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民法典的要义范文1
关键词：免责债务承担、构成要件、效力
债务承担属债的移转范畴，传统的民法理论将其分为免责的债务承担和并存的债务承担。承担人（第三人）承担债务人移转的债务，债务人脱离债务关系称为免责的债务承担。承担人（第三人）加入到债的关系中，与债务人共同承担债务称为并存的债务承担，亦称债务的加入。①古罗马法认为“债的关系是特定人之间的关系，不能与主体相分离，故债的当事人不可更改，债权不能让与他人，债务也不能由他人承担。”②为达到债的主体变动，只能依靠债的更改制度。随着时代的发展，社会物质生活条件的改变要求上层建筑的法律制度也要做出调整，现代社会的交易数量、速度已远非古代社会所能相比，人们对交易快速、便捷的需求已远远高与对交易主体特定性的要求。于是在不改变合同同一性的情况下，债权让与和债务承担制度就应运而生了。极富革命精神的《法国民法典》由于深受古罗马法的影响，并没有设立债务承担制度，而是用债的更新制度（1271—1281条）来解决主体变动问题。《德国民法典》第5章共计6个条文全面确立债务承担制度，我国台湾地区民法典第300条，澳门地区民法典第590条，都确立债务承担制度。与此相比英美法系国家则无此制度。英国法律从罗马法引入合同更新概念，即经双方当事人同意，由第三人履行合同义务，并取得合同权利。合同更新可以说是合同当事人将自己履行的合同义务移转给第三人的唯一办法。合同更新的后果不是转让或移转一项权利或义务，而是终止原来的合同，并用另一份合同取而代之。③正如美国学者科宾所说：“在含有新当事人的情况下，人们更可能使用‘债务更新’一语”。从对待合同主体变动的制度设计上可以看出英美法系在继受古罗马法方面比大陆法系似乎更坚定和保守。
一、 概念辨析
明确免责的债务承担和并存的债务承担的实质含义及依据何种标准将债务承担划分为免责的债务承担和并存的债务承担，在理论和实践上皆有重要意义。目前我国理论界对此认识不一，第一种观点认为债的移转可以是全部债务的移转也可以是部分债务的移转。在债务全部移转的情况下，债务人脱离原合同关系，由第三人取代原债务人承担原合同债务，称为免责的债务承担。第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，称为并存的债务承担。④第二种观点认为传统债务承担理论将债务承担划分为免责的债务承担和并存的债务承担，其分类标准是第三人承担全部或部分债务，并认为这种划分方法不科学，进而提出债务承担应分为三种类型：全部承担、部分承担、连带承担。⑤第三种观点认为合同债务承担按照承担后债务人是否承担责任，可分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担可以是全部债务的移转也可以是部分债务的移转 并就移转的部分免责，同样并存的债务承担可以是第三人承担部分合同义务，并就该部分债务与债务人承担连带责任，也可以承担全部合同义务，并在此范围内与原债务人承担连带责任。⑥笔者同意第三种观点，依移转债务的量为标准，债务承担可分为全部债务的债务承担和部分债务的债务承担。依债务人就其所移转的债务是否还须负责为标准，债务承担可分为免责的债务承担和并存的债务承担。第一种观点显然混淆两种不同的划分标准，实践中导致不能包括所有的债务承担的类型，如部分债务的免责债务承担。第二种观点不仅混淆两种不同的划分标准，还将债务承担分为：全部承担、部分承担、连带承担。前二种是按量的标准进行划分，后一种按承担债务的性质进行划分，按两种不同标准进行划分后做出互相排斥的并列规定，显然是不科学的。因无论全部或部分债务承担的情况下，当事人可自由约定原债务人就移转的债务是否仍承担责任，如不承担，则为免责的债务承担，如相反，则为并存的债务承担。我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，学者们认为该条是我国关于免责债务承担的规定。从中可以看出免责的债务承担分为部分债务的免责债务承担和全部债务的免责债务承担，绝不能把债务全部移转认为是免责的债务承担，而把部分移转理解为并存的债务承担。
二、 免责的债务承担构成要件
（一）须债务人或债权人与第三人之间有移转债务的协议。
理论上免责的债务承担有两种方式：债权人与第三人的债务承担协议和债务人与第三人的债务承担协议。各国家、地区立法例已予以确认，如德国民法典第414、415条，澳门地区民法典第590条1项，台湾地区民法典第300、301条。从我国《合同法》第84条和梁彗星教授主持的中国民法典立法研究课题组编定的《中国民法典：债法总则编条文建议稿》（以下称《建议稿》）第155条“债务人可以与第三人约定，将自己承担的债务全部或者部分移转于第三人承担”来看，只规定债务人与第三人的债务承担协议一种形式，似有疏漏。实践中应认定债权人与第三人的债务承担协议亦可移转债务。债务承担协议为非要式行为，当事人就债务承担的意思表示达成一致即成立，书面、口头均可。债务承担协议性质为移转债务为目的的合同，其成立生效皆应符合合同法的规定。债务承担协议存在无效原因或可撤销事由被撤销后，不发生债务移转的法律效果。例如债权人受第三人胁迫，而与之订立债务承担协议，债权人可以行使撤销权，使债务承担协议效力溯及既往地消灭，原债务人仍须承担债务。第三人受债务人胁迫而与其订立债务承担协议，经债权人同意生效后，第三人可以行使撤销权，从而仍由债务人承担债务。
（二）移转的债务须有效成立，并具有可移转性。
债务承担协议所指向的标的即移转的债务须确定并有效存在。对于无效的债务、因清偿、免除等已消灭的债务，自无移转的必要。对于存在可撤销因素的债务 ，在没有撤销前仍有效存在，可以设立债务承担。已过诉讼时效的债务，虽已不被强制执行，亦可移转于他人。
所移转的债务是否具备可移转性及可移转性的判断标准，理论上存在争议。史尚宽先生认为，虽系注重债务人之人的关系而订立契约，不妨为债务承担，原债权人与债务人约定禁止移转的债务也可以移转。大陆有学者认为，性质上不可移转的债务（与特定债务人的人身有密切联系的债务）、当事人特别约定不得移转的债务、不作为的债务不具有移转性。⑦笔者认为，免责债务承担的设计宗旨在于尊重当事人对于自身债权债务的安排，在充分保护债权人利益的前提下，使债务人摆脱原债务关系，从而实现权利义务在全社会范围内的合理分配。且其效力只发生在债权人、债务人、承担人之间，只要不违反社会公共利益、善良风俗，无加以严格限制的必要。债权人与债务人约定禁止移转的债务，可以通过双方合意而变为可依转的债务。债务人与第三人就禁止移转的债务订立债务承担协议，需债权人同意发生效力。当然债权人与第三人就禁止移转的债务订立债务承担协议，应取得债务人同意，始发生债务承担的法律效果。性质上不可移转的债务（与特定债务人的人身有密切联系的债务）和不作为义务虽经债权人同意移转与第三人，新债务与原债务实有不同，属于合同根本要素的变更，已丧失合同同一性，按传统民法
理论属于债的更改范畴。但我国法律没有规定债的更改制度，为尊重当事人的意思自由，促进交易流转，不妨通过债务承担制度予以调整。当然，并不是所有的债务都具有可移转性，凡债务的移转有悖于公共秩序、善良风俗皆不可移转。例如故意侵害他人身体所致损害赔偿之债、基于抚养请求权产生的债务、给付赡养费的债务。
从世界各国的立法例来看，无一例外地就可让与性在债权让与和债务承担上区别对待，通常对债权让与中债权的可让与性做了较为严格的明文限制，如德国民法典第398条、399条，台湾地区民法典第294条，澳门地区民法典第571条。而对于债务承担中债务的可让与性则鲜有限制。我国《合同法》第79条明确规定三种情形的合同权利不得让与，而对于债务承担则无此限制，与其他国家立法例保持一致，可见立法者本意在于不严格限制债务的让与性，只要不违反民法的基本精神即可，不可将法律对债权让与中债权的可让与性限制适用于免责的债务承担。
（三）须债权人同意
债权人与第三人的债务承担协议自成立时生效，债务人是否同意再所不问。有学者认为依据《民法通则》第91条的规定，以及某些情况下转让债务并不完全符合债务人利益，因此债权人与第三人的债务承担协议须经债务人同意才能生效。⑧笔者认为这种观点值得商榷，1、与传统民法理论和各国立法例不符。2、《民法通则》第91条规定是否合理，该条是否规定了债务承担制度本身学术界存在争论。用《民法通则》第91条这个理论上存在争议的规定作为论据来证明债权人与第三人债务承担协议需债务人同意，似有循环论证的嫌疑。3、假设存在极特殊情况下债务人的利益可能受损，从而认为债权人与第三人债务承担协议需债务人同意，犯了将特殊当作一般、个别当作普遍的错误，限制了当事人移转权利义务，对债权人利益的维护极为不利。但债权人与第三人就原约定禁止移转的债务订立债务承担协议，如前所述须债务人同意。
债务人与第三人的债务承担协议，必须经债权人同意方生效力。“盖债权人本对于原债务人有请求其为给付之权利，且新债务人给付能力之强弱，与债权人之利害，影响甚巨，自不能不取得其同意也”⑨各国立法例关于须债权人同意这一要件皆有同样之规定。我国合同法第84条亦明确规定。同意既可以是明示，以书面、口头做出，到达债务人或第三人时生效。也可以是默示形式，如接受第三人履行。同意既可以向债务人做出，也可以向第三人做出。
德国民法典第415条1款2项规定：只有债务人或第三人向债权人通知债务承担时，才可以进行承认。“我们认为对承认的时间做此限制并无充分理由，债权人可以在债务人与第三人的债务承担协议成立前做出同意的意思表示，待债务人与第三人成立债务承担协议时发生效力，此时与债权人并无不利。我国合同法对此没有规定，实践中应认为债权人事前予以同意亦发生效力。
债务人与第三人的债务承担协议，未经债权人同意，尚不能发生债务移转的法律效果，不确定状态若长期存在，于当事人均不利，因此各国立法规定债务人或第三人可以指定一定期限，债权人在指定期限内没有明确的同意或拒绝表示的，视为拒绝同意。⑩（德国民法典第415条2项，澳门地区民法典第591条1项）做此种规定有利于债务人、第三人根据自身情况确立催告期限，避免长期效力不定的危险，既兼顾债务人、第三人又保护了债权人的利益。我国合同法无类似规定，为避免实践中出现纠纷，应做出相应的规定 .《建议稿》第156条2款规定：“债务人可定相当的期限催告债权人是否同意。催告期满债权人未作答复的，视为债权人拒绝同意。”笔者认为债务承担中不能忽视对债务承担者即第三人的保护，债务承担是否生效以及催告期限的长短对第三人的利益均有重大影响，应赋予第三人催告和确定催告期限的权利。当然催告期限长短的确定，应符合诚实信用原则。
债务人与第三人的债务承担协议，债权人明确表示不同意或逾期无表示视为拒绝时，对于债权人自不发生债务移转的效力，但在债务人与第三人之间是否发生效力？发生何种效力？《建议稿》第157条规定：“债权人拒绝同意的，债务人与第三人之间关于债务承担的约定视为自始无效。”笔者认为，德国民法典第415条3项规定“债权人未予承认的，如无其他规定，承担人（第三人）对债务人负有及时向债权人清偿的义务。债权人拒绝承认的，适用相同规定。”值得借鉴。通常债务人与第三人就债务承担达成协议，双方具备完全民事行为能力，意思表示真实，不违反法律强制性规定，即在双方当事人间发生效力，应受约束，任何一方不能随意变更、解除协议。债权人拒绝同意时，不发生债务承担的法律效果 ，但债务人和第三人之间成立履行负担，此时第三人对债务人负有向债权人清偿债务的义务，不能以债权人不同意为由拒绝债务人要求其向债权人清偿债务的请求，当然债权人无权要求第三人履行。但是如果债务人与第三人有明确相反的约定除外，如双方约定债权人不同意债务移转时，第三人就不负有清偿义务，则不能成立履行负担。
免责的债务承担通常情况下具备上述要件，即可发生法律效力。但法律、行政法规规定移转债务应当办理审批、登记手续的，办理相应手续后，始发生免责债务承担的效力。
三、免责债务承担的效力
（一）第三人承受移转的债务，对债权人负有给付义务。债务全部移转于第三人时，原债务人脱离债务关系，第三人承受原债务人地位，债权人可就全部债务要求第三人履行。第三人不履行、履行不完全时承担违约责任。债务部分移转与第三人时，第三人仅就部分债务负责，原债务人对未移转的部分债务仍须负责。两个债务各自独立，债权人应就不同债务分别主张之，不能混淆。《建议稿》第156条规定：“ 移转债务应当取得债权人的同意。债务人可定相当的期限催告债权人是否同意。催告期满债权人未作答复的，视为债权人拒绝同意”。第158条规定：“债务部分移转的，债务人和承担债务的第三人对债权人负连带责任。但债权人同意债务人与第三人不负连带责任的除外”。笔者认为，两个条文之间存在冲突，第156条规定从字面理解应属传统民法上的债务人与第三人债务承担协议，以债权人的同意为要件，属于免责的债务承担范畴。而第158条规定一般情况下债务人与第三人负连带责任，属于传统民法上的并存债务承担，而并存债务承担的成立生效无须债权人同意。换言之，债务人与第三人承担连带责任只会更加有利于债权人债权的实现，对其并无损害，自无须符合156条规定中须债权人同意这一要件。故笔者认为，为与156条相和谐，158条规定正应相反即债务部分移转时，第三人单独对移转的部分债务负责，债权人与债务人、第三人有特殊约定的除外。
（二）债务所附之抗辩权移转于第三人。
因债务承担系第三人承受原债务人的债务，而并非新债务设定，债的同一性并不丧失，故原债务的抗辩权自然移转于第三人。德国民法典第417条1项、澳门地区民法典第593条、台湾地区民法典第303条2项、我国合同法85条皆有规定。第三人可以主张同时履行抗辩、时效抗辩、期限利益抗辩等对抗债权人的履行请求。《建议稿》第159条规定“依据本法总则编第133条、第134条、第135条、第136条的规定享有撤销权的债务人，将自己承担的债务全部或者部分移转于第三人承担的，由承担该债务的第三人享有该撤销权。”免责债务承担，原债务人所享有的撤销权、解除权是否移转于第三人？理论上有不同见解，有学者认为，债务全部或部分移转于第三人，第三人可以行使原债务人基于债务而生的撤销权、解除权。⑾但通说认为此时基于原债务产生的解
除权、撤销权应专属于原债务人，第三人不能行使。⑿笔者认为，《建议稿》该条规定值得商榷，原债务人所享有的解除权、撤销权并不因债务承担而移转于第三人，解除权、撤销权专属于原债务人，他人无权处分。解除权、撤销权是否行使系原债务人个人自由问题，其行使将使债权债务关系溯及既往消灭，于原债务人的利益关系甚巨，故不能由第三人行使。例如在双务合同中，债务人将债务移转于第三人，但自己仍享有债权，如果许可第三人行使债务人的撤销权，合同效力溯及既往地消灭，则债务人的债权亦不存在了，显然不符合当事人的真实意志。基于债务同一性，债务移转于第三人承担的，时效仍继续进行。但债务人就已过诉讼时效的债务进行移转的，债务承担人可否以时效经过进行抗辩？有两种意见，一种认为债务承担中债务的同一性并没有丧失，债务承担人可以主张时效抗辩，我国合同法没有明确的规定，但依据合同法第85条似乎可做同样理解。另一种认为，债务人将诉讼时效经过的债务移转，应视为对债务的承认，诉讼时效重新计算，债务承担人不能主张时效抗辩，《建议稿》第160条亦采此种意见。笔者同意后一种观点，在债权人与第三人协议移转已过诉讼时效债务的债务承担中，自不生诉讼时效从新计算问题，第三人可以时效经过抗辩。在债务人与第三人协议移转诉讼时效已经过债务的债务承担中，经债权人同意，发生债务承担的效力，此种情况下，应视为债务人对债务的承认，诉讼时效自债务承担生效时从新计算。因虽然原债务已成自然债务，丧失强制执行力，但实体债权仍然存在，债权人仍有可能实现债权，如主张抵销。而发生债务承担以后，盖此时如允许债务承担人以时效经过抗辩，则对债权人的保护不利。
第三人可以就移转于自己的债务同债权人对于自己的债务进行抵销，但不能主张同债权人对于原债务人所负的债务进行抵销。免责的债务承担系相对无因行为，第三人不能以债务承担的原因行为对抗债权人。原因行为无效、被撤销不影响债务承担的效力，债务人也不能以没有得到因承担债务而获得的对价给付而拒绝履行债务。《建议稿》第162条已做出相应规定。
（三）附属于所移转债务的从债务亦由第三人承担。
我国合同法第86条规定“债务人移转合同债务的新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外”。从债务从属于主债务如利息债务、违约金债务，主债务发生移转按理从债务亦由第三人承担，但当事人如果有从债务不移转的特别约定，应尊重当事人意志自由，认定为有效。因此对于上述法条中的“应当”二字不能教条式理解，当事人的约定可以排除之。
主债务移转，债上担保存在或消灭，应视担保系由债务人或第三人提供分别探讨。德国民法典第418条1项规定：“1、为债权设定的保证和质权因债务承担而消灭。2、为债权设定有抵押权或船舶抵押权，发生与债权人抛弃抵押权或船舶抵押权相同效果。3、保证人或在债务承担时担保标的物为其所有人对此表示同意的，不适用此规定。” 显然德国民法典的规定不论担保由债务人或第三人提供，皆归于消灭。台湾学者认为，“原债务人，以抵押物或质物所有人之资格，就债权所为之担保，不因债务之承担，而妨碍其存在。”⒀相比之下，台湾地区的法律规定和学理解释，从保护债权人利益角度来看，更为合理。我国合同法虽无相应规定，但担保法第23条，担保法解释第29、72、96条已有较为合理的规定。
参考文献：
①史尚宽著：《债法总论》740页 中国政法大学出版社
②周枬著：《罗马法原论》 商务印书馆 828页 1994年版
③何宝玉著： 《英国合同法》 278页 中国政法大学出版社
④王利明 崔建远著：《合同法新论》 第428页
⑤戴红兵 陈发桂著：《债务承担新探》 载《广西政法管理干部学报》 2001年第四期
⑥崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》 吉林大学出版社 412页
⑦ 同上引 413页
⑧王利明 崔建远著 《合同法新论》 429页
⑨梅仲协著：《民法要义》中国政法大学出版社 293页
⑩史尚宽著： 《债法总论 》中国政法大学出版社 744页
⑾崔建远主编： 《合同法》 法律出版社 188页
⑿史尚宽著： 《债法总论》 748页 王家福主编：《民法债权》 86页
民法典的要义范文2
是的，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，合同成立即刻生效。
《民法典》第四百九十条当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
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民法典的要义范文3
关键字： 物权法 遗失物 道德
在我国的传统道德教育中，经常将拾金不昧的故事作为阐明道德理想的典范。拾得遗失物立法一直保留着我国社会主义精神文明的道德教化特征。但是，现实社会中，拾得遗失物除了道德律还受世俗法的调整。尤其在市场经济带来的观念转型大背景下，遗失物拾得中实现道德理想的愿望与世俗利益需求之间存在着的价值冲突显现了出来。从冲突走向交融是遗失物拾得立法过程的基本走向。如何设计遗失物拾得的法律后果关系到中国传统道德观念转型，本文着重从道德理想与世俗规范的结合方式方面加以探讨。
一、遗失物拾得的法律效力结构比较
遗失物拾得可以产生物权效力与债权效力。物权效力一般体现为遗失拾得可构成动产所有权取得的方式；债权效力体现为遗失物拾得在拾得人与失主之间形成债的关系。我国现行法规定的遗失物拾得主要规定了债权效力。《民法通则》中规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。” 即：在拾得人与失主之间基于遗失物拾得与费用支出的法律事实而产生债权债务关系，称为遗失物拾得之债。在物权效力方面，遗失物无人认领时所有权归国家享有。
从我国遗失物拾得之债的效力看，当属于义务本位的立法。拾得人不得请求失主给付报酬，法律也不规定报酬的计算方式。拾得人是债务人的观念被强化了。道德义务与法律义务就这样达成了同一。在遗失物拾得之债中，拾得人的主要义务是返还遗失物给失主。此外，拾得人还有妥善保管遗失物的义务、通知失主的义务、向有关机构报告的义务。在权利方面，拾得人的费用偿还请求权只是对其所损失利益的补偿，居于从属地位。只有在履行上述义务过程中支出了费用时，费用偿还请求权才得以行使。遗失物返还行为是无偿的。这说明，我国遗失物拾得的法律效力构成中，拾得人的义务是第一位的，是主导；而其权利是第二位的，是从属的。与此相对应，对遗失物拾得采权利本位立法的民法典在当今世界各国比较普遍。权利本位的特点是强调拾得人拾得遗失物后应享有的权利。《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本遗失物法》、《意大利民法典》、我国台湾的民法典对于遗失物拾得人享有的权利都有比较完整的规定。归纳起来，拾得人除享有费用偿还请求权外，还享有报酬请求权与拾得物所有权取得权。拾得人履行报告、通知等义务是其得以实现权利的条件。拾得人的权利与义务不存在谁从属于谁的问题，它们共同构成了遗失物拾得效力的内容。
中外立法上遗失物拾得法律效力的差异，与中外的社会文化及道德传统差异性有着密切关系。在我国，遗失物拾得的立法倍受我国传统道德观念的影响，表现出很明显的固有法色彩。尤其在拾得人可否赋予报酬请求权、无人认领遗失物的所有权可否归属于拾得人这两个问题上更能反映我国的域内法文化特性。我国不同时期的立法文件草案对于这两个问题的规定方式有过多次反复，可以说明两种价值取向之间一直存在着矛盾斗争。1956年的中华人民共和国民法典草稿最初稿借鉴苏俄、捷克、保加利亚的法典，所有人不明的遗失物视同无主财产归国家所有。没有规定拾得人的报酬请求权。从民法典草案第二稿到第七稿规定无人认领的遗失物归国家所有，但是赋予拾得人相当于遗失物价值10%或5%的报酬请求权。 为鼓励拾金不昧的行为，保持我国优秀的传统美德，《民法通则》将道德规范直接规定为法律规范，与56年最初稿基本相同。在1999年社科院的物权法草案建议稿中再一次提出了拾得人享有20%~3%的酬金请求权和无人认领遗失物所有权取得权。2000年的王利明物权法草案建议稿中对于百分之二十的报酬请求权同前稿，但对于无人认领的遗失物，规定为收归国有。最近的《中华人民共和国民法（草案）》第二编物权法又基本回到《民法通则》的模式，规定：有关部门自收到遗失物之日起两年内无人认领的，扣除遗失物的保管费等必要费用后归国家所有。只有在所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的场合，领取遗失物时才应当按照其承诺向拾得人支付报酬。再次回归义务本位的立法模式。
然而问题也由此产生。因为道德的义务本位必然导致立法上的义务本位。实践证明，遗失物拾得的立法虽然表达了道德要求，但曲高和寡。这种立法并不能使每一个社会成员都以道德大师的标准约束自己。相反，由于在该法律关系中无利益可言，反而降低了返还遗失物的积极性。许多拾得人通过契约而取得报酬，许多失主也主动通过悬赏广告以利益引诱拾得人拾金不昧。产生纠纷后，给如何适用法律也造成困难。纵观我国物权立法过程，关于遗失物拾得的法律后果始终存在着道德理想价值取向和承认世俗利益的价值取向之间的矛盾斗争。物权立法在遗失物拾得问题上如果完全迎合世俗利益的价值取向，那么在社会观念上很难被认同；如果完全追求道德理想，又很难在调整现实社会问题中发挥充分作用。在两种价值取向的折冲中逐渐达成一种平衡是解决问题的路径。
为了确立科学的遗失物拾得法律效力结构，必须导入现代民法理念，将法律规范与道德规范区别开。首先，以法律的权利本位取代道德的义务本位。在当事人间合理分配权利与义务。道德要求人们都是品行高尚的圣人，而法律是给俗人设立的规则。市井阡陌中的升斗小民能不能皆可以为尧舜，并不取决于法律的一纸规定。法律规范只是表达社会所能容忍的俗人恶行的底线而已。其次；强调民法中公平正义的价值取向，不以道德规范中只尽义务不言回报的价值取向作为法的一般原则。将法律调整对象定位于普通人，在一定范围内肯定其获取利益的欲望。赋予拾得人报酬请求权和一定条件下的所有权取得权。最后，注重立法的可操作性。将遗失物拾得的物权效力与债权效力作完整、细致的规定。
二、 寻找道德与利益的平衡点
法律赋予拾得人报酬请求权，但应以“度”为制约，否则欲望的洪水将冲破道德的堤坝。虽然“法律和道德是不应有矛盾的，法律应当体现道德原则，道德应在法律中渗透，二者应当具有一致性。” 但是，我国传统道德正处于转型时期，现代民法理念所夹带的道德意识与我国传统道德的冲突与融合是不可避免的。以儒家思想为基础的传统道德“耻于言利”“重义轻利”，而市场经济条件下的道德观念认可利益上的激励机制。对于遗失物的返还，以往是运用道德信念的内趋力来完成的，而报酬请求权的赋予则是使用了利益驱动力。我们应当强调道德信念内趋力与利益驱动力的统一。决不能片面强调某一方面的作用。现代民法理念与传统道德的冲突只有经过调和才能达到既能弘扬道德又不失法度的化境。实现矛盾统一的关键是寻找道德与利益的平衡点。
笔者认为，道德与利益的平衡点在于报酬数额比例的合理确定。报酬数额比例可谓社会良心的杠杆。如果报酬数额比例过低，则利益驱动力在促进遗失物返还之债的履行和拾得人利益保护上将不能起到应有作用。如果报酬数额比例过高，又将成为不道德的诱因。报酬请求权的立法意图并非以利益诱使拾得人放弃传统美德，而是使拾得人在道德与利益之间能双重实现。拾金不昧且不要报酬毕竟是值得称道的传统美德，法律应当弘扬这种美德，而不是以物欲刺激对其加以扼杀。合理的报酬数额比例应当达到这样一种状态：拾得人可以选择放弃报酬请求权去实现高尚的道德人格，不必因报酬过高无法割舍，而失去这一选择的可能性；也可以选择主张报酬请求权以实现利益，而不被良心所谴责。从这个角度论，报酬请求权恰好是高尚人格的试金石。基于以上认识，笔者认为我国报酬请求权的数额比例应在5%以上，但最高不宜超过10%.有关的立法例可以作为参照。《德国民法典》规定，拾得物价值在1000马克以下的，报酬是5%；超过者为价值的3%. 《意大利民法典》规定的是遗失物价值的10%.《瑞士民法典》只规定为“适当拾得报酬”。也有比例较高的，例如，我国台湾的民法典规定的报酬额比例是30% .俄罗斯联邦民法典规定的比例是20%.如果比例过分高，则会刺激拾得人的不良心态，产生负面效果。笔者在哈尔滨市公安局遗失物招领处了解到，由于99年媒体披露正制定的物权法草案将规定拾得遗失物可取得20% — 30%的报酬，所以消息披露后的很长一段时间里，竟然无人提存拾得物。许多拾得人或是电话咨询能获得多少报酬，或是观望等待该项立法的出台。其负面作用何明显！
寻求道德与利益平衡点的另一要求，就是在立法上应当列举限制报酬请求权的例外情况。例如，在《瑞士民法典》中规定，住户人、承租人、公共场所管理机关在住宅内或其管理的公共场所拾得遗失物，无拾得报酬请求权。 笔者认为，我国限制报酬请求权的情况应包括以下几种：
1、 有特定的保护公民财产权、法人财产权职责的人或机构不享有报酬请求权。例如警察。拾得人是国家机关也不享有报酬请求权。履行职务过程中的国家机关工作人员，其行为属于国家机关行为，当不享有报酬请求权。对此，《德国民法典》第978条3对公立机关或交通机构中的遗失物规定：拾得人为该机关或该交通机构的公务员、或拾得人违反交存义务时，无此请求权。日本遗失物法规定国库或其他公法人不得请求酬劳金。
2、 在特定的民事法律关系中，对他方财产负有照顾义务的一方当事人，不享有报酬请求权。例如拾到住宿客人遗失物的宾馆。合同一方当事人对另一方当事人财产的照顾保护义务一般体现为合同的附随义务。这种附随义务作为法定的义务并不以报酬给付为对价。如果规定给付报酬，就等于否定了附随义务的性质。尤其在需要保护消费者的法律关系中，赋予经营者报酬请求权就偏离了现代社会的商业服务宗旨。
3、 不尽通知、报告义务，或于受领权人询问时隐瞒拾得事实的，不得享有报酬请求权。因其主观上有将遗失物据为己有的故意。《德国民法典》中有这种规定可以借鉴。
4、 失主经济有特殊困难，报酬支付将陷失主于困境时，应免除失主给付报酬的义务。例如失主遗失治病用款，且无多余财产可供支付报酬的场合。
5、 拾得人在未履行返还义务或未提存时，不得先行使报酬请求权。应当强调拾得人返还义务与报酬请求权的先后顺序。其重要的法律后果是拾得人不得在拾得物上行使留置权来担保报酬请求权。对此，《德国民法典》有相反的规定。该法第972条认为拾得人对拾得物可享有留置权以担保报酬请求权与费用偿还请求权。因为德国民法中将通知，报告义务作为前提，而将报酬请求权与返还义务作为对价关系。我国的社会观念与道德传统不能容许将拾得物返还与获得报酬视为一种对待给付的交易关系，立法上也不宜推行这一思想。因此，笔者认为不应赋予拾得人有此种留置权。
6、因自己的错误而占有的他人遗忘物，不得享有报酬请求权。这种场合，自己的过错是产生遗忘物的重要原因。在日本法中，因错误而占有的物品，不得请求返还费用和酬劳金。
三、 遗失物所有权归属的确定方式
无人认领的遗失物所有权归属，有归国家所有的立法方式，我国即是。也有归拾得人所有的立法例。世界多数国家采纳了后者。笔者认为，对于遗失物所有权归属的确定，应当从我国国情出发，考虑我国法律传统，不应照搬国外立法，但可借鉴其合理成分，对我国现有立法加以改进。具体方案是以遗失物价值的不同来确定所有权归属。例如，以1000元为界线，价值低于该界线的遗失物，拾得人经过声明而于法定时间无人认领者，所有权归属拾得人。即拾得人享有所有权取得权。价值高于该界线的，应当向有关机构提存。经过公告招领于法定期限无人认领者，所有权归国家享有。拾得人有权取得报酬。同时，立法应对拾得人对拾得物的占有加以保护。遗失物占有的保护与拾得人取得遗失物所有权构成了遗失物拾得的物权效力。本主张的理由如下：
1、 由于拾得遗失物立法与一国的道德传统关系密切，在借鉴外国法的同时，更应注重本国法的连续性和道德的承受能力。无人认领的遗失物归国家所有的原则已深深植根于公民的法律观念之中，只要经过进一步完善与修正，即可消除“文字过于简略，难以适用” 等问题。无需改弦更张，照搬外国的立法。
2、 以遗失物价值不同而于法律效果上有所区别，系借鉴了国外法的经验。例如《德国民法典》第965条以10马克作为拾得人是否报告主管官署的标准。第971条以1000马克作为报酬比例为5%或3%的标准。在我国，以遗失物价值大小确定归属，具有可操作性。小额遗失物归拾得人所有，符合社会日常生活习惯，也解决了以往立法“对市民社会中的人的行为提出过高要求”的问题。 大额遗失物归国家所有有利于国家建设，个人取得报酬亦很合理。本主张于国家有利、于道德有益、于个人无损。反观国外立法的拾得人取得主义带有明显的个人主义色彩，法律对个人利益分配过多，并不可取。有一种主张认为无人认领遗失物归拾得人所有，可以防止过度国有化，使财富藏于民间。但是这种主张无法证明拾得人所有能够带来更高效率的财富利用。而由国家进行财富配置才是有利社会的。
民法典的要义范文4
关键词：权利瑕疵担保制度 物权行为理论 立法模式
一、权利瑕疵担保制度的基本理论
买卖合同有效成立后，出卖人除依合同负有交付标的物和使买受人获得标的物所有权的义务外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。本文就权利瑕疵担保责任展开论述。
瑕疵为大陆法系特有的概念，通俗地讲，指缺点、缺陷。权利瑕疵，指买卖之物的所有权或作为买卖标的物的其他权利的不完整或权利受限制。出卖人应担保作为买卖标的物及权利无瑕疵，这是出卖人的主要义务之一，否则应承担相应的责任。
权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度。罗马法上的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，从买受人手中追夺买卖标的物时，出卖人即应负买受人不受追夺的担保责任。但是，罗马法并没有强加于出卖人使买受人取得完全权利的义务，只是令出卖人赔偿损失。近代各国在继受罗马法时，发展了这一制度。《意大利民法典》强加于出卖人防御义务，《德国民法典》表现为使买受人取得权利的义务，而《法国民法典》则规定出卖人有防止追夺的义务。
责任间题是效力间题，即出卖人交付的标的物存在权利瑕疵时，买受人可采取的救济措施。关于权利瑕疵担保责任的效力，各国规定不尽相同。大陆法系国家大都依债务不履行的规定处理。如德国、法国、日本民法均规定损害赔偿，解除契约，除去瑕疵，拒付价款，已给付价款的可请求返还价款。在英国，当买受人取得的标的物被第三人追夺或买卖的标的物侵犯他人的商标权或专利权时，属于出卖人违反法定默示条款，买受人可请求出卖人赔偿损害。在美国，出卖人违反担保义务，区分其行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。构成实质违约的，买受人可解除契约并请求损害赔偿;构成轻微违约的，买受人不可解除契约，仅可请求损害赔偿。
对于权利瑕疵，出卖人承担民事责任的根据是什么?郑玉波先生在(民法债论各编》(上册)一书中指出，有五种理论:
1.默示的担保契约说。此种担保责任的发生，是由于当事人间默示的担保契约之结果，然瑕疵担保责任实出于法律规定，属于法定责任，并非由于当事人意思表示(默示)，故此说不足取。
2.权利供与义务之不履行说。此说认为买卖契约，出卖人有移转权利之义务，亦即负有使买受人取得其权利之义务，故瑕疵担保责任即以此种义务之不履行为基础。此乃德国学者之通说，然所谓瑕疵须于买卖成立之初，即已存在，属于自始不能之问题，并非嗣后不能，实无债务不履行可言，加以此项责任，并非基于财产权移转义务而来，否则无偿契约如赠与，亦有移转财产权义务之间题，何以不发生瑕疵担保责任?故此说仍须斟酌。
3.瑕疵告知义务之不履行说。认为出卖人就标的之瑕疵有告知义务，如不履行此项义务，即应负瑕疵担保责任，此乃少数学说。其不妥之处有二:一是民法买卖并未规定出卖人有告知义务，解释上自难以认之。二是告知义务既是一种义务，则因此义务不履行而负责任，自应以义务人有故意过失为要件，但瑕疵担保责任则为一种无过失责任。由此可知，此说不妥。
4.维持有偿契约之交易安全说。认为瑕疵担保责任虽规定于买卖之中，但其他有偿契约也有适用，因此瑕疵担保贵任之根据，当向有偿契约之特性上求之。换句话说，法律为维持有偿契约之等价的均衡，籍以特别保护交易安全起见，于是设立瑕疵担保制度，此为日本学者之通说，较为可采。
5.保护买受人期待之特殊责任说。也不足取，因瑕疵担保之间题，不仅买卖契约有，其他有偿契约也有。
笔者认为权利瑕疵担保责任是基于债权发生的物权变动过程中产生的一种责任，是为维护交易安全设立的一种民事制度，权利瑕疵担保制度与物权行为理论密切联系。
二、物权行为理论模式下的权利瑕疵担保制度
在物权行为理论模式下，法律行为被区分为负担行为(债权行为)和处分行为(物权行为和准物权行为)。负担行为与处分行为相比，前者不适用于优先顺序原则，负担行为的效力不以行为人有无处分权为有效要件;而处分行为有优先顺序的适用问题，且以行为人具有处分权作为核心效力要件。
权利瑕疵担保制度，与立法是否采用物权行为理论模式具有密切的联系。
权利瑕疵担保是出卖人担保就买卖之标的物或权利，第三人不得主张任何权利。第三人可能向买受人主张权利的情形，一般有五种:
1.权利全部属于第三人(出卖他人之物);2.权利部分属于第三人(未经其他共有人同意而出卖共有物);3.权利受第三人限制(出卖租赁物、出卖抵押物);4.以债权或其他权利作为买卖标的，权利在买卖合同订立时不存在;5.有价证券因公示催告而无效。这五种权利瑕疵的产生，其前四种是因出卖人无权处分行为引起的。
所谓无权处分行为，有事实上的无权处分和法律上的无权处分行为，这里指法律上的无权处分行为，即无处分权的人处分他人财产的行为，是与处分行为相对应的概念。这里会让人产生疑问，无权处分行为的法律后果是什么?无权处分与权利瑕疵担保责任有何关系?
依据物权法理论，无权处分会引起行为效力待定的后果。无权处分他人的财产事后得到他人追认的，无权处分转化成有权处分，不发生权利瑕疵担保责任。如无权处分他人财产与第三人认立买卖合同的，无权处分人未经权利人追认，其买卖合同的债权行为有效，处分行为无效不影响债权行为的效力，因此，无权处分出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，未履行，应承担权利瑕疵担保责任。德国民法典及我国台湾地区民法采取此法模式。
民法典的要义范文5
[关键词]：转租，同意转租，自行转租，优先购买权
一 转租制度的立法模式
转租是承租人不退出租赁关系而将租赁物出租给他人使用收益的债的关系。也可以认为，它是承租人不退出租赁关系而将租赁物出租给他人使用收益的行为。它与租赁权的转让虽然相似，但性质是不同的。[1-2]由于租赁物的使用收益关乎出租人的直接利益，因此，近现代各国民法在规定转租制度时，形成了放任主义、限制主义和区别主义三种基本立法模式。
法国、奥地利等国民法采用放任主义（或称自由主义）立法模式，认为转租乃承租人的权利，如无禁止性约定，承租人原则上可以转租。《法国民法典》第1717条第1款规定：承租人有转租的权利，但租赁契约有禁止约定者，不在此限。法国学说和司法实践认为，即使当事人之间有禁止转租的特约，但出租人的拒绝权的行使得有正当理由，否则，即构成权利滥用。[3]依《奥地利民法典》，如对于所有人无害或者契约上未明示地加以禁止的，承租人有转租权。
德国、日本等国民法采限制主义立法模式，即规定非经出租人同意，承租人不得转租。《德国民法典》第549条第1项规定：“承租人非经出租人允许，不得将租赁物转让于第三人使用，特别是不得将该物转租于他人。”《日本民法典》第612条第1项的规定为：“承租人非有出租人的承诺，不得将其权利转让，或将租赁物转租。”
意大利、俄罗斯及我国台湾地区民法采取区别主义的立法模式，即区别不同情况或放任转租或限制转租。《意大利民法典》第1549条规定：“除有相反的约款，承租人有将承租物让渡他人的转租权，但未经出租人的同意不得转卖契约；涉及动产物时，转租应当由出租人授权或者与惯例相符。”第1624条还规定，产生孽息的物品租赁“未经出租人同意，承租人不得将租赁物转租”。1996年施行的《俄罗斯民法典》（第二部分）第615条第2项规定：除本法典、其他法律或者其他法律文件另有规定外，在征得出租人同意后承租人有权将租赁物转租。第631条第2项则“禁止将依据动产租赁合同交付给承租人的财产转租”。而对于交通工具，《俄罗斯民法典》第638条第1项及第647条第1项规定：如果租赁合同无另外约定，承租人有权不经出租人同意将交通工具转租。我国台湾地区民法对房屋转租采取放任主义，而对房屋以外的租赁物的转租采取限制主义。其民法第443条第1项规定：“承诺人非经出租人之承诺，不得将租赁物转租于他人，但租赁物为房屋者，除另有相反之约定外，承租人得将其一部转租于他人。”之所以对房屋转租采取放任主义态度，是因为“依吾国习惯，房屋向得为转租”。[4]
我国民法对于转租向来采取限制主义态度。原《经济合同法》第23条第3款规定：“承租方因工作需要，可以把租赁物转让给第三方承租使用，但必须事先征得出租方的同意。”《广东省城镇房屋租赁条例》第25条规定：“经出租人同意，承租人可以将租赁房屋的一部分或者全部转租给第三人。”《合同法》的专家建议稿采取的是我国台湾地区民法的立法模式，该建议稿第222条第1款规定：“承租人非经出租人同意，不得将租赁物转租于他人。但不动产租赁，除合同有相反约定外，承租人得将租赁物之一部转租。”[5]学说上亦有赞同我国台湾立法例者。[1]至《合同法》草案面向全国征求意见时，对于转租的规定就是《合同法》第224条的规定，即：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”可见，我国现行法对于转租完全是限制主义的立法模式。依《合同法》之规定，转租有同意转租与自行转租之分。同意转租即经出租人同意的转租，为合法转租，自行转租即承租人未经出租人同意的转租。
二 同意转租的成立及其效力
在同意转租的场合，转租的成立须有二个要件：一是转租人与次承租人之间有转租合同；二是转租人需经出租人同意。在实践中，易发生争议的问题在于后者。其一，出租人的同意是否应在转租合同订立之前。其二，出租人的同意采取何种方式。其三，出租人的同意是否包括转租的期限。日本判例及学说认为，无论是转租合同订立之前或者之后，出租人均可同意。史尚宽先生亦持同样的看法。[3]事前同意的情形下，授权式的概括同意或者针对特定第三人的个别同意，均无不可。事后的同意，本质上为追认。追认采取明示的方式是毋容置疑的，默示是否可以构成追认的表示方式，值得研究。由于追认是出租人的权利，出租人既有明示表示的自由，也有沉默（不作为的默示）的自由，因此，其沉默不应当视为追认的意思表示。但是，作为与沉默相对应的另一类默示-作为的默示，（注：在我国民法学上，一些学者认为默示即沉默。但从最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意义（试行）》第66条的规定看，默示包括沉默和行为的默示（推定形式）。）则应认其为出租人的追认方式。比如出租人接受了次承租人增加或减少租金的请求。至于转租的期限，从民法理论及国外立法例分析，转租合同的期限应不得长于租赁合同的期限。[1]当出租人以明示方式同意转租并明确转租期限长于原租赁期限时，基于合同自由原则，除法律有明文禁止外，当认其有效。只是，在原租赁合同终止时，转租合同转化为普通的租赁合同。依此同理，出租人的推定同意亦然。
存在的问题还有，承租人在征求出租人是否同意转租的意见，出租人拒绝同意时，承租人可否终止租赁关系。对此，《德国民法典》采取了肯定的态度，认为在不存在与第三人本身有关的重大原因时，承租人可能以在遵守法定预告解约通知期限的情况下通知终止租赁关系。（注：详见《德国民法典》第549条第1项。）转租同意与否当然是出租人的权利，但承租人因某种原因不愿直接对租赁物使用时，除牵涉到与第三人本身的重大原因外，赋予承租人于法定程度下的租赁合同终止权，体现了合同正义，值得肯定。
在同意转租的情形下，转租关系具有三方主体：出租人、承租人与次承租人。从而形成了如下的法律效力：
（1）转租对承租人与次承租人之间的效力
转租的成立使承租人与次承租人之间发生租赁关系。此种租赁关系与普通租赁关系并无不同，承租人为出租人，次承租人为承租人。从德国、日本的学说及判例来看，在出租人和承租人之间的租赁关系与承租人同次承租人之间的租赁关系同时终止时，次承租人可直接将租赁物返还给出租人。[3]其性质属于次承租人代替承租人的返还。当次承租人取得租赁物的所有权而与出租人混同时，一些学者认为转租合同终止，但原租赁合同仍有效。[3]笔者认为，当转租合同的终止日期先于原租赁合同的终止日期时，上述观点是正确的，而当转租合同终止日期与租赁合同的终止日期为同一时间时，应当使租赁合同与转租合同同时消灭，即不使承租人的租赁权再存续下去。
（2）转租对出租人与承租人之间的效力
出租人与承租人之间的租赁关系不因转租而有影响，但学说及国外立法例肯定：因可归责于次承租人的损害，由承租人向出租人负赔偿责任。[3]《德国民法典》第549条第3项规定：“承租人将使用权让与第三人时，即使出租人允许其让与，承租人对于在使用权因可归责于第三人的事由而产生的损害，仍负其责任。”相类似的规定还可见于该法第589条第2项。《瑞士债务关系法》第264条第2项及我国台湾地区民法第444条第2项的规定与此类似，只要次承租人应负责任的所生损害，不问承租人是否有过失，概由承租人负赔偿责任。我国《合同法》第224条的规定亦与此相同。
（3）转租对出租人与次承租人之间的效力
从本来的意义说，转租的成立，并不致使出租人与次承租人之间发生直接的法律关系。但各国立法为保障出租人的利益，遂强使出租人与次承租人发生一定的直接的法律关系。这些直接的法律关系，因立法的规定而有差异。
根据《德国民法典》第549a条的规定：如果承租人根据租赁合同的内容，应将租赁物经营性地转租给第三人，则在租赁合同终止后，出租人加入到由承租人与第三人的租赁关系所产生的权利义务关系中去；偏于对第三人不利益的约定无效。同法第555条第3项还规定：“承租人将租赁物转让于第三人使用的，在租赁关系终止后，出租人也可以向第三人要求返还。”学说上认为，承租人与次承租人的返还义务为连带债务，[3]但如果经出租人同意，次承租人在超过原租赁合同期间仍占有使用租赁物时，则出租人与次承租人直接成立租赁关系。[3]此说有理。
根据《瑞士债务法》第264条第2项、第261条第2项、第272条第2项的规定，出租人可直接使次承租人负有不以许可之外的方法对租赁物进行使用的义务，若次承租人继续违反此项义务时，出租人可直接终止转租契约并请求损害赔偿；出租人不得直接请求次承租人向其支付租金，但对于次承租人所携入之物，在承租人权利所及范围内享有留置权；除基于所有权外，对于次承租人并无直接请求返还租赁物的权利。学说上认为，由于承租人亦有使次承租人依出租人许可之方法使用租赁物的义务，因此，对于依许可方法使用租赁物的义务，出租人和承租人为连带债权人，同时，承租人和次承租人亦为连带债务人。[3]此论堪值赞同。
《意大利民法典》第1595条规定了出租人与次承租人之间接的关系：“没有侵害承租人权利的出租人可以就次承租租金直接对承租人提出诉讼，在提出诉讼请求时次承租人可以就次承租租金直接对承租人提出诉讼，在提出诉讼请求时次承租人亦是债务人的，将被强制履行转租合同所产生的所有义务；除依据地方惯例之外，次承租人不得对预付租金提出抗辩；在次承租人没有损害转租人的权利的情况下，租赁合同的无效或解除，对次承租人亦有约束力，出租人与承租人之间的已生效判决，对次承租人亦有约束力。”
《日本民法典》第613条第1项有较宽泛的规定：“承租人违法将租赁物转租时，转租承担人直接对出租人负担义务。于此场合，不得以预付租金对抗出租人。”因此，次承租人对于出租人并无租赁合同上的权利。另外，日本判例认为，因原租赁合同期满或因承租人不履行债务而致出租人终止租赁合同时，次承租人不得对出租人主张租赁权，但因承租人抛弃租赁权或经出租人与承担人合意而终止租赁合同时，则这种终止对次承租人无对抗力。[3]
关于转租对出租人与次承租人之间的效力，我国《合同法》未予规定。为更好地保护出租人的利益，我国合同法实践应当借鉴上述各国的规定及学说观点。
三 自行转租的法律后果
在放任主义立法模式的国家，依其立法本意，承租人的自行转租在未违反禁止性约定或者对于租赁物的所有人无害的前提下属于合法行为，其法律后果当与同意转租相同。而承租人违反特约或转租对租赁物所有人有害，则转租与限制主义、区别主义立法模式中的非同意转租法律后果相当。因此，本文所谓的自行转租即指此二种情形，并且，依法国、德国等国通例，承租人的家属、佣雇人、亲属、至密的朋友对租赁物的使用，不包含在其中。
我们需要研讨的第一个问题是承租人与次承租人的行为的效力问题。关于此点，法、德、意、日、俄等国民法及我国台湾地区民法均无明文规定，我国《合同法》也仅规定“出租人可以解除合同”。学说上认为，此种情形下，承租人与次承租人之间的租赁合同成立并生效，与一般租赁合同效力并无二致。[3]依合同自由原则及合同的相对性原理，似可认为自行转租关系仅为承租人与次承租人之间的关系，双方合意的达成即成立合同。但是，承租人毕竟是未经出租人的同意而再次出租租赁物，其合同的效力受到出租人意志的约束。根据我国《合同法》第224条第2款的规定，发生自行转租时，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同时，转租关系仍然存续，不致受到影响；而当出租人解除合同时，转租合同是否亦因此而同时终止呢？答案应当是肯定的。由于次承租人与出租人并无直接的租赁关系，次承租人自然无权要求出租人承担违约责任。至于次承租人是否可向承租人提出请求，则应视次承租人是否为善意而定。次承租人知道或者应当知道承租人未取得出租人的同意而仍与之订立转租合同的，应无权要求承租人承担违约责任。只有在次承租人不知或不应当知道承租人未取得出租人的同意，即误信承租人的转租为同意转租的，承租人才应对次承租人负违约责任。并且，自次承租人一旦知道转租为非同意的转租时起，即应赋予承租人的转租合同解除权。
另一个问题是承租人与出租人之间的法律关系问题。承租人自行转租，本质上为违约行为，此时，采限制主义和区别主义立法模式的国家或地区均允许出租人解除租赁合同。（注：参见《德国民法典》第550条，《日本民法典》第612条第2项，我国《合同法》第224条第2款，我国台湾地区民法第443条第2款等等。）若依严格主义解释，只要承租人有自行转租的行为存在，出租人即有权解除合同。如此，对出租人利益的保护的确十分有利。假若承租人仅以租赁物的一部分转租，出租人是否得解除整个租赁合同？又假若出租人是在转租关系终止后才发现承租人自行转租，出租人是否仍可以解除合同？日本判例采取肯定说，而不少学者主张否定说。[3]笔者认为，合同以诚实信用为理念，自行转租本身即有违背诚实信用的嫌疑，我国的合同司法实践宜采用日本判例的观点。
再者，承租人自行转租，是否构成侵权行为，亦值得探讨。王泽鉴先生认为，当出租人为租赁物的所有权人时，承租人的转租构成对出租人所有权的侵权行为。[6]上述观点值得商榷。因为出租是物之所有权人（仅讨论所有人以自有物出租这种情形）通过合同将租赁物的占有、使用、收益权能移转给承租人，而其自己仅保留处分权能并收取租金以为其他权能移转之代价，当承租人自行转租时，尽管出租人与承租人之间的诚信程度受到动摇，租赁物的占有层次增加、受损可能性加大，但承租人应就租赁物的损害向出租人负赔偿责任。因此，出租人的所有权难说受到了侵害。因此，对于出租人的此种侵权损害赔偿请求权不宜支持。
另外，承租人自行转租时，其收取的租金是否为不当得利，德国学说多采肯定说，[6]王泽鉴先生主张否定说。[6]笔者亦认为否定说较为科学。出租人通过租赁合同收取租金而使承租人对租赁物为占有、使用、收益，承租人的自行转租，其租金的收取，是其使用、收益的变相形式而已，出租人的租金并不因此而受损害。可见，承租人取得的租金并非毫无法律依据，同时又不损害他人利益（尤其是次承租人的利益），与不当得利的构成相去甚远。
第五个问题是出租人可否直接对次承租人主张妨害排除请求权。由于转租是承租人的擅自行为，因此，次承租人所享有的次租赁权不能对抗出租人。但日本判例和德国学说认为，出租人可以不终止租赁合同而以自己享有所有权为依据向次承租人主张排除妨害。[3]史尚宽先生对此持相反观点。[3]笔者认为史尚宽先生的观点值得肯定。因为，出租人不终止租凭合同时，次承租人的租赁权基于承租人的租赁权而发生，其对租赁物的占有、使用、收益是租赁权人的让渡，（注：该处的收益是指对租赁物直接支配而取得收益，出租人的收益权已通过收取租金得到了实现。）依合同的相对性，出租人不得直接排除次承租人对租赁物的占有、使用、收益。
四 房屋转租中的优先购买权问题
在房屋租赁关系中，《德国民法典》及我国《合同法》均规定：出租人出卖租赁房屋的，承租人享有以同等条件优先购买的权利。（注：参见《德国民法典》第570b条第1项，我国《合同法》第230条。关于我国审判实践中如何确定“同等条件”的内涵，详见王利明：《物权法论》，第788页。）在房屋转租关系中，次承租人是否亦享有优先购买权呢？各国民法与我国《合同法》均无明文规定，值得研讨。
分析次承租人是否享有优先购买权，重要的是弄清优先购买权制度的功能。从本质上说，优先购买权是对出卖人的所有权所施加的负担。但其设立目的，在于保护买受人获得某物的特殊利益，而保护买受人的这一利益，不仅有利于权利人个人而且对经济秩序的稳定发展具有十分重要的意义。[7]众所周知，在租赁关系中，所有权的占有、使用、收益权能是与所有权相分离的，在现实社会生活中，租赁房屋者，要么是无房者或者在该地无房者，要么是租房用来从事营业，承租人对房屋的使用往往有一个较长的过程始得达成其租赁房屋的目的，因此，在所有人出卖房屋时，赋予房屋的实际使用人以优先购买权，就可以使房屋的所有权与使用权统一于一个主体，稳定物的使用关系。换言之，优先购买权制度的功能主要在于保护标的物实际占有使用人的利益。
由此可以认为，在同意转租的情形下，次承租人应享有租赁房屋的优先购买权，并且还要优先于承租人的优先购买权；在自行转租的情形下，出租人解除租赁合同的，次承租人的优先购买权便无从谈起，出租人不解除合同的，次承租人不得享有优先购买权。所以，出卖人于适法的期限内为通知义务时，通知次承租人即可，不必同时又通知承租人。
现在的问题是，假若出租人于适法的期限内仅通知了承租人而未通知次承租人，承租人取得了房屋的所有权后，如何对次承租人予以救济。
有一种观点认为，如果严格适用“买卖不得击破租赁”规则，次承租人仍是继续依租赁合同对房屋加以利用，即使其优先购买权未得到尊重，但对其未有任何损害[8].这种观点显然是不妥当的。[8]诚然，依“买卖不得击破租赁”规则，次承租人仍继续享有租赁权，但买受人（承租人）可能不遵循“买卖不得击破租赁”规则，次承租人欲实现自己的租赁权，得费很大的精力和财力去寻求公力救济，在诉讼效率不理想的情况下，他得付出相当大的诉讼成本，因此，不能认为其未受损害。更为重要的是，优先权制度的设立不仅在于稳定占有、使用关系，更在于保障权利人优先得到房屋的所有权，它和“买卖不得击破租赁”规则的设立目的并不完全相同。
既然次承租人享有优先购买权，在出租人未履行适法的通知义务而将房屋卖给承租人之后，若其欲以同等条件优先购买，自然可以请求法院确认该买卖合同无效。法院一旦确认，即使出租人与承租人已办理了房屋所有权登记手续，由于登记的基础和条件不复存在，因此应予撤销。（注：次承租人不主张优先购买权的，基于“不告不理”原则，法院不应当主动否定该买卖合同的效力。）
在次承租人优先购买权受到损害的情况下，如何对其进行赔偿，也是值得研究的。关键的问题在于怎样确定次承租人的损害。由于优先购买权是一种物权期待权，[8]对它的侵害乃是对权利人期待利益的损害。次承租人准备购买而支出的费用以及为主张优先购买权而寻求公力救济所支付的合理费用，当属可计算的利益损害，应由出租人赔偿。
「参考文献
[1] 郭明瑞，王轶。合同法新论。分则[M].北京：中国政法大学出版社，1997。
[2] 郑玉波。民法债编各论（上册）[M].台北：自行出版，1980。
[3] 史尚宽。债法各论（上册）[M].台北：自行出版，1960。
[4] 梅仲协。民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998。
[5] 梁慧星。民商法论丛（第4卷）[M].北京：法律出版社，1996。
[6] 王泽鉴。民法学说与判例研究（第4册）[M].自行出版，1994。
民法典的要义范文6
关键词：自始不能杰尔苏规则合同效力
给付不能，也称履行不能，是民法上的基本问题。作为德国民法上的三大给付障碍形态之一，给付不能是德国民法上最具特色的概念，同时也为许多其它大陆法系国家所接受。然而，发展至今日，传统的给付不能制度不仅在学者中受到了广泛的批评，在立法中也被加以大幅修订，发生了深刻变动。那么，给付不能制度发生变动的原因何在，其对我国民法的发展又有何影响？本文试图从给付不能对合同效力影响的角度入手，分析给付不能发生变动的必然性，及其对我国民法的启示。
一给付不能的概念与类型
所谓给付不能，是指实现给付之内容为不能。给付不能，非物理学上之不能，而为社会上或法律观念上的不能。①给付不能在学理上有多种分类，其中最重要的莫过于主观不能与客观不能，自始不能与嗣后不能两种。自始不能是指不能给付的情况自合同成立之始即存在，又称原始不能。嗣后不能则是指合同成立后发生不能给付的情况，又称后发不能。②关于主观不能与客观不能的区分标准，在学理上存在争议。依通说，如果任何人都不能为给付，则为客观不能，如特定标的物已经灭失；若债务人虽不能给付，但债务人以外的人有能力给付的，则属于主观不能，如演员因患病不能演出。
在传统民法上，自始不能涉及到合同的效力问题，而嗣后不能则涉及到合同的履行问题。因为给付不能中争议最大的问题是自始不能问题，所以本文以自始不能为中心，重点分析其对合同效力影响的变化。
二给付不能与合同效力：历史与比较法的视角
（一）罗马法
关于给付不能的最早的法律规定可见于罗马法。在公元2世纪，著名的罗马法学家尤文第・杰尔苏提出了"不能给付的债务不是债务"的论断，并被后人称为"杰尔苏规则"。③但杰尔苏并未给出具体的例子对其论断加以说明。根据后来罗马法学家盖尤斯对该规则的一些论述，其在罗马法中适用的范围受到了很大限制，只适用于那些本身没有标的或者自从一开始就没有意义的合同，如交付死亡奴隶或神兽的合同。而且这些合同也并非一概宣布为无效，而是存在诸多限制，例如出卖人为恶意而买受人为善意时，买卖合同仍然有效。
由此看来，罗马法并未对给付不能的类型进行细致的划分，而且因给付不能而导致合同无效的规则的适用范围与近代民法不同，其并不适用于整个债务法的范围。罗马法中因给付不能而导致合同无效的规则仅适用于特定客观给付不能的情形，其适用范围是非常有限的。
（二）近代民法
杰尔苏规则对后世民法学者产生了深远的影响，并为大陆法系众多的民法典所借鉴。原《德国民法典》第306条规定，"以不能的给付为标的的契约，无效。" 大陆法系的其他许多国家和地区的民法典中也存在着类似的规定。虽然近代民法上的给付不能与合同效力规则起源于杰尔苏规则，但前者的适用范围比后者更为广泛，因此原《德国民法典》第306条的规定扩大了无效合同的范围。
为了减少其负面效应，德国法院通过法律解释的方式引入了"主观不能"与"客观不能"的概念。德国法院认为，原《德国民法典》第306条规定中的"不能的给付"仅指自始客观不能的给付。然而，如前所述，"主观不能"与"客观不能"仅仅是学理上的分类，其区分的标准还存在分歧。将这样的概念引入司法制度中，会因其模糊性引起新的争议，使给付不能问题更加复杂。
（三）英美法
英美法系中也存在着给付不能与合同效力的规定。英美法认为，在订立合同时，该合同就不可能履行，属于一方的错误或双方的错误问题。英国1893年的《货物买卖法》第6条规定：一项出售特定货物的买卖合同，如在缔约时货物已经灭失，且卖方不知情，该项契约无效。美国《合同法重述》（第二版）第35 (1)规定，在没有明文的承担风险的规定的情形下，如果成立出售特定物的买卖合同时，双方都不知道货物从来不存在或不再存在的，合同不成立。对于双方的错误，法律将给予救济。对于单方面的错误，则依具体情况处理。例如，如果卖方在误认为货物存在上有过错，则他将凭默示的货物存在的保证承担责任。④
由此可见，英美法系并未简单地将给付不能的合同一概规定为无效。英美法系将合同履行过程中出现的给付不能的情况作为错误来处理。只有在卖方对不能履行的情况不知情且没有过错时，才可能导致合同无效或不成立。如果卖方对不能履行的情况存在过错，那么这种情形下合同的效力不受影响，有过错的卖方应当向买方承担违约责任。相比于大陆法系的规定，英美法系在该问题上的做法减少了因给付不能而导致的无效合同的数量，有利于促进财产的流转。
（四）国际公约
在给付不能与合同效力关系的问题上，近年来的国际公约显示出了强调维持合同效力的倾向性。例如，《联合国国际货物销售合同公约》原则上认为在缔结时就已出现履行不能的合同是有效的。对于风险转移以前出现的履行不能问题，按照由出卖人承担风险的原则处理（第36条），如果因为履行不能而导致合同不能履行，无论是自始不能还是嗣后不能，除非有法定的免责理由，否则将构成合同不履行的责任（第45条以下、第60条以下）。依据《联合国货物买卖公约》，无论何种给付不能，均不影响合同的效力，债务人应负违约责任。
由上述国际公约的规定可以看出，在给付不能情形下合同效力的问题上，国际公约一般采取不区分给付不能的类型，原则上任何给付不能均不影响合同效力的做法。在国际公约的规定中，出现给付不能的合同原则上是有效的，合同标的之自始确定与可能已经被剔除出了合同成立或生效要件的范围。在肯定给付不能的合同有效的做法上，国际公约的规定最为激进，也代表了最近的国际立法趋势。
（五）评析
从近代学者的观点来看，之所以令自始不能情形下的合同无效，是因为其并不具有实现的可能性。这种观点虽有一定道理，却也存在着干涉当事人意思自治的嫌疑。此外，在自始给付不能导致合同无效的情况下，债务人须向债权人赔偿其信赖利益损失。这就损害了债权人对于合同有效成立的期待利益。而且，如何界定给付不能，也是实务中难以解决的问题。在某些情况下，是否确实属于给付不能，只有债务人自己清楚。如果一概将给付不能的合同规定为无效，那么债务人在特定情形下就可能利用这种规定逃避履行义务，从而损害交易安全。总之，近代民法上的给付不能与合同效力的规则无疑是有缺陷的。
英美法系认为合同的不能履行属于一方的错误或双方的错误问题。比之于大陆法系在该问题上的规定，英美法系的做法虽然更加科学，却也存在着一定的片面性。导致合同不能履行的原因是多方面的，错误仅仅是其中的一个原因。除了错误之外，风险、欺诈等原因都可能导致合同的履行障碍。简单地将合同的不能履行归结于当事人的错误问题，是不全面的。
相对于两大法系在该问题上的规定，近年来的国际公约的做法是最科学的。以《联合国国际货物销售合同公约》为例。首先，该公约不再区分给付不能的类型，这就省去了在其界定问题上的争议，简便易行。其次，该公约将标的物毁损灭失的情况作为风险来处理，按照风险处理规则由一方当事人承担。这是因为现代社会中的交易多为种类物交易。即使标的物毁损灭失，合同仍存在履行的可能。再次，该公约不再将标的的自始确定与可能作为合同的生效要件，而是规定给付不能的合同原则有效。这就尽可能的使合同的效力得到了维持，体现了鼓励交易的合同法理念。2001年修订的德国新债法在该问题上也采取了与此相类似的处理模式。根据德国学者的解释，修订后的新法对主观不能与客观不能，自始不能与嗣后不能进行了同等化的处理，且均不影响合同的效力。⑤当然，这种立法模式也并非没有缺点。给付不能的合同原则有效的规定过于笼统，没有考虑到在出现欺诈、错误情形时合同效力应该为可撤销、可变更等其它情况。
通过对以上分析可以看出，无论是英美法还是国际统一法律文件，都未将自始给付不能的合同简单地归于无效。《联合国货物买卖公约》的规定更是与德国传统民法的规定截然相反，完全放弃了给付不能的类型化，而赋予相同的法律后果。这样规定不仅简明易行，而且最大限度地维护了合同的效力，体现了对私法自治的尊重、鼓励交易的合同法原则及促进财产流转的立法理念。
三 我国法的立场选择
关于给付不能的问题，我国法律并未像德国民法那样做出明确的规定，仅在免除债务人强制继续履行义务时借鉴使用了给付不能的概念。对于我国法上的给付不能与合同效力的问题，大多数学者认为，合同标的的确定、可能虽然并未在法律上明确规定，但这是理论上总结出来的有效要件，属于当然解释。⑥但是，也有学者对此持不同看法。有学者认为，德国法已不再区分缔约前与缔约后的不能，而是将标的不能作为影响合同履行的原因，而非合同有效的原因，我国合同法上宜作相同解释。⑦还有的学者认为，我国合同法没有采纳履行不能制度，也没有将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。对于自始履行不能的情况，除了属于无效合同或可撤销的合同以外，均应按有效合同对待。⑧此外，对于给付不能情形下的合同效力问题，我国的司法实践一般认定其为有效合同。
虽然我国法并未明确地规定给付不能情况下合同的效力问题，但是笔者认为，我国法对于这个问题是有规定的。从我国法的有关规定可以推断出我国法对于给付不能的合同采取了不区分其类型，原则上有效的态度。这种态度从以下一些规定中可以推断出来。
首先，我国《民法通则》第55条规定了民事法律行为生效的三个要件。而我国《合同法》第52条则对导致合同无效的因素进行了列举。这两个条款均未对给付不能影响合同效力的情况进行规定。从这两条规定可以推断，无论是我国《合同法》还是《民法通则》，均不认为合同标的的确定与可能是合同的生效要件，合同标的的状态并不是导致合同无效的原因。
其次，我国《合同法》第144条规定：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。由于风险负担的适用要以有效合同的缔结为前提，所以由这条规定可以推断，即使是标的物自合同成立时已经不存在，给付自始不能，合同仍然有效。
此外，如果一方当事人在订立合同时明知给付不能而仍然与对方缔约，根据我国现行法律，应认定构成欺诈，相对人享有请求撤销或变更合同的权利，即此时合同的效力为可撤销、可变更；如果在构成欺诈的同时又符合"损害国家利益"的条件，根据《合同法》第52条的规定，此时合同无效；此外，如果双方当事人在订立合同时均不知给付不能，且符合"对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识""造成较大损失"的情形，应认定构成重大误解，合同的效力为可撤销、可变更。
综上所述，虽然我国民法当中并无关于给付不能与合同效力的明文规定，但这不等于我国民法在该问题上存在着立法空白。对于给付不能情形下的合同效力，我国民事立法采取了统一在"违约行为"的概念下进行调整的立法模式，且并未对给付不能进行类型区分，而是规定原则上有效，例外情形下无效或可撤销、可变更，这与世界的立法潮流也是相符的。
注释:
①史尚宽（台）著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第378页
②韩世远著：《合同法总论》法律出版社2008年版，第357页
③王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第146页
④沈达明著：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第126页
⑤杜景林，卢堪：《德国新债法给付障碍体系重构》，载《比较法研究》2004年第1期
⑥陈小君主编：《合同法学》中国法制出版社2007年版，第67页；张民安主编：《合同法》中山大学出版社2007年版，第111页；隋彭生著：《合同法要义》中国政法大学出版社2005年版，第375页
⑦李永军著:《合同法》法律出版社2005年版，第277页
⑧王利明著：《违约责任论》，第165页
参考文献:
[1]陈小君主编：《合同法学》，中国法制出版社2007年版。
[2]杜景林，卢堪：《德国新债法给付障碍体系重构》，载《比较法研究》2004年第1期。
[3]杜景林，卢堪：《给付不能的基本问题及体系建构》，载《现代法学》第27卷第6期。
[4]韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2008年版。
[5]李永军著:《合同法》法律出版社2005年版。
[6]沈达明著：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版。
[7]史尚宽（台）著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
[8]隋彭生著：《合同法要义》中国政法大学出版社2005年版。
[9]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版。
[10]王泽鉴（台）著：《民法学说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社2005年版。
