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民法典的鲜明特色范文1
关键词：民法典 特别民法 关系 构建
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2017）07-0070-03
从调查中可以看出，所有国家的民法典和特别民法之间关系主要有两种形式，即法典重构和解构，在民法典当中，能否将劳动法和消费者法纳入，这是其和特别民法两者关系进行建构的重点问题。在法典结构当中对劳动关系以及消费关系不能进行调整，然而可以对民典法的纯粹性进行保持，但是肯定会在一定程度上对民典法的基本法的地位进行动摇。法典重构从根本意义上来看，其和民法典中的价值取向是不符的，并不能和以往的民法体系作一兼容，然而就某种意义上来看，这是对民典法原有的地位做了e极维护。现代社会下我国应该将民法典和特别民法进行融合，对民典法的市场经济地位进行保持，这和我国发展中的基本国情以及国民经济的发展是相符合的。可以看出，对于民典法和特别民法之间的关系作一合理性和科学地的建构是至关重要的。
一、民法典以及特别民法的内涵
（一）民法典的内涵
从目前来看，在法律体系建设中，民法典系统对其起着全面指挥的作用，罗马法是这一法律在立法中的重要基础。民典法主要用在市场规则当中，这是各种市场活动中都要遵守的固定守则。所以，民法典体系可以利用对相关制度的进一步建立以及完善，对市场展开规范性的运转，还可以利用实体交易中的规则对市场经济体系中的稳定性和繁荣性进行限制和保障。例如，保险法和社会保障法都是民法典对国家产生权力影响的重要途径，同时，还是民法典对私法中的民事法律造成影响力的体现。现阶段，我国在民法典体系的建设中还存在一系列缺陷，需要在对实践经验进行总结的前提下，对问题进行改善以及对空白展开弥补。在民法典中，部分法律条款的科学性和合理性是存在疑问的，不具备统一的和有效的关于立法的准则。所有法律所规定的内容都是非常抽象的，尽管在人们的生活当中还是存在非常多的对于司法进行解释的空间，然而还是会经常性地造成争议。所以，要对民法典进行完善的同时，树立总则，对主体行为和客观规律以及物权制度进行综合，让其形成一个比较全面的、完整的法律体系，让所有的规定之间都可以相互补充，对法律中存在的问题进行纠正和弥补。总之，民事法中的制度对于国家治安的维护和经济的大力发展是非常有效的，因此，在我国法律建设中，要对民法典进一步完善，通过法律系统对公民自身的合法权益进行保障。
（二）特别民法的内涵
按照特别民法自身的功能进行分类，比较多见的是补充型、政策型、行政型，先对其进行概括说明。
1.补充型特别民法
所谓补充型特别民法，主要是指对民法典当中描述地不详细的或者是缺失内容的部分作一补充。因为只是简单地补充以及对民法典体系进行细化，所以和民法典中的基本原则是不冲突的，而且与民法典的价值取向是相同的。但是具体化的单行立法就需要按照立法技术以及现实的需要对其进行决定。在民法典的功能不断收缩的背景下，尤其是民法在发展的过程中进一步强盛，其对于我国的权力有所干预。对特别民法的具体使用，值得注意的是把公民自身的实际需求看作出发点，对商事以及民事规范作一区分，还要对实体规则进行区分。
2.政策型的特别民法
这一类型的特别民法是指由国家机构进行设立的特别民法，主要目的是为了促进特定的社会政策进一步贯彻和落实。这种特别民法把关注点放在社会中的弱势群体上，对其进行保护，对人道主义的精神面貌进行了彰显。这一民法包括劳动法和消费者法等。政策性的特别民法主要是把受害者看作主体，坚持无过错原则，形成一个具体的归责体系，对主体中的权益进行保护。
3.行政型的特别民法
所谓行政型的特别民法，是指对行政管理的私人关系进行相关的规定，在此基础上，对行政目的进行实现。行政型的特别民法中最大的特点是公法以及私法之间的糅合。此外，为了将行政目的进行实现，这一类型的民法还将司法与行政进行了糅和。总体而说，行政管制作为法律的重要内容，对企业和公民以及国家三者的关系展开了比较详细的规定，并对其展开双向性的制约。如此一来，企业和政府间的具体关系也就有了基础性的变化，国家对于企业开展的行政管理，承担了非常重要的给付责任，但是企业所承担的是对法律遵守的义务，不然就会受到相关法律的制裁。就政府自身的职能而言，比较多的是对行政管理的体现，利用这一类型的民法对公共利益进行维护。
二、民法典以及其和特别民法之间的关系
（一）特别民法中的功能以及和民法典之间的关系
主要表现在三个方面。一是补充型的特别民法。这一种类的特别民法是指对民法典自身的内容作一细化和补充。这一民法的建立是在民法典的基本原则前提下确立的，对其的价值取向不构成违反。民事关系中的单行立法，主要是由民法典的立法技术和复杂情况进行决定的。这一类型的民法在一定程度上对国家权力进行干预，然而国家只是具备展开行政服务的权限，并不能对私人关系作一调整。此外，这一民法典的兴盛情况和民法典自身的功能限缩存在着非常重要的关系。在开展补充型特别民法和民法典的关系构建的过程中，要对民事中的实体规则作一明确区分，把人民群众的社会生活看作出发点，对商事和民事规范进行区分。
二是，政策型的特别民法。这一类型的民法是国家把对某一种比较特别的政策进行实现作为目标的特别民法，这一民法的形成是把对弱者的保护作为核心，比较有代表性的是劳动法以及消费者法。政策型的特别民法已经成为当前社会发展中被人们所认可的民事自然法，有足够的意义被纳入民法典当中。主要是把受害人看作主体，时刻坚持无过错原则，形成归责体系。我国的法律体系并没有对消费者特权加以明确，所以民法典的形成也就不具备对消费者的保护作用，然而，政策型的特别民法对这一漏洞作一合理化的补充。
三是，行政型特别民法。这一民法主要是对行政管理私人的关系做了明确，把对特定行政的实现作为目的，主要的表现就是对公法和私法进行科学融合，同时，还对司法和行政进行了混合，这是国家在转型阶段的法律依据。
（三）民法典和特别民法之间的关系
1.技术中立的模式
二元对立的技术中立模式在国家层面保障统一的法律建构与法律续造，是完全符合现实的观念的。就国家的经济层面来看，其主要对法律中的自由形态进行塑造，对在高度集中阶段的资本主义的投资和交易方面的法律需求进行了满足，能够在一定程度上对因出身和职业高贵的特权消除，在根本意义对政策型的特别民法做了排除。在这样的法律模式下，民法典与特别民法之间是经和权关系，即民典法对其法规进行规定，拥有一定的中立性和普遍性，但是特别民法是把社会政策中的权变看做是依据，民法典和特别民法是相互对立的，例如在民法典中，其所规范的属于抽象化的人格，对于特别民法来说，其主要是对具体的社会角色进行确立。这一类型完全对立的模式具备非常大的优势，对于民法典在技术规则中的纯粹性有所保障，然其不受到公法摆动所造成的影响。民法自身的自治个性是非常多的，该个性和资源的分配功能是反比关系，民法中的自治个性如果很强，那么，资源在分配中的功能就会减弱，也就会远离多元化的政治干预。
2. 新民事自然法的模式
这一模式是对民法典在政策型的特别民法进行纳入的比较鲜明的体现。新民事自然法不但能够把民和商合二为一，还在一定程度上把消费者自身的权利在其中进行纳入。部分学者一致认为，在特别民法当中存在的内容都是可以在民典法中被纳入的，就显示借贷合同，可以将消费者的借贷法纳入其中。
三、民法典和特别民法两者关系的进一步建构
（一）特别民法在构建中的关键
从特别民法的功能来看，其拥有很多种不同的功能，然而多数都是不能满足我国民法典所针对的社会现象，民法典比较重要的价值体系适合我国民法典进行相抵牾，从根本意义上对民典法的进一步整合造成阻碍。对民法典和特别民法之间关系的构建能够从法典解构以及重构方面作一考虑。法典解构对民典法地位有一定的作用，允许对特别民法进行确立，对民法典的传统价值进行保障，运用的是技术的中立模式。就法典重构而言，其主要是指民典法为了不断适应当今社会在发展中的要求和特别民法的科学整合，对在市场经济的法律体系当中民法典的核心位置进行保障，这是对自然法实施的体现，新民事自然法的形成是民法典中的一部分。我的民法典和特别民法之间关系的建构要对所有因素进行综合考虑。民法典作为市场经济下的法律体系建设的重要内容，有着非常重要的地位，这是对市场交易的稳定性进行保障的基础。因为法人制度和排他效力在对法制体系进行构建的过程中是比较重要的因素，可以对这一点进行充分的利用，我国的立法机构能够在物权法的指导下对征收中的制度进行确立，将投资条款纳入到个人所有权相关的法律体系建设当中，对该民法进行构建。因为我国并没有形成比较完善和具体的民法典，所以这一类型的特别民法是非常重要的。我国对于民法体系完善和建立比西方国家晚很多年，民法的发展轨迹和西方国家之间具有非常大的差别，西方国家的民法由解除管制一直到管制，然后再回到管制中去，而我国并没有对其进行完成。我国完成的是中国特色社会主义发展下的法律体系建设，在传统体系中的民典法的需求是非常大的，然而，在此过程中，需要的是我国在不断探索并进行创新的民法典，对民法典在现阶段的市场经济当中的地位作一保障。
（二）民典法在立法中的技术中立
以往的在民法典中形成的技术中立体现为其原理和规则以及制度等方面上。民典法在立法中的技术中立主要对民典法内容中的永恒性以及真理性作一强调。根据相关的调查结果来看，目前我国一些企业在发展中运用的都是私法和公法集合的管理模式，能够对公法进行一定的约束和行使。针对这一现状，相关的立法机构要把企业当中的法律展开系统性的归类，对民法范畴进行设计的都纳入民法中去，属于行政方面的就纳入到行政法中去。为了让民典法中的技术中立进一步实现，我国在发展的过程中，可以将物权进行强化、对所有权进行减弱的具体方式把债权中的内容作一细化分割和重新组合。在家庭法中，主要把财产法的逻辑看成是构建的基础问题，这是民典法在技术中立方面能够实现的挑战之一，也是对社会文化进行保障的重要举措，能够对国民自身所具备的道理观念作一改善，在对未来的民法典的具体拟定中还要对其进行全面的考虑。
四、民法典中的发展和展望
随着社会的进一步发展，民法典的局限性越来越大，在其内容中，并不能对民事法律中的所有内容进行涵盖。因为我国的市场经济中还存在着一系列问题需要即刻解决和处理，把自由看作基本导向和技术中立的不断创新，新的民典法在现阶段我国的实际情况中更加适合运用，在目前的法律体系建设中，不只重视补充型特别民法，还有其他几种类型的特别民法，都在经济法和社会法中纳入，所以，把对民法典的维护看作法律的主体地位中的法典，对于其的构建具有非常大的不合理性。在时代不断发展以及社会进步的大背景下，我国已经发展到民法阶段，因此，应该对特别民法的兴盛、对民典法的挑战欣然地接受，按照民事自然法中的规章制度对民典法作一全面创新，完善我国法律体系建设。
五、结语
总而言之，怎样对民法典和特别民法两者之间的关系进行处理，这是现阶段我国民众在发展中的重要问题。如果要对比较完善和比较完整的体系进行建设，就要把民法典和特别民法两者作一科学的、有效的、合理的整合，将技术中立的手段运用其中，对民典法和特别民法之间的关系作一全面的构建，在此基础上，满足现阶段我国社会在发展中的法制现实以及实际需求，从而不断促进我国法律制度和体系建设的完善和发展。
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民法典的鲜明特色范文2
对于民法本位的研究，资料显示，在中国较早的研究可以追溯到旧中国民法学者。他认为：“法律的本位即指法律的中心观念或法律的立足点。按其发展，可分为三个时期：义务本位时期、权利本位时期、社会本位时期。”当代中国民商法学家梁慧星指出：“民法的本位即民法的基本观念，也即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务。”认为民法上所谓本位问题，指民法以何者为中心。所谓民法的本位，可以简单的定义为：民法本位是民法的中心任务和价值标准，指民法最根本的指导思想和任务。在理论上可以表述为，民法本位即民法的根本指归，或民法的根本出发点和归宿。
民法本位问题是民法哲学的基本问题，它关乎到民法的目的、范围、手段等一系列重要问题，是任何一个时代任何一个国家的民法学人都必须要首先思考和回答的一个问题，对这一问题的不同回答代表了不同的的民法本位观。我国当前的私法意识和权利体系尚处于初创时期，民法本位问题的厘清在当前不仅可以促进私权利的保护，对于当今热烈酝酿中的民法典草案的修订和完善同样具有重要意义，同时有利于去找寻永恒的最高价值向标，促进整部民法典完美融合。
二、民法本位问题的研究现状
对于民法应坚持何种本位，学者持不同观点。李开国教授认为：“在处理权利义务的相互关系上，民法以权利为本位。”李锡鹤认为“从近代民法到现代民法，是从个人本位到社会本位的过程。孙鹏则认为，“中国民法典只能坚持社会本位”。与此相反，刘凯湘认为：“社会本位之说，其实是不能成立。法律要么是权利本位，要么是义务本位。权利本位是何等重要，如果辅之以所谓的社会本位，一则易使人们产生对权利本位的误解与怀疑，为权利本位的确立制造障碍，二则极易为统治者推行义务本位，限制和剥夺私法主体的权利提供堂而皇之的借口。所以，中国民法理应旗帜鲜明的以权利本位作为自己的理念和原则。”此外，还有学者主张，中国兼采权利本位和社会本位。如认为，民法应该将权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主、以社会本位为辅。
三、对社会本位的异议
对于有关学者主张的社会本位，笔者认为社会本位所立足的是“社会利益”，个人本位所依据的是“个人权利”。而权利和利益之间的差异也就是社会本位为何会滑向国家本位的原因所在。权利的主张在性质上是伦理主义的，而利益是结果主义或是功利主义。也就是说权利是道德原则，它不以功利或社会效果为基础，而是以其正当性的演化与利益无关的道德原则为基础。 而个人本位和社会化本位的差异，其实也就是权利和利益的差异。往往利益的考虑是偏私的，无论是个人还是国家、社会。权利向利益这一词语的转化的结果通常有利于国家行为和侵犯个人的行为。再者，社会本位难以找到合适的利益承载主体，决定了其难以作为一种立法标准和价值取向。最后，中国私法不必公法化或社会化，因为中国公法，如经济法、行政法、刑法及处于公私法交叉带的法律，在大陆法系尤其是在原社会主义法系国家中较完备且很得力。因而，中国民法不必过于公法化或社会化，不必以牺牲具有本源特色的市民私主体之本位，而代之以社会本位。
对于一些学者主张的中国兼采权利本位和社会本位观点。事实上，二者是不协调甚至是相悖的矛盾体。权利本位强调民事主体的权利，是以主体本位为前提的。权利本位实际上也就含有作为民事主体的人的本位。而社会本位则是从民事主体之外的社会角度确定的。近、现代民法分野可以《德国民法典》为分水岭，其带有社会化倾向，但不是变为社会本位。近、现代民法本位未变，即都是权利本位、私主体个人本位，只是现代民法，带有社会化倾向，但因有权利本位及其前提的私主体个人本位的存在，不可能再有或称其为社会本位。由此可见，现代民法的出发点，仍是个人的权利，即仍是个人与权利本位。即便带有社会化，也谈不上是社会本位。
四、根据民法的私法性确立民法的权利本位
民法典的鲜明特色范文3
论文摘要:从传统民法到现代民法，始终充满着浓郁的人文精神。民法人文精神的核心是关心人、尊重人和发展人。现代民法的人文精神具有了崭新的表现形式和鲜明的时代特色，主要体现在:人格权保护的强化;弱者权利保护的加强;国家强制的扩张。
人文精神是人类共同的精神财富，它对人的价值的关怀和人生意义的追求是人类创设一切制度的基本动因。这一精神始终是民法的基本精神，民法人文精神的核心是关心人、尊重人和发展人。人类自20世纪以来，随着科学技术的发展和社会经济生活的变化，民法的人文精神具有了崭新的表现形式和鲜明的时代特色。
一、人格权保护的强化
人格权制度是对有关生命健康、名誉、肖像、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度。自20世纪以来，随着现代化进程的加快，民法日益面临着如何强化对人格权保护问题。首先，高科技的发展提出了人格权保护的新的课题，如对个人生活情报的收集和泄露，对个人身体隐私的窥探、对生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等。其次，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称转让、形象设计权的产生等都是民法在人格权制度中必须加以解决的问题;最后，随着法治的进步以及对于公民的人格保护的扩张，出现了许多各种新的人格利益。如对于通过造型艺术获得的形象的保护、对于死者姓名和名誉的保护、对于遗体的保护、对于具有人格纪念意义的物品的保护等都需要在民法的人格权制度中有所反映。
21世纪是人更加自由、全面发展的世纪，是人的创造性能更大发挥的世纪，是人的价值更好实现的世纪。人们越来越深刻地认识到现代化的核心是人的全面发展和全面完善，民法的现代化主要体现在对权利的充分确认和保障以及对人的充分关怀，强化对人格权的保护是实现对人的终极关怀的重要途径。因为人格权保障了人的尊严与人身的不受侵犯，也保障了个人身体与精神活动的权利，而人的尊严与人身自由是实现主体其他民事权利的前提与基础，也是实现个人人格的最直接的途径。人格尊严、人身价值和人格完整是最高的法益，被置于比财产权更重要的位置。在现代民法中，人格权的重要意义日益凸现，其类型与具体内容都得到了极大丰富。民法正是通过对人格权的保护，确认了个人的共同价值，并鼓励个人以自己的意志支配自己的人身活动，自主地从事各种正当交往，对维护个人的尊严、培育个人的独立性具有重要的意义，从而闪现出更加耀眼的人文精神的光芒。
二、弱者权利保护的加强
自20世纪以来，社会经济结构发生巨变，社会组织空前复杂庞大，垄断加剧，社会生产和消费大规模化，公用事业飞速发展，消费者、劳动者等弱势群体权利保护问题突出起来，民事主体在市场经济交易过程中的不平等尤为严重，一方面是愈来愈多的经济实力极为雄厚的大型企业、跨国公司，另一面是非常弱小的广大消费者和劳动者等弱势群体。J·斯通发人深思地指出:“实际上，与法律如何规定毫无关系的社会地位是永远不平等的。法律对人的一视同仁，在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等状况下，只能使不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等。”现代民法必须面对市场经济活动中的种种不平等身份，以加强对弱者权利的保护。保护主要表现在两方面:
一是对消费者权益保护的加强。法国民法承认消费者可享有“直接诉权”，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼，德国民法承认了“附保护第三人作用的契约”来加强对消费者的保护。
二是对劳工权益保护的加强。一些国家的法律对于雇佣合同规定了一系列限制性的规则，如最低工资标准、资方解除合同的限制及相应的补偿、对格式条款和免责条款的限制等以在一定程度上保障作为弱势群体的劳工的利益。还有许多国家的法律普遍承认集体合同的效力，在签订劳动合同时，由工会代表全体劳动者签订集体合同，极大地改善了在劳动关系中单个劳动者的地位，使其成为劳工争取权益的重要措施和手段。由此可见，弱者权利保护的强化蕴涵着对人的尊重和对人的终极关怀的思想，它使民法的人文精神得到充实，得到升华。
三、国家强制的扩张
人类社会是一个永恒发展的动态过程。随着经济和社会的发展，国家强制日益扩张到经济和社会生活的各个领域。国家在私法关系的形成到消灭的过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见。从本质上说，国家强制的扩张并不是对人文精神的侵犯，它仍然继续着对人的幸福生活的求索和关切。与传统民法的人文精神相比，他们只有手段上的差异，但内在精神圭臬并无不同，它是真正的人文精神在时代变迁后的新的体现和弘扬。
现代民法中国家强制的扩张主要表现在以下几方面:
第一，对合同形式的必要限制。古代法律倍加推崇形式主义，当事人在订立合同时必须履行特定的仪式，合同方可对当事人产生效力。但随着现代社会交易生活的频繁飞速发展，合同法越来越注重交易形式的简化、实用、经济、方便，从而在合同形式的选择上不再具有重视书面、轻视口头的倾向，而是根据实际需要，对有些合同规定为书面、对有些合同规定为口头。法律大都允许当事人自由选择合同形式。但这并不意味着合同形式在现代合同法中越来越不重要了，正如德国民法典的立法理由书所言:“遵循某种形式之必要性、可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其做出之决定之严肃性。”因此，现代合同法对合同形式做出了一些特定的要求，以督促人们理性地判断选择自己的权利义务，正确谨慎地缔约，自己决定自己的福祉。如在最近的几时年里，在消费者信贷合同、住房租赁合同、全包度假合同、培训合同等合同中越来越要求采取书面形式，形式上的要求体现了对个人的具体生活利益的关切，充满着人文精神。
第二，对合同缔结的强制。基于对人的幸福生活及生存发展的深刻关切，强制缔约成为现代合同法发展的一个重要趋势。所谓强制缔约，又称契约缔结的强制，是指在特殊情形，个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务，非有正当理由不得拒绝承诺。现代各国民法对此均有相关规定，例如我国《合同法》第289条明确规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”。《电力法》第26条第1款也规定:“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务，不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。”这些规定无不体现着民法浓郁的人文精神。
第三，对格式条款的限制。19世纪中叶以来，由于垄断的加剧和公用事业的发展，格式条款日渐普及，进而大量流行。至20世纪，格式条款的适用范围更加广泛，已成为当代合同法发展的重要趋势。格式条款的广泛应用是现代经济生活的客观要求。但是由于格式条款的提供者具有强大的经济实力，使其可以将预先拟订的合同条款强加于对方，排除了双方进行协商的可能性，极易造成对相对人利益的损害。因此，有必要对格式条款进行限制。到20世纪中叶，各国立法和判例大都高度重视对格式条款的规制，以色列、瑞典、英国、德国等通过单行立法对格式条款施以种种限制。法国、意大利、荷兰、美国、日本等国则是通过司法手段予以控制。这些手段无不以人为目的，无不体现着对人的终极关怀。
归根结底，国家为人而存在，而非人为国家而存在，国家强制的终极目的仍然是社会生活中具有根本意义的一切具体的人的福祉。
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民法典的鲜明特色范文4
〔关键词〕绝对权；相对权；民法典；权利
〔中图分类号〕D920.0〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-9187-（2014）02-0119-06
一、制度背后的理论思考：一组既熟悉又陌生的权利群从理论层面上讲，绝对权与相对权是个“熟面孔”。该组权利划分在传统民法学中是一组颇为重要、且为人熟知的权利群。它为我们提供了一种观察市民社会的基本视角。作为一项学理概念，绝对权与相对权在学术著作和教科书中具有极高的“出镜率”，而这也凸显了该组权利划分对于民法学研究所具有的基础性作用。事实上，无论是民事权利体系的构建、物权债权的二元分立、侵权与违约的双轨调整、请求权基础的思维方法，乃至民法典编纂的体例安排，我们均离不开该组权利群所提供的思维框架。
但是，从制度层面上看，绝对权与相对权又是个“生面孔”。因为它们在我国从未被法律条文所明文表述过，那么对于该组权利群的探讨通常只涉及理论层面，而不与制度问题直接相关。对于此，本文论述的展开首先便要回答一个前置性问题，即“绝对权与相对权仅仅是一项学理概念吗？”笔者认为，绝对权与相对权也是一项重要的法命题，即勾勒出“生人”与“熟人”在市民社会中应当秉承“尊重”与“诚信”的行为准则，其理由主要有二：
（1）虽然法律条文中没有明文规定，但该组权利群是与法律条文具有同等价值的原则。这些内容被认为是理所当然的事情而没有明文规定，如果不像学法律条文那样学习原则的话，就称不上是学习法律。大多数原则都在教科书中，特别是在解释法律条文的根据的时候，以法命题的形式给出。〔1〕
（2）2007年公布的《中华人民共和国物权法》第一编第三章明文规定了“物权的保护”，从而实现了物权请求权的制度化。同时，最高人民法院在2007年通过、2011年修改的《民事案件案由规定》明确将“侵权责任纠纷”与“人格权纠纷”、“物权纠纷”和“知识产权与竞争纠纷”同时列为第一级案由，并明确说明“物权保护纠纷”是物权法第三章“物权的保护”所规定的物权请求权或者债权请求权保护方法。该举措进一步加强了绝对权请求权的程序保障。
二、概念表述层面的形式分析：“划分线索”的把握（一）绝对权与相对权的划分界说
第一，客体标准/支配模式：通过“权利客体”的利益实现机制
回顾传统民法财产权理论的发展脉络，绝对权与相对权的划分首先表现在“物权”与“债权”的二元分立上。基于此，人们对于绝对权与相对权的理解起初具有鲜明的“物债思维定势”。债权物权区分说的发展可分为四个阶段。第一个阶段是萌芽阶段，指的是从罗马法至中世纪日尔曼法为止的阶段；第二个阶段是对人权与对物权的阶段，指自罗马法复兴至自然法学为止的阶段；第三个阶段是债权物权区分说的建立阶段，指自萨维尼至《德国民法典》颁布为止；第四个阶段是债权物权区分说在20世纪的批判与发展阶段。具体体现为：
（1）客体上：物权的客体是物， 而债权的客体则是他人的行为。
（2）效力上：物权具有对抗一切人的普遍效力， 而债权则只具有针对特定人的效力。这实际上就是我们所说的绝对权与相对权的区别， 是根据两种权利的法律效力所进行的区分， 是一种抽象认识的结果。〔2〕
第二，主体标准/对抗模式：界定“义务范围”的效力辐射边界
（1）一项权利可以相对于每一个人产生效力，即任何一个人都必须尊重此项权利。这种权利便是绝对权。在另一方面，一项权利也有可能仅仅相对于某个特定的人产生效力，这种权利便是相对权。〔3〕
（2）绝对权原则上相对于所有的其他人而存在。绝对权创造一种法律上“可以（如何）”和“应当（如何）”的潜在状况，这种状况一开始并不形成特定的法律关系。相对权存在于特定的人与人的相互关系之中，并且把它们联系在一起构成法律关系。〔4〕
（3）绝对权赋予权利人可以对抗所有他人的一定法益，从而每一个他人就此负有义务。要允许权利人享有这种法益，还要不侵犯这种法益。相对权，是指只针对某个特定的人的权利，这个特定的人负有义务或受到某种特定的约束。〔5〕
第三，双重标准/对抗+行为模式：借助“效力范围+权利内容”的双重界定
（1）绝对权指对于一般人请求不作为的权利，有此权利者，得请求一般人不得侵害其权利。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利，有此权利者，不仅得请求特定人不得侵害其权利，并得请求其为该权利内容的行为。
（2）所谓绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为，即可以实现，并能对抗不特定人的权利。因为绝对权的权利人对抗的是除他以外的任何人，所以又称为对世权。所谓相对权，是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，权利人只能对抗特定的义务人。相对权的权利人对抗的是具体、确定的义务人，因此，又称对人权。
（3）绝对权是指义务人为不确定的一般人的权利，权利人可以向一切人主张权利，因而又称对世权。绝对权的权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现其权利。相对权是指义务人为特定人的权利，权利人只能请求特定人为一定行为，因而又称为对人权。相对人的权利只有通过义务人实施一定行为才能实现其权利。
（二）绝对权与相对权的划分评析
第一，关于绝对权与相对权的“划分标准”分析
绝对权与相对权的划分正式摆脱“物债思维定势”的影响是伴随着西方社会在19世纪末20世纪初的“权利爆炸”而逐渐实现的。层出不穷的新型民事权利使得绝对权的范围呈扩张之势，由此，绝对权与相对权便顺势演化成为了物权与债权的上位概念。
其一，学理标准上的历史传承： 绝对权与相对权的划分通常集中表现在物权和债权的界分上。物权债权相互区分的确立，从纵向的维度来看，大致是沿着早期主要依客体区分，过渡到主要依效力区分，到近期出现了主要依内容而区分；而从横向的维度而言，既存在依客体、效力和内容之间的交集来确定区分，也存在着主要依效力或内容而判定的立法实然，在学说上也多有歧见，这都为之后对物权债权区分理论的质疑埋下了伏笔。〔6〕
其二，立法标准上的淡化处理：虽然理论层面亦有争议，但绝对权与相对权的划分早已成为大陆法系民事权利体系构建的基石。值得注意的是，这种立法实用主义倾向更多追求的是具体权利的设计，而不再过于关注上位概念间的界定，甚至将其完全隐含在法律条文背后。回顾上述划分标准的转变，我们可以看到：绝对权与相对权逐渐从物权和债权中“分离”并演变成一组重要的民事权利群。
民事权利体系简表
基础性权利群绝对权相对权功能性权利群支配权请求权形成权抗辩权具体权利表征人格权
物权知识产权本权请求权
救济请求权 积极形成权
消极形成权公力抗辩权
私力抗辩权第二，关于绝对权与相对权的“概念用词”分析
在观察绝对权与相对权的定义后，我们能够归纳出两种颇具特色的表述方式，即“一切人”与“不特定人”之间的选择。相比较而言，笔者更加倾向于后者的表述方式，理由在于：
其一，绝对权与相对权的划分与其说是从民事权利的本质入手的，还不如从民事权利实现的角度切入更为合理。因为现代民法认为，民事权利皆具不可侵性。是故，权利主体有权向任何人“主张”权利；但是从权利实现的角度上讲，绝对权无须通过义务人实施一定的行为即可“实现”，相对权须通过义务人实施一定行为才能“实现”。是故，“对世性”和“对人性”是指权利人有权针对不特定或是特定人“实现”权利。由此可见，“权利主张”是从权利的本质观察的，而“权利实现”是从权利的结果切入的。所以，笔者倾向在绝对权与相对权的划分中采取“权利现实”的表述方式，这不仅是通过修改语言表述以避免绝对权与相对权的混淆，同时也深刻地体现了民事权利的不可侵性在绝对权法律制度与相对权法律制度中所具有的不同的功能价值。
其二，在绝对权法律关系中，权利主体是特定的，义务主体是不特定的。绝对权的实现无须不特定的义务人为一定的行为，故此时不特定的义务主体是“潜在的”。只有当不特定的义务人实施了妨碍甚至是侵害权利的行为，该义务人才会从不特定的义务主体中“脱颖而出”，即“不特定的”义务人从“潜在”转化为“现实”。由此可见，绝对权是防御性的权利，是因具体法律事实的出现而铸就的“盾牌”。〔7〕所以，笔者认为，“一切人”的表述不能够清晰地说明绝对权法律关系中的义务主体由“潜在”转化为“现实”，由“隐而不发”转化为“脱颖而出”的过程，故应当采取“不特定人”的表述为宜。这种观点意味着：绝对权的公示性不在于“让人实际知晓”，而在于“让人能够知晓”。例如，物权的绝对对世效力不仅要求对物权种类进行界定，同时也要求物权的具体种类具有可识别性。〔8〕
第三，关于绝对权与相对权的“行为模式”分析
在观察绝对权与相对权的定义后，我们不难发现两种典型的表述方式：
一种表述方式将绝对权的行为模式设置为“勿为模式”，即在绝对权法律关系之中，每位义务主体都应当承担消极的不作为义务；而相对权的行为模式为“应为模式”，即在相对权法律关系之中，每位义务主体都应当承担积极的作为义务。
另一种表述方式简单地表明：在绝对权法律关系之中，义务主体无须实施一定的行为权利即可实现；在相对权法律关系之中，义务主体须实施一定的行为才能使权利实现。
相比较而言，笔者更加倾向第二种表述方式，理由在于：
其一，从本质上讲，绝对权与相对权的产生机理在于权利人与义务人之间存在的法律关系的内容。绝对权中的“绝对”二字是相对于绝对权法律关系中的绝对义务而言的，在现代民法本位的支撑下，绝对权并不是一个毫无限制、能够绝对自由行使的权利。所谓绝对义务，是指绝对权以外的不特定人对绝对权的实现所负有的消极的不作为义务，即任何人都不得妨碍绝对权的实现。同理，相对权中的“相对”二字是相对于相对义务而言的。所谓相对义务，是指相对权以外的特定人对相对权的实现所负有的积极的作为义务，即特定的义务人应当以积极的作为的方式实现权利。
其二，仅以勿为模式与应为模式为切入点划分绝对权与相对权不能够涵盖各种类型的绝对权与相对权。通常而言，绝对权指对于一般人请求不作为的权利，但是现实生活中也存在某种以义务主体的积极义务为内容的绝对权，如基于河岸权原则而设立的取水权，相互间没有排他性。同理，相对权通常是指对于特定人请求其为一定行为的权利。但是现实生活中也存在某种以义务主体的消极义务为内容的相对权，如不作为债权。是故，淡化勿为模式与应为模式之间的差异更为周延，且有利于将相对权提升为请求权的上位概念。
三、理念变迁层面的实质分析：“划分思路”的反思（一）民事权利的不可侵性――近代民法的“所有权中心主义”
民事权利的正面保护表现为民事权利的不可侵性。所谓民事权利的不可侵性是指，民事主体在依法行使权利的情形下，任何人均应当予以尊重，非经正当事由和法定程序不得以任何理由加以限制、剥夺。该原则可追溯至西方资产阶级革命时期，近代民法取代了古代民法的历史地位，并且大肆弘扬“个人至上、权利本位”的民法思想。在以“所有”为中心建立起来的静态社会中，民事权利的不可侵性集中体现在强调“为我所用”的所有权上。而债权的不可侵性并不是当时时代的主题。相对权只不过是为实现其背后所包含的归属关系的工具而已。〔9〕就其具体作用而言，主要体现两点：
第一，民事权利的不可侵性强化了绝对权的权利性质
就其性质而言，绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。绝对权有三个特征：一是利益的直接实现性。即权利人无须通过义务人的行为，自己便可以直接实现其权利上的利益。二是义务主体的不特定性，故绝对权又称之为对世权。三是对应义务的消极性，即不特定的义务主体应当承担消极的不作为义务。在个人本位的背景下，民事权利的不可侵性实现了在绝对权法律制度中制度内的价值注入，从而强化了绝对权的权利性质。由此可见，绝对权中的“绝对”二字进一步彰显了绝对权具有至高无上的支配力和排他性的特点。
第二，民事权利的不可侵性固化了相对权的作用机理
相对权是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现的权利。相对权有三个特征：一是利益的间接实现性。即权利人须通过义务人的行为，才可实现其权利上的利益。二是义务主体的特定性，故相对权又称之为对人权。三是对应义务的积极性，即特定的义务主体应当承担积极的作为义务。在个人本位的背景下，绝对权与相对权的划分泾渭分明。绝对权通常是侵权行为的客体，而相对权通常是违约行为的客体，两者分别受到侵权责任和违约责任的保护。所以，绝对权的“对世性”和相对权的“对人性”被严格地区分，而民事权利的不可侵性则在“对人性”的范围内固化了相对权的作用机理，即通过违约责任便能够对相对权给予充分的救济和保障。
（二）民事权利的滥用禁止――现代民法的“债权中心主义”
民事权利的反面保护表现为民事权利的滥用禁止。所谓民事权利滥用之禁止是指，民事主体在行使民事权利的过程中，应当遵守法律，在不损害国家利益、社会公共利益、他人的合法权益的基础上，追求自身利益的最大化。该原则可以追溯至自由资本主义向国家垄断资本主义的转型时期。自19世纪末至20世纪初以后，“个人本位”带来的社会弊端层出不穷，取而代之的“社会本位”登上了历史舞台。在以“利用”为中心建立起来的动态社会中，民事权利的不可侵性逐渐转移到了强调“物尽其用”的财产权利上来，如用益物权、担保物权、租赁权以及有价证券等等。可以说，现代社会的财产资本化带给人们新的人际纽带。
第一，民事权利的滥用禁止明确了绝对权的权利界限。
一方面，在西方近代社会，民事权利的不可侵性对于弘扬人格自由，促进经济发展发挥了重要作用。但是，另一方面，“毫无限制”的民事权利最终得以“失控”而告终。事实证明，产品责任、环境污染、核能泄露、交通事故等一系列的社会问题足以彰显“理性人失灵”，现实需要人们为权利的行使提供基本的界限与限制。正是基于此，作为现代民法的基本原则，民事权利的滥用禁止明确了绝对权的权利界限。现代意义上的绝对权法律关系中，权利人往往对于国家、社会和他人负有对应的法律义务。由此可见，在民法社会化的感召下，绝对权法律关系正从“单务关系”转向“双务关系”。即在现代民法本位的支撑下，绝对权并不是一个毫无限制、能够绝对自由行使的权利，它的行使需要受到国家利益、社会公共利益以及他人合法权益的限制与调和。
第二，民事权利的滥用禁止激活了相对权的权利外延。
值得关注的是，现代民法中的权利滥用禁止更多地是针对绝对权的使用泛滥而言的。反观相对权，一方面，越来越多的相对权法律关系以外的第三人实施了侵害相对权实现的行为，相对权的内部关系正在不断遭受外部的侵扰。另一方面，民事权利的滥用禁止在相对权中体现为相对权的不可侵性范围过窄的弊端。如前所述，所谓相对义务，是指相对权以外的特定人对相对权的实现所负有的积极的作为义务，而这种相对义务或是基于意定而产生，或是基于法定而产生。但是，问题的关键在于，无论是意定义务还是法定义务，它们都是相对权法律制度自身所具备的内容，即此时仍未超出“对人性”的范围。是故，在“社会本位”的浪潮下，相对权的“不可侵性”突破了“对人性”的范围，债权也能够成为侵权法的保护对象。这既反映了债权与物权实现了等量齐观的观念转变，也体现出民事权利的滥用禁止反向给相对权法律制度注入了制度外的价值理念，即赋予了相对权以“对世性”作为补充和完善。〔10〕
绝对权与相对权的演变逻辑
模式线索 近代模式现代模式基本原则权利不可侵性权利滥用禁止主导思想所有权中心主义债权中心主义权利观念重物权，轻债权物权债权并重观察侧重人与物的关系人与人的关系双方关系单务/双务关系双务/双务关系本质属性对外保护+对内保护对外保护+对外保护实现机理直接支配客体/请求实施行为四、权利划分层面的框架分析：“划分结构”的重整笔者认为，绝对权与相对权的划分不宜从民事权利的不可侵性的角度入手，因为民事权利的不可侵性体现了民事权利的本质，即各类民事权利，无论财产性的权利和人身性的权利，支配性的权利和请求性的权利，绝对性的权利和相对性的权利等等均具有不可侵性。所以，从这个角度讲，民事权利具有“对世性”。而若以民事权利的不可侵性为判断标准或观察视角，这将严重动摇绝对权与相对权划分的基础，也许这便是大多数学者认为绝对权与相对权的划分意义已趋弱化的主要原因之一，从而另寻其他划分路径。如“以性质为标准，而分为有不可侵犯性与排他性之权利，有只有不可侵性之权利。”〔11〕
归根结底，绝对权与相对权的现代区别主要体现在“法律后果层面”上。〔12〕
诚如台湾民法学者所言：“虽然，在从来区别绝对权及相对权者，多谓绝对权乃一般人负有不得侵害其权利之义务之权利，故称前者为对世权，后者为对人权。不知纵属相对权，一般人亦负有不得侵害其权利之义务，此种区别，殊欠充实。但应注意者，在相对权，一般人虽负有不得侵害其权利之义务，然此义务之存在，乃相对权之结果，而非相对之本质；反之在绝对权，其一般的义务之存在，则为绝对权之本质，而非绝对权之结果耳。”〔13〕此处的“结果”与“原因”相对应，即绝对权的尊重义务源自原因意义上的权利本质，而相对权的尊重义务则源自结果意义上的不可侵性要求；前者体现了近代民法的“物权优位”的权利表达，后者反映了现代民法“债权中心”的权利要求；前者表现为立法理性主义的事前保障，后者呈现出司法经验主义的事后救济。
基于公共政策的考量、制度过渡的妥协、经济效率的促进等因素，绝对权与相对权之间确实存在着一些相互融合的“中间现象”，例如：针对承租人群体特殊保护的“买卖不破租赁”，基于我国农村登记制度尚不配套的土地使用权，兼顾财产安全和利用效率的地役权，破产法上的工人工资优先权、海商法上的船舶优先权、民用航空法上的民用航空器优先权、合同法上的建筑物承包人优先权等优先权的规定，即是法律因应社会生活之需要，为维护社会的公平正义，出于特殊政策性考虑而作出的特别规定，其作用在于破除债权人平等原则以强化对某些特殊权利的保护。〔14〕不过这种混合形态只是些例外，绝对权与相对权之间差异的根本意义并不会因此而改变。上述“中间现象”仅仅是绝对权与相对权划分的例外形态，而两者之间的差异仍然是分明的。
例外形态类型化简述
例外形态趋势：相对权的绝对化+绝对权的相对化政策考量型例外买卖不破租赁、优先权、预告登记的合同债权制度过渡型例外土地承包经营权、宅基地使用权效率促进型例外特殊动产物权、地役权五、绝对权与相对权划分的挑战与呼应
（一）绝对权与相对权划分的现时挑战
第一，面对现时社会的深层转型，重视“生人社会”和“熟人社会”之间的二元结构及其内在解构。在社会结构层面，“生人社会”和“熟人社会”之间的二元结构对于“绝对权”和“相对权”的二元划分在当代社会仍然具有现实意义。如果说，生人社会关系疏离、人际谨慎，绝对权的设置便要求不特定的行为人保持尊重、互不干涉；而熟人社会关系紧密、诚信互动，相对权的设计便要求特定的双方当事人讲求信誉，诚实不欺。但是，我们也应当看到一股“和谐社会”的发展动向对于当下社会的积极影响。和谐社会并不严格强调“生人”和“熟人”之间的二元界分。人与人之间的相处应当诚信友爱、互帮互助、彼此尊重、融洽相处。这种二元结构在法律层面上带来了一股权利相对化的趋势，即除了例外情形的“中间现象”，绝对权与相对权在常规情形也发生着相对化的趋势。
第二，身处利益交织的权利时代，摆脱“物权”和“债权”的二元思维定势并深化多元民事权利体系。应当说，在20世纪以前的法律世界，说物权的本质是对标的物的直接支配，或者说物权和债权的区分在于前者是支配权，后者是请求权，乃是一点也不错的，而且当时以此标准来对两者加以区分应当说具有绝对性。但在20世纪开始以后，尤其是在人类经历了两次世界大战，经历了20世纪60年代兴起的世界范围的人权运动、女权运动、消费者保护运动和科学技术突飞猛进的发展后，人格权、知识产权等在法律中的地位异军突起，并日益受到强调和重视。这些权利当然不是一种请求权，所以区别于债权，但它是支配权，权利人通过直接支配作为知识产权的标的的智力成果，以及作为人格权标的的人格利益，就可以实现自己的人格权和知识产权。〔15〕有鉴于此，现代财产权体系应包括：以所有权为核心的有体财产权，以知识产权为主体的无体财产权，以债权、继承权等为内容的其他财产权。〔16〕附之以生命和尊严为主旨的人格权，以婚姻家庭为基础的身份权，以及其他类型的民事权利。
常规形态类型化简述
常规形态交错关系制约关系渗透关系基本判断绝对权的绝对性本身带有强弱之分绝对权的绝对性本身负有效力边界相对权的相对性本身赋有不可侵性主要内容物权和债权在财产流转关系中各司其职、交错使用。在民法社会化浪潮的影响下，民事权利滥用禁止原则已被普遍承认。合同也具有对外效力；身份权呈现出对内相对权，对外绝对权的共生现象。表现形式所有权>他物权
占有型他物权>非占有型他物权征收征用、合理开发、善意取得、相邻关系涉他合同，合同的保全债权，侵权法保护亲权、亲属权、配偶权（二）绝对权与相对权划分的应时呼应
第一，调整绝对权与相对权的划分线索，建立“循序渐进”的权利排他性序列。传统线索对于绝对权与相对权的判断是“非此即彼”的。即绝对权与相对权之间是“排他性”和“无排他性”的二元关系。这种“菜刀式”的定性判断仅能反映出近代社会相对简单的传统权利类型，而对于现代社会错综复杂的新型权利形态则显得力不从心。事实上，鉴于民事权利的不可侵性已成为时代的主题，那么各类民事权利均应当具有不同程度的“排他性”。所以，“阶梯式”的定量分析便是一种更符合时代需求的路径转换。如对于物权而言，自物权（所有权）>他物权（用益物权、担保物权）；对于人格权而言，物质性人格权（生命权、身体权、健康权）>精神性人格权，而在精神性人格权中，尊严型人格权（名誉权、隐私权）>自由型人格权（人身自由权）>标表型人格权（姓名权、肖像权、名称权）；而债权的排他性最弱。
第二，更新绝对权与相对权的划分思路，贯彻“动静结合”的民法典设计逻辑。在近代民法时期，市场经济初步建立，私人利益至上，民法理念以“个人本位”为中心。同时，为了确保市场机制的建立，产权以“所有权”法律形式予以表现。而绝对权与相对权的划分泾渭分明，从而建立起了“静中有动”的市民社会结构。在现代民法时期，私人利益受到公共利益制约，民法理念逐渐向“社会本位”移转。同时，为了进一步推进市场的发展，交易规则得到了进一步完善。其中，作为相对权的典型，债权得到了前所未有的重视。基于此，债权逐渐从“对内保护”中摆脱出来，实现了与物权平起平坐的“对外保护”。在新的“动中有静”的市民环境中，“五编制”的德国民法典编纂体例和“债权编优位”的顺位安排便是最为有力的反映。正如债权的固有性质侵入物权制度一样，物权的固有性质侵入债权制度，都是复杂的社会经济生活的体现。〔17〕未来民法典应当以法律关系为中心来构建。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。传统民法具备两种理性品格：一为形式理性，即对法典化的追求；二为价值理性，即对人的终极关怀。〔18〕绝对权与相对权作为一项基础性法律关系为我们提供了一种“尊重+诚信”的行为模式，即“尊重人格+尊重家庭+尊重财产+诚实守信+责任担当”的行为导向。
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民法典的鲜明特色范文5
（复旦大学法学院，上海200438）
摘要：目前，我国案例指导制度框架性机制已形成，学界研究将逐步从宏观制度建构层面转向具体法律适用领域。这一转向过程中，指导性案例类别化比较研究具有特殊意义。公、私法传统区分虽受质疑，但仍具有可信的法哲学魅力。公、私法性指导性案例体现的法理念及法解释学方法等方面的差异较为明显。在此基础上，以法与法律区分的自然法观对公、私法性指导性案例发现的法规则在法源领域的意义展开探讨，认为公法性指导性案例发现的法规则不具有法源意义，在公法适用领域，法与法律同义；私法性指导性案例发现的法规则可区分为两类，其中补漏性法规则具有法源意义，可通过立法论方式将其确立为我国民法法源之一，同时完善学者民法典草案建议稿中的法律适用条款。
关键词 ：公法；私法；指导性案例；法规则；法源
中图分类号：DF81
文献标识码：A
文章编号：1002-3933( 2015) 01-0155 -11
收稿日期：2014 -09 -15 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2014年1 1月24日数字出版，全球发行
基金项目：国家社会科学基金青年项目《基因污染的法律防范与损害救济机制研究》( 13CFX096)；河南省软科学研究项目《中原经济区建设中的纠纷调解机制研究》( 132400411172)的阶段性成果，受上海市重点学科经费项目( B102)资助
作者简介：李学成（1979-），男，宁夏灵武人，复旦大学法学院博士研究生，河南科技学院法律系讲师，研究方向：民商法学。
一、问题的提出
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）经最高人民法院审判委员会第1501次会议讨论通过，2010年1 1月26日正式公布实施。这标志着我国法院案例指导制度框架性机制已经形成。目前共公布六批二_卜六个指导案例，涉及民商法、行政法与行政诉讼法、刑法等诸多领域。学界对新生的案例指导制度展开了较为全面的讨论。王利明认为，指导性案例有利于统一法律适用标准、简化法律适用过程、有效填补法律漏洞、规范法官裁判活动、强化裁判的说理论证，并认为采“参照功能说”的指导性案例与司法解释相辅相成，共同发挥解释法律等功能，同时对类似性判断提出看法。陈兴良认为案例指导制度是具有我国特色的判例制度，它的建立使我国形成了法律——司法解释——案例指导规则这样一种多元的法律规则体系，并认为案例指导制度具有创制规则的功能。黄亚英提出“中国法系”的概念，认为案例指导制度开创了不同于大陆法系成文法与英美法系判例法的第三种“中国法系”，即成文法+司法解释+指导性案例=中国法系。张志铭认为，对于认知案例指导制度的价值和功能，应该聚焦于“同案同判”及其内含的规范法官自由裁量权的要求来把握]。最高人民法院有关负责人也撰文指出，案例指导制度有利于规范法官自由裁量权和维护司法统一。也有学者认为需要审慎对待案例指导制度，认为案例指导制度设立的动机是出于对立法的不信任和对法官的不信任，该制度兼具有“司法解释的补充”与“监督手段”的功能，尤其是对法官自由裁量权的控制，该制度在功能定位和指导机制等方面都富有鲜明的“中国特色”，与判例法制度没有关联。秦宗文也认为，案例指导制度内含难以化解的逻辑难题，应当减弱现行案例指导的刚性，建立更好地平衡约束和尊重司法自由裁量权为核心的、符合案例作用规律的、更柔性的案例作用机制。个别学者强调案例指导制度的法解释意义，如陈金钊认为，案例指导下的法律解释在有针对性地分析案件等方面有着主要意义，案例会影响到法官的判断和思维，可以作为影响法律思维的因素，但在目前把指导性案例直接作为裁判依据时机还不成熟，主要原因在于我国目前的判例质量还不足以支撑判例法的实施。还有一些学者开始研究具体的指导性案例并展开评论，将指导性案例研究从宏观的理论与制度层面引向具体法律裁判与适用领域。
上述研究主要集中在指导性案例的功能、效力、与判例法关系、与司法解释关系、类似性判断、与法官自由裁判权关系以及具体指导性案例评析等方面。基本上形成了对案例指导制度重要机制的统一认识，例如，案例指导制度区别于英美法系的判例法，不能成为法官裁判案件的法律依据，与司法解释功能类似，均具有解释法律的功效。值得注意的是，具体指导性案例的评析具有重要意义，既然指导性案例对司法具有“应当参照”的效力，指导性案例本身无论在实体上还是程序上都应当是绝对正确的、经得起推敲的，否则采用一个有疑义的案例指导司法适用，是不堪设想的。指导性案例的具体化研究，将成为案例指导制度研究的新趋势。
然而，在整体性研究与具体化研究之间，似乎还应当对指导性案例进行法理层面的分类并进行类别比较性研究，这种研究同样存在价值！目前，具体指导性案例研究仅限于对个别案例的评析或发表看法而欠缺对类别性指导案例的系统研究；同时，整体式或抽象式案例指导制度研究，虽然对案例指导制度建构有宏观层面的智识贡献，但也欠缺类别化研究所独有的研究思路。类别比较性研究的基本步骤，一方面，根据一定的标准对公布出来的所有指导性案例进行分类，标准的选择可以是实体与程序、部门法或公、私法划分等。另一方面，在指导性案例分类基础之上，研究各类别指导性案例发现的法规则特点、实质以及是否具有作为裁判依据的法源意义。前者为研究指导性案例发现的法规则内部机理并进一步研究这类法规则的法源意义提供前提和基础，后者是指导性案例进行分类后研究指导性案例发现的法规则在法律适用领域的必然延伸。本文从公、私法区分的法理角度对指导性案例进行分类研究，即私法性指导性案例与公法性指导性案例的比较，试图通过研究结论指明公、私法指导性案例的差异性走向，尤其表现在指导性案例发现之法规则在法源意义上的差异及其法的适用之构建。
二、公、私法性指导性案例的区分及其理由
（一）公法与私法之法理念
公法和私法是法治社会中“法”的两种主要类型。公法与私法当体现法治的不同理念。亚里士多德提出的法治概念，即法治应包含两重含义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又是制定的良好的法律。普遍服从性与良法作为亚氏法治概念的核心似乎并未具体涉及公、私法的不同性质。美国当代法学家昂格尔认为，就最广泛意义而言，法治就是指相互关联的中立性、统一性及可预见性观念。昂格尔在指出法治的三大特点之外，紧接着特别强调在法治社会中，政府权力必须在适用于广泛的不同种类的人和行为的规则限制之内行使，而这些规则无论会是什么，必须得到一致的适用。在昂格尔看来，法治之法不仅要具备中立性、统一性和可预见性之外，政府权力还应当受到法规则的限制和制约，这里已涉及公法的权力限制属性。我国法理学界，通说认为，法治应以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态，并将“法”限定在由国家制定、认可并由国家保证实施的范围内。我国法理学界法治的通说，将政府权力的限制与制约作为法治的特点之一，体现了公法使命，但将民主目标赋予法治，似乎过高评价或不切合实际，例如，当今美国被公认为是法治国家，能认为美国也是一个“民主”国家吗？用阶级分析法来看，即使美国有民主，那也是资产阶级民主，不是全体人民的民主。除此之外，我国法理学界法治的通说将“法”限定在国家制定和认可并由国家保证实施的范围内，具有浓厚的“国家法”意味，似乎限缩了“法”的范围并忽视了“法”的自我实现功能。从公、私法视角来看，我国法治的通说似乎也无从全面体现公、私法的不同属性。
公、私法的不同属性在法治上的差异表现为：
其一，私法之法无禁止即自由。“法无禁止即自由”，说明国家法没有明文禁止之事项，市民皆可自由为之，体现了私法自治精神。同时也暗含了一个法与法律区分的思想，国家制定的法律没有禁止的事项，市民皆可通过私法予以自治，即私人之间通过自治契约处分和安排他们之间的权利和义务，国家权力不应当干涉，反而应当保护和鼓励。这里法律是国家制定之法，私法自治之“法”更多的是国家法之外调整私人之间的“活法”或“自然法”。由此也意味着，私法可以在法无禁止的条件下创设行为规则并以此作为规范市民权利和义务的“法”，这样的“法”不同于国家法或制定法。“法无禁止即自由”的法治理念要求国家法或制定法对私法创设的法规则保持宽容并进而寻求两类法规则的和谐共存，“和谐”因此便也具有了“法治”意蕴。
纵观目前二十六个指导性案例，体现“法无禁止即自由”法治精神之范例，已经出现。例如，指导案例23号“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”，认为只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要而不是为了生产经营或职业需要的，就应当认定为消费者，同时消费者权益保护法作为法律并未限定消费者的主观动机，即明知商品有质量问题或者不知商品有质量问题，更或者是明知商品有质量问题仍然购买并意图要求商家承担法律责任，等等。既然法律没有限定消费者主观动机，那么消费者即使在各种“不轨”动机支配下购买有质量问题的商品，仍然有权要求商家依法承担惩罚性赔偿的法律责任。此案鲜明地体现了“法无禁止即自由”的法治精神，合理划分了自由界限，市民在法律规定的自由范围内，便是真正自由人。还比如，指导案例10号“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”，根据《公司法》第22条第2款，公司自治的司法审查界限范围为股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程。本案被告股东会解聘原告的会议召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或者公司章程，同时决议内容也不违反公司章程，因此决议有效。该案中佳动力公司章程并未对董事会解聘公司经理的职权作出限制，完全属于章程自治范畴，法院不能干涉并应当尊重公司自治。该指导性案例体现了“法无禁止即自由”的私法法治精神，也就是说，法院依法审查的范围之外的事项，只要公司章程不违反法律、行政法规的强制性规定，公司章程完全可以由股东根据自身利益和需要来制定，法律应当保护并尊重通过公司章程体现出的公司自治精神及其运行状态。
其二，公法之法禁止无自由和法无授权即禁止。公法规范国家或公权力机关以权力服从关系从事活动的法律关系。公法禁止之事项，市民对此没有自由可言，只能遵照公法规定。“法禁止无自由”从消极方面划定了自由的界限。反映全体市民意志的公法所禁止之事项，也是全体市民同意献出的自由，从而维持市民社会的共存与良性运转。“法无授权即禁止”体现了对政府权力合法与否的界限，没有法律授权，政府权力便没有合法来源，这样的“政府权力”无法体现市民意志，更不能维护市民自由，应当受到法律制裁；政府权力没有法律“明确”授权的，致使政府权力行使无章可循，也是政府权力没有合法来源的表现。政府权力之运作只能消极适用公法，政府权力本身没有创设法规则的可能性。“法律禁止”或者“法律授权”向前推进一步，市民权利和自由便向后退缩一步，由此可知，公法对市民权利和自由之影响甚巨！
指导性案例中的公法案例体现了法禁止无自由和法无授权即禁止的公法法治精神。例如，指导案例4号“王志才故意杀人案”，被告人因恋爱、婚姻矛盾激化故意杀人且犯罪手段残忍，但被告具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，人民法院依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。该案被告人被判死缓而被依法剥夺人身自由，原因在于被告人触犯了法律禁止之规定，即“法禁止无自由”。还比如，指导案例5号“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”，表明盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定新的行政许可，盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。该案说明，地方性法规或者地方政府规章若没有法律、行政法规的明确授权，便不能成为行政机关从事行政行为的法律依据，该行政行为则为非法。
（二）公法与私法之法解释学方法
法解释学即民法解释学，又称法学方法论、民法方法论，是以法律解释适用的技术为研究对象的学问，属于广义民法学的一部分，涉及狭义的民法解释、法律漏洞的补充以及不确定概念的价值补充和利益衡量等，是法官适用法律实现公平正义的必备知识。法解释方法分为狭义与广义之分。狭义的法解释方法基于法律条文而展开，包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较法解释、当然解释、反对解释、扩张解释、限缩解释、合宪法性解释等，以求探明法律条文之本来意义。广义的法解释还包括存在法律漏洞时对法律进行类推解释、目的性限缩、目的性扩张等，补漏解释方法具有创设新的法规则以弥补制定法不足之功能。狭义法解释方法由于是在法律文本之内，即在法律文义射程范围内解决问题，包括体系解释以及目的解释都属于广义的文义解释，超出文义解释就需要用其他方法来加以解决。因此，公法和私法皆可通过狭义法解释方法探明法律的真实含义。超出法律条文文义射程范围而探求法律的应然意义，实为对制定法漏洞之补充，狭义法解释之外的方法亦被称之为法律补漏之补充方法。法律是否存在漏洞以及如何补充，公法与私法的态度截然不同。
就公法而言，由于“法禁止无自由”或“法无授权即禁止”精神的导引，法律禁止之事项以及法律授权之事项均需法律明确表达，政府公权力在公法明确规定的范围之内依法行使或行政，公权力从而获得合法来源的证明。当公法关于某事项或某授权没有规定或没有明确规定之时，司法者不能想当然以补漏方法去弥补公法之不足，因为公法是否不足的话语权取决于立法者，既然立法者没有规定某事项于公法之中，就意味着此事项不在公法之列；既然公法没有明确授权于政府权力，就意味着此项授权“从疑则无”。司法者只能在公法规定或授权的范围之内对公法进行文义射程范围之内的狭义解释，任何超出文义射程范围之外的解释都是违反法治精神的。属于补充法律漏洞的类推解释在刑法领域被明确禁止，便是明显例证。
我国公法性指导性案例中采用的法解释方法皆为狭义方法。例如，指导案例7号“牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案”，本案直接适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》第34条之规定，裁定终结再审诉讼。而在“相关法条”之处不能将司法解释列入其中，只能列人民事诉讼法第140条第1款第（十一）项（其他需要裁定解决的事项）。从法解释学方法上来看，法官通过将民事诉讼法与司法解释相关规定结合起来进行文义解释和体系解释，从而得出案件的裁判结果。相关解释方法属于狭义解释，仍在文义射程范围之内。还比如，指导案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”，涉及对行政处罚法第42条第一句（行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证）中“等”字的法解释。本案中，没收较大数额涉案财产是否属于应当告知当事人举行听证的事项，需要法官在法律规定的文义射程范围之内进行解释。法官结合文义解释、体系解释和目的解释后认为，没收较大数额涉案财产与责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款具有同样的处罚力度，应当为“等”字所包含，较为贴切的诠释了法律的本来意义。
就私法而言，“法无禁止即自由”之法治理念，从法解释学角度观之，法官应当通过法解释方法发现法律的真实含义，属于法律禁止的事项，市民无自由可言；不属于法律禁止事项之列，市民享有充分的私法自治权利，这种自治权利受私法保护并体现“法无禁止即自由”之法治理念。有学者指出，民法是市民社会中全体市民达成的以自律、自治为目的的社会契约。此言不虚。即使是私法明确禁止之事项，亦属服务于自律、自治之目标的必要手段，在法律明确禁止事项之外，当事人对于法律或他们之间的社会契约有疑义时，法官居中可以采用多种法解释方法探明当事人共同的真意。首先在法律或自治契约文义范围之内运用狭义解释方法以探明当事人本意，若不奏效，即可通过补漏方法解释法律或自治契约。目的只有一个，公平合理的安排当事人之间的权利和义务。法谚云，民事法官不得以法律无明文规定而拒绝裁判，否则应当被追诉。此即为广义法解释方法在民事领域广泛应运的真实写照。可以发现，私法中的补充漏洞法解释方法具有创设法规则的可能性，由私法性指导性案例发现或创设的法规则可以作为以后类似性案件的裁判依据，一方面源于指导性案例的权威和正确性，另一方面也是源于私法性指导性案例发现或创设的法规则符合“法无禁止即自由”之法治精神与民事法官不得拒绝裁判的法治信仰。
我国私法性指导性案例广泛采用各类法解释方法，尤其是补充漏洞的法解释方法，值得关注。采用狭义法解释方法的，如，指导性案例9号“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”，首先对公司法第20条和第184条进行文义解释，第20条规定了股东不得滥用股东有限责任损害债权人的义务，第184条规定有限责任公司股东是法定的、当然的公司解散后的清算义务人，并未规定除外情形，因此有限责任公司股东不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。然后将第184条与第20条结合进行体系解释，得出不履行法定清算义务的有限责任公司股东应当对受到损害的债权人承担损害赔偿责任，若不履行法定清算义务的股东为多人的话，则应承担连带责任。采用补充漏洞法解释方法的，如，指导案例15号“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”涉及关联公司人格混同、严重损害债权人利益的情形，法官运用类推适用法律漏洞补充方法，将公司法尚未规定的关联公司人格混同严重损害债权人利益的法律责任类推适用公司法人人格否认的规定，即公司法第20条第3款（公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任），由各个关联公司对债权人承担连带责任。《公司法》第20条第3款规定公司法人人格否认制度需要具备三个构成要件：股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的客观事实（股东人格与公司人格混同即为典型）、严重损害债权人利益、因果关系。而关联公司人格混同并严重损害债权人利益的法律责任也需要具备三个构成要件：关联公司有人格混同的事实（本案中三个公司在人员、业务、财务方面相互混同）、严重损害债权人利益、因果关系。虽然我国公司法及相关司法解释尚未对关联公司人格混同严重损害债权人利益的法律责任明确规定，但公司法第20条第3款规定的公司法人人格否认制度与之最为类似，应类推适用之。类推适用法律漏洞补充方法的适用，说明公司法在关联公司人格混同及其法律责任方面存有漏洞，该指导性案例实质上确立新的法律规则，为以后发生的关联公司人格混同案件提供了规则来源。
三、自然法观视角下公、私法性指导性案例的法源意义
（一）公法性指导性案例的法源思考
有学者认为，指导性案例并无法律渊源意义。笔者认为，应当区分公、私法性指导性案例，分别探讨。
公法性指导性案例的法源思考，是指公法性指导性案例所确认或发现的法规则能否作为今后类似案件的裁判依据。所确认或发现的法规则能够作为案件裁判依据的，则意味着这样的指导性案例具有法源意义，其确认或发现的法规则具有作为如同制定法那样的裁判依据资格。从自然法观视角分析公、私法指导性案例的区分，答案似乎明朗起来。
公法性指导性案例是对公法在（狭义）法解释学方法下的严格适用。补漏性法解释规则在公法性指导性案例中无从适用，不存在在法律之外“找法”的可能性。公法性指导性案例中所确认和发现的法规则是在运用（狭义）法解释学方法对公法性法律解释的反映，是公法性法律在司法实践中的具体应用。该“法规则”不具有独立性存在的意义，仅成为相应公法性法律适用的解释规则。因此，公法实行公法法定原则，公法是公法案件可以作为裁判法律依据的唯一法源。公法的特点就是法官和当事人的两种性质，在一个人格中的结合。为了案件裁判的公正，公法案件只能适用确定的、被事先规定好的、具有唯一性的公法法律。故，在公法领域，法与法律的区分至少在法律适用领域没有意义。例如，刑事指导性案例的法律根据是刑事法律，不存在所谓的刑事法规、刑事地方性法规之类的规范体系，原因在于对人身自由的限制或剥夺必须由法律予以权威规范并在全国范围内施行，权威性、普遍性与审慎性是法律规定犯罪与刑罚所要考虑的因素。行政指导性案例的法律依据是行政法律（此处法律为广义上的法律，包括行政法规与行政规章），行政法律之外不存在行政案件的法律依据。原因在于行政行为的对外实施，将会对行政相对人乃至不特定的社会公众权益产生影响，必须依法严格限定行政行为及其实施。在行政法律之外若存在其他行政案件的法律适用依据，将使行政权力得不到有效规制进而违背设置行政权力的初衷。
从法源意义上分析，公法性指导性案例所确认的规则不能成为今后类似性案件的裁判依据。公法性指导性案例可以作为对公法的案例型解释，便于法官准确适用公法，从宏观和微观两个层面指导法官适用公法裁判案件，达到“同案同判”和法律适用的统一。公法性指导性案例的效力在于“指导”而非“创设规则”。宏观层面的指导，如，指导案例4号“王志才故意杀人案”和指导案例12号“李飞故意杀人案”，两案明确指出，对于因婚恋或民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，或者被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。本案对死缓判决具有宏观指导意义，除了应当具有判处死刑的条件即罪行极其严重之外，若还有其他酌定情节，从化解社会矛盾和维护社会稳定的方面考虑，判处死缓可以到达刑罚目的的，就不再判处死刑立即执行。微观层面的指导，如，指导案例11号“杨延虎等贪污案”，该案明确了贪污罪中的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，另外，土地使用权具有财产性利益，属于刑法第382条第1款规定中的“公共财物”。还比如，指导案例13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”，该案指出，国家严格监督管理的氰化钠等剧毒化学品，属于刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质。
（二）私法性指导性案例的法源思考
1．私法性指导性案例发现的法规则类型
私法性指导性案例的法源思考，是指私法性指导性案例所确认和发现的法规则能否成为今后类似案件的裁判依据。从法解释学视角分析私法性指导性案例所确认和发现的法规则，大体有两类：
第一类是对私法狭义解释而发现的法规则。如，指导性案例8号发现并确认了“公司经营管理是否发生严重困难陷入僵局的判断，应当从公司组织机构的运行状态方面考察而非公司营利状态”的法规则。指导性案例9号发现了“不履行清算义务的有限责任公司股东对于因此给公司债权人造成的损害，负有损害赔偿责任”的法规则。指导案例20号确认并发现“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明不属于侵权行为，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的亦不属于侵权行为”的专利权纠纷规则。指导性案例23号发现并确认了“消费者为了生活消费，即使明知食品有质量缺陷而购买的，消费者仍然有权要求生产者、销售者承担相应的法律责任”这一保护消费者合法权益的规则，等等。
第二类是补漏性法规则，即运用补漏性法解释方法发现的法规则。在目前公布的私法性指导性案例中，只有指导案例15号所确认和发现的法规则具有补漏性质，即，关联公司人格混同、严重损害债权人利益，应当由关联公司承担连带责任。这类补漏性法规则是私法律漏洞的填补，但《规定》将指导性案例的效力定位于“应当参照”，无视补漏性法规则的存在。也就是说，与指导性案例15号具有类似性的案件，只能依照该案例“相关法条”予以裁判，该案例发现的补漏性法规则在裁判类似性案件时没有裁判依据的意义。
2．补漏性法规则的法源意义
私法性指导性案例中发现的第一类法规则为运用（狭义）法解释学方法进而发现的法规则，其本质是法律的另一种表现，是案例性的司法解释，因而这一类法规则不具有法源意义，也没有必要被确认为私法法源之一。私法性指导性案例中发现的第二类法规则即补漏性法规则，应当具有私法法源意义。或者说，私法性指导性案例中发现的补漏性法规则，具有被法官针对类似案件援引并作为裁判依据的资格。主要理由如下：
其一，补漏性法规则仅为补充性私法法源，不会撼动成文私法的第一性法源地位。正如有学者指出，先例制度最早源于我国法律传统和法律文化，而并非只为判例法国家判例量身定做。
我国自古就有“例以辅律”的判例法传统，中国传统法律文化既非单一的成文法传统，也非单一的判例法传统，而是形成了成文法与判例法混合的法律类型。有学者通过考证指出，春秋战国以前，中国的法律以判例为主要存在形式。春秋战国以后，形成了以法典为主，判例为辅，多种形式并存的法律体系并长期保持。清末变法修律后，我国深受大陆法系成文法传统的深刻影响，成文法的至上权威阻碍了我国自古以来形成的判例法传统的自然发展，这种影响的负面效应值得思考。现代社会，两大法系日益融合，单靠成文法或判例法都无法适应多样的社会实践。因此，成为法与判例法相互配合、取长补短共同合力应对，已成为两大法系的鲜明特色。如，英美法系向来基于“遵循先例”的判例法传统，但近现代以来，英美等国制定法大幅度增加，尤其是国会或议会的授权立法与日俱增，据统计，美国纽约州、加利福尼亚州的制定法比任何一个大陆法系国家的制定法都还多。大陆法系法国、德国和日本等国家，判例在成文法传统的形式之下发挥着事实上的对类似案件的拘束力，尤其是各国或最高法院的判例。两大法系法源日益融合的发展趋势是我国私法法源体系改革的时代背景，英美法系作为第一法源的判例法显然不能照搬进我国，我国不具备英美法系作为第一法源的判例法的形成条件，如，特定的历史传统、长久以来法官裁判案件的习惯养成以及判例的汇编、公布等制度性机制。因此，在坚持成文法作为第一法源的同时，丰富我国私法法源结构，重新发掘我国历史上固有的判例法制度并借鉴两大法系判例制度的有益因素，形成我国特色的判例法。
其二，补漏性法规则作为补充性私法法源，具有同司法解释类似的裁判功能并富有灵活性，有利于实现个案公正。经最高人民法院审核并公布的指导性案例与各地高级人民法院公布的典型案例相比，数量有限，经过层层审核并经最高人民法院审判委员会讨论决定公布进而形成指导性案例。指导性案例是对法律适用问题最具权威的阐释，是对具体司法实践最为正确的把握。补漏性指导性案例类似于最高人民法院的司法解释，都在于如何具体适用法律而提出权威解释，这种权威解释具有被法官作为裁判依据的功能。不同之处在于两者针对的对象，司法解释虽然最初来自于对特定案件如何具体适用法律的解释，一旦以抽象的类似于成文法的形式后，就具有普遍的法律拘束力，而非针对个案；补漏性指导性案例则完全针对个案而形成裁判要旨，裁判要旨又可以通过所列案件法律事实、裁判理由等得以印证和说明，法官通过个案的裁判要旨形成针对类似案件的裁判趋同，从而实现“同案同判”的司法公正。
3．补漏性法规则法源地位构建
私法性指导性案例中发现的第一类法规则为运用（狭义）法解释学方法进而发现的法规则，其本质是法律的另一种表现，是案例性的司法解释，因而这一类法规则不具有法源意义，也没有必要被确认为私法法源之一。私法性指导性案例中发现的第二类法规则即补漏性法规则，应当具有私法法源意义。或者说，私法性指导性案例中发现的补漏性法规则，具有被法官针对类似案件援引并作为裁判依据的资格。以何种方式确立这种法规则的法律适用地位，值得思考。我认为，可以用“立法论”的方式将具有补漏功能的指导性案例所发现之法规则的补充法源地位予以确立。同时，只有从民事基本法层面上才能得以有效建构。民事基本法对补漏性法规则法源地位的确立，将会对整个私法（即民商法）起到基础性的、指导性的法律适用辐射作用。我国民事基本法目前只有民法通则，但民法学界翘首企盼的民法典已经指日可待。民法典“总则篇”中应当对民事法适用问题即私法法源体系及其适用顺序作出原则性规定。
两部学者建议稿均对此议题作出明确规定，内容大体相当，以社科院建议稿为例。梁慧星先生作为课题负责人的中国民法典草案建议稿（以下简称社科院建议稿）第9条规定了“法律适用”，该条分为两款，第一款：民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。第二款：前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。社科院建议稿规定的民事关系法源体系及其适用顺序为：民事特别法、民法典、不违背公共秩序和善良风俗的习惯、公认的法理。在适用公认的法理之前，可否适用补漏性指导性案例所确认和发现的法规则？从第9条规定来看，似乎找不到肯定的结论。
社科院建议稿关于“法律适用”的规定，特点在于承认“法与法律”的区别，即民法法源在民事法律之外，还应当有其他法源。存在的不足也在于对“法与法律”的区别，承认得不够彻底。最高人民法院将会更多的指导性案例，其中补漏型指导性案例所确认和发现的法规则，也应当是“法”的体现，它比公认的法理更具体且具有对某一类法律纠纷鲜明的针对性，随着指导性案例的不断增多，被发现的“法”将会由于补漏型指导性案例汇编而成体系。应当考虑赋予补漏型私法性指导性案例所确认和发现的法规则具有民法补充性法源的地位和资格，即，将补漏型私法性指导性案例中所确认和发现的法规则作为成文法律和习惯法之后的民法法源。这样便形成一个有机联系的民法法源体系，即成文民事法律、习惯法、补漏型指导性案例（实质是补漏型指导性案例所确认和发现的法规则）、公认法理。无论从形式层面还是实质层面，作为补充性民法法源的补漏型指导性案例将成为中国特色的判例法。
余论
尽管公、私法划分已受到越来越多的质疑，一些新兴法律部门的出现也模糊了公、私法原来看似明朗的界分。然而，从法精神的本质层面大体将法区分为公法和私法的传统，仍然具有可信的法哲学魅力。本文便是站在这一区分立场上将指导性案例大体分为公法性指导性案例与私法性指导性案例并分析它们反映出来的法理念以及法解释学方法等方面的差异。在此基础上，本文进一步以法与法律区分的自然法思想对公法性指导性案例与私法性指导性案例发现的法规则在法源领域的意义展开探讨，并认为公法性指导性案例发现的法规则不具有法源意义，在公法适用领域，法与法律同义；私法性指导性案例发现的法规则可以区分为两类，其中补漏性法规则具有私法法源意义，可以通过立法论的方式将其确立为我国民法法源之一，同时完善学者民法典建议稿中的法律适用条款。这种研究策略及其所反映出来的研究结论，本身是值得思考的。但笔者认为，作为现代法的基本原则和基本秩序，公、私法的划分应当得到尊重；法与法律相区别的自然法观，尤其是马克思的自然法观更应当受到重视和研究。基于上述两个立论基础作为支撑，本文才不揣冒昧地比较了公、私法性指导性案例发现的法规则并从法源视角发表看法。即使这一研究结论还难以被接受，笔者仍然深信，多元化的私法法源结构符合法与法律相区别的自然法观，多元化的私法法源结构是区别于政治国家的市民社会丰富的生活实践所客观需要！由此信念出发，研究公、私法性指导性案例的区分及其发现的法规则在法源领域的差异，也就具有了合“法”性色彩。
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民法典的鲜明特色范文6
自从开展对经济法的研究以来，法学界关于经济法特征的提法达30余种。（注：参见王晨雁：《试探经济法的弹性特征》，《江海学刊》1992年第2期。）大致说来，可分为以下几类：（1）着眼于处理经济法与相邻法律部门的关系，用划分法律部门的标准作为经济法的特征。如有的教材认为，经济法的特征就是经济法与其他法律部门的不同点。据此，从法律部门的调整对象出发，比较经济法与其他部门法的主体、调整对象、范围、方法等因素，将其相异之处作为经济法的特征。（2）着眼于揭示经济法的独特功能，将经济法的某些功能作为经济法的特征。如有人认为经济法的特征是规制性等。（3）着眼于划定经济法的范围，以经济法体系的构造特色作为经济法的特征。如有人认为边缘性、综合性、弹性是经济法的特征。（4）泛化的描述。有些学者借用某些对一般法律特征的表述，认为经济法的特征是威严的约束性、严格的强制性和明确的规定性；有些教材认为，经济法不仅具有一般法律所共有的持续性、稳定性和强制性的特征，而且还有自己的特征，那就是面向经济领域；而有的人把经济性作为经济法的特征。
虽然，关于经济法特征的每一种提法都反映了提出者在明晰经济法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的确体现了经济法的特色，对人们正确理解经济法的科学含义有较大帮助。然而，当前关于经济法特征的研究尚存在一些偏差。
第一，对经济法特征的理解和把握，存在封闭性倾向。任何事物的特征都是在与其他事物的比较过程中显露出来的，经济法也必然如此。要把握经济法的特征，就必须将经济法置于整个法律体系中，将经济法与其他部门法比较，从而归纳出经济法独具特质的一面。比较的对象、角度、方法不同，经济法将显现出不同的特质。而比较的对象、角度、方法等必定是多元的、开放的，故经济法的特征也应该是多元的、开放的。当前的某些关于经济法特征的表述，试图以一种或几种提法替代经济法的特征的整体，这种封闭性倾向不利于对经济法的特征的全方位研究。
第二，对经济法特征的理解和把握，存在空洞化倾向。某些论者论及经济法特征时，并没有明确的目的，而是带有强烈的“形而上学”的痕迹，想当然地罗列所谓的“特征”，而这些“特征”并不是以具体的比较作基础的，内容十分空洞。这种倾向使人们对经济法产生一种玄妙的印象，自然也不会对正确认识经济法产生积极的作用。
第三，对经济法特征的理解和把握存在主次不分倾向。当前，有关经济法特征的某些表述，其名虽然被冠之以“主要特征”、“本质特征”，但不是基于经济法与其他法律部门的比较，有的甚至是民商法等法律部门所共有的。这种倾向造成了关于经济法特征的表述混杂。以辩证的观点看待经济法的诸特征，必定有一些是主要的、关键的、本质的，而其他的则是次要的。哪些特征是经济法的本质特征？这应当联系研究经济法特征的目的来确定。从开始对经济法的研究至今，最关键、最困难的问题是如何科学界定经济法同民商法等相邻部门法的关系，这一直是经济法研究的核心。研究经济法的特征应当为这个核心服务。因而，将经济法与民商法等相邻部门法相比较显露出来的特质才应当是经济法的主要特征。
总之，笔者认为，对经济法的特征应当以开放的态度进行个别性、具体性研究，分清主次，在比较归纳的基础上总结出经济法的特征。
二、经济法具有回应性的表现
从普遍意义上说，法作为上层建筑是经济基础的反映。一方面，法律的内容、性质是由一定的经济基础决定的，一定的法的变更与发展也取决于一定的经济基础的变更与发展；另一方面，法又服务于一定的经济基础，法对其赖以存在与发展的经济基础起引导、促进和保障作用，法对于与其相矛盾的、旧的经济基础加以改造和摧毁。（注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第130～133页。）
经济法和民商法等都具有这种反映性。但是，脱胎于传统法律土壤的经济法的这种反映性绝不是仅仅局限于这种普遍意义的反映性的水平，即它已经超越了民商法等相邻部门法的水平而具有鲜明的个性特色。
首先，经济法对现实的经济关系的反映速度更为敏捷。不论是经济法体系已经相对稳定的西方各国，还是正在建构经济法体系的经济体制转型国家和发展中国家，现实经济关系的变动，大到国家整体经济体制的改革，小到国家经济政策的变化以及主流经济学理论的变动都能从经济法的变化中得到反映。这时，经济法或者从立法上发生变化，或者通过司法途径体现出某种变化。其变化的速度十分敏捷，往往与经济关系本身的变化同步，有时甚至超前于经济关系本身的变化。以日本的禁止垄断法为例。日本于1947年颁布了《关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律》（以下简称《禁止垄断法》）。该法明确规定对垄断行为和垄断结构予以严格规制，这是美国对日本实施“经济民主化”改造的产物。这种严厉的结构规制一度给日本的经济振兴造成极大困难，于是“经济民主化”的要求让位于经济振兴的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止垄断法》，缓和对大公司持股的限制，放宽对公司合并的控制。随后，日本还制定了两个《禁止垄断法》的适用除外的法规，即《关于稳定特定中小企业临时措施法》和《出易法》，以后关于适用除外规定的范围逐步扩大并与产业政策法相配套促进了日本经济的发展。到了六、七十年代，日本的产业垄断化倾向极其强烈，物价上涨成了一个重要的社会问题。1977年日本修订了《禁止垄断法》，恢复对垄断结构的规制。以上经济法的变动都是及时地反映了日本经济政策的变动。在美国，其反垄断立法虽然比较稳定，但司法、执法的标准和尺度却随着经济政策的变动也发生了灵活的变动，这突出表现在美国司法部等部门先后的几个《横向合并指南》的内容变化中。至于中国的经济立法变动与经济体制改革的同步关系则更是表明经济法对现实经济关系变动的反映的迅速和敏感。比较而言，民商法等相邻部门法对现实经济关系的变动的反应则迟钝得多。比如，南斯拉夫建立社会主义国家以后一直没有制定新的民法典，旧的民法典除少数与现行法律制度抵触的规范以外仍然得以适用。
其次，经济法反映现实社会关系的范围更广、敏感度更高。不仅经济关系的大的变动会引起经济法的相应变化，而且其他的如政府及其经济目标的变动，社会主流舆论的移转，经济状况的波动，无不会引起经济法某种程度的变化。政府的变化往往意味着经济政策、产业政策的变化，会直接引起某些经济立法的改变。有关经济的社会舆论尤其是一些权威的新闻机构的倾向对经济法变化的推动作用也越来越大。而经济法随着经济状况的波动而变动的情况更是屡见不鲜。各国经济危机时期与经济高速发展时期的经济法的内容往往大相径庭。就连通货膨胀状况、进出口状况等这些细微的经济因素有时也能对一国的经济法产生较大的影响。这种现象若发生在民商法等部门法领域简直不可思议。
再次，经济法与政治联系的紧密程度也远远超过民商法等相邻部门法。政府的更替，政治人物的个人特性，政治利益集
团之间的对抗与妥协，以及各种政治性目标都会或大或小地影响国家的经济政策，而各国的经济政策日益趋于用经济法来体现，因而经济法的有关内容及经济执法与司法也会因此受到影响。在中国，自进行经济体制改革以来，政治因素对经济政策的影响作用一直没有消退过。政治体制的状况影响到经济体制的改革和运转，不可避免地影响到经济法的内容和形式，同时也影响到经济法的实施。这是造成我国现行经济法文件数量繁多、抵触多、协调性差的一个重要原因。总之，工具性色彩在经济法尤其是一些具体的经济立法上体现得十分突出。比较而言，民商法对政治的独立性要强得多。1804年制定的《法国民法典》至今已经历近200年的风云却少有变动即是明证。
最后，经济法对社会经济关系的反作用更为明显。适当的经济法能促进经济发展，不适当的经济法只能阻碍经济发展，效果往往立竿见影。另一方面，当今世界各国日益重视通过经济立法，运用财政政策、货币政策、产业政策等工具有意识地调节社会经济，使其朝着经济法所设定的方向前进。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法为主导的产业政策法，对产业结构和产业组织进行规范和调整。例如，1961年的《农业基本法》、《农业现代化资金促进法》，1962年的《石油业法》，1963年的《中小企业基本法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业指导法》及《沿海渔业振兴法》，1964年的《林业基本法》，1966年修正颁布的《中小企业现代化资金促进法》以及1967年的《中小企业振兴事业团体法》等。实践表明这些法律对日本经济的发展起到了积极的推动作用，为日本经济进入20年高速增长期奠定了基础。而民商法等其他部门法对社会经济的影响作用是非导向性、间接性和事后性的。
总之，经济法的反映性在程度上已经超越了民商法等部门法。在此意义上，“反映性”已不能十分恰当地体现经济法的上述特色，因而，笔者主张使用“回应性”一词来表述经济法的这种特征。“回应性”一词源出于当代西方一些法学家的论述。即提倡法律应当具有较强的回应性，使法律能够对社会环境中的各种变化作出积极回应。美国的诺内特等人还提出了“回应型法”的概念，以区别于“压制型法”和“自治型法”。他们认为“回应型法”的法律目的是权能，其合法性来源于实体正义，其规则从属于原则和政策，执法者具有扩大了的，但仍对目的负责的自由裁量权，其法律愿望与政治愿望达到了一体化。（注：参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第18页。）可见，经济法的反映性已经在一定程度上达到了“回应性”的要求，用“回应性”来概括经济法在对社会经济环境中的各种变化作出反应时的特征似乎更为贴切。
三、经济法具有回应性的原因
从本质上说，所有的法律都不是绝对稳定的，因为“单单稳定性与确定性并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。”（注：［美］e·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第311页。）英美契约法巨擘科宾教授终其一生都认为法律不会确定不变，必须符合社会之需要及要求而改变方可。（注：参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第4页。）既然如此，为什么作为部门法的经济法还会具有超越民商法等部门法之变动性的回应性特征呢？
首先，这是由经济法所承担的任务决定的。经济法的任务是规范国家调整社会经济的活动，“以保障国家调节、促进社会经济协调、稳定和发展。”（注：漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1996年版，第14页。）为完成此种任务，经济法与民商法严格受制于由价值规律所支配的市场机制较有不同，其着眼点不是价值规律在微观经济领域的运用，而是社会经济的整体发展，也即更多地关注社会经济运行的各种具体变动因素对宏观经济的影响。从时间上看，市场机制具有较强的稳定性，而社会和市场中的各种具体变动因素则具有较大的波动性、多变性，针对这些变动因素的国家干预也必然具有多变性。于是，经济法作为国家干预经济的法律表现，体现出较强的变动性也就十分自然了。
其次，这也是由经济法的性质决定的。在公法与私法的分野中，经济法的归属目前学界虽然尚无定论，但多数学者都认为，经济法既有公法性质，又兼具私法性质。从公法、私法概念的提出者乌尔比安的定义来看，公法调整政治关系以及国家应当实现的目的，有关国家的稳定；而私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。（注：参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第9页。）不仅经济法的宗旨体现出公法性质，而且任何一种经济法律关系都体现出国家公权力的存在。然而，经济法的调整手段和途径却又时时与民商法等私法耦合，这就决定了经济法之变动性的程度要大于民商法这类纯粹的私法。因为作为私法的民商法有很多任意性法律规范，在契约自由原则的统领下，民商法主体有很大的自由活动空间，只要不违背民法的基本原则，它们就能以相互间的合意排除民商法的积极介入，因而，民间社会的许多局部的变动都没有引起民商法的变动。而经济法则与此不同，国家作为经济法律关系的一方主体，其权力和义务的运用及承担是不容许任意变通的，社会经济的变化引致旧的经济法的不适应，不能由经济法律关系主体去克服，而只能通过经济法的变动去克服，这样回应性就不可避免地成了经济法的特征。
最后，在国与国之间，民商立法差别不大，而经济法的差别却十分显著。这是因为由价值规律所支配的市场机制在各国有较显著的共性特征，而各国社会经济的构成及其要素却有较大的差别。前者决定了各国民商立法的基本原则及制度的变动性不会很大；而后者使得各国干预本国经济的目标、手段以及与之相应的经济法都有不同。因而，在不同的国家之间，民商法是共性多于个性，经济法却是个性大于共性，经济法对于地域范围的回应性也就变得十分必要了。
四、经济法具有回应性的意义
（一）实践意义
经济法的回应性特征在立法、执法、司法活动中的意义主要体现在下列几个方面：
1.经济法的非法典化。由于经济法需要及时回应社会经济的发展和变化，所以它就不可能在整体上达到高度的、相当稳定的系统化程度，因而在立法方面，经济法很难表现为法典形式。经济法产生以来，唯一一部名为“法典”的经济法是1964年的《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》。但这部《法典》的基本部分是关于各种社会主义组织的法律地位和经济活动以及关于经济债的规范，而有关计划工作、经济管理等方面的内容则几乎没有什么规定，许多经济法问题，仍需专门制定单行的经济法规来加以解决，“无怪乎有些法学家认为它只不过是一个扩大了的经济合同法”。（注：陈汉章：《苏联和东欧社会主义国家的经济法理论》，《法律学习与研究》1986年第3期。）在苏联，以b·b·拉普捷夫为首的某些经济法学者也曾主张制定经济法典，但最终还是以失败告终。（注：参见［苏联］b·b·拉普捷夫：《经济机制改革的法律问题》，陈汉
章译，《法学译丛》1988年第1期。）在一段时期内，我国经济法学界部分同志也呼吁制定统一的经济法典，动机虽好，但是“缺乏操作性”，（注：刘惊海：《有关经济法学的几个问题》，《吉林大学社会科学学报》1994年第6期。）因而应者寥寥。事实上，经济法的回应性特征决定了这样一个事实，经济法的法典化是难以达到的。若为提高经济立法的统一化和整体化水平，可以制定原则性较强的《经济法纲要》之类的文件，而各种具体的经济法规则必须以专项、灵活的形式出现，使之符合“短、平、快”的要求，以便对社会经济的变动作出及时的回应。
2.经济法移植必须慎行。经济法由于具有回应性特征，就必须紧密联系各国的实际情况，从各国社会经济的具体实际出发建构各国的经济法体系。对于民商法领域，在国与国之间进行法律移植也许是一种简便可行的立法模式。但在经济法领域，法律移植却存在较大的障碍。例如，第二次世界大战后失败投降的日本在美国占领当局的主导下，直接仿照美国的反垄断法制定了严格的结构主义的反垄断法。事实证明，这样的法律并不适合日本的实际情况，以至于在日本的反垄断法实践中没有出现一个结构规制的案例，日本不得不在旧金山条约生效后自己修改了《禁止垄断法》，淡化了结构主义的色彩，从而才比较适合日本的实际情况。目前，我国在建立社会主义市场经济法律体系的过程中，许多学者“主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。）这种主张对民商法等法律部门也许并无危害，但对经济法而言，则不得不需慎重行事，其理由已不言自明。
3.原则性与灵活性结合的必然。“‘法律必须是稳定的，但不可一成不变。’罗斯科·庞德的这句话揭示了一个永恒的无可辩驳的真理。一个完全不具稳定性的制度，只能是一组仅为了对付一时而制定的特定措施。它会缺乏一致性和连续性。”（注：［美］e·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第311页。）尽管经济法具有较强的回应性和相对较弱的稳定性，但作为一个法律部门，也应当保持一定的稳定性，这是经济法发生效力的基础。回应性与稳定性必须通过某种方式得以协调。实践证明它们可以通过立法、执法、司法过程的精心安排以实现协调。从立法来说，某些基本的经济法律文件的内容应当保持较强的原则性，不宜规定得过细；只有较低层级的法律文件的内容才可以具体化、细致化。这样，原则性较强的基本法律文件与较为具体、细致的经济法律文件配套组成一个体系，可以很好地解决回应性和稳定性二者之间的矛盾。此外，在制定原则性较强的经济法律文件的同时，创设一种较为灵活的执法、司法机制，赋予执法者、司法者较大的自由裁量权，以解决不同情形下的具体法律问题，这也有助于解决经济法的回应性与稳定性之间的矛盾。例如，英国1976年制定的《限制法》，较为原则地规定了限制性协议的定义、种类、处理程序及处罚方式等，对于某种具体的限制性协议是否需要进行登记，是否提交限制法院判决，限制法院是否将之判为违公共利益等问题的处理，授予公平贸易总局长、国务大臣、限制法院等较大的决断权，这使得以法律文件形式表现的经济法保持了较大的稳定性，而经济法对于社会经济的回应能力并没有因此减弱。
（二）理论意义
把握经济法的回应性特征，以更务实的态度从事经济法的理论研究，我们应当重视以下几个环节：
首先，必须立足本土资源，创建有中国特色的经济法理论。经济法的回应性特征决定了经济法理论研究也必须立足本国国情，尤其是立足本国特定阶段的国情。目前，我国的社会主义市场经济不仅不同于以前的计划经济，而且也不同于西方国家的市场经济。在这些不同点当中，对我国经济法和经济法学具有特别意义的是：我国现阶段实行的市场经济是公有制基础上的市场经济，是发展中国家的市场经济，是由计划经济转化而来的市场经济，是压缩发展阶段的市场经济，是民主和法制条件尚不完备的市场经济，是具有东方文化背景的市场经济。（注：参见王全兴：《立足本土资源建造中国经济法学大厦》，《中外法学》1998年第3期，第92～94页。）这些本土特性决定了我国国家干预经济的深度、广度、手段、途径都有不同于其他国家的地方。怎样发挥好经济法对我国社会主义市场经济运行的规范和促进功能，从其他国家的经济法实践和理论中找不到现存的答案，只能依靠我国经济法学者们立足现实，研究解决经济法实践中的问题，积极创建有中国特色的经济法理论。
