主义，三是社会正义，偏重弱势当事人的保护[7]。在这种价值理念指导下，欧盟民法的立法重点都与消费者权益的保护分不开，大部分指令局限于消费者合同，设置了很多有利于消费者的保护性规定，对消费者权益的保护以及顺应数字化时代的要求是当前欧盟合同法修改的主要趋势。对消费者保护的立法，欧洲民法典克服了法典化与双轨制私法体系之间的矛盾，采取民商合一的立法体例，并坚持把一般民法与消费者保护特别法融为一体[7]。民法欧洲化的进程中，德国民法典为与时俱进并重新取得欧洲民法制度一体化进程中的领导地位，保持其先进性和竞争力，就必须首先在欧洲范围内“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通过民法典对消费者系统保护，使得德国民法典与国际通行规则以及欧洲法更为接近。
（二）“大解决方案”所引发的问题
债法现代化将所有与消费者合同有关的单行法均纳入民法典中的债务关系法，这无疑会导致债法部分冗繁复杂、特别不明晰，“未被消化和内部彼此协调的消费者法与既有的传统法律规范之间的矛盾，可能影响到法典整体的系统性与融贯性”，甚至“引发法律漏洞、重叠、不确定甚至误解”，德国民法债编完全被分成了两块不相协调的部分：传统私法规范与现代规制性立法[11]。甚至有“一种不好的感觉，民法典实际上巳变为一部消费者保护法典”[17]。
三、我国民法典纳入消费者保护的可行性和必要性
（一）现代化民法典强调人文关怀
如果说《法国民法典》、《德国民法典》分别是风车水磨时代和工业机械时期的产物，那么我国正在编纂的民法典则应当是风险社会下具有人文关怀的法典。在风险时代，私法日益社会化，对弱势群体进行保护逐渐成为公、私法的共同目标，我们不仅应强调消费者的社会性人格（社会人），也应构建其私法性人格（民法人）。消费者不仅需要社会法在保障社会利益的视角下，通过国家对市场经济秩序的管控来对其间接保护，更需要回归其生而为“人”的私主体本位考量消费者权利，以达到私法的直接保护。民法典若要保持对“私”关系统筹考虑的领导者地位，将实质不平等的消费者经营者关系纳入民法典保护范围是就是民法现代转型的必然要求。同时，现代民法理念向实质正义的转变又保障了消费者弱势地位可以得到公平对待。以1896年《德国民法典》为典范的近代民法，是为了满足资产阶级的贸易需求而设计，体现其特有的“重财轻人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而现代化的我国民法典诚应充分实现人文关怀的价值理念，面向具体的民事主体[18]，“透过各个人抽象的人格（Persnlichkeit）而更进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等等差别之具体人类（Mensch），保障其生存能力，发挥其既有主体，且有社会性之存在意义”[19]，实现对弱者利益的保护。
（二）明确消费者法的私法属性
第一，为避免冲击传统私法秩序，不平等的经济关系往往只能诉诸民法之外的特殊规则，从而产生《消法》这样兼跨公私法领域的社会法[20]。我国现行法律对消费者权益的保护主要采取“双轨制”调整⑤，导致民法在实际调整层面上被架空，逐渐丧失其在市民社会中的核心地位。为消除民法边缘化问题，避免民法典在现实生活中成为“具文”，重塑民法典在调整市场经济关系中的统领作用，就面临法典重构的任务[21]。由于现代民法的实质正义转型，《消法》中涉及消费者重要私权利的规定（如撤回权），最终都需要与民法典_成内在统一的体系，纳入民法典保护为最优选择[22]。然而，我国目前对《消法》的主流定位仍为市场规制法，若将消费者合同放在消法中规定或是制定单行法，仍不能解决特别法泛滥以及法律定性不清的问题。故对于消费者合同不应简单作为国家调控市场经济秩序的工具而由《消法》规定或制定民法之外的单行法，应将其纳入私法范畴，作为合同编的单独一章，由私法秩序的核心――民法调整。
第二，这些遍布私法和社会法的规范群，虽然对《民法典》进行了必要和有益的补充，但体系混乱且存在竞合，即使按照《立法法》也往往无法确定优先级，同时，给普通民众了解法律也带来巨大困难，反而阻碍消费者权利的保护。《消法》在第二章规定了9项消费者基本权利，通过第三章经营者义务的规定又反推出几项消费者的具体权利⑥。相较而言，消费者基本权利较为抽象，实践中对消费者合同的处理大部分只能通过一般合同责任和产品侵权责任来具体实现，但现有的有名合同类型已不足以对新经济形势下出现的消费者合同进行调整，民法对消费者权益的保护捉襟见肘，并且通过一般合同责任来调整消费者合同远远无法考虑到消费者弱势地位的实质不平等。以格式条款为例，1993年《消法》首次对格式条款进行规范，但内容过于笼统，1999年《合同法》通过第39-41条在此基础上进一步细化调整规则，司法实践为避免对格式条款的认定和调整出现分歧，只有将消费者合同作为合同私法的一部分，才可以对其通过一般合同法规则和民法原则予以调整，同时，只有民法典纳入对消费者倾斜保护的实质正义理念，才能对格式条款作出公平正义的认定和解释。再如撤回权，《消法》中规定反悔权而民法未有，只有将消费者撤回权认定为合同法定解除权的一种，才可以将适用中未予规定和规定不明的地方通过合同解除权的规则予以解释。
纵观德国消费者法的发展进程，可以看出德国私法的立法规律基本上符合诺尔（PeterNoll）的成文法规律观察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的节奏进行，这三个阶段可以交替往复甚至同时出现。当前德国成文法发展正处于第三个阶段，我国实际上正处于第一、二阶段并存，同时努力向再法典化过渡的阶段。
（三）实现民商合一的要求
通过对域外立法趋势的观察，各国民法典在近几十年来的立法体例上基本采取了观念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷兰（于1992年）在制定新民法典时开始改采民商合一体例。无论是作为法典化“先驱”的《欧洲合同法原则》（PECL），集大成的《共同参考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），还是欧盟委员会最近提议的“欧洲共同买卖法”（Common European Sales Law），这些在欧洲私法法典化进程中的里程碑式法典文本，都以“经营者和消费者”为核心，表明民商合一是现代化法典编纂的一个趋势[7]。作为民商合一的我国《民法总则（草案）》，在第二章“自然人”下规定“个体工商户、农村承包经营户”，在第四章规定“非法人组织”，由此，对“消费者-经营者”这一对市场经济主体的一体化规定，是民法作为市场经济基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分则最能体现民商合一的理念，应将消费者合同作为“合同编”的一部分，充分发挥合同法组织经济的功能。
四、我国民法典对消费者保护的模式选择及制度设计
（一）模式选择：适度法典化
如上文所述，德国债法改革通过一揽子解决的方式实现21世纪消费者保护特别法规的大规模回归，这种方案存在一定缺陷，我国在制定自己的消费者私法时应选择性的借鉴。法典化的规模和程度应与现实需要相适应，在我国市场经济体制尚未健全、法学研究水平相对较低的形势下，不应盲目追求《德国民法典》那样将所有消费者保护单行法一揽子纳入、体系完整的“大法典”，而应将民法典编撰的范围限定在单一市场最需要统一也最容易实现统一的法律领域，采用适度“小而精”的民法典，在传承的基础上有限创新。同时，民法作为私法的基石，虽不能成为肆意“包含杂芜的掩埋场”，但也不能逃避现实、搁置争议，《德国民法典》比我国施行早一百余年尚且出现了消费者保护的现实问题，我国编纂的新时期民法典更应防患于未然，吸取德国的经验教训，避免重蹈覆辙。法典制定虽非一劳永逸之事，但现代化的民法典应具有前瞻性、预见性，将可能发生的情状提前在法典中考虑，不至于一制定就落后于时代，故消费者保护又是民法必须予以回应的现象。正如莱曼教授所说，“大解决”与“小解决”方案本身没有孰优孰劣之说，关键要看立法收益能否与成本平衡。作为一部适度法典化同时具有立法先见性的民法典，就是要考虑“如何既妥善维护民法典之实用性使其继续保持私法基本规范的体系和逻辑起点之地位而不致被边缘化和虚空化，又尽可能恰当地吸纳异质的消费者保护规范以达致法律形式公正与实质公正之间的有效均衡”[11]。
（二）具体制度设计
要达到这种立法平衡，主要通过总则中上升为民事主体地位的“消费者”和“经营者”概念的纳入，以实现对消费者的民法原则性保护⑦；相应的在债法部分纳入消费者合同中重大且已较为稳定的制度。涉及“消费者―经营者”订立的合同适用消费者合同的特殊规则，对消费者实质性保护，在此之外的其他合同适用民法的一般规则。其他有关消费者的特殊规定仍通过特别法的形式呈现，以方便对不断变化的社会经济关系进行调整，保证民法典的稳定性，避免成为“永远的在建工程”（permanent building site）[23]，此为符合立法收益大于立法成本的选择。
1.在民法总则中增加“消费者-经营者”的一体化概念
任何时代的民法典都是为了实现对“人”的保护，通过对“人”的关注和定位，从而设计出各种以“人”为主体的民事法律制度。纵观我国以往民事主体的变迁，由于国家经济体制的转型投射到民事主体制度的巨大变化可以看出，在我国传统民法的外部概念体系中，民事主体制度从未停止过对类型化主体给予特殊关注[24]，例如，我国《民法通则》第二章“自然人”下规定的个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，第三章“法人”部分规定的法人分类及联营等类型。21世纪现代化民法典的制定，更应充分考虑主体分类是否已足够规范当前市场经济下的法律关系。各国传统民事主体制度均采取抽象人格分类，以实现私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主体分类已不足以适应新时期下的经济关系。以具体人格为主体划分标准，将传统民法中抽象平等的“理性经济人”进化为实质正义下的“具体人格人”，提高市场弱者实现自己意思能力的做法，更接近于私法的本质[25]。
德国作为严格追求电脑般严密精确的逻辑思维国家，之所以采取“自然人、消费者、经营者”并列的这种超逻辑层面的概念结构，是因为其在法典编纂形式化的同时采取表达方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社会合法性。通过总则中统领性的主体制度作出类似于原则性的规定，以精简混乱的法律体系，统一冲突的法律适用，这一看似非逻辑性的立法选择正是典型德国式法律追求价值和逻辑体系统一的应有步骤。以德国式潘德克顿体系编纂中国民法典是一条可行之路，但立法服务于普通民众和现实需要已成为迫切需求，我国民法典的制定应简化这种复杂结构，构造“事实性概念”，更加注重法律的实用功能。从德国多年的司法实践可以看出，抽象人格与具体人格并不排斥，互相配合可以发挥更好的法律效果，这为我国引入“消费者-经营者”的一体规定打下了可行性基础。
2.引入“消费者合同”中的重要制度
消费者和经营者之间的权利和义务因通过协商订立的私人合同而成立，消费者合同便是连通二者之间法律关系的桥梁，双方地位的认定和建立也往往以消费者合同为依据，其重要性不言而喻。然而我国现有法律框架中，《合同法》中仅有关于格式条款的规定可以作为对消费者合同的规定，且内容过于抽象笼统，根本不足以对处于被动地位的消费者进行保护。《消法》虽作为消费者保护的主体法，亦未有消费者合同的专门规定，仅有零散单一的法条通过基本权利的规定来对消费者进行保护，未能对消费者合同的调整形成稳定规模，现实亟待我们制定一套专门系统调整消费者和经营者之间合同的规则。
通过总则的原则性规范指引分则的设计，在“合同编”增加“消费者合同”的规则是总则的逻辑性结果。传统民法作为纯粹的私法排斥公权力对“私域”的干预，坚守“契约必须严守”（pacta sunt servanda）的精神，随着世界民法社会化的浪潮，其向社会本位的演进成为趋势。现代化的民法典首先突出的特性应当是社会化，对形式平等之下的权利滥用应予以适当限制、干预。相应的，在合同法这样的财产法领域，现代化民法典人文关怀的渗入也使其发生新的关注――一般合同注重意思自治的实现，消费者合同则更注重对弱势消费者的特殊保护，主要通过法律限制契约自由、赋予弱势一方更多权利、强势一方更多义务来干预合同，纵观各国、地区的消费者私法保护，关键性的措施主要围绕格式条款的法律调控和撤销权的赋予两方面⑧。
第一，细化格式条款的规定。对消费者利益进行保护最重要的手段就是对滥用优势地位的格式条款进行法律控制。我国现行民法对格式条款的规制仅限《合同法》第39-41条和《合同法司法解释（二）》第6、9、10条，纳入规则（形式控制）不完善、效力规则（内容控制）不合理导致司法适用僵化、混乱。德国早在1976年通过一部独立的《一般交易条款规制法》作为特别私法，最终通过债法改革纳入《德国民法典》，对“一般交易条款的概念”、“纳入合同的规则”、“个别约定优先”、“意外条款与歧义条款的解释”、“条款不被纳入和不生效时的法律效果”、“规避的禁止”、“内容控制”（效力认定）、“有评价可能性的条款禁止”（灰名单）、“无评价可能性的条款禁止”（黑名单）以及“适用范围”进行实体规定（即现在《德国民法典》的第305-310条），并通过《停止侵害之诉的法律》（《债法现代化法》第3条）对落实消费者保障的集团诉讼进行规定，已形成集程序与实体为一身的完整体系。我们应借鉴前述规则细化我国消费者合同格式条款的规定，重点引入“黑名单”、“灰名单”制度。在具体审查消费者合同格式条款时，通过纳入消费者倾斜保护的理念，应以“契约正义”为衡量标准，通过实质公平的司法裁量对司法实践中各式各样的格式条款进行合理评价。
第二，赋予消费者撤回权。意思自治的核心是意思真实而自由，如果在订立合同时，一方的意思决定不自由或不真实，就应该允许其撤回意思表示而脱离合同约束，以实现实质自由。目的在于提供消费者考虑期限，以使其免于遭受突然袭击并在获得充分信息的基础上自由订立合同。为不过度冲击“契约神圣”的价值理念，德国将此类撤回权仅赋予需要特别保护的消费者，与消费者在更高程度上值得保护的特殊销售形式存在关联[26]，如上T交易（第312条第1款、355条）、异地交易（第312d第1款）、部分时间居住（第485条第1款）、消费者信贷（第495、355条）、分期供应（第505条第1款）以及远程授课（远程授课保护法第4条第1款）。行使撤回权的前提条件被规定于各特种消费者合同的条文中，并通过第355-359条统一规定保障消费者撤回权的行使及法律后果。
消费者反悔权制度无疑是现代合同法改革上相当关键之问题，也是现代消费者合同法进步的最重要标志之一。其不应是一项简单的“冷却期”条款，而应是完整的制度体系，除了包括与冷却期限相关的规定之外，还应包括行使条件、方式、后果、适用的例外情况、与其他救济方式的关系以及权力滥用的预防等规定[27]。我国目前正式规定消费者撤回权的法律只有2013年《消法》，仅通过第25条完成保护消费者意志自由的使命远远不够，需要通过民法典编纂形成完整的制度体系：首先，目前我国反悔权的适用范围仅限于远程交易合同，而对于其他非固定交易场所的合同（即在消费者住所、工作场所等推销商品或者服务，包括上门推销和直销合同）中的撤回权没有规定，应予以适度、审慎的扩展适用。其次，在民法典“消费者合同”一节具体规定各种特殊交易形式下撤回权的构成要件和行使前提。再次，通过经营者的信息提供义务来保障消费者的决定自由，统一规定经营者的告知义务及违反后果。最后，《德国民法典》将“消费者合同中的撤回权”与“一般合同解除权”规定在同一节，二者应属同一性质。我国《消法》第24条的反悔权应属《合同法》第94条第5项其他违约情形致使合同目的不能实现的法定解除权，故应形成完整适用于消费者合同的解除权体系，在合同法定解除权下统一规定反悔权的行使方式和法律效果。
五、总结
目前民法对消费者的私法保护虽未引起我国学者的广泛关注，但为实现民法的现代化转型和系统化适用，不能再对弱者保护问题熟视无睹。预先参考欧洲以及德国民法法典化对该问题的处理对我们大有裨益。民法应是市场经济的基本法，通过消费者保护法的纳入可以修正传统私法的缺陷，回归民法的支配地位，方能在更广的范围内回应社会需求。现代化民法典应是充满人文关怀的法典，对“人”的保护尤其是弱者关怀应放在首要地位。消费者作为弱势群体理应受到民法典的特殊照顾，而不应一直游离于民法之外，消费者合同应归属于私法范畴。德国以欧盟指令的转化为契机通过债法改革大踏步向现代化民法典迈进，我国正处于编纂21世纪民法典的历史时机，同样应以此为契机适当整合单行法以实现民法的再法典化，从立法技术层面来看，适度的法典化只应把消费者保护中的原则性理念和普适于消费者合同的重要制度纳入即可，循序渐进的实现民法向实质正义、弱者保护转化的现代化民法典。
注释：
①在《德国民法典》立法者眼中，德国民法的私法主体，乃是一个理智的、具备判断能力并能自己承担责任的个人，也即一个能够通过合理、负责的方式处理自己事务的“成年理性”人。根据亚当・斯密理论，每个人都是能够正确判断行为及后果的理性存在，且每个人的自由选择都能在客观上促进社会整体利益。参见：Larenz/Wolf，《德国民法总论》，第8版，第2章，边码第39以下。
②社会国家的政治要求被写入《基本法》第20条第1款：“（德国是）社会的联邦国家”；第28条第1款第1句：“社会的法治国家”。社会国家理念与自由主义因素的融合原则上意味着：个人活动的自由、竞争经济和财产自由原则上仍然是要维持的；但是这些自由同国家的社会政策目标之间存在着持续的紧张关系，因此要受到调控和限制。社会国家的实现首先是通过公法完成的。20世纪下半叶，保护弱者理念的重要性日益增长，日益成为公私法的共同目标。
③第一个报告公布于1971年10月18日，联邦议院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，内容是“联邦政府决定采取国家措施，承担起改善消费者弱者地位的义务”；第二个报告公布于1975年10月20日，联邦议院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了对消费者基本权利，即消费自由和合同自由权利的保护”。
④2000年6月27日，《远程销售合同和消费者法的其他问题以及条款中的欧元转化》的颁布生效，是德国私法领域的一场革命。
⑤主要通过《民法通则》、《侵权责任法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《产品责任法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《价格法》、《计量法》、《广告法》、《标准化法》来综合调整。
⑥如索要发票的权利、主张举证责任倒置的权利、要求经营者说明的权利，其中最重要的是“反悔权”。
⑦杨立新教授建议，在《民法典・总则编》中规定消费者保护的基本原则：“在商业经营活动中，本法特别保护消费者的合法权益，防止其权益受到不法侵害。经营者负有保护消费者合法权益的义务”。但笔者认为民法原则应统一适用于所有民事关系，将此单独作为一项基本原则可能不妥适，通过上升为民事主体的方式也可以达到强调消费者保护理念的效果，较为可行。
⑧如日本《消费者合同法》第一条规定：“本法律鉴于消费者与经营者之间在信息的质与量以及交涉能力方面的差距，通过允许消费者在因经营者的一定的行为，产生误解，或者发生困惑的场合，取消合同的要约或者承诺的意思表示（即赋予消费者撤回权），以及认定免除经营者的损害赔偿责任的条款及其他构成对消费者利益的不当侵害的条款的全部或者一部分为无效（即认定格式条款效力），来谋求消费者利益的保护，以通过这些规定达促进国民生活的安定提高和国民经济的健康发展之目的”。从中可以看出，对消费者合同的规定主要集中于特殊合同的撤回权以及对消费者不利的格式条款的认定。
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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference
of the Modernization of German Law of Obligation
HU An-qi
（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）
民法典的核心范文6
现今理论上普遍认为,关于我国未来民法典的制定之所以存在诸多争议,是因为我国民法学自身理论缺乏一种体系化思想的建构。但问题在于,体系化本身也只是一种立法技术形式,其实质也不外是人们的一种价值取向,随着时代的发展,体系化极容易转化为僵化模式。当社会的价值取向和主体关系的紧密度发生变化时,体系化所承载的一套近代价值观便不能适应时代的发展。从我国目前现实生活中出现的民商事法律问题可以看出,大多数疑难案件在法理上存在的困难主要体现在概念上,由于概念是体系化的元素,因此对于传统民法概念的扬弃是我们正确对待未来民法典制度的重要条件。在此,本人仅从"权利"、"制度"和"行为"概念的角度对传统民法结构的变迁提出相关看法。
一、由"行为"到"权利":法、德民法典的结构变迁
应当认为,从古罗马法到法国民法典,并没有其后存在于德国法上的"主体-权利-客体"结构。通俗地讲,古罗马法和法国民法典是以规范人们的行为为着眼点的,其意在建立行为秩序,而非权利秩序。意在个人行为,而非团体行为。这从古罗马法追求"正当"的理论和"己所不欲、勿施与人"的铁律中可见一斑。法国民法典更是如此,整部法国民法典并没有以权利建立结构的作法,也没有专门的权利章节,有的只是人、财产和财产的取得方法等大杂烩似的具体制度。因此,很难说古罗马法和法国民法典是建立在抽象的法学理论基础上的,其概念的描述功能重于概念的创造价值功能,其浓郁的生活色彩重于抽象的理论色彩。通俗地讲,古罗马法和法国民法典都是从人们的行为现象出发,创造出相对系统的规则来规制人们的行为。
由于上述原因,法国民法典排斥了权利概念,直指行为。具体说来,主要体现为:第一,该法典并没有与主客体并列的权利概念。虽然该法典也规定了具体的权利,但这些权利分别分散在各编,且没有对权利要件作任何界定。在第三编中,虽然形式上规定了大量的权利,但其目的不是权利的内容和保护,而是取得财产的方式,该编的共性显然在于财产行为上;第二,该法典的结构可简化为"主体-客体"结构,而其中的纽带为行为。具体而言,该法典的主体制度与权利并无实质的联系,主体并非权利的主体,甚至主体本身并无一个系统的界定。该法典基于一种人与客体的直接对应关系,将主体在行为模式中予以考察,以彰显主体的系统性,而非前提性;就客体而言,该法典将物和权利都一并作为主体行为的客体,亦即权利在此成为主体支配的对象,故而可以成为客体。由此可见,法国民法典是直接基于生活经验事实而作出一种直观的结构安排,对法律关系的要素并没有进行有效的提炼;第三,就行为而论,它可看作实现主体和客体结构一体性的媒介。行为本身虽然依附于主体和客体,但实际上却是法典最终的规范目的。尽管法国民法典没有对行为作任何有效的区分和学理抽象,但其将行为分为财产行为和非财产行为,却无疑是基于生活事实得来的。由于在非财产行为中,如结婚、离婚,行为没有可支配的财产对象,无法与客体对应,故该部分不独立成编,而纳入入编中规定。
由此可见,法国民法典以建立行为秩序为宗旨,从而弱化了主体和客体制度,即使对于行为本身,也主要是建立在对现实生活事实的尊重上。这种结构与《法学阶梯》的结构同出一辙,虽然在后来的概念法学眼光来看,显得凌乱,但却一定程度上与生活和法典的目的直接吻合。当然,这种结构也有其相应的不足,主要体现在,该法典过于务实,过于生活化,从而使得民法典所应有的价值体系无法通过有效的内部结构规则体现出来,这一点在后来的德国民法典上得到了有效的弥补。
德国民法典继承古罗马法《学说编纂》的模式,并通过理性主义法学家对于现实生活中进行了充分的理论抽象,使之成为概念法学指导下的法典。具体说来,该法典打破了法国民法典的社会关系直观系统观,从法律关系要素角度逐一对主体、权利、行为和客体进行了界定,有机的生活事实无一例外由上述概念所衡量。在法典结构上,一个重要的体现是权利概念的出现,并且权利成为结构安排的线索。权利如此重要,以致民事主体可表达为权利主体,民事客体可表达为权利的客体,民事行为体现为取得或丧失民事权利的方式,总之,权利成为民法典的一个核心概念,可以达到纲举目张的效果。
权利制度的出现使民法典涂上了浓厚的价值色彩,并使民法典有了一个全新的结构:第一,传统的主客体结构被楔入权利,代之以"主体-权利-客体"结构,行为虽然被抽象为法律行为,但在这个结构中,已沦为权利的中转站,已不能直接作为主体和客体之间的媒介了;第二,主体制度通过权利能力这一概念获得了确定的意义,这种理论上的抽象使主体制度成为一个独立的制度,而不再直接从针对客体的行为中获取主体的意义。主体的意义通过权利包裹以后,获得了一种前提性的意义,尽管这种主体的定义显得过于抽象,且不一定与现实生活相符;第三,现实生活的行为系统直接与权利联系在一起。行为不再是取得财产方式的抽象,而是与权利密切相关的概念,有时是行使权利的方式,有时是权利变动的方式,有时是债权的客体。从权利角度来分析行为,使行为本身具有完全不同的性质和效果。
德国民法典的结构是我们将民法归之为"权利法"的基础。尽管它是一部垄断资本主义时期完整的民法典,但是并不妨害该法典最终完整确立了民法的价值体系和权利思维模式,这种立法技术适应当时的社会生活状态和民众的权利诉求,也具有一定的普适意义。这种结构模式之所以为许多国家所借鉴和效仿,其原因与德国工匠所制造的机器受欢迎一样,在于其结构的严谨和逻辑的严密。
二、权利主导模式的困境
尽管德国民法典以严谨、抽象的体系化着称于世,但权利主导模式在现当代仍然遇到了强有力的挑战。权利终究是一个抽象概念,是人为设定的东西,并没有现实生活的对应物,故权利观念虽然在现当代仍然具有不可抹煞的意义,但在面对复杂多变的现实生活时,在技术上却常陷入困境。关于权利在理论上的困扰,德国法学家也都表示出了同样的困惑。
具体而言,权利主导结构模式的不足在于:主体本身取得独立地位,被抽象化了,与行为割裂开来。权利能力表现为主体的抽象能力,成为第一要素,而行为这一实在因素退居为行为能力范畴。这导致权利能力一定程度上与现实生活脱节,如有些非法人团体实际享有民事权利,但却不能成为民事主体;又如权利能力概念使人与主体脱节,亦即构成民事主体的不一定是自然人,财团和组织也可以成为人,这样一来,本来是调整人的行为的民法规范变成了抽象利益的界定,而不是对人的行为的直接调整,从而一定程度上割断了组织、财产和人的直接牵连。当然,从技术上来说,这种团体人格是必须的,但是否必须从权利上予以表述,则颇值思考。
其次,民事主体对于秩序性利益的享有,无法通过权利形式予以类型化。如市场交易主体对于正常交易秩序负有一种义务,如不从事不正当竞争以及非法垄断经营的义务等,同时,其他市场主体也享有公平竞争的利益。但当一市场主体从事不正当竞争及非法垄断经营时,其他市场主体在民法上以何种形式提起救济,则成为问题。因为这种侵权的权利类型无法确定。另外,许多人格权的类型化没有类似物权和债权的操作意义。因为诸如隐私权和名誉权等权利,并没有行为的因素在内,只有在受到侵犯时,这些权利的意义才浮现出来。也就是说,人格权规范并没有太多的行为规范的意义,而主要负有裁判的职能。人格权权利的界限通常非常模糊,某种程度上需要依据裁判才能确定,因此人格权实际上对于法律关系没有本质上的推断意义。
除此之外,在现实生活中,民事主体的一些利益纯粹以法益形式存在,无法也无须将其类型化和制度化,但仍有一定的法律意义。如已过诉讼时效的债权,房屋承租人妻子或子女对于房屋的居住权,宴请的客人用餐及享受饭店服务的权利等。
第三、权利主导模式要求民法具有高超的立法技术,使规定的权利范围非常广泛和清晰。因为当一项社会关系不能体现为权利语言时,就无法在民法中获得系统的、正当的地位。但这种愿望在现实生活中往往落空。如现实生活中的隐私权、信用权等人格关系,在隐私权和信用权被法律确定为权利之前,无法获得法律保护。但即使以权利形式来保护社会关系,有时权利却被碎化,出现了权利难以适从的窘况。如基于传统权利模式,现实生活中还出现了诸如亲吻权、追悼权、拥抱权之争,权利被无情地滥用了。在当代,民法领域权利类型日益增多,大有"权利爆炸"之势,但即使如此,并不能有效地解决现实生活中的问题,结果往往是,权利越多,冲突越多,人的自由越小。
第四、权利主导模式因其抽象性,往往与现实生活脱节,需要更为抽象的原则来修正。权利在民法上同时作为民事关系的内容和民事关系本体二种意义上来使用,导致权利本身的内容不确定。在理论上运用权利来构建社会关系的同时,权利对于当事人而言外于一个外部性的地位,并不能真正引导当事人为一种正当的行为,也不能保证当事人合理地行使权利。故法律在强调权利的同时,还适时地运用"诚实信用"、"公序良俗"和"不得滥用权利"等原则来予以纠编。这些原则具有浓厚的道德色彩和弹性空间,这些"义务本位"的原则看似与"权利本位"相冲突,实则是将空洞的权利生活化的方式,也是人格伦理主义在民法当中的体现。
由上可知,权利概念虽然在构建民法体系时起到了核心作用,但由于其本身的抽象性和价值导向性,使其在处理具体生活关系时并不能处处奏效,意思自治原则在当代已被社会化的浪潮冲击得支离破碎。目前,权利本位虽成为民法的思维方式,但我们在处理问题时,只能遵循的是一种模糊的原则,因为随着社会因素的渗透,民法的诸多原则开始松动,具体制度和专门法已游离于民法典之外,民法制度日益生活化和伦理化。目前在私法自治和社会化之间,民法日益技术化和具体化,多种价值观念的冲突和多元利益的平衡,使民法成为一头"负重的骆驼",传统的概念和体系都有局部解构的趋向。在此前提下,如何把握时代的脉搏,确立民法典体系的支点,是我们制订民法典面临的主要问题。权利冲突是法律上面临的重要问题。在权利意识和权利理论占主流的国家,权利冲突是不可避免的,而且会造成理论上和实践中无休止的争论。尤其在民法理论和实践上,随着权利种类的扩展,以及权利的分化,新的权利冲突更是层出不穷。如何理解权利冲突现象,以及如何解决权利冲突问题,实乃一项艰巨的课题。
