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关于民法典的知识范文1
意大利民法典。1942年意大利民法典在大陆体系的法典化历史中占有重要地位，它不仅成为其他欧洲大陆国家的一种参照系，而且对秘鲁1984年民法典及其他美洲国家民法典的改革方案产生了影响。1942年民法典在部分保留原法典痕迹的同时，有了新的突破和发展。知识产权作为一种新问题、新关系、新制度，就规定在民法典的“劳动”编中。该法典第六编冠名为“劳动”，实际上是关于劳动关系、公司（合伙）、合作化、企业、知识产权、竞争与垄断等规范的混合编。意大利民法典所涉及的知识产权主要为著作权、专利权、商标权、商号权。意大利民法典关于知识产权的规定有两个缺陷：一是该类规范是关于知识产权制度的原则性规定。即主要规定各类知识产权的性质、对象、内容、主体、转让等，多为一般性、原则性条款。民法典强调有关权利的取得、行使及其存续期间由特别法加以规定。实际上，在民法典的相关规定之外，各种知识产权专门法依然存在。知识产权在民法典中的规定，是象征性、宣言性的，缺乏实际操作意义。二是知识产权在民法典中的制度安排，分设为“企业”与“作品权和发明权”两章，此类体例设计割裂了知识产权的完整体系。同时，现代知识产权法已成为门类众多、权项庞杂的规范体系，民法典仅规定了四类知识产权，显见其体系的包容性不足。由此可见，意大利1942年民法典很难说是一个关于知识产权立法的范式民法典。
荷兰民法典。荷兰是新民法典编纂运动的杰出代表。早期荷兰的私法体系基本上是法国法的翻版，自19世纪末开始受到德国法的影响，至20世纪在糅合“法学阶梯体系”与“潘得克吞体系”的基础上形成了具有独特风格的荷兰民法典结构。1992年荷兰民法典分为10编，包含传统的民法、商法，以及消费权益保护法和其他私法法规，并把具有重要价值的判例也编入其中。民法典中关于知识产权编的设计，后来由于立法技术上的困难而被取消。另一重要原因是，自“马斯特里赫条约”签订之后，欧盟一直致力于制定一个适用所有成员国的“欧共体法”。自荷兰民法典颁布后，欧共体先后制定了统一商标法、专利法以及其他知识产权条例，所有的成员国需要与其保持一致，而不能进行补充和修订。荷兰学者认为，在这种情况下，将上述法律搬到新民法典第九编是不合适的，因为它们不仅仅包含私法的内容，而且各类知识产权有不同的转让、设置的规则，可见知识产权难以融入民法典体系之中。
俄罗斯民法典。1922年苏俄民法典有关财产权各编没有涉及知识产权。1961年的苏联民事立法纲要及后来的俄罗斯加盟共和国民法典既弥补了以往的缺陷，同时也带来新的缺陷，具言之：该民事立法纲要及民法典在第四编、第五编、第六编中分别规定了著作权、发现权和发明权，上述制度列入民法典之中的仅限于调整有关平等主体的财产关系和人身非财产关系的规范。这一体例设计是对1922年民法典体系的重大突破，但这三编并没有总括为“知识产权”编，同时它将包括专利权、商标权的工业产权排除在外，其有限的内容也不可能概称为知识产权。1991年的苏联民事立法纲要推动俄罗斯民事立法模式的发展进入一个新的阶段。新民事立法纲要的基本结构是总则、物权、债权、著作权，在生产中利用发明的其他创作成果的权利、继承权、国际私法规则共7编。其中，除著作权以外的“创作成果的权利” 包括专利权、外观设计权、商标权、商号权、合理化建议作者权、商业秘密权、植物新品种权。1994年俄罗斯联邦民法典不完整地再现了这一纲要所设计的模式，拟定的知识产权编为第五编，冠名为著作权和发明权，没有包括专利权和商标权。事实上，1992年9月，该国已经以特别法的形式颁布了“专利法”和“商业标记法”。这部被称为独联体国家的“示范民法典”尚未完成世人关注的“知识产权编”，但其总则在“民事权利的客体”一节中已涉及到知识产权的有关问题。立法者将“信息；智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”与物、工作和服务、非物质利益等同列为权利的客体。新的俄罗斯民法典关于知识产权的规范有两点值得检讨：首先，总则拓宽了权利客体的范围，一是承认作为财产权利的无体物，将知识产权本身也作为客体；二是将信息及智力活动成果作为另类客体，以区别于一般意义上的物。但是总则关于“智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”的规定，将两类客体混为一谈，令人费解。其次，民法典拟定的知识产权编限于著作权和发明权，其他知识产权则以特别法形式出现，这就肢解了完整的知识产权体系，与1991年民事立法纲要的初衷相去甚远。
越南民法典。1995年越南民法典是社会主义国家民法典编纂运动的产物，其体系结构在相当程度上受1991年的苏联民事立法纲要和 1994年俄罗斯民法典的影响。越南民法典专编系统地规定了知识产权，在法典于1996年生效时，废止了1989年“工业所有权保护法”、1994年“著作权保护法”、1988年“引进外国技术法”。越南没有像意大利、俄罗斯那样采取基本法与特别法并用的方法来规定知识产权，这在世界立法例中是不多见的。越南民法典第六编名为“知识产权和技术转让权”，含“著作权”、“工业所有权”、“技术转让”三章。应该说，越南民法典在知识产权立法体例颇具代表性，是乞今为止关于知识产权的规定最为集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。该法典仅仅规定了传统的主要知识产权类型，而对新兴的知识产权制度没有回应；同时，该法典似乎像其他民法典一样，无力解决实体法与程序法的关系问题，有关知识产权的程序性规范、行政法与刑法规范只能交由单行条例或其他法律部门来完成。
20世纪以来，几个有代表性的民法典对传统的财产权体系进行了改造与突破，以不同的体例和方式规定了知识产权编，这无疑是民法典编纂中的一种制度创新。这一变革缘于人们对知识产权本质属性的认识。在历史上，知识产权经历了一个“封建特许权———精神所有权———无形财产权”的发展过程。在今天，知识产权则已成为世界各国所普遍承认的私权，一种新型的民事权利。我们以为，知识产权是民法对知识形态的无形财产权利化、制度化的产权形态。客体的非物质性是知识产权的本质特性，但其私权的基本属性与物权、债权等并无实质性差别。在这个意义上说，立法者将知识产权与其他民事权利同置于民法典，其动因是无可厚非的。问题是，由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权融入其体系之中。上述民法典的起草者采取了两种方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。由于涉及诸多公法规范的处理，这一方式难以适用于所有的知识产权制度（如越南法）。二是从各类知识产权抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性与形式美， 但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利法）。总体说来，现代民法典对知识产权制度的接纳，是具有历史意义的，但却不足效法。
单行立法是世界上绝大多数国家知识产权立法的通行做法，这一体例在英美法系国家是以专门法律制度的形式出现的，在大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法。从世界范围来说，民事特别法仍然是大陆法系国家知识产权立法的首选模式。作出以上选择，主要是出于以下几点理由：
第一，现代知识产权法是一个综合性的法律规范体系。知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范。诚然，知识产权法律规范的特殊性，并不影响其作为民法体系中组成部分的本质属性；但是，从知识产权规范的特殊性出发，则需要在民法典之外对这种综合性法律单独立法。如果将知识产权制度全部纳入民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上将难以兼容，民法典也就无法实现其形式上的“审美要求”；如果将知识产权制度根据其规范性质不同，分别纳入民法典和进行单独立法，则会造成同一法律制度被人为割裂的状况，徒增法律运用的不便。
第二，现代知识产权法是一个开放式的法律规范体系。与近代法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比，现代知识产权已是一个十分庞大的法律体系，并正处于不断发展、变革的过程之中，其权利制度是一个动态的、开放的法律体系。如将这种频频变动的法律置于一个需要相对稳定的民法典，显然不合适宜。
关于民法典的知识范文2
就我收集的民法典的资料看，人法与物法的顺序对总则的影响很大。在采取人法前置的国家，一般是没有总则的，比如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷兰民法典等等。这些民法典在人法前面一般都设立了一个小总则，但各法典对它的称谓不一样，如瑞士民法典称“引言”，意大利民法典称“序编”。法国民法典第一编是“人”，在第一编以前设立了一个“总则”，但是这个“总则”与德国民法典中的总则的差别很大。它规定的基本上是法治的基本原则。采取物法前置的民法典，一般都设立总则，比如德国民法典、日本民法典、我国台湾地区民法典以及俄罗斯民法典等。这是一个很有意思的现象。徐先生指出，这种设计使得人被湮没于总则的庞杂规定中，人文精神也被湮没于各种技术性规定之中，人被缩减成了实际上是客体的“主体”。因此，徐先生借鉴了晚近的一些民法典，在他设计的民法典中，没有总则，只有一个小总则。 我没有看到徐先生设计的民法典，无从了解到小总则的具体内容，但从徐先生设计的草案看，第一编为人身关系法；第一分编是自然人法；第二分编是法人法。可见徐先生设计的小总则中没有规定“人”。另外，王利明教授也提出要把人格权法独立出来， 这里我要讨论的是我国未来的民法典中是否应当设立总则，以及“人法”是否应当独立出来。这两个问题是紧密相关的。因为依照大陆法学民法典的传统，“人”是规定在总则中的。
在民法里设置总则编，在德国的学术著作中早已提出，而在法典中正式设置，则自撒克逊法典始。 总则的设计是德国理性法学（Verunftrecht）的产物。它的思想背景主要是启蒙运动中伽利略奠定的自然科学秩序观，这种观念认为，人类社会与自然界一样有其规律，自然是上帝用数学写的书，社会也同样如此透明。如果认识到了这种规律，理性不仅可以象康德说的“为自然立法”，而且还可以为人类社会立法，对人类社会进行理性（法律）管制，使社会向着解放、进步和永久和平的世界历史前进（康德明确提出了这一观念）。当时在德国，人们以“科学的方法探讨自然法”，沃尔夫（Wolf）的同名九卷著作就是一个例子。这种“几何学方法”的发展，产生了潘得克吞法学，法律被认为是封闭的、逻辑自足的，依靠推理、体系就能够获得正确答案的集合体。 总则是从整个民法典规则中抽象出来的规则。德国民法典采取总则编后，日本民法典和中华民国民法典也采取了这种结构。那么，设置总则是否合理呢？
在讨论《欧洲民法典》的制定时，关于是否应当设立总则是有争议的。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款，从而加快立法步伐；（3 ）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解，从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围和一般原则；（2）财产关系法的基本原则 .
我认为中国未来民法典中应当设立总则。这里谈两点理由：
第一，总则使民法典成为一个整体，它是民法典的一般规则，使民法可以通过法律解释等司法技术，与社会生活保持一致。总则是人法与物法两部分里抽象出共同的规则，即所谓的“提取公因式”。它以“人”、“物”、“行为”为中心，形成了“人－物－行为”这样一个三位一体的结构。其中，人和法律行为居于核心地位。这样就使人法和物法构成了一个有机结合的整体。总则“牵涉到问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。” 因而总则的规定基本上是抽象的、一般性的规定，这为法律发展留下了空间。因为在大陆法系的权力体制下，法官不能创造法律，只能适用既有的法律。而宪法和民法是大陆法系的法律体系的核心，是最为基本的法律，因此对它稳定性的要求很高，不可能轻易变化。另一方面，社会生活又总是流变的，很多规则可能会因为时间的流逝而无法适应社会生活的变化。而在司法中，法官适用法律的顺序与立法的顺序恰好相反，比如对买卖合同，民法典中首先规定的是法律行为，然后是债的总则（与买卖合同有关的主要是双务契约的一般规则），其次才是买卖合同的具体规则。而在司法适用中，法官必须适用买卖合同的具体规则，在一般情况下，不能适用债法总则和法律行为的有关规定。看起来总则在司法中是好像不起多大作用，如在买卖合同中，似乎只有合同有瑕疵时才会适用到总则中的一些规定，而且这仅仅是判断合同的效力而已，更为具体的规范还要适用债的一般规定以及买卖合同的特殊规定。但是，在遇到某一条具体规范不适应社会的发展时，或者遇到恶法时，立法理性与司法理性之间的紧张关系就出现了。在这种情况下，总则的作用就明显了。借助于总则的体系化、抽象化规定，法官可以推导出具体规范来。如前所述，总则是根据自然法、理性法设计的，在人们眼里，总则基本上适用于整个民法典。总则的规范实际上是高于具体规范的，它似乎是类似于公理性质的元规范，在潘德克吞学派的法律金字塔体系中，它位于基底，支撑着整个法律大厦，是具体规范之所以成立的源泉，一切规范都可以从这里推导出来。因此，法官适用总则发展法律，甚至推翻某些不合符现状的法律就有了一定程度上的合法性。如果不规定总则，通过类推、司法解释发展法律常常会出现解释明显超出一般语义的情况，比如法国法官发展的无过错责任。这样，法官对法律的发展结果虽然有某种正当性（legitimacy），但是却很难说它具有合法律性（legality），因为大陆法系法官的司法必须在合法律性的框架下进行。如果法官通过类推、法律解释等法律技术发展出来的规则不具有这种合法律性，在大陆法系国家，可能会引起人们对法官滥用权力的隐忧，因为在大陆法系国家的政治权力设计体系中，法官的地位远不如他在英美法国家的地位，人们对司法权力的怵惕之心似乎也更多一些。而上下级法院之间实质上的隶属关系以及法官的升迁问题，是否使法官有勇气发展法律也是值得考虑的。在设立了总则的情况下，相对要好一些。这种通过立法理性创造法律规则的做法，与英美法通过法官的司法理性、程序合意发展出来的法律区别很大。但悖谬的是，正是这种抽象规则使霍姆斯所称的经验进入了大陆法系的法律中，给了法官实践自由技术的空间。
大陆法系的民法典之所以在长时期以内如此稳定，一个重要的原因是发展了一套对“疑难案件”（hard case）的解决技术。所谓疑难案件，不仅仅是指适用法律上的疑难，更主要的是指讼争的双方当事人都能够将案件的特殊事实与不同的法律原则联系起来，并证成这种联系的正当性。它涉及到相互抵触的不同价值，对于这些相互冲突的价值，无论在法律之外，还是法律之内，我们都找不到一种“元”价值，从而在这些价值之间建立等级制的关系，来决定它们之间的相互冲突。在现代社会中，权威的示微和个人主义的盛行，价值世界越来越不可通约，经济在全球化，而道德却在相对化。在这种情况下，总则的规范使得法官在不同的价值之间能够保持一定的“有纪律的激情”，也使得个人伦理能够在一定程度上实现韦伯所称的理性化，为这种价值冲突提供秩序的保障。可能正是因为此，瑞士民法典尽管没有设立总则，但是却在“引言”中规定了诚实信用原则以及善意等规范。
第二，更重要的是，民法典中设立总则是民法统合商法，尤其是特别民法的需要，更是构建一个统一的私法体系的需要。在现代社会中，民法发生了很大的变化，从各国的立法情况看，这种变迁主要不是在民法典内部进行的，而是通过特别民法完成的。如战后，随着消费者保护运动的兴起，消费者保护法成为一个独立的法律部门；雇佣关系、劳动关系也如此。苏永钦指出，民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”人“资”，或出“资”入“社”，才可见其形式理性的精髓。 而特别民法的规范很多已经超越了民法典的这种“中立体制”，它已经烙印上了明显的价值因素，如消费者、劳动者被视为弱者甚至是一定程度上的愚者，这与传统民法中的抽象人已经远远不一样了。传统民法体制中立性的基石，私法自治原则也被破坏了。而且，消费者保护法和劳工法的适用范围广，与个体生活的相关度高，其作用并不亚于传统民法典。另外，现代的民事权利也远远超越了传统民法典。知识产权就是一个典型的例子。在这种情况下，我们是否应当把这些特别民法的制度纳入到民法典中呢？首先，把如此多的特别民法放入民法典中是不现实的，这样既使得民法典的体系过于庞大，而且整个民法典的价值体系冲突比较大，甚至显得不是一部法律。其次，如果在民法典中规定关于特别民法的一般原则，我们遇到的第一个问题将是体系的封闭性，特别民法本来是适应社会生活制定的，它远远没有到完结的时候，如果我们规定了一部分特别民法的基本原则，以后遇到需要制定特别民法的情形，立法者何为？另外，如果在民法典仅仅规定这样一些基本规范，它对司法有什么作用？比如在民法典中规定知识产权，在司法实践中这些条文基本上是赘文，没有什么价值。而且，制定特别民法显示了立法者明显的价值取向，实效也往往比民法典的作用大，消费者保护法就是一个典型的例子。苏永钦先生指出，台湾民法基本上已经放弃了尽收所有民事规范于一法的“法典”想法。由于现代民事规范必然兼容政策性规范，通过台湾民法第一条关于法源的规定，国家可以另外针对特定政策目的而制定特别民法或特别民事规定，不改变民法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。 这确实是一种现实和简便的方法。它维持了民法典的纯洁性和中立性，同时又为特别民法的发展提供了途径。
如果我们承认这种立法体例，而又不在民法典中规定总则，这样就可能使得民法典与特别民法的关系幽暗不明。在民法典与商法的关系上也如此。我国学者大多数赞同民商合一的体系，而民商合一体系之所以能够成立，最主要的原因是在于民法与商法都是私法，商法只是民法规范在商业实践中的具体化而已。民法典总则的规定，实际上是奠定了民法典作为私法核心的地位，使民法典适用与商法与特别民法有了一个坚实的理论基础，这一基础就在于它是市民社会的根本性法律。而且这种总则还不可能是“小总则”，因为在小总则中不可能规定法律行为这样繁复的制度，而法律行为却是整个私法的核心，而不仅仅是民法典的核心。比如特别民法中虽然对法律行为有一些调整（主要是对意思自治的调整），但是在特别民法中，当事人之间的关系首先还是通过法律行为实现的，如果当事人之间没有法律行为，根本谈不上对意思自治的限制问题。
接下来，我讨论狭义的人法编或者人格权编是否应当从总则中分立出去。这里的人法是指除亲属和继承以外的人法的内容，相当于瑞士民法典第一编所称的“人法”。王利明等先生赞成人格权独立成编，其理由主要是：第一，民法中两类基本的权利，就是财产权和人身权（其中主要是人格权），否认人格权作为一项独立制度存在的必要性，实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响。第二，人格权法和主体制度有密切联系，但主体的人格和人格权是两个不同的概念，对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及到民法中的许多内容，而非单纯的主体制度所能概括。第三，人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障，但人格权的确认，是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化，这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确定。 这里需要指出的是，在徐先生设计的民法典草案中，人法也是独立的，但是这与王利明先生的主张不同，王先生主张仅仅将人格权这一部分独立，徐先生则主张象瑞士民法典一样，将除亲属和继承以外的人法的内容全部独立，
我们是否应当象瑞士民法典一样，把狭义的人法编独立出来呢？首先涉及到的问题是狭义人法的功能。
在罗马法中，人法非常发达。罗马法适用的全部法律，“或是关于人的法律，或是关于物的权利，或是关于诉讼的法律”。 与近现代以来的民法典相比，罗马法的人法最主要的功能在于，在法律上把人分为若干等，依据不同的概念等级将人分为若干类：“关于人的法律地主要区分如下：一切人不是自由人就是奴隶。” 因此在罗马法上，生物学上的“人”（Homo）与法律上的“人”（Persona）并不一致。罗马法中表达“人”的另外一个词，“Caput”，其含义之一是市民名册一章。 这种登记是甄别人口的一种治理技术。在法国民法典中，这种技术也非常发达。 在其他民法典中也同样如此，如出生登记和死亡登记、住所、宣告死亡的规定等，这些信息形成了一个国家控制人口的数据库。
虽然在法国民法典等民法典中，这种对人口的管理技术仍然存在，但是它与罗马法时代已经大不一样了。因为在近现代民法典中，一个趋势是，主体的范围急剧扩大，人的肉体存在就足可以证成其作为法律主体的正当性，所有的人，只要其生命存在，就有法律上主体的资格。也就是说，在近现代，作为法律主体的公民与生物学意义上的人是等同的，因此，在民法典中，公民被称为“自然人”。正如苏永钦先生说，“民法典反映的人像，始终是无色无味，不笑不愠。狭义民法当然还是以‘人’为中心，从而其他地球上的生物只能成为权利的客体，但人已经被抽空到把客观化的自然人的意志（财团法人）也可以和自然人等量齐观。民法让所有的人都成为享有权利和承担义务的主体，而让尽量多的人可以参与权利义务关系的形成。” 因此，在近现代民法典中，国家对人口的甄别技术已经没有多少意义了。但是目前民法典实际上还承担了一部分使宪法上抽象的人具体化的任务。这首先表现在民法对自然人权利能力的确认上。一些民法典虽然没有象法国民法典一样规定身份（出生）登记制度，但是它规定的“自然人的权利能力”始于出生暗含了登记的必要性。还有一个重要的内容就是规定法人资格。考虑到法人虽然有独立的主体资格，但创设法人是自然人的权利能力之一，民法典对法人制度的确认无非是表明自然人有这种权利能力而已。因此，对法人的管理同时也是对自然人的管理。宣告始终和死亡是通过法院依据民法规范完成的，这也是民法进行身份管理的一个内容。
在公法与私法相对成熟的情况下，这种对人口的管理技术，实际上应该属于公法的内容，它是一种行政权力，单纯从民法的角度说，人的肉体性存在就表明他是法律主体，他的这种资格实际上是无需通过国家户籍登记制度来确定的，一些国家，比如日本就专门制定了户籍法。户籍制度就是使在法律抽象的人变得有血有肉，不再是面目模糊的“人”，而是具体的张三李四。另外，在现代国家里，公民资格的确定是一国的主权，一般是由宪法来确定的，而在宪法上，所有的人都是在法律平等的、抽象的公民，民法没有必要非得大张旗鼓地重申宪法规定。我国的情况同样如此。
在传统的狭义人法的管理功能让位于公法的情况下，如果要把狭义的人法独立出来，其内容有两大部分：一是自然人；在自然人这一章里，规定的主要是权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡（德国民法典中甚至没有规定宣告失踪和宣告死亡）。 监护制度一般放在亲属法里规定。二是法人，这部分的规则本来很复杂，但是在民商合一的体系下，因为公司法是单行法，而更是又是最为典型的企业形态，因此民法典中的法人主要规定社团法人和财团法人最基本的规则。这些条文是非常少的。把人法或者人格权法独立出来的主要理由是凸显人在民法典中的主体地位；凸出人格权，使之与财产权并列。至于第一点理由，前文已经讨论了整个民法典都是人法，都规定的是人的权利，财产权也如此。人法编是否应当独立，主要涉及到两个问题：一是民法典的形式审美问题；二是民法典的法律适用问题。反对人格权单独设编的理由是，人格权的内容太少，单独设编有损于民法典的形式美。无论我们是否承认民法典应否追求形式上的美感，我们都必须承认，在已有的大多数民法典中，各编的条文数量没有过分殊悬。不光是人格权如此，就是设置人法编的瑞士民法典，也只有89条。如果我们象瑞士民法典一样，把人格权以及总则中人法的所有内容都独立出来，条文也很少。徐先生所举的乌克兰民法典草案第二稿规定的人格权种类虽然很多，但是必须承认，这些人格权一部分是宪法性权利（如集会权、迁徙权等），一部分是特别民法规定的权利（如患者的知情权等等），一些权利完全可以被已有的人格权所概括（如个人健康秘密权等是隐私权的内容），一些权利是少数人享有的权利（如个人文件被转移给图书馆或档案馆的情况下的受通知权）。我们的民法典是否也应设立乌克兰民法典中的这些权利呢？我认为这涉及到民法与特别私法的问题。在现代，特别民法已经蓬勃发展了，而这些内容已经远远超出了传统民法的范畴，因此我们没有不要在民法典中规定这些内容。另一方面，人格权是一个不断发展的概念，如果立法中予以规定了，按照大陆法系国家的权力分配机制，法官发展新的人格权类型就会受到很大的限制。在这种情况下，还是规定一般人格权，由法官根据具体的情况发展比较妥当，这样能够在法律的稳定性与灵活性之间取得协调。
大陆法系国家是成文法国家，法官适用法律的顺序是由抽象到具体，而不能相反。而在司法中，对人格权的保护主要是通过侵权行为实现的，在规定了人格权之后，势必还要在侵权行为中规定人格权的保护，这就在一定程度上抽空了人格权编的意义（虽然确认权利有很大的意义，但是也可以由法官完成，我们不能因为对法官的自由裁量权的监控困难，就轻易放弃了一般人格权的规定，与其如此，还不如完善对法官自由裁量权的监控）。另外，如果仅仅把人格权编独立出来，把人的权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡制度以及法人制度放在总则中，也会造成民法典体系的割裂，因为同样与人有关的内容，却被放到了不同的地方。
最后，我还想谈谈民法典总则中“物”章的设计问题。这一问题与民法典总则以及物法的体系有关，也涉及到我们的法学教育问题。
关于“物”一章，梁慧星先生提出的《中华人民共和国民法典大纲草案》将其规定在总则中的“一般规定”之后，法律主体之前。这样编排可能是出于这样的考虑：“物”（“大纲”中称为权利客体，但是其内容主要是物）的内容很少，如果在人法与法律行为之间编排，在比例上可能失调。而在物之后，紧跟人与法律行为，在逻辑上也说得过去。
在总则中，“物”一章到底有什么价值呢？在总则中规定物的原因可能在于，民法典是一个人-物-行为三位一体的关系网，而且按照法律关系理论，物常常是法律关系的客体之一。因此，大部分民法典都在总则中规定了物，如日本民法典，德国民法典、俄罗斯民法典等等。也有一些民法典没有规定，如瑞士民法典、意大利民法典。但是，按照大陆法系的司法模式，总则中关于物的规定实际上主要适用于物权编，对整个民法典并不一定有那么大的指导意义，因此物一章完全可以放在物权编中规定。更何况，有很多法律行为中不涉及到物，如果把知识产权放在民法典里的话，传统民法中的物就更难以概括了。如果规定“权利客体”的话，难度也很大，我们如何规定权利客体为特定的行为的客体？如何规定知识产权的客体？如果详细了，就侵犯了知识产权编的内容；果不详细，规定它有什么意义-知识产权的客体可是很难被抽象出来一个共同“属性”的。实际上，当我们讨论要把人独立出来时，我们也会遇到这样的问题，把人抽出来以后，总则就不完整了，而且确实也没有必要再规定总则了。
尽管如此，我们还要考虑到另外一个问题，就是大陆法系向来是“法学家的法”，法学家及法学在法律发展中充当主导角色，自罗马法以降，一直有此传统。 因此，理论界向来有德国民法典是“学者法”的说法，正是在这种背景下，我们说在总则中规定物，规定人是恰当的，它使得总则真正成了一个完善的体系。另外，考虑到我国的法科教育实际上一种法律理论的教育，民法学的教育基本上是概念法学教育，我国民法学中有关“法律行为”、“意思表示”等概念，无论其定义、内容还是其种类划分，显然均来自于《德国民法典》。而且，学生毕业从事实务工作时，运用的也是这套体系，因此在总则中规定物是有其合理性的。
关于民法典的知识范文3
内容提要: 请求权是请求他人作为或不作为的权利。物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权属于绝对权请求权。我国法上侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念。在绝对权受到侵害的不同时期或不同状态都应有相应的、有效的救济措施，对其集中规定更有利于绝对权的保护。绝对权侵权责任应适用无损害的无过错责任原则。
侵权责任的承担是对民事权利受到侵害的救济，物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权、违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权都具有救济民事权利的功能，那么，侵权责任与这些请求权是什么关系？民法应该如何规定民事权利的救济？关于违约损害赔偿请求权应该属于合同法中违约责任的内容、侵权损害赔偿请求权由侵权责任法来规定已无争议，那么物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权则等绝对权请求权是否要单独分别加以规定呢？下文先来考察一下各国关于绝对权请求权和侵权责任的立法模式。
一、绝对权请求权的立法模式
(一)物权请求权的立法
在立法上，物权请求权由《德国民法典》创设。《德国民法典》关于物权请求权的规定非常详尽和细致，其核心是关于所有权保护的规定。wWw..cOM该法典的物权法编第三章所有权专设第四节基于所有权而发生的请求权，基本条款是第985条和第1004条；他物权则准用关于所有权保护的规定；占有人也得基于占有提起各种请求权。在物权请求权的立法上，《德国民法典》规定最为全面，所有权、他物权和占有都适用物权请求权，物权请求权有三种表现形式，即物权返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。
在物权请求权的立法上，《德国民法典》规定最为全面，所有权、他物权和占有都适用物权请求权，物权请求权有三种表现形式，即物权返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。
《日本民法典》对物权请求权没有作一般规定，只是对占有之诉作了规定，如第198条、第199条、第200条；在他物权中，对动产质权规定了准用占有之诉的规定。但日本判例上承认物权请求权，认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险，而且理论上都一致承认物权请求权。[1]
(二)人格权请求权立法
近代以来的民法典并没有“人格权”的规定，所有的人格精神利益或者伦理价值都是在“人之保护”模式下实现的，而不是“权利保护”模式。[2]因此， 1804年的《法国民法典》在“人法”中规定了 自然 人，同时又规定了人的住所等，但并没有确定为人格权，目的仅仅在于确定自然人的身份。对于人法中的人格精神利益或者伦理价值等内在于人的价值，以及财产和所有权，统一适用《法国民法典》第1382条、第1383条的侵权法一般条款加以保护，将“权利保护”与“人的本体保护”统一于一般条款。其实，《法国民法典》的立法者当时根本就不知道所谓人格权理论，当时的立宪委员会从未想过要就人格权提出什么宣言。《法国民法典》只是将个人承认为抽象 法律 人格并只保护到不同人之间实行自由平等这个层次，而没有涉及更深的个人人格的层次。[3]《法国民法典》没有确认人格权，当然也就不可能有人格权请求权的规定了。直到20世纪初，法国才借助德国的学说对人格权有了基本的共识，并进一步区分人格权请求权和侵权损害赔偿请求权。后来，《法国民法典》修正委员会吸收了这一研究成果，在民法典草案的第165条规定：“对人格权施加的不法侵害，被害人有中止侵害请求权。这并不妨碍加害者应承担损害赔偿责任。”类似的条文在1970年和1994年分别被通过，正式成为《法国民法典》的组成部分。[4]
《德国民法典》除了将姓名权(第12条)规定为权利外，对生命、身体、健康、自由等未规定为权利，只是说它们受到侵犯时受法律保护。在“侵权行为”一节中，对于故意或过失侵害他人的生命、身体、健康、自由等人格利益时负损害赔偿义务(第823条第1款)。姓名权的规定有双重意义，一方面其为主体制度服务，只有姓名才能固定主体身份，如同住所一样；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的内在伦理价值的困境。但生命、身体、健康、自由等就可同日而语了。德国学者霍尔斯特·埃曼在论及《德国民法典》的立法者之所以没有规定人格权的一般条款的原因时，将其归结为三个方面：其一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论。萨维尼认为，自然人对于他自身的合法权力是毋庸置疑的，这种权力是一切真正权利(如所有权与债权)的基础和前提。但是，这一“自然权力”不需要实定法予以承认，它受到旨在保护名誉免受侵害、免受欺骗及暴力等损害的刑法以及尤其是的民法规范的保护。萨维尼早就认识到，只能通过具体的保护性条款而不能通过某项绝对的权利，来保护人格的“原始权利”。其二，债的产生以财产价值受到侵害为前提，而人格中没有财产利益；其三，人格权的内容与范围无法予以充分的、明确的规定。[5]与《法国民法典》未规定人格权的自发性不同，《德国民法典》的规定具有自觉性。
《德国民法典》没有规定人格权，但有姓名权；没有人格权请求权，但有姓名权请求权。其第12条(姓名权)规定：“权利人的姓名使用权为他人所争执或权利人的利益因他人不经授权使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以请求该他人除去侵害。有继续受侵害之虞的，权利人可以提起停止侵权之诉。”该规定与《德国民法典》第1004条第1款的表述几乎完全相同，学者称之为姓名权请求权。
《日本民法典》没有人格权请求权。但是，日本通过判例确认了人格权请求权。“北方杂志案”是日本最高法院就存在名誉侵害之嫌的表达行为可否事先停止侵害而表明立场的第一个判例。日本最高法院1986年6月11日的判决认为，名誉遭受违法侵害者，除可要求损害赔偿及恢复名誉外，对于作为人格权的名誉权，出于排除现实进行的侵害行为或预防将来会发生的侵害的目的，应解释为还可以要求加害者停止侵害。日本的学说总体上倾向于支持该判例，承认人格权请求权的独立性。[6]
《瑞士民法典》是立法史上第一次规定一般人格权和专章规定人格权的民法典，也是该法典第一次完整地确立了人格权请求权。[7]几经修改，不仅将原来的第28条作了修改使之完善，而且增加了第28条a至第28条l共11个条文进行完善，建立了全面的人格权请求权，包括禁止即将面临的妨害、请求除去已经发生的妨害和请求消除影响，同时确立了侵害人格权的损害赔偿制度。第29条和第30条是关于姓名权的规定。
近年来制定的民法典都倾向于规定人格权请求权，如《俄罗斯联邦民法典》第152条规定：“公民有权通过法院要求对损害其名誉、尊严或商业信誉的信息进行辟谣、除非传播这种信息的人能证明它们属实。”《越南民法典》更是全面地规定了人格权请求权，该法第27条规定：“当公民的人身权受到侵犯时，该公民有权： 1.要求侵权行为人或请求人民法院强制侵权行为人终止侵权行为、公开赔礼道歉、改正； 2.自行在大众通讯媒介上更改； 3.要求侵权行为人或请求人民法院强制侵权行为人赔偿物质、精神损失。”《阿尔及利亚民法典》也全面规定了人格权请求权，该法第47条规定：“当事人基于人格享有的固有权利遭受不法侵害时，得请求停止侵害和损害赔偿。”这个条文虽然简单，但其内容非常全面，是迄今为止规定的最为完整的人格权请求权。
综上，各国民法关于人格权及人格权保护的规定经历了从无到有，从片面到全面的 发展 过程。对于人格权的保护，一般是将人格权请求权与侵害人格权的损害赔偿请求权同时作出规定。
(三)知识产权请求权立法
知识产权包括专利权、商标权、著作权等被法律赋予独立民事权利的地位，与物权、人格权一样，同属于绝对权的范畴，任何民事主体都负有不得侵犯的法律义务。知识产权请求权同样为各国知识产权法所确认。[8]因为知识产权请求权已在相关法律中作了明确规定，并且知识产权法独立于民事基本法，故本文暂不探讨。
二、侵权责任的立法模式
自罗马法以来，在大陆法系，侵权行为始终是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起。可以说，侵权责任就是损害赔偿责任。《法国民法典》第四编第二章侵权行为与准侵权行为第1382条至1386条共五个条文都是规定各种侵权行为的责任，但都是负损害赔偿责。《德国民法典》第二编第八章第27节第823条至第853条的规定也是以损害赔偿为中心的。《日本民法典》、我国 台湾 地区民法以及近年来制定的各国民法典，无不认为侵权责任就是损害赔偿责任。
根据我国《民法通则》第106条第2、3款的规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第134条规定了十种民事责任的承担方式，学界一般认为除(六)修理、重作、更换和(八)支付违约金外，都是侵权责任的承担方式。即侵权责任除了损害赔偿外，还可以适用返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。可见，与大陆法系国家将侵权责任仅视为损害赔偿责任不同，我国法上的侵权责任以损害赔偿为主，以其他民事责任方式为辅。如上文所述，这些其它民事责任方式大多是大陆法系其它国家法律中物权请求权、人格权请求权或知识产权请求权等绝对权请求权的内容，也就是说我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念。
我国于2007年制定了《物权法》，该法第34条至第37条规定了物权的保护方法是请求返还原物、排除妨害或者消除危险、恢复原状或损害赔偿，其中请求返还原物、排除妨害或者消除危险是大陆法系物权请求权的内容。需特别说明的是，消除危险相当于物权请求权中的防止妨害请求权，这从《物权法》第35条的规定可以看出：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”其中“可能妨害物权”也就是说有妨害物权的危险，相当于大陆法系中“有妨害其所有权之虞者”；“消除这种危险”相当于大陆法系中的“得请求防止之”。这与大陆法中关于排除妨害请求权和防止妨害请求权的规定是一致的。只是我国《物权法》对物权请求权的规定更为简洁、全面，将所有权、他物权、占有的请求权统一规定，一体保护。除物权请求权外，《物权法》还规定了在大陆法系传统民法中属于侵权责任范围的损害赔偿请求权。这种模式对于民事主体物权的保护是有利的，应该值得肯定。
但因为《侵权责任法》的制定，关于承担侵权责任方式规定与物权请求权或绝对权请求权规定的协调问题更加突显。在《侵权责任法》制定的过程中，《侵权责任法》第15条将《民法通则》第134条关于民事责任的承担方式(除(六)修理、重作、更换和(八)支付违约金外)原文录入，作为侵权责任的承担方式，引发了学界积蓄已久的不满[9]和担忧。一是认为侵权责任法应该像大陆法系的侵权责任制度一样，只规定损害赔偿请求权，而不应该规定物权请求权(或绝对权请求权)的内容。二是认为如果将绝对权请求权置于侵权责任法中，将会导致侵权责任适用情形下的困境。[10]三是认为如果侵权责任法将物权请求权(或绝对权请求权)的内容作为侵权责任承担的方式，将会产生物权请求权(或绝对权请求权)与侵权责任请求权的竞合从而导致法律适用上的困惑。[11]下文主要对我国绝对权请求权与侵权责任立法模式形成的原因进行分析。
三、我国绝对权请求权与侵权责任立法模式形成的原因
(一)绝对权请求权与侵权责任的内容
如前文所述，绝对权请求权包括物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权。物权请求权的内容包括返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权；人格权请求权包括妨害除去请求权和妨害防止请求权；知识产权请求权包括妨害除去请求权和妨害防止请求权。总的来看，绝对权请求权的内容包括返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。这些内容与侵权责任的承担方式(侵权责任的内容)有什么区别呢？
《民法通则》和《侵权责任法》中关于侵权责任承担方式是八种，[12]即赔偿损失、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。[13]从请求权的角度观察，返还财产就是返还财产请求权，与绝对权请求权中的返还请求权同义；停止侵害、排除妨害都属于排除妨害的方式，属于绝对权请求权中的妨害除去请求权；消除影响则相当于绝对权请求权中的妨害防止请求权。另外四种侵权责任承担方式则不属于绝对权请求权的范畴。但这是否意味着绝对权请求权必须单独立法，这四种责任方式就不可以与绝对权请求权一起规定呢？我们先来回顾一下绝对权保护的立法模式的发展趋势。
(二)绝对权保护立法模式发展趋势的回顾
关于物权的保护，虽然大陆法系国家一般只在民法典的物权编中规定物权请求权，而将损害赔偿交给侵权行为编，但我国《物权法》既规定物权请求权(第34、35条)，又规定损害赔偿请求权(第36、37条)，似乎没有人指责《物权法》“多管闲事”，规定了《侵权责任法》的内容。
关于人格权的保护，法国、德国、日本等较早制定民法典的国家没有规定人格权和人格权请求权，其关于人格权保护或者委之于侵权行为法，或者委之于判例。而在规定了人格权请求权的立法例中，无一不是将人格权请求权与损害赔偿请求权一起规定，如《瑞士民法典》第28条a不仅规定了通常所说的绝对权请求权内容，而且还规定了损害赔偿；《越南民法典》第27条规定了终止侵权行为、公开赔礼道歉、改正、赔偿物质损失和精神损失等责任方式《阿尔及利亚民法典》第47条也规定：“当事人基于人格享有的固有权利遭受不法侵害时，得请求停止侵害和损害赔偿。”
知识产权请求权更是都与损害赔偿请求权一起规定的。如德国著作权法第97条第1款规定：“受害人可以诉请对于有再次复发危险的侵害行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害人系出于故意或过失，则还可以同时诉请损害赔偿”。德国商标法第14条规定：“(5)任何人违反第(2)款至第(4)款的规定使用一个标志，该商标所有人可以起诉要求禁止这种使用。(6)任何人故意或过失侵权，都应当负责赔偿商标所有人因此受到的损害。……”
可见，对于绝对权的保护应该是全面的，在绝对权受到侵害的不同时期或不同状态都应有相应的、有效的救济措施，对其集中规定更有利于绝对权的保护。并且一个国家的立法体例的形成是与社会生活的实际和法律的发达史密切相关的。我国很多学者都在呼吁制定单独的人格权法或民法典中的人格权编，理由是人格权是“人之所以为人”的前提条件，很重要，应予以特别保护。这是因为我国没有民法典，我们需要制定民法典，存在制定人格权法或人格权编的契机，对于早已制定民法典的国家来说，这几乎是不可能的，它们只能在关于修改“自然人”或“民事权利”一章的规定，对人格权的保护予以完善，或者是交由判例来弥补立法之缺漏。即使是近年来制定民法典的国家，也没有单独制定人格权编，只是对人格保护进行了全面的规定，如《越南民法典》、《阿尔及利亚民法典》，并且这些立法例还有侵权损害赔偿责任的规定。这也就是说，绝对权请求权与侵权责任能够和谐相处。那为什么在我国法律中，绝对权请求权与侵权责任会存在冲突(竞合)呢？这是由我国民事立法的特殊性所决定的。
(三)我国关于绝对权请求权与侵权责任立法模式的原因分析
《物权法》关于物权的保护既规定了物权请求权，又规定了损害赔偿请求权。这种体例与《侵权责任法》中的承担侵权责任方式的规定就会产生冲突，这已经不仅仅是绝对权请求权与侵权责任竞合的问题，而可以说是物权法的保护与侵权法保护的重合了。如果只是物权法如此规定，而侵权法不规定绝对权请求权的内容也许不会产生如此严重的问题。为什么会出现这种现象呢？这是与我国民事立法的现状密切相关的。我国法上没有专门规定人格权请求权，如果不在侵权责任法中规定绝对权请求权的内容，人格权就不能得到有效的保护。笔者认为，不管是有意还是无心，侵权责任法全面保护的规定是必要的。如果到时我们制定了人格权法或者是编纂了民法典，可以对人格权请求权作专门规定，也可以对人格权的侵权损害赔偿请求权作宣示性的规定。如果我们有了人格权法或民法典，侵权责任法也可以只规定损害赔偿请求权。因此，在人格权法或民法典制定以前侵权责任法对绝对权保护进行全面的规定是合理的。我们所需要做的是澄清绝对权侵权责任方式的适用。以下就以《侵权责任法》为基础来探讨绝对权侵权责任方式。
四、绝对权侵权责任方式的适用
《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式中，返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除影响是通常所说的绝对权请求权的内容；恢复原状是赔偿损失的一种特殊表现形式，因此恢复原状和赔偿损失都是大陆法系侵权责任的内容。那么消除影响、恢复名誉和赔礼道歉属于什么规范呢？其实这两种责任方式主要是对人格权侵权的救济，虽不是人格权请求权的内容，但属于侵权责任的方式，尽管大陆法系民法都只是将损害赔偿作为侵权责任承担的方式。这是我国民事立法的创造。《越南民法典》第27条在规定人格权保护时，也规定了“公开赔礼道歉、改正”。其中，“改正”相当于我国的消除影响、恢复名誉。
学界关于绝对权侵权责任方式适用上的困境主要是指如果将绝对权请求权置于侵权责任法中，那么侵权责任的构成要件、时效限制不适用于绝对权请求权的行使，因而无法及时、有效地保障受害人的权益。而且侵权责任的一般归责原则即过错责任原则也不适于绝对权请求权。[14]笔者不以为然。
首先，传统民法主张一般侵权责任的构成要件有四，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为的过错。其中，损害事实是关键要件，如果没有损害事实，则违法行为与损害事实之间的因果关系要件也不可能存在。而绝对权请求权的行使则不需要考虑是否有损害，当然也就不需要考虑因果关系的要件了。过错要件也是不需要的。这是一个不言自明的道理。当违法行为人的行为对权利人的权利构成现实威胁之时起，权利人就有权要求侵权人停止其不当行为、消除危险、排除妨害而不论行为人是否有过错和损害事实是否存在。难道因为一个实施违法行为的人没有过错，权利人就无权要求排除对其权利的侵犯吗？难道要等到违法行为造成了损害后果才可以要求行为人停止侵害吗？如果侵权法不分具体情况一律以过错( 法律 明确规定的几种情形除外)和损害后果为要件，无疑是经不起推敲的。不过，这又与侵权法的立法传统密切相关，因为传统的侵权法只是规定侵权损害赔偿责任。以传统侵权法学理论为指导的我国侵权法律规范却突破了传统侵权法的立法体例，除了规定损害赔偿责任外，还规定了其它的责任形式。那么，我们就不能一味地遵循传统侵权法理论而要求侵权责任的构成要件必须是违法行为、损害事实、因果关系和过错，而是不同的责任形式适用不同的构成要件。
在这个问题上，《侵权责任法》已有一定程度的解决，主要体现在第二章责任构成和责任方式中。第6条、第7条[15]关于侵权责任构成的规定不再要求“损害”，这也就意味着无损害的过错责任和无过错责任都可以成立。第21条更是对无损害的侵权责任适用情形作了明确的规定。[16]但这种侵权责任的构成是否需要考虑过错则不明确。无损害的侵权责任在第五章产品责任中也有体现，第45条规定：“产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权要求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”虽然从第45条的规定可以得出我国《侵权责任法》规定了无损害的无过错侵权责任的结论，但还是美中不足，即《侵权责任法》没有以一般条款的方式规定无损害的无过错责任原则。可以考虑在《侵权责任法》的司法解释中予以明确规定。[17]
其次，关于时效限制。有学者认为怎么能因时间的经过，就任凭借行为人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉、隐私等，而无权令其停止？在知识产权、物权遭受侵害的情况下，因时间的经过，侵权人就可以永续地侵害他人的物权、知识产权，真无效益、正义可言，违反社会秩序的要求。[18]其实，正如该学者所言，侵害行为正在进行中，属于一个侵权行为尚未结束，诉讼时效不开始起算，[19]那么也就不会出现因时间的经过，而使权利人无权令侵权人停止侵害、让其永续地侵害他人权利等无效益、不正义的后果了。因此，绝对权请求权作为侵权责任方式也就不存在诉讼时效方面的困惑了。
最后，关于侵权责任的归责原则对于绝对权请求权的适用。如前所述，实质上属于绝对权请求权的侵权责任形式是无需考虑过错和损害的，那么其归责原则应该是无过错责任原则。但现有的无过错责任原则只适用于法律明确规定的几种情形，并且是针对已经造成了损害的侵权行为。那么绝对权请求权的归责原则就只能是无损害的无过错责任原则。这种无过错责任原则与作为特定领域适用的无过错责任原则有明显的区别，具体表现在：第一，无损害的无过错责任原则作为整个侵权责任归责原则的基本原则，原则上适用于侵权的一切领域；无过错责任原则只适用于法律明文规定的几种情形。第二，无损害的无过错责任原则不把损害事实作为认定对侵权责任是否成立的要件；对于无过错责任原则而言，如无损害事实的存在，就不能认定行为人的侵权责任。第三，无损害的无过错责任原则的适用不需要法律的明确规定；无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。另外，在具体司法实践中，多数情况下无损害的无过错责任原则与其他原则在适用时往往会发生竞合，但不能据此就否认无损害的无过错责任原则的独立性。[20]
在适用于侵权领域的八种责任方式中，除了要求侵权人承担赔偿损失、赔礼道歉侵权责任适用过错责任原则或特定情况下的无过错责任原则外，对于其它的侵权责任方式，完全可以适用无损害的无过错责任原则。根据《侵权责任法》第15条第2款的规定，上述的八种侵权责任方式可以单独适用，也可以合并适用，具体适用何种形式，取决于权利人的具体诉讼请求的内容。那么，在合并适用时，只要有赔偿损失或赔礼道歉在内，就须和这两种责任方式单独适用时一样适用相同的归责原则。依据上述原则，在具体的侵权诉讼中，法院应根据权利人诉讼请求中要求侵权人承担的具体侵权责任方式的不同，采取不同的归责原则。这个原理可以通过《物权法》或《侵权责任法》的司法解释来表达。这样，也就解除了在物权请求权与侵权责任竞合时，在物权侵害之诉中，诉讼当事人选择物权请求权而使《侵权责任法》的相关规定可能沦为“具文”的忧虑。[21]
五、结论
在我国现有的立法体例之下，承认侵权责任形式的多样性，将绝对权请求权置于侵权责任法之中，是有必要的；关于这种体例的困惑通过无损害的无过错责任原则的引入即可解决，即对于绝对权的不同的救济方式适用不同的归责原则。
关于民法典的知识范文4
内容提要: 在社会主义法律体系形成后，我国加快民法典的制定工作。民法典既是实现法典化的最佳途径，也是法官依法公正裁判的保障。应以法律关系为中心构建民法典的体系，尽快制定《民法总则》、《人格权法》、《债法总则》，并修改和完善其他相关法律。在此基础上，制定一部内容详备、体系完整的民法典。
党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的战略任务，这一目标已经基本实现。目前我国已经构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。就民法而言，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路。
一、中国民法体系化必须走法典化道路
法律体系形成的标志是我国的法律制度已完整，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定，但这并不意味着我们的法治建设就功德圆满、万事大吉，因为法律体系是动态的，需要不断发展完善、与时俱进;而且，在民事立法领域，尽管我国已经制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律，各项法律之间基本上也保持了一致，但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典。
我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点，对此无需赘言。值得注意的是，虽然近些年来大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象[2]，但并不表明法典重要性的减弱，而只是反映了单行法对民法典中心地位的冲击现象。然而，由于我国没有民法典，所以此种情形在我国根本就未曾发生过，因此，我们不能以“去法典化”现象来否定法典化在中国立法实践和国家秩序中的重要功能，也不能简单地据此来否定我国对民法法典化道路的选择。结合我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，还能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。
(一)法典化是实现中国民法体系化的最佳途径
法典化的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间形成一般与特别、指引与落实等顺畅的关系。可以说，只有通过法典化，才会形成科学合理的法律制度安排，否则往往会浪费立法资源，而且事倍功半，我国在此方面已有不少的经验教训。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方性法规等的矛盾冲突，可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。法典的体系性还要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性，[3]这对民法典尤为重要。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典必须通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为法官裁判各种民事案件提供基本的裁判规则。不过，强调全面性，并不是说民法典必须面面俱到，它作为民事基本法律，只宜规定民事领域最重要的法律制度，为民事活动提供基本的方向性指引，这决定了它要有节制地规制社会生活，应当体现出波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”。[4]要做到这一点，民法典势必要借助抽象术语进行表述，必须要对社会生活中反复出现的、具有一定普遍性的规则进行抽象，能在较长时间里保持一定的稳定性，不因社会变迁乃至国家政策调整而随意改变。
体系化的另一个层面就是价值层面。这就是说，价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具体到我国的民法典制定，仍要秉持体系性的核心特性，应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。在我们的民事立法中，确实存在某些规则背后所体现的价值不一致甚至冲突的现象。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》第51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一和一致性就必须要制定民法典。
(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
作为整合私法制度的统一体，民法典还将统一民事审判的司法规则，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]换言之，民法典为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。这主要表现在:
第一，在体系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的权威性。这不仅在于法典源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，[6]位阶仅次于宪法，其他行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等均不得超越民法典;更重要的是，它有统一的价值指引，并涵括了民事活动的基本规范，可以说，民法典是成文法的最高形式，法官寻找处理民事案件纠纷的依据，必须首先从民法典的规则中去寻找。[7]我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益应当依据本法承担民事责任。这就表明了未来民法典组成部分的侵权责任法是处理各种侵权纠纷的裁判依据。一旦在我国制定民法典后，大量单行法仍继续存在，除非是在民法典没有规定的情况下，民法典就应当优先于其他法源而得以适用。这就是说，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当适用民法典，只有民法典没有规定时，才能适用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的普通案件，但现实中有许多法官经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》?各个法院的判决所适用的法条很不一致。如果将《侵权责任法》和《合同法》作为我国将来民法典的有机部分，则它们应优先适用。显然，与其他规范相比，经由体系化而产生的民法典具有更高的权威性，能方便地为法官找法提供正确的路径。
第二，民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则。这便于法官找法，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位[8]。所以法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保其内容和谐一体，且相对抽象简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本均比较低。[9]可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。[10]
第三，民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性。法典化势必综合既有的法律经验和法学理论，概念、规则和观念都更精确，[11]能为法官提供更有操作性的方案，可确保同一规范适用统一，这也是法律可预期性延伸出来的法律适用的可预期性。同时，民法典是完整统一的信息系统，为那些需要应用法律和解释法律的人提供了一个基本的参照体系，[12]这不仅实现了类似案件的类似处理，也使得当事人可以预见法院的判决结果。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。[13]
第四，民法典作为体系化的产物，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾，保障法官可以正确适用法律。从我国民事立法来看，由于没有制定民法典，存在某些缺陷，这突出地表现在每个新的法律制定之后，都需对以前的立法进行修改，但是没有在新的立法中具体指出来，在哪些条款中进行了修改，从而给法官适用法律带来了很大困难。如果制定了民法典，就可以在民法典中进行明确的规定，保证法官正确的适用法律。例如，《物权法》于2007年通过，但迄今为止，在一些地方法院，针对有关担保物权的纠纷，仍然援引《担保法司法解释》等这些规定。其中一个重要原因就是因为《物权法》在制定时，没有说哪些地方对《担保法》做出了修改，所以法官对此并不清楚。那么，如何解决这一大问题?笔者认为，最重要的就是提升民事立法的体系化程度。或者说进一步强化民事立法的体系性。
第五，民法典作为体系化的产物，可以培养法官体系化的思维方式。民法典既然是法官找法的首要对象，法官就必须理解民法典的价值、规范以及协调这两者的逻辑，只有这样，法官才能正确地适用民法典。一方面，法官在处理任何一个民事案件时，并不能简单局限于对某一个规范的考察，而应当将其置于体系化的规则中进行考察，寻找与案件最密切联系的规则，这样才能找到最为妥当的案件处理依据。所谓请求权基础的分析方法，其实就是一种对请求权的体系进行全面考察而寻找最准确的基础的方法。另一方面，民法典是民法基本规范的有机整体，其基本架构为总分结构，法官即应按此逻辑和系统进行适用，法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间的关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。法官应当按照特别法优先于一般法的规则来适用法律。例如，出现了保险合同纠纷以后，法官首先要查找保险法中关于保险合同的规定，因为保险法属于特别法，如果保险法没有规定，则可以适用合同法总则的规定。如果合同法总则没有规定，可以适用债法总则的规定。如果债法总则没有规定，则应当适用民法总则的规定。
民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。在法典无明确的具体规定时，法官必须依据法典中的基本原则和精神进行裁判，但必须说明裁判的理由。这也是法典对裁判过程约束的一个重要方面。[14]
二、我国民法典的体系构建
在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[15]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人———权利———责任的结构，而不是单纯的人———物对应的结构或总———分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人———权利———责任这一结构来设计。[16]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[17]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[18]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构(pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[19]。
笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于:一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[20法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[21]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利)为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。
按照此种体系来整合我国现行法律，笔者建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:
第一，通过修改补充《民法通则》，将其改造为民法典的总则。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权)。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。[22]换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。
第二，通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。需要注意的是，这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，例如，《物权法》关于保护物权规定中，既包括了物权请求权，也包括了侵权的请求权等，忽视了与《侵权责任法》的协调，故而，在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。
第三，应当在分则中设立独立的人格权编。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势:一方面，除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等，各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，如自然人的隐私权等等;另一方面，一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。而且，现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题，也需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如，对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等，都是我们所必须面临的新的课题。同时，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。此外，还要看到，在我们这个有着几千年不尊重个人人格的封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响，还能体现民法是人法，以对人的终极关怀为使命的普遍价值。
第四，应当在分则中规定独立的侵权责任法编。大陆法系一直将侵权责任法作为债法的一部分而体现在民法典中，但是现代社会发展及民主法制建设的客观需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。中国立法机关已经于2009年12月26日通过《侵权责任法》，实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。
第五，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。[23]一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容[24]。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。
第六，涉外民事关系法律适用法应独立成编。从国际上看，关于涉外民事关系的法律适用的立法模式有单独立法与纳入法典两种;在我国，1986年《民法通则》第八章较为系统地专门规定了对涉外民事关系的法律适用问题，2002年民法典草案第一稿将涉外民事关系的法律适用单独作为民法典的最后一编(第9编)加以规定。2010年10月28日立法机关通过了《涉外民事关系法律适用法》，在该法中确立了当事人可以依照法律规定来选择涉外法律适用的规则，如果法律没有特别规定，适用与该涉外民事法律关系最密切联系国家的法律。我国民法典可以该法为基础将其作为独立一编。
第七，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。
三、民法典制定中的若干重大问题
早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，[25]这对当今我国民法典的制定仍有启发，即我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。本着这一宗旨，笔者认为，以下重大问题在我国民法典制定中应值得重视。
(一)民法总则制定中的若干重大问题
尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题:
第一，完善民事权利体系。在《民法通则》中民事权利是单设的一章(第五章)，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，在未来的民法典中也应当保留这种立法技术。但是，民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如环境权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在上世纪九十年代，谢怀栻教授就提出社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权(股东权)已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利(如选择权、解除权)、有一些期待权(如继承开始前的继承权)，虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍应将之归入整个民事权利体系之中。[26]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续的贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等等也需要在法律中作出规定。
第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类。这显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。
第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的第三类主体，也没有规定主体的一般规则和条件。笔者认为，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其和一般的合同式的合伙区分开来，这样，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任。尤其是有限合伙的发展，使其已经具有了一些公司的特点，独立主体的资格性很强，因此应当承认其主体地位。
第四，完善法律行为制度。应当看到，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在缺陷，例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了前苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一概念显然不够严谨，因为法律行为也包括了非法行为，如意思表示包含了欺诈的意思表示。因为法律行为是指能够产生当事人预期法律效果的意思表示。法律行为不同于意思表示在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形[27]。
第五，完善制度。《民法通则》关于制度，只规定了直接，未规定间接。但是，《合同法》适应市场交易的需要，在第402～403条中规定了间接，并在其总则第49条规定了表见，不过，不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接、表见均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建制度，因为现有的制度是基于直接而形成的，如何理顺它们与间接制度的关系，就需要深入的探讨。笔者认为，未来民法典中的制度应当规定直接，间接应当作为直接的特别形式加以规定。
第六，完善民事责任制度。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，有关责任制度独立规定的结构应当坚持，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任规范。第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务上普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中，不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。
(二)人格权法制定中的若干重大问题
尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但基于强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神、保持与侵权法等法律的衔接等原因，笔者认为人格权法有必要独立成编。
在人格权法中，要完善一般人格权制度。尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格权不断发展这一特点的制约，《民法通则》关于人格权的规定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通则》没有规定一般人格权，一些具体规则也不尽合理。最高人民法院于2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了保护人格权的经验，丰富和发展了《民法通则》所确立的人格权制度。例如，该解释第1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这实际上确立了一般人格权法律制度。我认为这一经验是值得肯定的，因为人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。但一般人格权主要还是对新的人格利益的开放式的规定，应当适用利益保护的规则。对一般人格权的具体内容可以表示为:人格尊严、人身自由和人格平等。比如，强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。
在人格权法中，要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利:
第一，隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权[28]。简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，使得对公民隐私的保护显得极为迫切。例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所言的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，个人隐私正受到前所未有的威胁。为了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空间等地设置监视、监控设备，由此也带来了如何区分个人隐私与公权力之间界限的难题。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。虽然我国有关的单行法律(如《妇女权益保障法》)，都规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，所以，极大地影响了此种权利的保护。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容:一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。“住宅是个人的城堡”(a man’s houseis his castle)，这句英国法学家提出的法谚表现了空间隐私的重要性。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[29]。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。
第二，个人信息资料人格权。个人信息资料(personal data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。国外在用词上欧美之间有些分歧，例如美国人用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为，而欧洲人则倾向于适用信息保护[30]。个人信息资料权有独立的权利内涵，可以成为一项人格权。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[31]另一方面，个人资料具有一定程度上的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[32]当然，作为一种人格权，个人信息资料的保护方式与传统人格权也有所区别。其保护的重心，在于限制对个人信息资料的搜集与利用。
第三，网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代。博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到:第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要;而在网络环境下就显得特别重要。例如，在网络上，个人家庭住址的保护就特别重要。又如，在网络上披露某女明星的年龄，就导致该明星的演艺生涯受到影响[33]。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。第二，网络环境下，公众人物人格权的限制有特殊的规则。在网络环境下，公众人物人格权限制规则会有所变化，即便是公众人物，其在网络上的人格权也应当受到保护，如其家庭住址等个人信息不得随意被公开。第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。例如，对某个自然人和企业的评价有所不实，一旦在网络上传播，就可能对其生活或者经营产生严重的影响。在实践中，确实多次出现利用网络诽谤和侵害其他企业信用的情形，例如造谣说某公司的产品掺入有毒有害物质，而这种言论一旦在网上传播开来，甚至可能引发人们的恐慌、攻击等不理智行为，给受害企业造成的损失难以估量。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性;另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是，法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。总之，我们认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。
第四，在人格权法中，需要完善人格权行使的规则。需要解决权利行使冲突的规则，尤其是要明确人身权益的优先地位。还有必要规定一些与人格的内容和行使相关的问题，例如，保护生命健康权涉及医院是否应当对病人负有及时救治的义务，对生命权的保护涉及克隆、安乐死的政策问题，对生命健康权和隐私权的保护也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题，这些都有必要在法律上作出回应。尤其需要指出的是，人格权法应当重点规范舆论监督、新闻自由与人格权保护的关系，对于公众人物的人格权是否应当作必要的限制、如何进行限制等都作出规定。
(三)债法总则制定中的若干重大问题
如前所述，为了增强法典的体系性，完善法典的内容，在合同法和侵权责任法制定之后，还是应当制定债法总则。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。笔者认为，在债法总则中，应重点完善以下问题:
第一，各种债的共性规则。如前所述，尽管合同法和侵权责任法都已独立成编，但是我们应当看到，合同之债与侵权之债还是存在着一些共同性的规则，如连带之债、按份之债、不真正连带债务等。这些规则都需要通过债法总则加以完善，以免合同法和侵权法需要分别作出类似的重复性规定。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范[34]。
第二，完善具体的债的类型。传统上将债列为四种类型，即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。我认为，一方面，对这四种类型需要进一步完善。例如，无因管理在实践中运用的很少，此种制度设立的目的是鼓励人们互帮互助。但是这一制度的功能也常常可以借助受益人的补偿义务、公平责任等制度来实现。因此在司法实践中，适用无因管理的案件较少。有鉴于此，将来在债法总则中，只需要对无因管理做简略的规定即可。另一方面需要规定一些特殊类型的债。我认为可以考虑结合中国的实际情况，对于一些特殊形式的债进行规定，主要包括如下几种:一是缔约过失责任。我国《合同法》第42条、43条规定了缔约过失责任。但严格地讲，缔约过失责任并不是合同之债。其不仅可以产生于合同订立阶段，也可以产生于合同终止后的情形。所以其与合同关系并不具有必然的联系，不应当纳入合同之中，而应当单独规定。二是单方行为。单方行为也可以产生债。例如，悬赏广告就是因单方行为而产生的债，有必要在债法中作出规定。三是税收之债。此种债务本来是一种公法上的债，但公法上只是确立了行政权的行使和公民的纳税义务，突出了其强制性特点。在实践中，也存在着欠税以后不完全通过行政处罚、行政强制的方式，也有通过民事方法来征收税款的做法。另外，税务机关请求纳税人缴税，也应当以税收债权的存在为前提。更何况，税收债权在破产法上作为优先受偿的债权而受偿。在债法中，明确税收之债的相关内容，有助于税务机关以民事方法来实现税款的征收。
第三，债法总则与传统上属于商法内容的特别法的衔接。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[35]为此需要在债法中就商法规则如何与其进行衔接设立必要的规则。
(四)婚姻家庭法、继承法的修改
《婚姻法》方面，有许多制度应当详细规定，例如，《婚姻法》中对子女的探望权问题虽然有所规定，但非常简略，实践中就探望权的问题经常发生争议。再如，关于未婚同居涉及的财产等问题，同居者的相互权利义务的规范，因为同居期间双方可能生育子女，由此引起对子女的抚养、监护等职责如何确立。我国实行计划生育，独生子女较多，这也引发了新的问题，父母对子女究竟享有何种权利，现行法的规定比较笼统、比较模糊。尤其是在夫妻离婚之后，对子女的权利究竟如何确定和行使?例如探望权的主体、行使方式、探望权被侵害时的救济，颇值得研究。有学者建议，未来民法典应当赋予父母对未成年子女的居所指定权、教育权、抚养权、财产管理权等，并明确父母依法应承担的义务[36]。此种观点也不无道理。此外，对离婚后子女的监护问题也有待进一步完善。在继承法方面，我们对遗产的范围规定得过于狭窄，对于遗嘱自由的保护应当进一步加强，法定继承人的范围也应当适当扩大(如增加第三顺位的法定继承人)。此外，对于被继承人的债权人的保护不够，实践中一些继承人通过隐匿财产、混同财产等方式逃避债务，从而在一定程度上损害了债权人的合法权益。
四、结语
制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度，也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是中国大陆实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，也将表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。[37]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深!其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章!
注释:
[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．
[2]张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，上海:《法学》，2006年第5期。
[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．
[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．
[5][14]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社，2002年，第271、279页。
[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》，北京:法律出版社，2000年，第24页。
[7]李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》，重庆:《重庆大学学报》，1997年第4期。
[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．at 103．
[9]谢哲胜:《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第369页。
[10]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京:北京大学出版社，2005年，第51页。
[11]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，北京:法律出版社，2007年，第67页。
[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．
[13]梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》，北京:《人民法院报》，2003年4月30日。
[15]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，北京:《比较法研究》，2005年第3期。
[16]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，上海:《法学》，2004年第2期。
[17][18]［葡］平托著，法律翻译办公室、澳门大学法学院译:《民法总则》，1999年，第5、5页。
[19]［葡］孟狄士著，黄显辉译:《法律研究概述》，澳门:澳门基金会、澳门大学法学院，1998年，第78页。
[20]郑玉波:《民法总则》，台北:台北三民书局，2003年，第63页。
[21]张文显主编:《法理学》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131页。
[22][24][27]梁慧星:《为中国民法典而斗争》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57页。
[23]［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，上海:译文出版社，1984年，第79页。
[25]侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410页。
[26]谢怀栻:《论民事权利体系》，北京:《法学研究》，1996年第2期。
[28]张新宝:《隐私权的法律保护》，北京:群众出版社，1998年，第21页。
[29]rehm认为，自主决定的利益其实和隐私权没有什么关系，不过仍然可以把这两种利益都放在隐私权下面来保护。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．andgerman constitutional law，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．
[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．
[31]齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉:武汉大学出版社，2004年，第5页。
[32]张新宝:《信息技术的发展与隐私权保护》，长春:《法制与社会发展》，1996年第5期。
[33]《泄漏女星年龄网站被告索赔》，北京:《参考消息》，2011年10月19日，第9版。
[34]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，郑州:《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第5期。
[35]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，北京:《中外法学》，1995年第3期。
关于民法典的知识范文5
法人人格权问题主要应该解决的是法人有没有人格权的问题。这个问题也就涉及到人格权独立成编能否自成体系的问题，笔者以为法人没有人格权。法人作为一种法律拟制的人，它的资格是由法律规定的，从民法上谈法人所谓“人格”，也就是一个民事主体资格问题。法人的这种所谓“人格”必须依法设立才能获得。而自然人的人格的存在无须法律的规定，只是在不同国家、不同时代受到保护的程度不同而已，但我们不能说法人在其成为法人以前就具有一些也可以称之法人“人格”属性的东西。因而法人所谓“人格”，只是指一种主体资格，与权利能力为同一概念，而人格（自然人）是人为其人所具有的属性，像生命、健康、精神损害是法人不可能具备的，即便是法人的名称与自然人姓名也不是具有同等意义的概念，自然人姓名只是一个代号，从某种意义上说，并不是因为其取了某个名字，才有法律意义上的姓名权，而法人的名称必须经过法定程序，才可能具有名称权，而且更重要的是法人的名称权还必须对其具有经济利益，权利人才会要求保护其名称权，而自然人姓名权则只要权利人认为其姓名权受到侵害，哪怕只是干扰其决定姓名的时候，也可能要求保护其姓名权。因而法人不存在人格的问题，而只存在主体资格的问题，也即权利能力的问题。既然如此，法人也就无所谓人格权。当然，对于这种观点提出的疑问是法人的名称权、商誉权应属于一个什么性质的权利，由哪个法律进行保护？笔者以为，法人的名称权、商誉权从其性质上说是法人的一种无形财产权。法人的名称是由法人确定并由法定机关确认，更重要的是，该名权所具有的商业价值是该法人通过日积月累的信用积累而产生，因而把人的名称权界定为一种知识产权更为准确，这种理论同样适用于法人的商誉权。这种界定，同样解决了法人名称权、商誉权的保护问题，也就应由知识产权相关法律或不正当竞争法来保护，而我国现行法律中对法人名称权、商誉权也是通过这些法律加以保护的。据此，笔者以为由于法人没有自然范畴上的人格，也就没有法律范畴上的人格权。
由于我国民法典草案中将人格权法独立成编，为了使作为法典中的“编”具有一个较为完整的体系，不得不承认法人人格权。因而有学者认为这种做法是完全混淆法人“人格权”与自然人人格权的本质区别而将并列规定。更有甚者，该草案第二条还不得不扼腕叹息地明确规定，法人的人格尊严和人身自由不受侵犯等此等规定，虽无历史可以倒退，但其“创新”却是非理性的4.如果承认法人人格权，那么顺藤摸瓜得出的法人也可以得到精神损害赔偿似乎也就理所当然了5.而事实上也就承认了法人具有精神痛苦，然而这显然是多么的荒谬。
二、人格、人格权与权利能力关系问题
人格由被认识的人之为人的那些属性或性质，例如生命、健康、身体、名誉等构成1，这个关于人格的精辟阐述把人格所应具有的属性完美的展现在我们面前，因而人格是自然人作为人应具有的东西，无论在哪个社会、哪个时代或者说，自从被称其为人时，就具有人格，至于人的人格受不受保护或者说哪些人的人格受保护，却是一个社会制度层面上的问题。而在人格的保护的问题上，却涉及到人格作为一种权利看待的问题，或者说当把人格纳入到法律范畴时，再谈人格问题就已经是一个人格权的问题。当然人格权与人格不可分离，正如梁慧星先生认为人格与人格权须臾不可分离，人格不消灭、人格权不消灭2.当然是从现代社会的角度来谈这个问题，不会把这种观点追溯到奴隶社会。在这里需要明确的一个问题是死者近亲属要求对死者人格权保护的问题，是否说明死者具有人格。卡尔。拉伦次认为，亲属在这里行使的是自己的权利，授予他们权利是为了死者的利益，又是为了他们自己的利益3.笔者认为，对死者的这种保护，事实上它把死者的人格方面利益转为其近亲属的人格的一种属性，而且还是出于一种公序良俗的考虑，并非说明这种规定就承认死者具有人格权，正如所有权标的物消失一样所有权是不存在了，人格权随着人的死亡也既人格的消失也将不复存在。但同所有权的标的物失灭仍可以请求损害赔偿的道理一样，人格权的标的人格的灭失也同样可以请求损害赔偿。因而笔者以为人格是人成为其为人的一种自然范畴，而人格权则是因为社会制度对人格的保护而产生的一个法律上的范畴，因而人格是一个抽象、概括性的东西，而人格权则对人格所具有的属性的具体保护。而由于人格属性不可能列举穷尽，因此，也就有具体人格权对具体人格属性的保护，还有对一般人格权对一般人格的保护。
众所周知，权利能力解决的是民事主体资格问题，当然这也是一个法律层面上的概念。民事权利能力是民事主体资格的前提条件，因而无论是自然人还是法人都因法律的赋予而具有这种资格。在奴隶社会的奴隶不具有民事权利能力，自然也就没有民事主体资格，因而民事权利能力因民事主体资格是同一概念。而人格权不一样，它所解决人之为其人所具有的权利，它所认定的不是一个主体资格的问题，而是对人格所具有属性的具体保护。人格是一种自然范畴。因而，人格是人为其人所具有的属性的总和，这些属性不是在每个国家、每个时代都受法律保护的，比如人从其被称为人的那个时代起，人就具有人格，而人格是否受保护则是随着进步和发展才出现的，人格权则是一个社会、一个国家从法律上对人格加以保护的问题。而权利能力则是人作为民事主体的资格问题。因人格、人格权与权利能力不是一个层面的范畴，而作为保护权利为己任的民法典理所当然地应对人格权加以规定。
三、人格权是否应在民法典中加以规定的问题
人格权本应是宪法创设和确认的，民法典应当在自然人一章专设“自然人人格保护”一节，从保护而非设权角度出发对一般人格权与具体人格权做出规定6.该种观点认为作为自然人一般法律地位的法律人格是由宪法加以确认的，而现代民法上的权利能力是承受民事权利义务的主体资格。就自然人而言，是其法律人格在私法领域中的最具体表现，甚至可以是或是自然人在私法上的一种“人格”。但此“人格”非彼“人格”，权利能力作为私法主体资格的“人格”描述的仅仅是人作为民事法律关系主体的法律能力和地位（故不仅自然人有此“人格”，团体亦得有此“人格”），但根本无法全面表达和彰显人的一般地位，即法律人格所记载的“人成其为人”所包含的人类尊严和社会进步等大而深刻的人权思想。并且认为大陆法系国家民法典未对人格权做出正面的赋权性规定，主要原因是人格与生俱来，先于法律，不能作为法律或然规定的权利而存在而是作为法律中当然的权利而存在，因而人格权是由宪法规定的。并且据此认为，我国民法草案中人格权独立成编的规定错误的，是逆历史潮流而动，该草案将人格权与物权、债权、亲属权力加以并列，表面上突出了对人格权的保护，实质上使人格权降格减等，使其从宪法权利彻底沦落为民法创设的民事权利。此等“大胆创新”，实为历史倒退。笔者以为，这种观点是值得商榷的。人格权应在宪法中加以规定，这是天经地义的，并且我国现行宪法虽然没有对一般人格权加以概念性规定，但对人格权的应具属性作了具体规定，但并不否认民法典就不能再对人格权的保护做出规定，而在“自然人”一章中专设“自然人人格保护”一节，其实就是对自然人人格权的保护，就表明了法律对人格权的确认。而且从法律层面谈对某种标的保护，也就是对该种标的所应具权利的保护。正如法律对财产的保护，就是对权利人的财产权利保护一样，对自然人人格的保护，也就是对自然人人格权的保护。因而，正如宪法有对财产权利保护的规定，而民法典将宪法对财产权的保护规定进行落实一样，民法典对人格权的保护也是对宪法中有关人格权保护规定的落实。而且，我以为对某种权利的保护由哪种法律进行保护，并不能以这种权利重要性为标准，也不能说民法典对人格权进行规定就意味着人格权的降格减等。因而笔者以为民法典对人格权进行规定并不是一个对错的问题，而只是说如何规定更为科学合理的问题。
四、我国民法典草案中人格权是否独立成编问题
人格权是否独立成编问题在我国民法典草案拟定过程中成了一个争论的焦点，虽然到现在为止，人大法制工作委员会的九编制的民法草案已出台，但围绕这一焦点的争论毫无尘埃落定的迹象。虽然持不同观点的民法著名学者对这一问题的论述可谓自成体系，但作为一个学习民法刚入门不久的初学者，也想在这里谈谈自己粗浅的看法。我们首先来看两种代表性的观点。
（一）、人格权应该独立成编。持这种观点的理由表现在四个方面7：第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑。并且认为传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的；第二，由于民法调整的对象是平等主体的财产关系和人身关系，人格权自然也应独立成编；第三，人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结，认为《民法通则》所制定的体系由于其规定了人格权而具有其他国家的民法典难以比拟的立法成果。第四，人格权的独立成编体现了民法典的人文关怀，体现了“重视人、关怀人”的民事立法思想。据此，有些民法学者认为人格权独立成编体现了创新的勇气和魄力8.
（二）、承认人格权应在民法典中的总则中自然人一章中规定，人格权不应独立成编。这种观点的支撑重要表现在四方面9：第一，人格是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格就不是民事主体。第二，人格与人格权的本质联系，人格与人格权相始终，不可须臾分离，人格不消失，人格权不消失。并据此认为世界上的民法均将人格权规定在自然人一章，其法理根据正在于此。第三，人格权与其他民事权利的区别在于人格权是存在于主体自身的权利，不是存在人与人之间关系上的权利，只有人格受到侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，属于债权关系，认为这是人格权不应单独设编而与其他物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。第四，其他民事权利均可以根据权利人自己的意思依法律行为而取得或处分，而人格权是自然人因出生而取得、因死亡而消灭，不能转让、赠与、撤消和抛弃。因而，据此认为，民法总则中的法律行为、、时效、期间、期日，不能适用人格权，而人格权的独立成编的话，那么总则中的相关制定如何用人格权，从而破坏了民法典内部的逻辑体系。
我认为一部民法典是否科学、进步并不取决于人格权的独立成编，而且人格权独立成编也不能说明这部法典对人就有多关怀。一部民法典是否科学、进步，取决于它是否符合基本法理，取决它的逻辑体系的严谨。因而人格权是否独立成编取决于独立成编是否会影响法典逻辑体系的严谨性。因此，我同意本文所列举的第二种观点，人格权不应独立成编。笔者以为应在自然人一章中对人格权进行规定，这种规定不应象现在民法典草案中那样对每一种人格权进行罗列，并对侵害每一种具体人格权的行为以及结果都做出具体规定，这其实是侵权行为法中的事情。只需在这一专节中，对人格权的相关问题做出概括性规定，因为对一般人格权绝对细化是很难的。我们不能因为随着社会的发展，对每新出现的一种人格属性，都在民法典中重新补上一条。
注释：
1Suvatier，Mttamorphones，SocialduDroitPrivedandjourdui，III，第355页，转引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法财产为中心》，王闯译，载梁慧星主编《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，第176页。
2梁慧星：《中国民法典编纂中的几个问题》，载《人民法院报》，2003.04.30。
3卡尔·拉伦茨，《德国民法通论》，王晔等译，法律出版社，第173页。
4尹田：《论人格权本质-兼评我国民法典草案中人格权的规定》，载，《法学研究》，2003年第4期。
5参见：王全弟、龚佳，《论对法人的非财产损害赔偿》，载《法学》，2002年第3期。
6参见：尹田，《论人格权本质-兼评我国民法草案里人格的规定》，载《法学研究》，2003年第4期。
7参见：王利民，《我国民法典人格权制度的构建》，载，《法学家》，2003年第4期，第19页。
8杨立新，《民法草案人格法编论述》，载《法学家》，2003.第4期，第19页。
9参见《关于制定中国民法典的思考》，载梁慧星著，《为中国民法典而斗争》，法律出版社第33页，梁慧星《中国民法典编纂中的几个问题》，人民法院报2003.4.30。
内容提要：人格是一个自然范畴上的概念，无论哪个时代、哪个国家的人都具有人格，人格权是一个法律范畴上的概念，而民事权利能力则是一个民事主体资格上的问题；法人由于不具备自然范畴上的人格，法人也就没有人格权；人格权应在民法典中加以规定，但不应独立成编。
关于民法典的知识范文6
过去，西方人信奉一句格言：“知识就是力量”。如今，国人形成一个共识：“知识就是财富”。从“Power”（力量）到“Wealth”（财富）反映了人们对知识价值的认知在不断的深化。在现代社会经济发展的诸要素中，知识要素较之资金、资源和劳动力等要素有着更为重要的意义。出于这种探索与追求，笔者从90年代中期以来，提议建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态所产生的权利，从而回应现代科学技术与商品经济发展所带来的法律需求。
一、私权领域的非物质化革命与知识产权制度的构建
知识产权法是近代社会商品经济和科学技术发展的产物。知识产品财产化与知识财产法律化带来了财产权的“非物质化革命”，这是罗马法以来私法领域中的一场深刻的制度创新与变革。可以说，传统的物与物权制度，即是物质化的财产结构，随着商品经济的发展，在社会财富的构成中，出现了所谓抽象化、非物质化的财产类型，即表现为知识、技术、信息的无形财产。黑格尔认为，上述知识产品，“可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之。此类占有虽然可以像物那样进行交易并结契约，但它又是内部的精神的东西。”因此，知识产品是独立于传统意义上的物的另类客体，对此类财产的保护，无法简单采用罗马法以来的现存权利形式。知识产权制度的出现，为人们提供了“获得财产的新方式”（马克思语），它以知识、技术、信息等精神产品作为其保护对象，是一个属于私法范畴但又独立存在的崭新的财产权制度。概言之，知识财产是一种新的财产，它不是以往对物进行绝对支配的财产，而是“非物质化的和受到限制的财产”。“非物质化”的结果，极大地拓宽了财产法的适用范围，在很多情况下，法律保护的对象不是有形的财富，而是无形的财富，财产遂被定义为“对价值的权利而非对物的权利”。“非绝对性”的意义在于对新财产权利的适当限制，其目的是防止权力过于垄断，以保证知识的正当传播。在现代社会里，以知识为对象，以产权为表现形式的无形财产在社会财富的构成中占有越来越重要的地位。
二、知识产权体系的窘境与新的无形财产权范围的建立
知识产权有广义与狭义之分。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权、专利权、商标权三个主要组成部分。广义的知识产权，除上述权利外，还包括商号权、商业秘密权、产地标记权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。广义的知识产权范围，目前已为两个主要的知识产权国际公约即《成立世界知识产权组织公约》与《知识产权协议》所认可。上述广狭义之知识产权体系，主要包括两类权利，一是智力性成果权。这类权利保护的对象都是人们智力创造活动的成果，一般产生于科学技术、文化知识领域。创造性是此类客体获得权利保护的必要条件；二是经营性标记权。这类权利保护的对象概为标示产品来源和厂家特定人格的区别标记。可区别性是该类客体的主要特征。由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，财产越来越多地变为无形的或非物质的，其中主要涉及知识产权，但不限于知识产权。因此，笔者主张，可以考虑建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态所产生的权利。
“无形财产权”的概念系由德国学者科拉于1875年率先提出。他批判了以往的学说将无形产品之权利说成是一种所有权的错误，而将其看作为区别所有权的权利，即“无形财产权”（Immateriagiiterrecht）。此学说发表后即风靡于欧洲大陆。在一些西方国家，相关立法与学说曾以无形财产权来概括有关智力成果的专有权利。直至20世纪60年代，知识产权成为国际上通告的法律术语，仍有西方学者继续采用无形财产权的说法。此外，还有一些国家在典型知识产权领域之外又创制了“商品化（形象）权”，按照郑成思教授的说法，这是一种关于人及动物形象被付诸商业性使用所产生的权利。上述情况表明，知识产权一词在众多非物质性财产面前已力不从心，在现代社会财富构成中，确实存在着一种具有无形财产属性又不能归类于知识产权范畴的某些权利，并且随着社会生活的日益发展，还可能出现其他一些更新的权利形态，笔者将其中一些权利称之为经营性资信权。笔者主张，以客体的非物质性为权利分类标准，概括出与一般财产所有权有别的无形财产所有权。
三、经营性资信权的本质属性与基本形态
经营性资信权，是指人们对经营活动的资格、信誉所享有的专有权利，该类权利所保护的对象系工商企业所获得的优势或信誉，这种专营优势与商业信誉形成了特定主体高于同行业其他一般企业获利水平的超额盈利能力，权利客体所涉及的资格或能力，包含有明显的财产利益因素，但也有精神利益的内容。资信是一种非物质性利益，对此人们长期拘泥于人格属性的认识。随着商品经济的发展与人们权利观念的进化，有必要将这种资信从一般人格利益分离出来，赋予其应有的财产意义，并以独立的无形财产权的名义给予保护。
在经营性资信权范畴中，主要有以下几类权利：
一是商誉权。商誉（goodwill）即商业信誉与声誉，它是特定主体商业文化的一种特殊价值形态。在我国的法学著述中，商誉是一个内涵广泛的概念。而在经济学理论中，商誉是公众对企业经济能力所产生的肯定性评价。对此，《牛津法律大辞典》及英国法院的相关判例对商誉的表达也是褒义性的。笔者认为，目前法学界对商誉的通说有失精确。商誉的基本属性可以两个方面把握：第一，它源于企业自身的经济能力，包括经营状况、生产能力、产品质量、服务水平、履约态度等，这是商誉的客观要件。第二，与传统的知识产权不同，商誉权表现为非确定的地域性、非法定的时间性、非定型的专有性。因此它是一种特殊的无形财产权。
二是信用权。在英国《牛津法律大辞典》和美国《布莱克法律辞典》中，信用（credit）与赊购、信贷等交易活动有关，是当事人特殊经济能力（即偿付债务的能力）的表现，来源于社会对特定主体的评价。我国法学界通说对信用的诠释与国外相关理论不同。其实，信用有别于商誉，前者是关于偿付能力的客观的一般性评价，任何主体都可成为信用的主体；后者是关于一般经济能力的综合的积极性评价，其主体仅限于经营主体。同时，信用不仅是人格利益，它是能够通过信用交换而获得交易利益，虽不具有物质形态，但以信用证、资信文件等为载体的财产利益。因此，信用权应是受到法律保护的一种资信权。
三是特许经营权。特许经营或专营（franchise）是权力机关所授予的从事特种行业、生产或经销特定商品的资格。从性质上讲，它是一种行政权的延伸，是一种能产生特殊经济效益的权力的授予，它包括特种行业经营权、垄断经营权、许可证经营权、资源开采经营权及其他特许经营权。政府授予特许经营权是特定企业获得从事特种商品经营的资格，其权利取得方式的特殊性丝毫不会影响该项权利的基本属性。换言之，特许经营权是一项以专营资格为客体的无形财产权。
四是形象权。形象（publicity）是人或社会组织所拥有的各种形象，往往与姓名、肖像、形体等人格因素相联系。这些人格因素的某些特征，具有“第二次开发利用”的价值，即将此种形象进行商品化利用的价值。他人以合理的对价受让或许可使用该形象，其目的并不在于该形象的创造性程度，而在于该形象与特定商品的结合对消费者带来的良好影响。这种影响能给形象所附载商品带来广泛的认识度，能给形象的利用者带来一定的经营优势。因此，笔者有理由说，形象权也是一种经营性资信权。
四、知识产权立法选择与无形财产的制度模式
从世界范围说，关于知识产权的立法体例大致有三种情形：少数国家将知识产权编入民法典；个别国家将知识产权单独编纂法典；大多数国家则对知识产权采取单行立法的方法。尽管有上述立法差异，现代各国并不讳言知识产权的民事权利或私人财产权利的基本属性。正因如此，世界贸易组织的《知识产权协议》在其序言中强调有效保护知识产权的必要性时，要求缔约方确认知识产权是一项“私权”。
