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民法典重要性及意义范文1
「关 键 词合同,法定解除,事由,立法选构
依大陆法通说，合意解除，非真正的合同解除；合同解除一般皆指合同法定解除，即合同一方当事人因法定的合同解除事由出现行使解除权从而使合同效力溯及既往的消灭的一方意思表示。鉴于合同解除对合同“法锁力”、合同订立的目的、双方当事人的利益以及社会整体利益均具有较大影响，各国无不对合同法定解除的事由在立法、判例及学说上作出严格、明确的限定。目前，我国正进行的统一合同法的立法，关于如何规定合同法定解除属于重要疑难之一。由于我国法学界对合同解除制度的研究比较薄弱，以致立法草案在合同解除的事由的规定上前后变动较大。（注：参见梁慧星：《关于中国统一合同法草案第三稿》，载《法学》1997年第2期。）为科学而完善的合同法立法之计， 笔者从述评两大法系的有关立法、判例与学说以及国际立法的相关规定着手，同时结合对我国现行立法及统一合同法现有草案的检讨，对合同法定解除的事由作些探讨，以期学界同仁的重视和真知。
一、关于合同法定解除的事由的立法、 判例及学说的述评
1.罗马法和法国民法典。
据学者考证，在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求，法律十分重视合同的信守；合同解除不被罗马法承认。惟买卖得附加“于一定期间内，不支付价金者，则契约解除”的条款。（注：郑玉波：《民法债编总论》，台湾版，第350页。） 集罗马法精髓之大成的法国民法典，虽然其赖以产生的经济基础与罗马法时代已大不相同，但在合同解除的规定上突破不大。仅法典1184条反映出：双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定（第1款）。 但在此情形，合同并不当然解除，债权人有选择权，或如有可能履行合同时，要求他方履行合同；或者解除合同请求赔偿损失（第2款）。 债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限（第3款）。
如何评价法国民法典1184条关于合同法定解除的一般规定？法国学者普遍认为，同西方其它国家民法中的同一制度相比，法国民法关于合同解除的一般规定在逻辑上难以自圆其说。之所以如此，是因为受罗马法影响，在法国旧法中存在双重理论：一方面，教规学者将合同的解除建立在与同时履行之抗辩权相同的道德评价上。据此理论，当一方不履行义务时，法官的介人主要是对债务人的行为进行道德评判，即根据债务人的善意或恶意，或责令其确定履行期限，或对其进行制裁。法条第2、3款的规定的特点与此正好近似。另一方面，吸取罗马法的作法，承认在双务合同中，存在一项以一方不履行义务为合同解除原因的“暗示性”条款。据此理论，只要一方不履行义务，合同即自行解除。法条第1款正是反映了这一理论。这两种理论的矛盾在于， 解除合同既然是一种“暗示性”条款，则当事人事前也可作相反约定；而依道德评价理论，对债权人来说，解除合同的权利是法律赋予债权人的一种权力，且无权事先放弃该权力。（注：参见尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第348页。）此外，对法典第1184条第1款，法国学者与立法者及法官的观点分歧较大。有些学者认为，法律规定合同因一方不履行义务而解除，主要根据在于当事人的过错。但立法者和法官们却坚持，此时合同解除并非基于当事人的过错，而是由于合同应当达到的经济目的已不能达到；过错只是法官们衡量不履行债务的行为的性质是否严重的因素之一。现代法国的判例表明，只有当一方当事人不履行义务的行为具有严重性时，或仅责令债务人赔偿损失尚不足以制裁其行为时，法官才可判决解除合同。（注：参见尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350页。）
透过上述概要，我们对法国民法典与现代判例关于合同解除的规定及作法有如下基本认识：（1）法典第1184条的规定是不太成功的。 这主要表现在条款之间（即第1款与第2、3款）在逻辑上的互相冲突。 （2）对合同解除的原因，学说与判例之间的意见不太一致。 而现代法官们在判定合同是否予以解除时大多立足于债务人不履行债务的行为是否具有严重性上。（3）法国立法及司法对合同解除均较慎重。 这不但体现在合同解除的司法干预方面，而且更显现在以不履行债务的行为具有严重性作为合同解除的主要根据上。另外，对于法国民法典的合同解除的司法干预性，学者认为“存在明显的弊端”。（注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第522页。） 一是它和合同解除的实质相违背；合同解除，究其实是非违约方在订立合同的目的难以实现时迅速摆脱合同关系的一种自我救济措施，是否行使以及何时行使解除权完全由当事人的意思决定；二是它不利于维护稳定的交易秩序和对非违约方利益的及时保护。在法院判定合同解除之前，合同关系处于不稳定状态，非违约方本可自行实现的对自身利益的及时保护，却由于司法的滞后性导致本可避免的损害的进一步扩大，对非违约方明显不利。
在法国，立法及司法对于合同解除之所以显出这样的特性，是有其深刻的历史、文化背景的。从立法上考察，法国民法典“主要是罗马法和习惯法的折衷、调和”，（注：何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第130页。）“其个别规定的内容和文体， 给人以不过是对革命前的习惯法及罗马法的取舍、选择的印象。”（注：［日］早川武夫等著：《外国法》，张光博等译，吉林人民出版社1984 年版， 第325页。）再加上法典产生时，法国正处于资本主义发展初期阶段， 各类民事法律关系正在成长过程中，对这些民事法律关系的理论概括显然不足，而尽快统一法制、创制民法的迫切使命不容立法者精雕细刻、旷时费日追求科学的结构、严密的逻辑、完善的概念。（注：参见林榕年主编：《外国法制史新编》，群众出版社1994年版，第357页。） 这些原因无疑决定了法典1184条的败笔。从法典产生的经济基础看，19世纪的法国，农业仍占主导地位，以交换为特征的大工、商企业尚不发达，这在一定程度上限制了市场经济的规模和深度，作为交换关系在法律上表现的合同关系相对较为简单，因此，继承并坚持罗马法所确立的合同信守原则，并严格限制合同解除也是自然之事。进入本世纪，经济突飞猛进的发展要求法律思想及法典诠释与时俱进。现代法国判例贯彻的严格限定合同解除的思想，与其说是固守陈规不如说采于新说。现代法国学者认为，在债务人不履行义务时解除合同，对债权人利弊俱有；（注：参见尹田编著：《法国现代合同法》，第347页。）同时， 法官在确定合同解除的后果时，仍要考虑继续履行合同的可能性及其将产生的利益。这就是说，学者与法官在对待合同解除时，都较为重视合同解除的消极影响。
2.德国民法典。
与法国不同，德国民法典以明确、具体的规定，确立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行迟延。 包括：①合同当事人一方履行迟延时，相对方得定相当期间，催告其履行；于该期间内仍不履行时，相对人可以解除合同（德民法典第326条第1款）。②依合同性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到合同目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对方可以不经过催告，而径直解除合同（326条第2款）。（2）履行不能。 因可归责于债务人的事由，债务人履行不能的，债权人可以不经催告而直接解除合同（第325条）。
针对民法典关于合同解除的规定，德国学者及法官们多有议论。其中值得一提的有如下四点：首先，尽管德国民法典是潘德克吞法学家精心提炼罗马法的结果，由于合同解除制度并未被罗马法承认，因此，德国合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德国普通商法典》的结果，对致力于罗马法研究的德国学者来说合同解除无疑是“一种新事物”，从而导致“其中一些具体规定至今仍十分不明确”，法学家在适用它时总是感到有些困难。（注：［德］罗伯特。霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第121页。）其次，以履行迟延、履行不能作为合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。显著的漏洞是预先拒绝履行的情况：既然债务人已背弃了自己所承担的义务，受害方就应当可以通过其它救济措施来尽量减少预期的损害。因此，学者认为《联合国国际货物销售合同公约》第72条关于预期根本违约的适用，是“完全正确的”。（注：［德］罗伯特。霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996 年版， 第113页。）相应地，司法判决中也普遍确认预期拒绝履行与履行不能、履行迟延具有相同的法律后果。第三，对于不完全履行，由于适用瑕疵担保责任不利于对受害方的充分保护，因此，判例及学说也赞成赋予不完全履行如履行不能、履行迟延同样的法律后果。最后，在德国，对于履行迟延的规定，判例及学说均认为，“用这种方法解决合同中违反履行义务所造成的难题，被证明是极其令人满意的。”（注：［德］罗伯特。霍恩等著：《德国民商法导论》，第112页。）相反， 对履行不能的规定却让人感到十分复杂。尤其是对如何界定“不能”的类型与程度，判例及学说均感为难。为解决这一人为难题，本世纪以来，大陆法已形成相当复杂的关于履行不能的理论。另外，履行不能作为合同解除事由的前提是“可归责于一方当事人的事由”，而对如何理解该前提与合同法的过错归责原则的关系，也是疑点丛生。（注：参见王利明：《违约责任论》，第166页。）
通过学者及法官们对德国民法典关于合同解除的看法，可以得出如下启示：首先，合同解除作为一项崭新的制度，在法典制订时，德国学者对它缺乏深入系统的研究。其次，仅规定在履行不能和履行迟延时一方当事人可以解除合同，合同解除事由的规定明显存在严重漏洞。最后，履行不能应否作一种解除事由不无疑问。
德国民法典素以讲究逻辑体系严密、用语精确而著称于世，怎么解释法在合同解除规定上所存在的内容不完善、用语模糊的现象呢？第一，众所周知，德国民法典是在潘德克吞法学构建的理论和体系的基础之上制定出来的；法典制定之前及制定过程中，潘德克吞学者大都倾力于罗马法的研究，对于本国固有法律传统却显然较为忽视。在法典第一稿因不顾本国法律传统而被否定之后，法典制定者虽然开始注意吸收本国固有的一些行之有效的制度，但是因时间所限，特别是缺乏对合同解除制度重要性的认识，从而不可避免造成了继受罗马法与继承固有法的不协调。第二，以履行不能和履行迟延作为合同解除的法定事由是履行违反二元论理论的必然产物。1853年，德国学者牟姆森认为所有的形式的履行违反都可以归纳于履行不能或履行迟延。这种排斥其它一切可能的二元论支配了那场围绕德国民法典而展开的大论战。（注：［德］罗伯特。霍恩等著：《德国民商法导论》，第103页。） 既然承认只有两种履行违反，如果采纳了合同解除制度，这两种履行违反的法律后果，当然包括可以解除合同。但是1902年的帝国最高法院的判例表明，履行违反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行迟延外还有诸多新的违约形式，为解决实际问题，法院不得不采用“积极违约”（包括拒绝履行、不完全履行、违反附随义务等）理论，以弥补民法典的漏洞。这一事实本身说明，德国学者对合同法解除的事由是缺乏系统研究的。
3.英美法。
一般而言，在英美，合同的解除、终止与消灭是截然不分的。（注：参见［英］阿蒂亚著：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社1982年版，第288—294页。）但大陆法学者认为，若从狭义理解，英美法依然存在大陆法意义的合同解除制度，只不过具有自己独特之处罢了。
在英国，违约在合同法发展的早期被严格区分为违反条件和违反担保，只有在一方违反条件时另一方才可以采取解除合同的救济措施。但是，“这种过于机械的分类，不仅不合理，而且妨碍贸易的发展。”（注：廖进球等主编：《国际商法》，山西经济出版社1994年版，第63页。）法院在处理大量的合同纠纷时发现，一些违约形式既不符合违反条件又难以称之为违反担保。因此，“在目前英国的司法实践中，法院通过判决，已承认所谓”中间条款。“（注：廖进球等主编：《国际商法》，山西经济出版社1994年版，第63页。）在学术上，对如何划分合同的条件条款与担保条款也是观点不一。一种观点认为应以条款本身的重要性进行区分。条件条款是合同的重要的、基本的、实质性的条款，相反则为担保条款。另一种观点坚持应根据违反义务后果是否给受害人造成履行艰难来划分两种条款。这实质上等于以履行艰难的后果作为合同解除的条件，如若如此，无疑严格且不合理地限制了受害人的解除权，因此未被采纳。而前一种观点在实际操作上也遇到很多困难。因此，英国法最终以违约后果为根据来区分不同的条款。即当一方违约后果严重时，另一方可以解除合同。（注：参见王利明：《论根本违约与合同解除的关系》，载《中国法学》1995年第3期。）
英国法对违约形式的基本划分之所以导致理论及实践上的分歧与困难，首先在于违反条件与违反担保在司法实践中缺乏明确、规范的判断标准。其次是这种“违约二元论理论”与德国法中的“履行违反二元论”一样难以概括现实生活中不断出现的新的违约形式，以致于为解决现实问题的需要，法院最终采纳以违约的后果具有严重性作为合同解除的事由的理论。
在美国，以后果是否严重为标准，违约被划分为重大违约和轻微违约。当一方违约致使另一方订立合同的主要目的难以实现时，为重大违约。必须指出的是，即使一方的行为已构成重大违约，美国法院在许多情况下并不允许受害方直接解除合同，而是要求其给违约方一个自行补救的机会。法院在决定应当给违约方多长时间进行自行补救时，要考虑各种相关因素。重要因素之一是，违约方的拖延将在多大程度上剥夺受害方有权期望从该交易中获得的利益。另一个与之相对的因素是，允许受害方即时解除合同会给违约方造成多大的损失。法院的最终决定应当是权衡这两种因素的结果。（注：参见王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第324页。）无数判例表明， 当一方迟延履行时，除非这种履行已与合同的性质及当事人的特别约定相违背，另一方应在给予一方一个合理的宽限期后再行使解除权。当然，并非在所有违约情况下都应首先给违约方一个自行补救的机会，如违约方没有能力进行补救（违约方以故意或过失的行为造成合同不能履行）或者不愿自行补救（明确表示将不履行）时，受害方可即时解除合同。美国是判例法国家，以上只是典型的解除合同的情况，对于其它大量的违约行为，是否应当解除合同由法院按照重大违约理论作出判定。美国学者与判例之所以有如此认识，理由在于，当一方违约时，另一方解除合同会使违约方完全丧失对其违约进行自行补救的机会，因而常常导致对违约方严厉惩罚的后果；而避免对违约方施加惩罚是美国法在确定救济手段时的基本政策。（注：参见王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第329页。）同时，学者们还认为， 解除合同等于使业已达成的交易中途流产，对社会经济的发展不利。
在英美，预期违约理论也较成熟。按此理论，在合同履行期到来之前，如一方无正当理由而明确肯定地向另一方表示其将不履行合同，另一方可即时解除合同；或者一方在履行期到来之前有确切的证据证明另一方将不履行合同而又不愿意为此提供保证时，也可以解除合同。该理论在英美得到大多数学者的欢迎，如美国著名合同法学者柯宾认为针对预期违约提起诉讼是合理的；英国学者猜图指出，其有助于使损失降到最低限度。当然反对者也有，如美国学者威尔顿认为预期违约的概念是“不合逻辑的”，而且其加重了被告的负担。（注：转引自王利明著：《违约责任论》，第135—137页。）总之，作为一项制度，预期违约因能起到防止本来可以避免的损害扩大的效果，应当予以肯定。但是，对于默示的预期违约情况，如判断不当会造成加重或损害一方当事人负担的后果，对之应当严加限制。
4. 《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）与《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）的规定。
《公约》与《通则》关于合同法定解除的事由的规定基本相同：（1）因根本违约解除合同；（2）预期违约时解除合同；（3 ）非定期债务履行迟延时解除合同。所不同的只是在根本违约的判断标准上。《通则》对何为根本违约以及如何判断根本违约未作规定，相反，《公约》却对此明文规定，尤其对如何判断根本违约，规定了较为严格的主客观标准，即“除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况也没有理由预知会发生这种结果（使另一方当事人蒙受损害）”。对《公约》的这种规定，一些学者认为，“有时会限制非违约方的权利”。（注：王利明：《论根本违约与合同解除的关系》。）对《公约》的其它规定，批评意见较少。相反，正如前文所述，在大陆法有较大的影响的德国民法学者对《公约》第72条预期根本违约的规定较为推崇。
《公约》及《通则》的规定，应当说与它们适用范围的特殊性有关。首先，《公约》与《通则》是世界范围内的立法，在两大法系彼此独立并存的现代社会，为了促进各国、特别是世界贸易的顺畅的发展，使不同法系的营业主体在同一规则之下进行平等的交易，《公约》与《通则》在立法内容与立法技术上不得不折衷、调和两大法系关于同一问题的不同处理办法。在合同解除的事由的规定上，《公约》与《通则》采纳了英美法的重大违约与预期重大违约制度，同时，对大陆法中的非定期的迟延履行，也明确规定为一种合同解除的事由。其次，顾名思义，《公约》与《通则》的合同缔结者皆为商人，而且大多为从事跨国（地区）交易的大商人，相对于一般民事主体而言，商人的缔约能力、偿债能力及预见市场风险的能力均较强。因此，《公约》对根本违约设定严格的主客观标准是合理的。
小 结
（1）法国民法典具有明显司法性的合同解除模式， 因与合同解除的实质相悖离而受到冷遇；德国法采取的以违约行为形态为基础分门别类地规定合同解除的事由的立法模式，因为漏洞较多，亦受到批评。同时，由于各种原因两国在立法当时对合同解除缺乏必要的认识和深入研究，致使对合同解除的规定都不太成功。但是，法国法官们以违约行为具有严重性判定合同予以解除的作法，以及德国法企图使合同法定解除的事由明确化、具体化从而便于当事人行使解除权的立法思想却具有一定的合理性。
（2）英美法的预期根本违约制度， 因能有效地防止本可以避免的损害的扩大，有利于维护市场交易秩序，符合合同法本世纪以来强调对信赖利益予以有效保护的立法趋势，颇受两大法系众多学者的青睐。对于根本违约制度，因为其以违约行为的性质的严重与否作标准为合同解除规定了统一、明确的事由，从而能有效地防止合同的轻易解除；（注：王利明：《论根本违约与合同解除的关系》。）同时，英美判例也表明，根本违约在实践中的表现形式是多种多样的，而且这些违约形式是随着社会经济的发展而不断变化的，这无疑意味着，法官们对如何判断根本违约随时都面临着不断变化的现实的挑战。
（3 ）《公约》与《通则》对合同解除事由的规定所采取的列举（迟延履行）与概括（根本违约、预期根本违约）相结合的立法技术，既显得具体、明确，便于实际操作，又不失严格、统一，以避免滥用解除权。同时，《公约》以根本违约的严格判断标准限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之处。当然，《公约》在设计合同解除事由时对如何处理既有效地保护非违约方的利益（必要时允许其解除合同）又更好地限制非违约方滥用解除权这个问题，有所不足，即过分限制了非违约方解除合同的权利。
（4）总结合同解除的事由的所有立法例及判例可知， 单纯的过错并非合同解除的主要根据，以过错作判断因素之一的违约后果具有严重性才是合同解除的根本原因，而判断违约后果是否严重，各国大都以合同订立的主要目的能否实现为依据。应当一提的是，德国通过判例确认拒绝履行为合同解除事由之一，美国法官也认为在拒绝履行出现时，非违约方可直接解除合同；同时，在美国迟延履行如经过宽限期仍未履行，非违约方可直接解除合同，《公约》与《通则》也把迟延履行作为解除合同的事由之一，表明两大法系将一些常见的严重违约行为归位于合同解除的事由已渐成共识。
总之，不同法系的不同国家以及在世界范围内适用的合同法规则，其在规定合同法定解除的事由时，既有所不同又在某些方面趋于同一。这启示我们：当我们制定合同法、规定合同法解除的事由时应深入思考那些相关的重要问题，以期立足国情，制定出合理、规范的合同解除事由！
二、规定合同法定解除的事由应当思考的几个重要问题
民法典重要性及意义范文2
[关键词]不当得利给付不当得利法律
一、不当得利的类型化和给付不当得利
所谓不当得利,是指无法律上的原因而受利益,致他人受损害者,应付返还的义务。不当得利制度起源于罗马法,但在罗马法中没有统一的不当得利制度,只有各种具体的返还诉权制度。如“给付的要求返还之诉”、“错债索回之诉”、“因受欺诈的要求返还之诉”、狭义的“返还不当得利之诉”和“返还无债因给付之诉”。 1882年的旧《瑞士债务法》首次对不当得利作出了统一的规定,将其纳入债发生的原因。1900年的《德国民法典》亦在其债权编中规定了统一的不当得利原则和若干特别类型。
我国《民法通则》第92条规定,“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当得利返还受损失的人。”该条文字面上虽没有使用“无法律上的原因”,但“没有合法的根据”,与“没有法律上的原因”,实质上无疑是相同的。但对“无法律上的原因”作何种理解却存在着统一说和非统一说两种不同的观点。
统一说认为,一切不当得利均应具有同一的概念,无法律上的原因,亦应当具有统一的意义。非统一说认为,各种不当得利有各自存在的基础,应当区分各种不当得利的情形,分别规定不同的不当得利的构成情况。
我国现行《民法通则》并没有区分不当得利,各级人民法院在适用《民法通则》92条的规定时也没有划分给付的不当得利和非给付的不当得利。我认为,非统一说和统一说是根本对立的,不存在有机结合的可能。这是因为,现代民法典的立法技术,总是以体系的严密、逻辑的精准和概念的严谨为其基本价值目标。体现在民法中每一具体请求权的成立上,总是要求其具有确定的条件构成,不存在有机结合的可能和必要。具体而言,我国现行法律所规定的“没有合法根据取得不当利益”不能作为采纳统一说的依据,我国的民事立法应明确采纳非统一说,在民法学说和司法实践中区分基于给付和非给付的不当得利请求权,确定各自的法律构成条件。理由在于:
1.从比较法的角度观察,非统一说逐渐为大陆法系立法所认可。《德国民法典》第812条规定,无法律上的原因而受领他人之给付,或依其他方法,牺牲他人而有所取得者,应付返还的义务。我国台湾地区的民法学者对如何理解台湾地区民法第179条规定的“无法律上的原因”则存在争论。郑玉波先生认为,“统一说未能概括,非统一说不免琐屑,然则现行‘民法’上究应采取何说?曰:应采统一说之权利说也。”史尚宽先生则主张非统一说,认为,“原来罗马法不当得利,以基于给付行为之不当得利为主要目标。普通法时代,受自然法学之影响,将不当得利之原则扩张至给付行为之外之事由,利用他人之物或权利之利得,均包括之。如此,基于给付行为之不当得利,与基于其他事由之不当得利,沿革上异其理由。故就无法律上的原因,将其二者区别,以定其意义,甚为恰当。”王泽鉴先生也赞同非统一说,他在分析1980台上字第677号判决后认为,“就此判决理由观之,‘最高法院’系采奥国学者Wilbung所创之非统一说,在方法论上,诚属正确。”可见,台湾地区民法学说和判例也逐渐采纳非统一说。
2.给付不当得利和非给付不当得利有着本质区别,应当分别说明“无法律上的原因”。正如史尚宽先生所指出的,罗马法中的不当得利制度其内涵应仅包括给付不当得利,随着社会的发展,不当得利制度逐渐扩大到非给付的不当得利。但这种历史沿革并不真正足以说明区分二者的实意。在给付不当得利中,给付是指有目的有意识增加他人财产的行为,因而“无法律上的原因”就是给付目的的欠缺。如果出现给付原因自始欠缺、给付目的未能达到和给付目的消灭等情况时,受领人负有返还的义务。
3.采纳非统一说,明确划分不当得利的类型有利于确认不当得利制度在整个债法中的地位。19世纪末,法国民法学说和司法实践为弥补1804年《法国民法典》缺乏不当得利一般请求权的缺陷,通过在Boudier一案中引用衡平思想,最终在法国民法体系中建立了独立的不当得利制度。而非统一说能突显不当得利的过程及其规范目的,较能明确认定其构成要件,及呈现其所涉及的利益衡量与价值判断。给付的不当得利和非给付的不当得利有着质的区别,非统一说将此二者区分开,使不当得利真正得以独立成为债发生的依据,不当得利请求权成为独立的请求权,从而满足实务的需要,实为不当得利发展的必然结果。
二、给付不当得利的构成条件
给付不当得利是不当得利类型化中最基本、最重要的分类,具体而言包括:
1.受领人不当得利的存在
受领人不当得利的存在不仅是给付不当得利请求权成立的前提条件,而且还是整个不当得利请求权成立的条件,这是不当得利制度的功能所决定的。在给付不当得利中,受领人所受领的利益实质上就是从请求权人所受领的给付。给付不当得利中此项利益不以财产价格为限,应当包括每一项财产利益,也就是任一有用的利益。德国民法学说还进一步认为,这种利益当包括对虽没有实际财产价值,但对当事人个体具有特别意义的物品。具体而言,这种给付可以包括:
(1)权利的取得。任何具有利益的权利均可以成为给付不当得利的客体。
(2)债务或负担的免除,即通过给付使得受领人本应履行的债务不用履行,或免除已设定的物的负担。
(3)劳务或物的使用。以劳务的使用作为判断标准有利于司法实践,更符合不当得利制度的平衡功能,我国应采此说。
2.给付关系的存在
笔者认为,德国民法中以给付关系作为给付不当得利成立的要件更符合不当得利制度的功能,更有利于不当得利制度的适用。传统观念上,损失包括现有财产利益的减少和财产利益应增加而没有增加。但不当得利并不在于弥补给付人的损失,而是在于消除受领人无法律上的原因而受的利益。因此是否应要求以给付人的损失为要件则成为疑问。实际上正如王则鉴先生所指出的,在给付不当得利中,一方当事人因他方当事人为给付而受利益,既为他方的损害。可见,领受人不当利益的取得和给付人的损失是同一的。更为重要的通过给付目的,可以决定给付不当得利的当事人。从而有效取代了原有的因果关系理论。这一作用特别突出体现在存在多个当事人的给付关系中。
3.无法律上的原因
领受人受领的给付必须是没有法律上的原因。具体包括:
(1)给付原因自始缺乏。当给付人所履行的义务并不存在时,给付原因自始不存在。如果给付人对受领人存在法律行为上或法定的请求权,则其保有的给付也是缺乏法律原因的。但给付人在给付时,知道给付缺乏给付的法律原因而仍然给付的,给付人不能要求给付人返还给付,因为其先前的行为表明其已无须法律上的保护。如果给付人的给付实质是道德义务而非法律上的义务,虽缺乏法律上的原因,但给付人的不当得利请求权也得不到保护。在我国非物权行为理论下,应当坚持不当得利请求权的独立性,承认不当得利请求权和其他请求权可能存在的竟和,以保护债权人的合法利益。
(2)给付原因嗣后不存在。给付人给付时虽有法律上的原因,但其后给付的原因不存在或消失。主要包括附解除条件的法律行为、双方合意解除、依一方当事人的意思表示等情况。
(3)给付目的不达。如果按照法律行为的内容,给付未达到相应的法律效果,则给付人可以请求不当得利的返还。因给付目的不达而产生的不当得利主要有合同终止而不能实现接受给付目的、双务合同的对待给付非因当事人原因而不能和损害填补后的保险金等情况。
参考文献:
[1]王泽鉴.债法原理(不当得利).中国政法大学出版社,2002.2.
[2][意]彼德罗•彭梵得著,黄风译.罗马法教科书.中国政法大学出版社,1992.398-399.
[3]郑玉波.民法债编总论.第115页.
[4]史尚宽.债法总论.第75页.
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[9]vgl. Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S.528; Wieling, Bereicherungsrecht, 2.Aufl., S.7
[10]Wieling, Bereicherungsrecht, 2.Aufl., S.7; Staudinger/Lorenz, 13.Bearb.,§812 Rn.65
民法典重要性及意义范文3
[关键词]：转租，同意转租，自行转租，优先购买权
一转租制度的立法模式
转租是承租人不退出租赁关系而将租赁物出租给他人使用收益的债的关系。也可以认为，它是承租人不退出租赁关系而将租赁物出租给他人使用收益的行为。它与租赁权的转让虽然相似，但性质是不同的。[1-2]由于租赁物的使用收益关乎出租人的直接利益，因此，近现代各国民法在规定转租制度时，形成了放任主义、限制主义和区别主义三种基本立法模式。
法国、奥地利等国民法采用放任主义（或称自由主义）立法模式，认为转租乃承租人的权利，如无禁止性约定，承租人原则上可以转租。《法国民法典》第1717条第1款规定：承租人有转租的权利，但租赁契约有禁止约定者，不在此限。法国学说和司法实践认为，即使当事人之间有禁止转租的特约，但出租人的拒绝权的行使得有正当理由，否则，即构成权利滥用。[3]依《奥地利民法典》，如对于所有人无害或者契约上未明示地加以禁止的，承租人有转租权。
德国、日本等国民法采限制主义立法模式，即规定非经出租人同意，承租人不得转租。《德国民法典》第549条第1项规定：“承租人非经出租人允许，不得将租赁物转让于第三人使用，特别是不得将该物转租于他人。”《日本民法典》第612条第1项的规定为：“承租人非有出租人的承诺，不得将其权利转让，或将租赁物转租。”
意大利、俄罗斯及我国台湾地区民法采取区别主义的立法模式，即区别不同情况或放任转租或限制转租。《意大利民法典》第1549条规定：“除有相反的约款，承租人有将承租物让渡他人的转租权，但未经出租人的同意不得转卖契约；涉及动产物时，转租应当由出租人授权或者与惯例相符。”第1624条还规定，产生孽息的物品租赁“未经出租人同意，承租人不得将租赁物转租”。1996年施行的《俄罗斯民法典》（第二部分）第615条第2项规定：除本法典、其他法律或者其他法律文件另有规定外，在征得出租人同意后承租人有权将租赁物转租。第631条第2项则“禁止将依据动产租赁合同交付给承租人的财产转租”。而对于交通工具，《俄罗斯民法典》第638条第1项及第647条第1项规定：如果租赁合同无另外约定，承租人有权不经出租人同意将交通工具转租。我国台湾地区民法对房屋转租采取放任主义，而对房屋以外的租赁物的转租采取限制主义。其民法第443条第1项规定：“承诺人非经出租人之承诺，不得将租赁物转租于他人，但租赁物为房屋者，除另有相反之约定外，承租人得将其一部转租于他人。”之所以对房屋转租采取放任主义态度，是因为“依吾国习惯，房屋向得为转租”。[4]
我国民法对于转租向来采取限制主义态度。原《经济合同法》第23条第3款规定：“承租方因工作需要，可以把租赁物转让给第三方承租使用，但必须事先征得出租方的同意。”《广东省城镇房屋租赁条例》第25条规定：“经出租人同意，承租人可以将租赁房屋的一部分或者全部转租给第三人。”《合同法》的专家建议稿采取的是我国台湾地区民法的立法模式，该建议稿第222条第1款规定：“承租人非经出租人同意，不得将租赁物转租于他人。但不动产租赁，除合同有相反约定外，承租人得将租赁物之一部转租。”[5]学说上亦有赞同我国台湾立法例者。[1]至《合同法》草案面向全国征求意见时，对于转租的规定就是《合同法》第224条的规定，即：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”可见，我国现行法对于转租完全是限制主义的立法模式。依《合同法》之规定，转租有同意转租与自行转租之分。同意转租即经出租人同意的转租，为合法转租，自行转租即承租人未经出租人同意的转租。
二同意转租的成立及其效力
在同意转租的场合，转租的成立须有二个要件：一是转租人与次承租人之间有转租合同；二是转租人需经出租人同意。在实践中，易发生争议的问题在于后者。其一，出租人的同意是否应在转租合同订立之前。其二，出租人的同意采取何种方式。其三，出租人的同意是否包括转租的期限。日本判例及学说认为，无论是转租合同订立之前或者之后，出租人均可同意。史尚宽先生亦持同样的看法。[3]事前同意的情形下，授权式的概括同意或者针对特定第三人的个别同意，均无不可。事后的同意，本质上为追认。追认采取明示的方式是毋容置疑的，默示是否可以构成追认的表示方式，值得研究。由于追认是出租人的权利，出租人既有明示表示的自由，也有沉默（不作为的默示）的自由，因此，其沉默不应当视为追认的意思表示。但是，作为与沉默相对应的另一类默示-作为的默示，（注：在我国民法学上，一些学者认为默示即沉默。但从最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意义（试行）》第66条的规定看，默示包括沉默和行为的默示（推定形式）。）则应认其为出租人的追认方式。比如出租人接受了次承租人增加或减少租金的请求。至于转租的期限，从民法理论及国外立法例分析，转租合同的期限应不得长于租赁合同的期限。[1]当出租人以明示方式同意转租并明确转租期限长于原租赁期限时，基于合同自由原则，除法律有明文禁止外，当认其有效。只是，在原租赁合同终止时，转租合同转化为普通的租赁合同。依此同理，出租人的推定同意亦然。
存在的问题还有，承租人在征求出租人是否同意转租的意见，出租人拒绝同意时，承租人可否终止租赁关系。对此，《德国民法典》采取了肯定的态度，认为在不存在与第三人本身有关的重大原因时，承租人可能以在遵守法定预告解约通知期限的情况下通知终止租赁关系。（注：详见《德国民法典》第549条第1项。）转租同意与否当然是出租人的权利，但承租人因某种原因不愿直接对租赁物使用时，除牵涉到与第三人本身的重大原因外，赋予承租人于法定程度下的租赁合同终止权，体现了合同正义，值得肯定。
在同意转租的情形下，转租关系具有三方主体：出租人、承租人与次承租人。从而形成了如下的法律效力：
（1）转租对承租人与次承租人之间的效力
转租的成立使承租人与次承租人之间发生租赁关系。此种租赁关系与普通租赁关系并无不同，承租人为出租人，次承租人为承租人。从德国、日本的学说及判例来看，在出租人和承租人之间的租赁关系与承租人同次承租人之间的租赁关系同时终止时，次承租人可直接将租赁物返还给出租人。[3]其性质属于次承租人代替承租人的返还。当次承租人取得租赁物的所有权而与出租人混同时，一些学者认为转租合同终止，但原租赁合同仍有效。[3]笔者认为，当转租合同的终止日期先于原租赁合同的终止日期时，上述观点是正确的，而当转租合同终止日期与租赁合同的终止日期为同一时间时，应当使租赁合同与转租合同同时消灭，即不使承租人的租赁权再存续下去。
（2）转租对出租人与承租人之间的效力
出租人与承租人之间的租赁关系不因转租而有影响，但学说及国外立法例肯定：因可归责于次承租人的损害，由承租人向出租人负赔偿责任。[3]《德国民法典》第549条第3项规定：“承租人将使用权让与第三人时，即使出租人允许其让与，承租人对于在使用权因可归责于第三人的事由而产生的损害，仍负其责任。”相类似的规定还可见于该法第589条第2项。《瑞士债务关系法》第264条第2项及我国台湾地区民法第444条第2项的规定与此类似，只要次承租人应负责任的所生损害，不问承租人是否有过失，概由承租人负赔偿责任。我国《合同法》第224条的规定亦与此相同。
（3）转租对出租人与次承租人之间的效力
从本来的意义说，转租的成立，并不致使出租人与次承租人之间发生直接的法律关系。但各国立法为保障出租人的利益，遂强使出租人与次承租人发生一定的直接的法律关系。这些直接的法律关系，因立法的规定而有差异。
根据《德国民法典》第549a条的规定：如果承租人根据租赁合同的内容，应将租赁物经营性地转租给第三人，则在租赁合同终止后，出租人加入到由承租人与第三人的租赁关系所产生的权利义务关系中去；偏于对第三人不利益的约定无效。同法第555条第3项还规定：“承租人将租赁物转让于第三人使用的，在租赁关系终止后，出租人也可以向第三人要求返还。”学说上认为，承租人与次承租人的返还义务为连带债务，[3]但如果经出租人同意，次承租人在超过原租赁合同期间仍占有使用租赁物时，则出租人与次承租人直接成立租赁关系。[3]此说有理。
根据《瑞士债务法》第264条第2项、第261条第2项、第272条第2项的规定，出租人可直接使次承租人负有不以许可之外的方法对租赁物进行使用的义务，若次承租人继续违反此项义务时，出租人可直接终止转租契约并请求损害赔偿；出租人不得直接请求次承租人向其支付租金，但对于次承租人所携入之物，在承租人权利所及范围内享有留置权；除基于所有权外，对于次承租人并无直接请求返还租赁物的权利。学说上认为，由于承租人亦有使次承租人依出租人许可之方法使用租赁物的义务，因此，对于依许可方法使用租赁物的义务，出租人和承租人为连带债权人，同时，承租人和次承租人亦为连带债务人。[3]此论堪值赞同。
《意大利民法典》第1595条规定了出租人与次承租人之间接的关系：“没有侵害承租人权利的出租人可以就次承租租金直接对承租人提出诉讼，在提出诉讼请求时次承租人可以就次承租租金直接对承租人提出诉讼，在提出诉讼请求时次承租人亦是债务人的，将被强制履行转租合同所产生的所有义务；除依据地方惯例之外，次承租人不得对预付租金提出抗辩；在次承租人没有损害转租人的权利的情况下，租赁合同的无效或解除，对次承租人亦有约束力，出租人与承租人之间的已生效判决，对次承租人亦有约束力。”
《日本民法典》第613条第1项有较宽泛的规定：“承租人违法将租赁物转租时，转租承担人直接对出租人负担义务。于此场合，不得以预付租金对抗出租人。”因此，次承租人对于出租人并无租赁合同上的权利。另外，日本判例认为，因原租赁合同期满或因承租人不履行债务而致出租人终止租赁合同时，次承租人不得对出租人主张租赁权，但因承租人抛弃租赁权或经出租人与承担人合意而终止租赁合同时，则这种终止对次承租人无对抗力。[3]
关于转租对出租人与次承租人之间的效力，我国《合同法》未予规定。为更好地保护出租人的利益，我国合同法实践应当借鉴上述各国的规定及学说观点。三自行转租的法律后果
在放任主义立法模式的国家，依其立法本意，承租人的自行转租在未违反禁止性约定或者对于租赁物的所有人无害的前提下属于合法行为，其法律后果当与同意转租相同。而承租人违反特约或转租对租赁物所有人有害，则转租与限制主义、区别主义立法模式中的非同意转租法律后果相当。因此，本文所谓的自行转租即指此二种情形，并且，依法国、德国等国通例，承租人的家属、佣雇人、亲属、至密的朋友对租赁物的使用，不包含在其中。
我们需要研讨的第一个问题是承租人与次承租人的行为的效力问题。关于此点，法、德、意、日、俄等国民法及我国台湾地区民法均无明文规定，我国《合同法》也仅规定“出租人可以解除合同”。学说上认为，此种情形下，承租人与次承租人之间的租赁合同成立并生效，与一般租赁合同效力并无二致。[3]依合同自由原则及合同的相对性原理，似可认为自行转租关系仅为承租人与次承租人之间的关系，双方合意的达成即成立合同。但是，承租人毕竟是未经出租人的同意而再次出租租赁物，其合同的效力受到出租人意志的约束。根据我国《合同法》第224条第2款的规定，发生自行转租时，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同时，转租关系仍然存续，不致受到影响；而当出租人解除合同时，转租合同是否亦因此而同时终止呢？答案应当是肯定的。由于次承租人与出租人并无直接的租赁关系，次承租人自然无权要求出租人承担违约责任。至于次承租人是否可向承租人提出请求，则应视次承租人是否为善意而定。次承租人知道或者应当知道承租人未取得出租人的同意而仍与之订立转租合同的，应无权要求承租人承担违约责任。只有在次承租人不知或不应当知道承租人未取得出租人的同意，即误信承租人的转租为同意转租的，承租人才应对次承租人负违约责任。并且，自次承租人一旦知道转租为非同意的转租时起，即应赋予承租人的转租合同解除权。
另一个问题是承租人与出租人之间的法律关系问题。承租人自行转租，本质上为违约行为，此时，采限制主义和区别主义立法模式的国家或地区均允许出租人解除租赁合同。（注：参见《德国民法典》第550条，《日本民法典》第612条第2项，我国《合同法》第224条第2款，我国台湾地区民法第443条第2款等等。）若依严格主义解释，只要承租人有自行转租的行为存在，出租人即有权解除合同。如此，对出租人利益的保护的确十分有利。假若承租人仅以租赁物的一部分转租，出租人是否得解除整个租赁合同？又假若出租人是在转租关系终止后才发现承租人自行转租，出租人是否仍可以解除合同？日本判例采取肯定说，而不少学者主张否定说。[3]笔者认为，合同以诚实信用为理念，自行转租本身即有违背诚实信用的嫌疑，我国的合同司法实践宜采用日本判例的观点。
再者，承租人自行转租，是否构成侵权行为，亦值得探讨。王泽鉴先生认为，当出租人为租赁物的所有权人时，承租人的转租构成对出租人所有权的侵权行为。[6]上述观点值得商榷。因为出租是物之所有权人（仅讨论所有人以自有物出租这种情形）通过合同将租赁物的占有、使用、收益权能移转给承租人，而其自己仅保留处分权能并收取租金以为其他权能移转之代价，当承租人自行转租时，尽管出租人与承租人之间的诚信程度受到动摇，租赁物的占有层次增加、受损可能性加大，但承租人应就租赁物的损害向出租人负赔偿责任。因此，出租人的所有权难说受到了侵害。因此，对于出租人的此种侵权损害赔偿请求权不宜支持。
另外，承租人自行转租时，其收取的租金是否为不当得利，德国学说多采肯定说，[6]王泽鉴先生主张否定说。[6]笔者亦认为否定说较为科学。出租人通过租赁合同收取租金而使承租人对租赁物为占有、使用、收益，承租人的自行转租，其租金的收取，是其使用、收益的变相形式而已，出租人的租金并不因此而受损害。可见，承租人取得的租金并非毫无法律依据，同时又不损害他人利益（尤其是次承租人的利益），与不当得利的构成相去甚远。
第五个问题是出租人可否直接对次承租人主张妨害排除请求权。由于转租是承租人的擅自行为，因此，次承租人所享有的次租赁权不能对抗出租人。但日本判例和德国学说认为，出租人可以不终止租赁合同而以自己享有所有权为依据向次承租人主张排除妨害。[3]史尚宽先生对此持相反观点。[3]笔者认为史尚宽先生的观点值得肯定。因为，出租人不终止租凭合同时，次承租人的租赁权基于承租人的租赁权而发生，其对租赁物的占有、使用、收益是租赁权人的让渡，（注：该处的收益是指对租赁物直接支配而取得收益，出租人的收益权已通过收取租金得到了实现。）依合同的相对性，出租人不得直接排除次承租人对租赁物的占有、使用、收益。
四房屋转租中的优先购买权问题
在房屋租赁关系中，《德国民法典》及我国《合同法》均规定：出租人出卖租赁房屋的，承租人享有以同等条件优先购买的权利。（注：参见《德国民法典》第570b条第1项，我国《合同法》第230条。关于我国审判实践中如何确定“同等条件”的内涵，详见王利明：《物权法论》，第788页。）在房屋转租关系中，次承租人是否亦享有优先购买权呢？各国民法与我国《合同法》均无明文规定，值得研讨。
分析次承租人是否享有优先购买权，重要的是弄清优先购买权制度的功能。从本质上说，优先购买权是对出卖人的所有权所施加的负担。但其设立目的，在于保护买受人获得某物的特殊利益，而保护买受人的这一利益，不仅有利于权利人个人而且对经济秩序的稳定发展具有十分重要的意义。[7]众所周知，在租赁关系中，所有权的占有、使用、收益权能是与所有权相分离的，在现实社会生活中，租赁房屋者，要么是无房者或者在该地无房者，要么是租房用来从事营业，承租人对房屋的使用往往有一个较长的过程始得达成其租赁房屋的目的，因此，在所有人出卖房屋时，赋予房屋的实际使用人以优先购买权，就可以使房屋的所有权与使用权统一于一个主体，稳定物的使用关系。换言之，优先购买权制度的功能主要在于保护标的物实际占有使用人的利益。
由此可以认为，在同意转租的情形下，次承租人应享有租赁房屋的优先购买权，并且还要优先于承租人的优先购买权；在自行转租的情形下，出租人解除租赁合同的，次承租人的优先购买权便无从谈起，出租人不解除合同的，次承租人不得享有优先购买权。所以，出卖人于适法的期限内为通知义务时，通知次承租人即可，不必同时又通知承租人。
现在的问题是，假若出租人于适法的期限内仅通知了承租人而未通知次承租人，承租人取得了房屋的所有权后，如何对次承租人予以救济。
有一种观点认为，如果严格适用“买卖不得击破租赁”规则，次承租人仍是继续依租赁合同对房屋加以利用，即使其优先购买权未得到尊重，但对其未有任何损害[8].这种观点显然是不妥当的。[8]诚然，依“买卖不得击破租赁”规则，次承租人仍继续享有租赁权，但买受人（承租人）可能不遵循“买卖不得击破租赁”规则，次承租人欲实现自己的租赁权，得费很大的精力和财力去寻求公力救济，在诉讼效率不理想的情况下，他得付出相当大的诉讼成本，因此，不能认为其未受损害。更为重要的是，优先权制度的设立不仅在于稳定占有、使用关系，更在于保障权利人优先得到房屋的所有权，它和“买卖不得击破租赁”规则的设立目的并不完全相同。
既然次承租人享有优先购买权，在出租人未履行适法的通知义务而将房屋卖给承租人之后，若其欲以同等条件优先购买，自然可以请求法院确认该买卖合同无效。法院一旦确认，即使出租人与承租人已办理了房屋所有权登记手续，由于登记的基础和条件不复存在，因此应予撤销。（注：次承租人不主张优先购买权的，基于“不告不理”原则，法院不应当主动否定该买卖合同的效力。）
在次承租人优先购买权受到损害的情况下，如何对其进行赔偿，也是值得研究的。关键的问题在于怎样确定次承租人的损害。由于优先购买权是一种物权期待权，[8]对它的侵害乃是对权利人期待利益的损害。次承租人准备购买而支出的费用以及为主张优先购买权而寻求公力救济所支付的合理费用，当属可计算的利益损害，应由出租人赔偿。
「参考文献
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关键词：环境损害赔偿、环境利益原则、体系
环境保护与永续发展已是全民共识。而环境权的确认、保护与实现是其中的重要环节。反观我国的环境法制现状，诸多的立法缺位使环境权益的实现状况不尽如人意。没有救济权的权利结构是不完整的，至于环境侵权领域，一方面是环境损害的严重化，另一方面却是环境侵权救济制度的落后（不仅落后于社会生活；同时也落后于其他国家，如瑞典有专门的《环境损害赔偿法》，德国也颁布了《环境责任法》等，严重碍于环境保护的国际接轨）。由于各国不同的法制背景和环境问题的强烈地域性特征，环境损害赔偿制度的设计大不相同，我国的环境损害赔偿法的学理研究和立法，应当以“国内法”为最终目标，以提供解决环境损害赔偿事项的合理答案为目的。本文对于环境损害赔偿法制的反思和制度设计，追求体系化的目标，重于实体方面的探讨而很少涉及程序内容。
一、研究范围之界定
一般而言，环境责任是一种综合责任，在民事、刑事、行政领域各有其表现。“以承担民事责任的方法为标准，民事责任可以分为排除侵害与损害赔偿。”（1）我国《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”但是排除侵害由于操作性难以掌握，只能发生于有法律明确规定的场合中（例如《固体废物污染环境防治法》第65条之规定），而损害赔偿则可以适合不同的损害情形，因此，损害赔偿是民事责任的主要承担方式。环境损害赔偿作为环境侵害的主要救济方式，是为了填补平权主体间因环境侵害而造成环境权益所受的损害，因此环境损害赔偿法主要着眼于环境侵权责任的实现，寻求环境侵权中加害人和受害人之间利益的平衡。环境损害赔偿法作为一种法律制度，是法律确认的关于环境损害赔偿成立基础、赔偿原则、赔偿范围、赔偿方法等构成的各项制度的综合。
二、环境损害赔偿的基础
有权利即有救济，有环境侵权造成损害方有环境损害赔偿的发生。由于环境侵权加害行为的特殊性，危险责任论已经成为环境侵权民事责任的核心归责原则，指导着环境损害赔偿的进行。因此，环境损害赔偿法以危险责任论为理论基础，以环境侵权行为为事实基础。
（一）理论基础：危险责任论
Saleilles和Tosserand等主张：人类生存于社会中，凡对他人创造危险，必须对于其后果负责。危险责任说本于公平原则，不问行为的主观心理态度，而以行为人之行为客观是否创造危险为责任构成基础，其基本思想在于不幸损害的合理分配。“危险责任说所以获得共鸣，因自动力发明后，机器逐渐代替人力，企业家利用机器营运，工人组织团体抗衡，因平衡机器营运之危险与团体抗衡之困扰，提供保险制度开发之契机，危险责任论在机器、团体与保险三者互动之中，自1892年方而脱颖而出。”（2）危险责任论是在产业革命背景下大机器工业时代的理论产物，而此时也是环境问题逐渐显现，工业企业的强势地位日渐加强，环境污染社会关系中的不均衡地位也引起人们的警惕。
环境侵权的特殊性在于环境侵权损害的造成须以环境为媒介，即是环境加害行为对于自然环境作用，而后由于环境的生态作用而导致人身财产的权益损害，而且损害往往是由于污染的长期积累而造成的；另一方面，环境侵权多与现代工业化生产中高科技应用相关，由此造成的环境损害蕴涵着复杂的科学技术和专业化的知识问题，加上工业化生产中自动化以及组模化设计从而导致加害行为构成具有复杂性，可见在环境侵权中，环境侵害的加害行为具有间接性、高度科技性及构成的复杂性。由此存在严重的信息不对称，工艺流程的保密性往往造成被害人获取证据不能，若依传统的过失责任理论，要证明环境侵权加害人有主观的故意过失难上加难，而加害人则可能证明其已尽一切的注意义务损害仍会发生。环境侵权中加害人与受害人之间的不均衡地位带来传统侵权行为法的困境遭遇，建立在可非难行为原则基础上的过失责任论已不能满足调整环境侵权关系的需要，而危险责任论的出现则解除了传统过失责任论的尴尬境地，它但求“创造危险”的存在，不问加害人的主观状态，适合了保护环境利益的需要。
在危险责任论下，环境侵权行为只要造成环境利益的危险状态，即须加害人承担赔偿责任，科以加害人多的注意义务与举证责任，校正了加害人与受害人之间的不平等地位，利于环境侵权民事赔偿的实现，同时也给加害人形成压力，有利于实现预防效果。
诚如曾世雄先生所言：“民事责任之基础并非单一，而系复数。”在环境民事责任社会化（3）语境中论及环境损害赔偿成立之基础，不能忽视强制责任保险机制与环境整治基金的运用，作用在与对处污染源不明确情势及赔偿范围确定困难、赔偿责任过大等问题，其实质是将环境损害加害人的责任限于“危险”所及的一定范围之内，避免责任过巨而使环境侵害加害人不堪承受，有碍于社会经济发展，另一方面也可以使环境损害受害人得到迅速合理的赔偿。
综述之，环境损害赔偿以危险责任论为基础，借助于其与环境整治基金及强制责任保险制度的互动而实现，同时兼顾了环境侵权加害人与受害人的利益，达成双赢之局面。
（二）事实基础-环境侵权行为
环境侵权，有学者称之为“环境侵害”。“指由于人类活动所造成的环境污染和破坏，以至于危害居民的环境权益及人类生存和发展的侵权行为”（4）虽然传统民法理论关于侵权行为的构成要件向来有“三要件说”“五要件说”“七要件说”之区分，但是国内通说以为民事侵权行为的构成需具备四个要件：行为人主观上有过错，行为的违法性，损害事实存在，违法行为与损害结果之间有因果关系。但在环境侵权场合，“损害通常无法完全归咎于人类之错误行为，而可能系基于潜在危险之机器设备操作不当所致，其所涉及的是潜在危险之实现”（5）因此承担环境侵权民事责任不要求侵权行为主观上有过错；另一方面，环境损害并非全由违法行为而引起，通常导致环境损害的活动与设施如工业生产、汽车尾气的排放等往往与生活密切相关，不属违法，但这些设施及活动的行为人为获取个人利益而损害了特定或不特定人的环境法益，将责任转嫁给社会。如果不要求其赔偿，必然有悖于公平、正义原则。因此环境侵权行为的构成不要求行为的违法性，合法的行为只要造成环境危害后果也要承担环境民事责任，此即“合法侵权行为”（6），体现了环境民事责任违法性的社会化。关于环境民事责任，我国《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”而由《环境保护法》第41条的规定，“造成环境污染危害，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失”，前者有违法性的要求而后者没有，但是《环境保护法》第41条的规定相比与《民法通则》可视为特别法规定，优先适用。对于此等碰撞式的法律漏洞，需要相关的法律修订。
由此可归结环境侵权行为的构成要件为：
1、须有危害环境的行为存在
环境是以人类为中心的环境要素的总和，任何行为只要造成环境要素的损害，使环境结构和状态发生不利于人类生存发展的变化以及环境功能的耗退，最终危害居民的环境权益，即为危害环境的行为，包括作为和不作为。
2、须有环境损害事实的存在
将在后文环境损害中专门论述
3、危害环境的行为与环境损害事实之间存在因果关系
该因果关系是指危害环境的行为与环境损害事实间的逻辑联系。因果关系属于辩证法范畴，具有哲学意味，所蕴涵意义自然广博，因此虽然任何国家法学领域中均不能回避因果关系问题，却很少见到有成文法典对因果关系作出具体规范。理论的研究从直接因果关系说到相当因果关系说乃至预见说等都无法自足。至于环境侵权领域，由于环境问题多因高科学技术而引起，有时候要经过较长的潜伏期方显示损害，造成证明的困难；另外，环境损害的致害原因极具复杂性：有的损害是有多个的污染源排放物质而引起，在某些情况下，污染源排放的多种物质单个并不损于环境质量，而是经过聚合分解等物理化学变化，产生了致害物质而造成环境损害，在大气污染中甚至还会出现扩散作用下的远距离环境损害问题，由于主体之间的差异性，哪怕是同一致害行为也会产生不同的损害结果。这种复杂性也使证明因果关系的存在困难重重。因此环境侵权的因果关系采取“原因推定理论”（ursachenvermutungstheorie），即“当一个设施根据个别事件的情况适于成为所形成损害之原因者，则此设施被推定为造成损害之原因”，也就是说造成环境损害的设施的经营者要免除责任就应当举证其行为与环境损害事实之间没有因果关系。我国《民事诉讼法意见》第74条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。但在下列的侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证……（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼。……”关于因果关系的原因推定原则，可以减轻环境损害受害者的举证责任，给污染设施的经营者造成压力，以尽力减少或避免环境损害的发生，形成预防效果。关于因果关系的判断，可以利用学术机构的鉴定，采用表现证据（7），运用事实推定、疫学等相关科学方法。
三、环境损害赔偿的原则
民事赔偿以损益的填补为终极追求，但是在环境损害赔偿领域，由于环境侵害的复式结构，它除了有加害人、受害人基本当事人以外，更是以环境为媒介，没有环境的破坏便没有受害人环境权益的损害，因此，环境侵权造成的损害也是多层次的：既有受害人的财产、人身的利益损失，也有因对环境的损害而致的不同时空人们的利益损失，这就需要救济层面的制度设计进行多方面利益的考量，以环境利益为中心构筑环境损害赔偿法的体系。同时，环境损害赔偿制度的构建还要以保护环境、可持续发展为社会目的，以抑制环境侵权行为、补偿环境侵权受害者损失为一般目的，又要以环境侵权人的经济状况为实现条件，由此确立如下原则。
1、环境利益原则
法国法上有句格言：“无利益即无诉权”（Sansintteretpasdiaction）。笔者以为，利益除了其经济内容以外，更体现了一种社会关系。在环境侵权中，环境利益在本质上体现了环境侵权中加害人、受害人以及作为媒介的环境三者之间的关系。研究环境损害赔偿应该着眼于从这多重的关系中找出利益的损失予以填补。由于环境利益关系的复杂性，导致环境损害也是多层次的：既有环境损害，也有以环境损害为媒介而导致的人身、财产损害；既有现有利益的损失，也有可预期利益的损失；甚至于既有当代人环境利益的损害。也有对后代人环境利益的损害。以环境利益原则作为环境损害赔偿法的核心原则，明晰了环境侵权关系以及损害的范围，有利于环境损害的填补。同时，环境作为一种内部结构复杂的社会关系从而具有广泛性，囊括了多个利益主体，即只要造成环境利益的损害，利益相关者就可以环境损害赔偿，这样既便利环境侵权受害人获得赔偿，也解决了跨时空领域的环境侵害，既维护当代人环境利益，也追求代际公平，更重要的是，环境利益原则确立的环境利用主体和损害范围的广泛性，施以污染者更大的压力，符合预防为主的原则，体现了可持续发展的价值目标。
2、全面赔偿原则
全面赔偿即有环境损害即须赔偿，既要赔偿环境侵权造成受害人的直接损失，也要补偿间接损失和精神损失，更要兼顾虽造成环境损害而未明确造成对人们的损害场合下的环境利益的补偿。
3、限定补偿原则
由于环境侵害具有广泛性、深刻性、多元性、持续性，其赔偿数额往往难以确定，在能确定的情况下，其数额也必将巨大，势必会使加害人不堪重负。从而影响工业企业为了社会公共利益进行的经济活动。因此。有必要对加害人的赔偿数额予以限制，实现对环境侵权加害人和受害人的平等保护，至于限定范围之外的损害，可以通过强制责任保险予以弥补。如果说全面赔偿原则涉及的是赔偿范围的规定，限定赔偿原则涉及的是具体数额的确定；如果说全面赔偿原则是为了填补受害人的损失，限定赔偿原则则是兼顾了环境侵害人的利益。
4、惩罚性赔偿原则
虽然环境侵权归责以无过失责任原则为基本理念，而不问加害人是否有过失，但在具体的赔偿过程中不加区别有无过失的情形，显然不符合法律的基本价值取向，因此有必要对有过失的环境侵害行为施以更重的责任，予以惩罚性赔偿；这将课以危险事业经营者更多的谨慎注意义务，对其造成压力，体现环境法的预防原则。
5、考虑当事人经济状况原则
环境损害赔偿责任确定和具体执行时要兼顾环境侵权当事人的经济状况，尤其是赔偿数额方面要合理，在诉讼的执行措施中也有执行终结等制度进行利益调和。（8）
四、环境损害赔偿主体
民法理论认为，侵权行为赔偿权利人为行为的直接被害人，而在环境侵害中，不发生侵害行为与受害人的直接指向关系。从环境利益原则出发，前述指向关系可以理解为一种利益关系，且具高度盖然性即可成立，因此，环境侵害赔偿权利人的范围有扩大的趋势，如《1970年密执安环境保护法》第2节第1条规定：“为了保护空气、水体和其他自然资源以及公共信托客体，使其免受污染，任何个人、合伙、公司、社团组织或其他法律实体均得在据称的违法行为发生地或可能发生地具有管辖权的巡回上诉法院对州的分之机关，任何个人、合伙、公司、社团、组织或其他法律实体提起谋求宣告或衡平救济的诉讼”，甚至也有代替后代人请求抑制环境侵权的判例出现，
环境损害赔偿的义务人为环境侵权加害人。环境侵权的实质为因一定设施或行为而造成环境影响所致的他人生命、身体、健康或财产的损害，因此，该设施的经营者应当成为环境损害赔偿的责任人。1、设施的概念和范围
一般而言，设施具有广泛的意义，但是在环境法领域，设施是指地点固定之设置，包括机械、器具、运输工具和其他地点可以变动的技术上之设施，以及具有在一个空间或运输技术上的共同关联性且对环境影响之形成具有重要性之附属设施。需要注意的是，它不仅包括正在营运的设施，还包括尚未完成或已经停止运转的设施，如果这些设施的运作造成了环境影响，其经营者仍需承担赔偿责任。
关于设施的具体类型和范围，可以由法律参照社会生活作出限定。借鉴台湾地区的立法及理论研究，设施可以分为：（1）热力、矿业、能源类；（2）石头及土壤、玻璃、陶瓷类、建材类；（3）煤、铁及其他物质类；（4）化学产品、药物、石油提炼及再加工类；（5）木材、纤维类；（6）食品、饲料、农产品类；（7）废弃物及残余物质类；（8）物质装卸类；（9）其他类。（9）
2、设施经营者
设施经营者是指直接管理运作该设施从中受有利益的人，因为其直接管理便负有注意义务，其又因从设施营运中获取利益，当然就是设施造成环境影响而致损害的环境赔偿的责任人。设施经营者不同于设施所有者，因为可以发生所有与占有分离的情形。在损害环境设施确定而经营者与所有者无法区分的时候，应由该设施的经营者和所有者承担连带赔偿责任。
3、共同致害的赔偿义务人
民法理论的共同侵权要求多个加害人有共同的故意或过失，有相当的意思联络，而环境侵权不以故意、过失为要件，在环境利益原则下，某环境行为或设施只要对环境造成损害，就应当承担损害赔偿责任。如果某环境损害是因多个环境加害行为而引起，则这些行为人和设施的经营者应当承担连带责任。比如一条河流的污染，下游的养鱼人受到损害，是由上游的多家工业企业的排污造成，则这些排污者应当承担连带责任。对此，《德国水法》第22条规定：“所有排放有害物质的设备所有人，被视为连带责任”
另外，在限额责任以外的环境强制保险中，损害赔偿的保险金是有所有的环境投保人共同负担的，因此，这些人可以视为环境损害赔偿的潜在赔偿义务人。
五、环境损害范围之确定
“损害乃财产或法益所受之不利益”（10），环境损害即是环境影响（Umwelteinwirkung）所造成的损害。鉴于环境侵权的复杂性，如前所述，在环境利益原则下，环境损害也是多层次的：即有环境损害，也有人身、财产损害。有人认为：“环境损害既包括由于排放污染物造成的大气污染、水污染、土地污染、海洋污染而导致的危害，也包括发射噪声，产生振动、放射性、电磁辐射、热能，阻挡日光等对财产和人身健康造成的损害。还包括由于建设和开发活动对生态造成的破坏”（11），笔者以为，环境影响的造成不以以上列举之环境要素为限，环境损害的范围也是具有开放性的，立法应当考虑社会生活、经济科技的发展以及环境状况而将其具体化。
六、环境损害赔偿范围的确定
1、一般认为，损害赔偿范围应当包括（1）直接损失，指既得利益的丧失，现有财产的减损；（2）间接损失，指可得利益的丧失；（3）证据费用、律师费用等合理费用，主要有律师费用，调查取证或制止侵权等所支付的差旅费和报酬，为查阅收集证据材料支付的费用，鉴定费用、咨询费用等；（4）精神损失。环境损害赔偿的范围也应及于上述四项，不仅包括因环境影响而致使的直接经济损失，预期可得利益的损失，相关的合理费用，也包括精神损害赔偿。赔偿的类型有财产赔偿和非财产赔偿，上述前三项即属于财产赔偿，以弥补因环境侵权造成的财产人身损害；而非财产赔偿主要指精神损害赔偿，发生与环境侵害对人生理和心理造成不良影响，使受害人遭受巨大痛苦情形下，例如环境噪声使人失眠，记忆力减退，食欲下降等的精神痛苦。依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，精神损害赔偿发生于人格权利人格利益受到侵害的情况下，对于没有造成人格利益损害时，法律明文规定的几种精神痛苦才发生精神赔偿，主要是因为精神痛苦的衡量是一种主观的标准，难以把握。但是环境侵权中，加害行为通常针对的不是特定的主体，而且环境影响是显而易见的，而且其造成的精神损害范围广，程度深，精神赔偿不以人身、健康受损害为前提。
2、限额责任的规定
如前所述，环境损害赔偿制度是与责任保险制度衔接而互动的，这一衔接点便是最高限额责任，即是环境损害赔偿责任的上限。在最高限额之外，是环境损害责任保险的投保范围。德国环境责任法第15条规定：“赔偿义务人对死亡、身体和健康负担赔偿之最高金额为一亿六千万马克，对物之损害赔偿之最高金额亦为一亿六千万马克，只要此一损害由同一环境影响所造成。当由于相同环境影响造成多数必须给付的损害，其赔偿数额超过在第一段所称的各项最高金额，对各单一损害赔偿依其总额对本条所规定最高额之比例减少之。”
3、损害赔偿数额的确定
《民法通则》119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用，造成死亡的并应当支付丧葬费，死者生前抚养的人必要的生活费等费用”对因环境侵权行为造成财产的损害，不管环境侵权行为人的主观过错程度如何，应当全部予以赔偿。对于因环境侵权造成的人身损害引起的财产损失，应根据人身受损害的程度确定赔偿的范围，对于经过治疗可以恢复的健康的一般损害，应当赔偿医疗费、住院费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费，治疗期间的交通费和误工工资等。对于因环境侵权行为造成人参残废的，还应当根据其劳动能力的丧失程度和收入减少的情况，赔偿“因误工减少的收入”和残废者生活补助费。对因环境侵权造成死亡的，侵权人除了应赔偿死者在死亡前因医病或抢救其生命所花的医疗费外，还应支付丧葬费、死者生前抚养的人的必要生活费。
4、精神损害赔偿金
追究精神赔偿的目的在于救济肉体痛苦和心理痛苦，抚慰创伤，化解悲痛。“抚慰金是借助货币的心理功能，达成人道主义目的”（12）。精神损害赔偿金形式上主要有，残疾赔偿金、死亡赔偿金、其他精神抚慰金。起数额的确定不易掌握，应当视当事人具体情况，照顾当地社会经济生活条件，符合比例原则。
七、环境损害赔偿的方法
我国《民法通则》第134条规定了承担民事责任的方式主要有十种。但以民法视角，侵权损害赔偿的方法有回复原状或金钱赔偿，“以回复原状为原则，金钱赔偿为例外，明白无争”（13），而其他方式，如停止侵害、排除危害等，“系以损害赔偿为主干，分流而下所衍生之各项课题”《环境保护法》第42条规定了排除妨碍、赔偿损失两种责任方式，与环境侵权造成损害的多层次对应，环境民事责任实现的方法也应多样。但是环境损害赔偿实现以回复原状，金钱赔偿既已足够。
1、回复原状
意在对于造成环境功能结构损害不利益的弥补。关涉到不特定公众乃至后代人的环境利益，对于造成环境损害者，其应通过各种努力，以恢复环境的应有功能和结构状况，以求代际平衡；在环境影响而致财产侵害所生害情形下，回复原状的费用为环境侵权行为加害人主要负担，因治理环境需要高额投入而环境侵害财产的主体不是单一主体，因此，加害人必须预先支付回复原状的费用。
2、金钱赔偿
金钱赔偿通常发生于回复原状不能的情况下，在所生的环境权益不能回复应有状况时，如造成财产灭失、健康损害时，受害人可以要求以金钱弥补其损失。
八、环境损害赔偿请求权时效
由于环境损害具有隐蔽性，有时还具有一定潜伏期，其危害结果并不能短期的显现。时效的功能在于敦促受害人及时行使权利，维护法律关系的稳定，因我国《环境保护法》规定
但是从环境法角度看，更应将弥补环境权益的损害放在首位因此，应该规定较长的时效期间。我国环境损害赔偿请求权的短期时效期间为3年。长期时效为20年，与德国《水法》规定的30年的长期时效相比，似乎显短。
九、环境损害赔偿法体系建构
一个完整的环境损害赔偿制度，必须能同时兼顾环境损害被害人与加害人两方之权益：一方面能使被害人能真正获得赔偿，另一方面使加害人确实对其造成的损害负责，以符合“污染者付费”原则。
如前所述，环境损害赔偿法是与环境整治基金和环境损害强制保险相结合互动的。环境损害赔偿法赋予环境损害受害人的请求权，是环境损害赔偿法体系的基础。同时，为了避免损害数额过大导致污染制造者无力赔偿的情况，实行责任保险制度，分散风险，同时保护受害人和污染者。在不明污染源所致污染损害场合，采用环境整治基金机制，及时弥补损害。三项制度相互配合，彼此配套，补漏洞，形成完整的环境损害赔偿法体系。
参考文献：
（1）曾世雄著《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第4页。
（2）曾世雄著《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第4页
（3）现代工业社会中，法制社会化的背景之下，环境法作为社会本位法而出现，环境民事责任呈社会化的趋势，如兼顾社会环境利益、无过失责任的发展、违法性、因果关系、损害赔偿以及责任承担的社会化等。
（4）吕忠梅著《环境法新视野》，中国政法大学出版社2000年5月第一版，第152页。
（5）陈慈阳著《环境法总论》（2003年修订版），中国政法大学出版社2003年12月第1版，第338-339页。
（6）邱聪智著《公害法原理》，1984年5月初版，第91页。
（7）是一种以单一的间接事实为基础适用经验法则推定主要事实存在的证明方法，如果原告以一定的盖然性，对推断被告过失能够成立的话，只要其后被告不能证明是例外，便不能其推定。
（8）《中华人民共和国民事诉讼法》第235条规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：……（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的。（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。”该条文要旨在于执行中维护被执行人的基本生存权利，而不至于赶尽杀决，无力为继。
（9）陈慈阳著《环境法总论》（2003年修订版），中国政法大学出版社2003年12月第1版，第334页。
（10史尚宽著《债法总论》（上册），中国政法大学出版社，第227页。
（11）王灿发著《论环境纠纷处理与环境损害赔偿专门立法》，《政法论坛》2003年第5期，第23页。
民法典重要性及意义范文4
［关键词］ 合同解除；合同司法解除；类型化
［中图分类号］ D923［文献标识码］ A ［文章编号］ 1008—1763（2012）06—0143—06
一 引 言
无论是西方发达国家还是东方国家，合同解除都是社会经济生活中的一个相当普遍的现象。在我国司法实践中，合同解除亦占据重要的地位。合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。［
Symbolq@@ ］当事人依据《合同法》第93、94、96条规定的条件和程序向对方行使合同解除权时，如发生争议，可诉至法院请求确认解除，法院可依据上述规定作出是否解除合同的判决，此乃解除合同的一般情形。而在司法实践中，当事人约定的解除合同的条件并未成就或者尚未出现法定解除合同的情形，但因客观情况发生变化，双方的合同目的事实上已无法实现，合同继续履行对一方甚或双方当事人已毫无助益，当事人直接诉至法院请求解除合同；抑或当事人约定的解除合同的条件已经成就或者出现了法定解除合同的情形，但享有解除权的一方当事人不依据《合同法》第96条规定的程序向对方行使合同解除权，而直接向法院提讼，请求法院判决合同解除；也有的合同解除权人诉至法院请求判令对方恢复原状、承担违约责任或者赔偿损失，而没有诉请解除合同，如此等等，法院是否受理此类案件，受理后是否判决合同解除，当事人该如何行使解除权，实践中存在很大争议。由于《合同法》的规定过于原则，加之法律条文与司法解释的规定之间互相冲突，增大了法院的处理难度，也导致各地法院对此做法不一。据统计，湖南省郴州市两级法院近五年来共审理合同纠纷案件两万九千余件，其中涉及到合同解除的案件九千余件，而当事人依据《合同法》第93、94、96条的规定诉请法院解除合同的仅为一千件左右，还有将近90%案件的当事人未按《合同法》第93、94条所规定的合同解除的条件或者未按《合同法》第96条规定的合同解除的程序，即直接诉请法院解除合同。上述诸多法院解除合同的情形，笔者在此称之为合同的司法解除。解除合同究竟是合同当事人的权利还是裁判者的权力，《合同法》及相关法律没有明确规定。《合同法》第94条规定的是法定解除合同的条件，《合同法》第96条规定的是解除权人向对方行使合同解除权的法定程序。就规范分析而言，《合同法》第94条是一种授权性规范，其本身并非裁判规范；《合同法》第96条虽表述为“应当”，但并不能解释为强制性规范，本质上仍属于任意性规范。而且，就合同解除的目的而言，上述条款亦非行为规范，当事人不一定需要根据这些规定的内容对合同进行解除。故而，《合同法》第94、96条本身并不能直接约束法官。因此，在《合同法》的这些规范中，法官具有解除合同的权力。在公法层面，法院作为争议解决的审判机关，在司法程序中不仅需要遵循“不告不理”原则，同时更需要体现“有告必理”的要求。而司法解除合同，恰好顺应了这一需求。与此同时，合同司法解除也得到最高法院相关司法解释的确认，如《最高法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第26条
《最高法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条
《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条：根据《合同法》第94条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。中均对《合同法》中所规定的约定解除和法定解除之外的合同解除情形予以了确认。
二 合同司法解除的界定
合同解除作为合同消灭的特有原因，是指合同有效成立之后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系溯及或不溯及地消灭，未履行的部分不必继续履行，已履行的部分依具体情形进行清算的制度。[2]一般而言，当事人应当依据《合同法》第93、94规定的合同解除条件与96条规定的合同解除程序向对方行使合同解除权，对方如有异议，可诉请法院确认解除的效力，法院则依据上述规定作出是否解除合同的判决。而合同司法解除是指当事人未按《合同法》第93、94规定的合同解除条件或者未按《合同法》第96条规定的合同解除程序直接诉请法院解除合同，以及当事人虽未向法院提出解除合同的诉讼请求， 但因合同内容具有违法性或者因客观原因当事人的合同目的事实上已无法实现时，法院判决合同解除的情形。作为区别于约定解除和法定解除的一种特殊合同解除形式，合同司法解除具有以下基本特征：首先，在解除原因和条件上，合同司法解除主要是指约定解除和法定解除之外的合同解除情形，不以《合同法》第93、94条所规定的一般合同解除条件以及《合同法》第164至167条、第219条所规定的特别合同解除条件为限定，对当事人在上述合同解除情形以外提出的解除合同诉求，甚或当事人未向法院提出解除合同的诉求，但基于合同内容具有违法性或者因客观原因合同的履行事实上已无法给当事人双方带来利益甚或损害当事人一方或双方的利益，合同解除已成为当事人的一种违约救济手段时，此时应由法院对合同是否解除依法予以裁断。其次，在解除程序上，正因为合同司法解除的主要功能在于对当事人未按《合同法》第93、94规定的合同解除条件或者未按《合同法》第96条规定的合同解除程序行使解除权的救济，在此情形下，合同应否予以解除只能由法院作出评判；对于合同内容具有违法性或者因客观原因合同的履行事实上已无法给当事人双方带来利益甚或损害当事人一方或双方的利益时，即使当事人未向法院提出解除合同的诉讼请求， 法院仍得依据案件的具体情况判决合同解除。合同司法解除是以法院司法裁判程序作为必经程序，由法院依法就应否解除合同以及合同解除的后果处理作出裁判。最后，在合同解除的争议解决上，在司法实务中，即便对约定解除和法定解除而言，仅仅依据解除权人的合同解除通知，往往难以使合同真正得以解除，对方当事人大多会对合同解除提出异议之诉，故而绝大部分合同解除争议仍需诉诸人民法院，由法院确认合同解除的效力。除非当事人能就合同解除与否以及合同解除的后果处理达成和解，合同司法解除均须由法院依法裁判。由于在法治社会解决争议的诸多方式中，相比其他任何纠纷解决方式而言，司法裁判具有终局性，由法院对合同解除的争议最终作出裁判，既解决了合同应否解除的争议，又可以对合同解除的后果一并作出处理，确保当事人之间的纷争得到彻底解决，有利于提高司法效益，使得双方当事人通过合同解除实现各自最大的的利益。
三 合同司法解除的类型化
合同解除是结束合同的一种手段，也是当事人对不愿或者不能履行的合同寻求解脱的一种手段，法律过于严格限制合同解除，也并不必然地符合当事人的合同目的或者有利于维护当事人的利益。为确保在合同司法解除中有效实现当事人合同自由与法官司法权的平衡，我国《合同法》应当考虑设置解除合同的一般条款，同时对需要解除合同以及不能解除合同的情形进行类型化区分。一般条款也可以称为概括条款或者一般规定，是指在解除合同的情形规定不足时所需要采用的概念，一般条款主要是克服成文法的不足，用以扩展法官与行为人的权利自由。类型化是指合同解除制度一般条款之外就具体的合同解除情形作出规定。就合同解除的一般条款而言，不同国家因为合同解除的价值取向不同而有所差别。在禁止或者严格限制合同解除的国家，一般对解除合同的情形进行严格规定，并不赞同对解除合同的条件规定一般条款。如我国《合同法》并没有对合同解除的情形规定一般条款，而仅在第94条对当事人可以解除合同的情形进行了列举。而允许或者鼓励合同解除的国家，对合同解除的情形则规定一般条款。如《法国民法典》第1184条第1款规定：“双务合同当事人一方不履行其债务时，应视为有解除条件的约定。”这就是解除合同的一般条款。
由此可见，解除合同的一般条款在立法中确然存在。当然，无论是鼓励解除合同还是禁止解除合同的立法，二者区分界限并不是那么泾渭分明。合同作为社会财富创造的手段之一，如果过多地宣告合同解除，并不一定符合当事人的合同目的，尤其在许多情况下，因一方违约而具备合同解除条件，但对无过错的一方当事人并不是必然有利的。如一方迟延交货，而另一方愿意接受，不愿退货。又如一方交付的产品虽有瑕疵，而另一方不想退货，仅希望通过修补后加以利用，前述两种情况就没有必要解除合同。
所以，法国尽管规定了解除合同的一般条款，但就解除合同的条件而言，并不是一方当事人想解除就必然得以解除，解除合同仍然需要通过司法途径。这就避免了在实践中一方随意解除合同的情形出现。设置解除合同的一般条款，相对于不予设置解除合同的一般条款而言，对当事人利益保护更为有利。故而我国应当设置解除合同的一般条款，赋予合同当事人解除合同的自由选择权，使得合同当事人特别是守约方依法取得更为充分的救济的权利。在规定了一般条款之后，有必要对合同司法解除的情形进行类型化规定。
在下列情形下，法院一般应当予以解除合同：
第一，尽管双方当事人没有提出合同解除的诉求，但由于合同本身具有违法性，且违法的程度还不足以导致合同无效，如果允许该类合同履行，就会对国家、集体或者他人的合法权益造成侵害，此时法院应依职权判决解除合同。根据《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同应当认定无效。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释 （一） 》）第4条进一步明确规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才作无效认定，而那些内容与地方性法规、行政规章相抵触的合同不得认定为无效。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》 （以下简称《合同法司法解释 （二） 》）第14条将《合同法》第52条第（5）项的“强制性规定”限缩为效力性强制性规定，即只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才作无效认定。根据民法强行性规范的内涵不同，可以将强行性规范区分为指导性强行性规范、禁止性强行性规范以及效力性强行性规范。
指导性强行性规范是赋予私权保障与规范权利行使的规范，违反此类规范只会发生当事人因违约需要承担民事责任的问题；禁止性强行性规范，又称管理性强行性规范，该种规范一般不对规范的效力产生影响或者进行评价，旨在禁止某种行为的发生，在该种规范中，如果行为人不从事某种行为，有可能承担非民法上的责任；效力性强行性规范是指对行为模式的效果进行评价的规范，是为了实现私法的价值而进行的效力评价，其作用和功能在于对法律行为的效力进行规定，即直接赋予法律行为有效、无效或者效力待定的后果。效力性强行性规范的目的在于：一是为了维护交易安全，如表见的规定；二是为了对某种类型的行为进行强制，如物权法中有关物权的设定与移转行为的规定；三是为了侧重对某种利益的保护，如无民事行为能力人从事与其年龄、智力不相符的行为无效；四是为了避免产生严重的不公平的后果或者为了满足社会的要求而对私法自治进行限制的规范。［5］合同内容即使违反法律、行政法规的强行性规定，但如果没有违反效力性强行性规定的，仍然作有效认定。随着《合同法司法解释（一）》与《合同法司法解释（二）》的施行，一些虽然具有违法性，但违法的程度还不足以认定无效的合同将逐渐增多。此类合同虽不作无效认定，但可以通过合同解除途径消解其危害性。
2.一方行使不安抗辩权，而另一方没有在合理期限内恢复履行能力并提供适当担保的，不安抗辩权人诉请解除合同的，法院应当判决解除合同。所谓不安抗辩权是指在双务合同中一方当事人根据合同的约定须先为给付，在对方当事人有难为作出对价给付之虞时，得以拒绝先为给付的权利。对此，《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务，但买受人提出到期给付的保证者，不在此限。”《德国民法典》第321条规定：“因双务契约而负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对价给付之虞时，在他方未为对价给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。”该条实际上扩大了不安抗辩权制度的适用范围。其他大陆法系国家的民法典，如《奥地利民法典》第105条、《瑞士联邦债法》第3条、《意大利民法典》第1496条均对不安抗辩权作出了明确的规定。根据我国《合同法》第68、69条的规定，在不安抗辩权的情形中，当事人一方可以通过中止履行的手段获得自力救济，在对方当事人仍然不提供适当担保情况下，中止履行方可以解除合同。这是因为一方行使不安抗辩权后，对方没有恢复履行能力，双方的合同也没有履行，为了保护不安抗辩权人的利益，同时增进社会财富，此时解除合同，对双方以及社会财富的增进都有裨益。
3.合同守约一方尚未履行合同，但由于违约一方给付的标的物不符合约定，致使不能实现合同目的的，导致合同无法履行，此时法院应该判决合同解除。因为合同违约一方给付的标的物不符合约定对守约一方没有意义，如果不判决合同解除，守约一方徒增货物保管的风险，这对社会财富也是一种浪费，所以应当判决合同解除。对此，《合同法》第148条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
4.一方因预期违约，合同应当得以解除。预期违约又称先期违约，是指在义务履行期到来之前，债务人就已声明将不履行契约义务或其行为或客观情况已经表明他将于义务履行期到来时不可能履行义务的违约行为。我国合同法对预期违约的规定体现在《合同法》第l08条的规定中，即在一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务时，对方可以在履行期限届满之前提前要求其承担违约责任。不过，这里需要结合《合同法》第94条第2项的关于“不履行合同主要债务”的认定规定。如果拒绝履行的债务是次要债务或附随债务，不影响合同目的的实现，则不能依此解除合同。
5.一方迟延履行并经催告后仍未履行，合同应予解除。这主要发生在非定期履行债务的行为中。所谓非定期履行债务的行为，是指合同约定的履行期限对债权人的利益并无根本影响，债务人的迟延履行不会立即导致债权人合同目的落空。［6］在《合同法》第94条第3、4项的规定下，解除迟延履行的债务合同需要具备以下条件：其一，须当事人一方已经迟延履行债务。这里的“迟延履行”是指债务人能够履行而不履行债务的情形。其二，须守约方催告债务人于合理期限内履行。在债务人迟延履行时，法律并不立即赋予对方解除合同的权利，以避免此前双方为履行合同而作出的准备工作浪费。同时法律赋予守约方催告权，在合理的期限内催告违约方及时履约。［7］其三，债务人在合理期限内仍未履行。即债务人在债权人所催告的合理期限内仍然未予履行。其四，债务人没有正当事由。债务人未履行其债务应具有违法性。如果债务人能证明其不履行债务有合理理由或者法律规定的特别权利如留置权或者抗辩权，则不发生履行迟延。一般而言，迟延履行是否构成根本违约，应区分合同的性质，考虑时间对合同的重要性及迟延履行方的过错程度。迟延履行也在《合同法》分则的相关规定中得以体现。如《合同法》第232条规定，不定期租赁中出租人在通知的合理期限后可以随时解除合同。第248条也有类似规定：承租人应当按照约定支付租金，承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以解除合同。
6.一方迟延履行债务，致使合同目的不能实现。这种行为主要是指定期债务履行的行为。“所谓定期债务履行的行为是指根据合同性质或者当事人的约定，不在特定时日或期间履行，即不能达到合同目的的履行行为。在该种合同中，当事人一方迟延履行，相对方无须催告，即有权解除合同。”对此，2002年1月1日生效的《德国债务法现代化法》第286条第2项的规定就确定了此种情形。如果合同未约定履行期限或约定不明，而且又无法从法律的规定、债务的性质或其他情事中确定履行期限的双方可以随时行使各自权利义务，但应当给对方必要的准备时间。如果当事人虽然在合同中约定履行期限，但该期限直接关系到当事人的合同目的，债务人履行迟延将会给债权人造成较大的损失或者影响债权人的订约目的，则可以根据一方的迟延而允许另一方解除合同。
7.一方当事人履行了合同的非主要债务，在履行期限届满后没有或者拒绝履行主要债务，抑或全部债务迟延履行，因为债务的一体性，可能致使对方合同目的落空，此时应判决合同解除。即使一方当事人已经履行了次要债务，但由于其仅仅履行了次要债务，仍将影响对方合同目的实现，债权人可据此解除合同；如果不影响合同目的实现，则应适用非定期债务迟延履行的解除规定，债权人不能立即解除合同，应向债务人发出催告，要求债务人在合理期限内履行。如甲为庆祝其母60大寿，向乙蛋糕店定制蛋糕一份，约定于寿宴开始时交付。该履行期限即属特别重要，届时乙未能履行，甲得不经催告而径行解除合同。［8］
8.一方履行合同需要对方予以配合，但在双方约定的期限或者在合理期限内，对方不予配合，导致合同无法履行下去，此时应当判决合同解除。如根据《合同法》第259条的规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
9.因一方的原因致使合同履行不能时，法院应当判决合同解除。履行不能，又称给付不能，是指作为债权之客体的给付不可能的状态，即债务人在客观上已经完全丧失了履行能力。［8］以特定物为标的的合同，该特定物已经毁损灭失；以种类物为标的的合同中，该种类物全部毁损灭失。如建设工程施工承包合同签订后，因合同约定的工程项目已被政府有关部门取消，鉴于合同约定的标的已不存在，合同目的自然无法实现。司法实务中，根据产生的原因不同，合同履行不能大致分为以下几种情形：一是因债务人的原因致使履行不能，如订立演出合同后该演员因病声带受损不能出演、债务人丧失劳动能力致使不能提供原定劳务；二是因债权人的原因致使履行合同不能，如债权人意外死亡且无权利义务承继者或者债权人下落不明、债务人请求给付而无人受领；三是因第三方的原因导致合同不能履行。当履行不能的情形出现，法院应当判决合同解除。［9］
10.合同约定的解除条件成就，一方诉请解除，另一方不同意解除，且提出合理的抗辩理由，但合同如继续履行，则有违诚信原则或公序良俗原则。如甲乙签订租赁房屋合同，一方在出租房内开设麻将馆，严重影响了居民的休息，也给小区的治安带来隐患。但因双方在房屋租赁合同中约定有“承租方有权经营一切事务”的内容，此时，出租方提出解除房屋租赁合同，尽管承租方具有合理的抗辩事由，但为了维护第三人的合法权益，并从公序良俗原则出发，应当判决合同解除。［10］我国《合同法》第233条对此也有类似规定，根据该条的规定，租赁物不符合承租人安全或者健康的一般要求，即使承租人在签订租赁合同时明知该租赁物存在质量问题，承租人仍然可以随时解除合同。
11.合同约定的解除条件虽不成就，一方诉请解除，另一方不同意解除，但双方已完全丧失合作基础，合同继续履行事实上已不可能。如王某与他妻子的弟弟李某签订合伙合同，但由于王某有外遇，导致李某的姐姐自杀，李某报复王某的行为致王某轻伤。此时，王某要求解除合伙合同。本案中，尽管合同解除的事由并不存在，但合同已经失去合作的基础，继续履行已经无望，尽管李某不同意解除合同，此时也应该判决合同解除。
12.合同解除条件虽不成就，一方诉请解除，另一方不同意解除，但双方已完全丧失合作基础，继续履行已无法实现双方的合同目的。《合同法》对此在第166条规定继续性合同可以解除全部合同也可以解除部分内容。如丁某与李某系某煤炭公司职工，见倒卖煤炭可以获得高额利润，于是二人从公司辞职出来，并签订合伙协议，商定共同出资承包该公司煤炭的包销工作。但因该煤炭公司出现爆炸事故，被相关部门查封。此时，尽管解除合同的情形没有出现，但二人从事合伙经营的基础已经丧失，合同继续履行也无法实现双方的合同目的。应一方当事人的请求，法官应该判决合同解除。我国《合同法》在231条对租赁合同的规定中同样亦有类似规定。
13.双方已完全丧失合作基础，继续履行可能危及一方或双方利益并可能引发不稳定事端。此种情况，尽管合同的解除情形虽不成就，但双方已经完全丧失合作基础，继续履行已经没有必要，此时应该判决合同解除。如李某是某市百货公司的总经理，与蒋某签订合同，预备整体出卖该百货公司给蒋某。但该百货公司在改制的过程中，数百名职工对李某出卖百货公司的行为意见很大，集体到市委、政府门前上访静坐，甚至冲击政府机关。如果该合同继续得以履行，将引发不稳定的事端。此时蒋某要求解除合同，尽管本案并不完全具备合同解除的条件，但为了增进社会利益，维护一方稳定，应该判决合同解除。［11］
在下列情形下，法院一般不应判决解除合同：
1.一方诉请解除合同，但双方在合同中约定的解除条件并未成就，或者一方要求解除合同，但尚不具备《合同法》所规定的法定解除合同的情形。为贯彻合同严守原则，保持合同的稳定，维护市场诚信，此时尽管一方诉请解除合同，法院不应判决合同解除。
2.合同解除条件成就，一方诉请解除，另一方不同意解除并提出抗辩，且抗辩理由成立。如某房地产开发公司与购房户签订商品房买卖合同约定，开发公司应于房屋交付后三个月内为购房户办理好房屋产权证，逾期不能办理的，对方有权解除合同，并追究相关责任。因开发公司在合同约定的期限内无法办理好房屋产权证，甲购房户即诉请法院解除合同，并由开发公司承担相应责任。开发公司则辩称其已积极履行了办证义务，房屋产权证之所以办不下来，主要是因为该项目部分业主未尽到必要的协助义务，未能按有关规定提交完备的办证资料，致使该项目整栋产权证无法办好，从而影响了各购房户分户房产证的办理。本案双方约定的合同解除条件虽已成就，但鉴于开发公司不同意解除合同，且提出了合理的抗辩理由，开发公司未按约履行合同事出有因，如此时判决解除合同，则于开发公司而言有失公平合理，宜判决不予解除合同。
3.合同解除条件成就，一方诉请解除，另一方不同意解除，且合同解除后，将会导致对方的利益遭受重大损失。即使一方存在违约行为，但因解除合同将会对另一方造成重大损失，此时则不应判决合同解除。如甲服装加工厂与乙服装销售公司签订服装加工协议，合同签订后，乙将布匹交给了甲，甲即着手加工事宜。但由于乙未在合同约定的时间内支付预付款，而且经甲催告后也未在宽限期内支付。此时，乙诉请解除合同。本案如果解除合同，将会导致甲的加工费得不到保障。同时，由于布匹已经加工，甲返还原物将成问题。所以，如果此时判决合同解除，不利于维护合同另一方的利益。
4.合同解除条件并未成就，一方恶意违约，以牟取更大的不法利益，双方利益严重失衡，此时不应该判决合同解除。即一方恶意违约，是为了取得基于合同之外的利益，此时如果判决合同解除，恶意违约方将会获取非法利益，违反了法律的诚信原则。如王某与李某签订门面转让协议，但还没有办理好转让登记手续，当王某得知该房即将被拆迁，可以获得高额补偿，为了驱赶李某，采取吵闹、谩骂等严重影响李某继续经营的手段试图使李某放弃购买该门面。此种情况下，王某基于恶意违约要求解除合同，以牟取更大的不法利益，严重损害对方利益，为维护市场诚信，制裁王某的违约行为，弘扬公平正义的法治理念，所以不应判决合同解除。
［参 考 文 献］
［1］ 王利明.合同法研究（第2卷）［M］.北京：中国人民大学出版社， 2003.
［2］ 韩世远.合同法总论［M］.北京：法律出版社，2004.
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民法典重要性及意义范文5
关键词民事诉讼法解释方法论纠纷解决利益衡量论法教义学
引言
法规范的解释是所有法律领域均存在的问题，民事诉讼法亦不例外。但是，与其他法律领域就方法论争论不止的情形不同，在民诉法领域有关解释方法论的讨论以往并不多见。这种状况或许与民诉法规范对象的特点有关。民诉法的诸多规定具有规范法官和当事人等诉讼主体行为的一面，它往往是法官或当事人在面对具体问题时如何行为的指南，并且有时表现为法官个体的行为判断或选择，而很少像实体法那样去向当事人说服或论证裁判结果的正当性。可是尽管如此，为了避免个案中因法官主观而导致诉讼处理的差异，依然有必要获得一定程度普遍性的解释。在寻求这种普遍性解释的过程中，解释方法论的明晰会具有前提性的意义。
不过，本文无意于就中国民诉法解释方法论展开深入分析，而是力图对日本民事诉讼法解释方法论的现状和发展做全景式的观察，以期能为中国民事诉讼法解释方法论的讨论提供一个比较法的视角。本文将首先通过日本民事诉讼法基本理论的演变，明确民事诉讼法在规制对象上的独特性以及何种观点目前处于通说或者存在何种争点；其次以利益衡量论为重点，探讨日本民事诉讼法解释方法论的发展和现状，并试图明确法规范特征及基础理论的演变与方法论的选择之间是否存在着关联的可能性，或者说是否在某种程度上影响着解释方法论的选择。再次，探讨实务、判例在民事诉讼法解释方法论上的作用，旨在明确实务判例和理论研究相互影响和作用的方式和途径。鉴于日本为法律移植国家的特点，外国法研究自然会影响到方法论的选择与运用，所以本文在最后也将对此进行考察。
一、日本民事诉讼法基本理论的演变
民事诉讼法基本理论的构成具有多元性，在范围上也具有不确定性。囿于论述的重心，这里主要选取诉讼目的、诉讼标的、当事人适格及审理程序等理论构成予以阐述。所以进行这样的选取，主要有两点考虑：其一，这四个方面涵盖了审判的目的、对象、主体和程序四方面要素，足以构成相对独立的程序理论结构，折射出民事诉讼法与实体法在法规范特征及解释方法论上的差异；其二，结合诉讼标的、当事人适格论和审判程序的理论演变，可以窥视出诉讼目的论在构筑基础理论以及解释方法论中的重要作用。当然，基本理论的理解也可以为解释方法论的说明提供范例。
(一)民事诉讼目的论
在第二次世界大战以后，日本民事诉讼法学的核心概念是作为诉讼目的论的“纠纷解决说”及与此相应的基本理论——“程序保障论”。[注]纠纷解决说与德国法上的传统观点“权利保障说”具有重大区别，率先提出这一主张的是时任东京大学教授的兼子一。他认为，权利即便在观念上是存在的，但是在判决确定之前其存在只不过是一种虚像而已，只有在判决确定时权利才能够成为实在的东西，而既判力作为判决的法定拘束力正是基于诉讼终结判决生效时成型的实在性权利(也称为“权利实在说”)。[注]三月章教授强调通过既判力强制解决纠纷的必要性，也来自纠纷解决说的发展和承继。不过，三月章教授并非一味地强调实现实体真实，而是主张为实现纠纷的解决，即使是不当判决也要赋予其强制性的效力或拘束力。其基本的观点是，民事诉讼作为动用国家人力、物力资源的纠纷解决制度，必须贯彻防止同一纠纷推倒重来的原则，而既判力正是实现这一原则的制度装置。[注]新堂幸司教授在诉讼目的上虽然主张的是包括权利保障、私法秩序维持、纠纷解决等多元目的的多元说，但对于纠纷解决说给予了很高的评价，认为“正是因为这一理论着眼于纠纷解决的社会现实需要，才唤起理论界去分析民事诉讼的现实功能和效用，促使人们去反思目前民事诉讼制度可以在多大程度上回应社会的现实需要”。[注]此外，值得一提的是高桥宏志教授提出的搁置说。高桥教授认为诉讼目的论过于抽象，在具体解释论上不具有直接作用，搁置对它的讨论也不影响民事诉讼的研究。尽管如此，高桥教授还是基本继受了新堂教授的解释方法论。[注]
纠纷解决说对后世的日本民事诉讼法产生巨大影响。通过民事诉讼解决纠纷的关键在于赋予判决既判力和构成其核心内容的遮断效。遮断效是指根据前诉生效判决的主文或其理由中所做出的判断，对于与之相矛盾的事实主张及证据申请，一律禁止在后诉中重新提出的效力。根据遮断效，后诉的当事人将被剥夺把前诉判决的妥当与否(即认定的要件事实是否有错误、是否与实体真实相吻合)重新作为争议对象的机会。因此，纠纷解决说首先带来了围绕着遮断效正当化根据的热烈讨论。对此，第二次世界大战后受美国民事诉讼法中“dueprocess”(“正当程序”)思想的影响，诸多学者主张当事人在前诉中已经被赋予过提出攻击防御方法的机会，即获得过程序保障而未提出，正是当事人受拘束于对其不利的遮断效之根据。[注]
(二)诉讼标的论
三月章教授基于纠纷解决的民事诉讼目的论，提出了“一次性解决纠纷”的命题。这一命题被扩张至具有判决效力的法院判断之范围(判决效力的客观范围)上。第二次世界大战后的日本民事诉讼法学三大论争包括“诉讼标的论争”(20世纪50年代后期到60年代前期)，“争点效论争”(1965年前后)以及“证明责任论争”(70年代后期到80年代前期)，其中前两个正是关于判决效力客观范围的论争。传统的旧诉讼标的理论把实体法上的权利视为诉讼标的的最小单位，三月章教授提出的新诉讼标的理论则认为，给付诉讼标的的最小单位的构成应该与实体法上的请求权相分离，即应该是能够就内容上同一的给付进行请求的权利或法律地位。[注]这一观点力图以既判力来防止同一给付的纠纷被推倒重来。相对于诉讼标的理论一般都主张既判力仅对判决主文的判断产生效力，新堂教授提出的争点效理论则主张，类似于既判力内容的生效判决的拘束力在一定条件下也产生于判决理由中争点事项的判断。[注]如后所述，争点效理论是新堂教授运用利益衡量论这一解释方法论的最初命题之一。
(三)当事人适格论
无论是新诉讼标的理论还是争点效理论，都是通过扩张判决效力的客观范围来寻求更有效地、一次性解决双方主体之间的纠纷。但是，由于民事诉讼所解决的纠纷不可避免地具有超越双方当事人主体内部而呈现出社会扩散性的特点，纠纷解决说试图把受判决效力拘束的主体范围(判决效力的主观范围)扩张到诉讼当事人之外的第三人。这种探讨路径引起日本民诉法学在多数当事人研究上的繁荣。对之，程序保障论者认为，那些受判决效力扩张的主体必须成为当事人，或者应当从实质上保障他们有参加诉讼的机会。然而，把所有的利害关系人都作为当事人并不现实，同时蕴含着诉讼成本增加的风险。于是，有学者提出为了使判决效力主观范围的扩张得以正当化，应当赋予能够充分从事诉讼活动的人相应的当事人地位，当事人适格论应运发展起来。总体来看，将多个主体之间的纠纷进行统一解决会同时牵涉到当事人论与判决效力论两个领域，致使问题的解决呈现出疑难复杂性。就近期的研究状况而言，随着近几年一系列日本最高裁判所相关判例的出现，固有必要共同诉讼中拒绝参加诉讼的原告是否受判决效力拘束、非法人团体的当事人适格以及非法人社团的登记请求权等问题，引起了日本学术界的论战。[注]超越管理处分权说和诉讼政策说之间的激烈争论，是否应当反思日本法长期以来把德国法中的实体资格(Sachlegitimation)和诉讼实施权(Prozessführungsbefugnis)融为一体作为当事人适格的解释，也是日本学者们近些年重点思考的问题。[注]
(四)审理程序论
以上分析可以看出，通过对诉讼目的论和判决效力论的考察来展开当事人论、诉讼标的论(或诉讼构造论)是日本民事诉讼法学历来最为关注的研究课题。当然，其后的民事诉讼法学发展对有关审理程序的规律也逐渐予以关注，形成了释明权论、程序裁量论、上诉审理构造论、尤其是证明责任论争等庞大的研究领域。特别是近几年，在法院于实体问题上的诉讼指挥权和释明义务以及争点整理程序中主导作用日趋明显的当下，如何切实地去实现诉讼运作过程中的当事人主义；在坚持辩论主义原则的大前提之下，基于何种理由、能够多大程度地让不负证明责任的当事人承担事案解明的义务，这些均是日本学者格外倾注精力研究的课题。[注]与民事诉讼中其他领域相比，审理程序领域涉及众多诉讼指挥等法院裁量权的问题，所以自然会呈现出相对多样化视角的解释方法论。今年是日本现行民事诉讼法实施后的第20年。[注]该法典创设了三种争点整理程序，[注]但普遍认为，相对于集中证据调查的落实，争点整理程序因过度依赖法院的主导而停留于书面的交换、不能实现口头方式的充分讨论，从而妨碍了迅速和充实地确定争点。[注]是否应当引入限制争点整理程序结束后的攻击防御方法提出(另一种遮断效)等制裁措施是今后的立法改革所重点讨论的理论课题。
二、日本民事诉讼法的解释方法论
基本理论的演变与解释论的发展具有一定程度相互交织的关系，一方面基本理论的发展脉络可以透视出解释论方法的选择，另一方面某些基本理论上观点的选取也决定于一定的解释方法论。这些在日本民事诉讼法的解释方法论上均一定程度上得以体现。
(一)法律条文及立法者本意的作用
多大程度地拘束于法律条文及立法者的本意，往往是影响法学解释方法论的重要因素。这一点在日本民法学界尤其明显，对法律条文及立法者本意作用的评价造就了解释方法论成为具有牵动整个民法学界的单独命题的契机。具体而言：[注]日本民法学界在二战前一边倒地继受了德国的学说和解释论。但由于日本民法典的立法过程兼受法国法与德国法要素的影响，由东京大学星野英一教授在二战后提出了“以德国法的理论框架来解释源于法国法的民法条文并不适当”的主张，并强烈地指出应当在确认立法者本意以及各个法律条文在母国法的规定这一基础上，建立对现行民法进行解释的方法论。星野教授反对纯粹的学术继受、重视法律条文及立法者本意的观点引发了日本民法学解释方法论的激烈论战。当然，如下文，星野教授在此基础上进一步提出的利益衡量论对后世民法学界的影响更为深远。
应当指出的是，与民法学不同，日本民事诉讼法所继受或移植的外国法就是德国法或奥地利法，本身就缺少讨论“所继受的法律在不同国家有何内容、其相互之间关系如何”这种问题的必要性。其次，由于明治时期起草日本民事诉讼法典的立法资料所剩无几，查找立法者的本意十分不容易。再次，因为法律规定本身的详略不一和诉讼法本身具有的实务性等特点，也降低了法律条文本身的重要性，为继受来自德国民诉法的既判力、诉的利益、辩论主义等学说留下了充足的空间，并使这些概念较容易为实务界所接受。最后但或许最重要的理由为，民法以及其他实体法领域法律条文的调整对象一般是利益对立关系的纠纷当事人之间财产或价值的分配。与此相对，如前文基本理论的演变也可看出，民事诉讼法的调整对象大部分是当事人及法院等诉讼主体的地位和权利或义务，从而提供了与目的论解释或功能性考察更为亲和的前提性条件。[注]
以上理由均造就了在日本民事诉讼法解释上弱化法律条文的拘束力和立法者本意的作用的历史性背景，并为后世的学界所普遍认可。当然，在回顾学术发展的过程中学者们对此不无反思。
(二)利益衡量论
民事诉讼法解释方法论在日本法上虽然没有民法学领域如此炽热的争论，但解释方法论的运用依然会存在，尤其新堂教授的利益衡量论深刻地影响到日后的日本民事诉讼法学说并不同程度地波及实务。
1.纠纷解决与功能性考察方法论
新堂教授在利益衡量论的形成上，受三月章教授影响较大。三月章教授在批判性地继承兼子理论并论述自己的纠纷解决目的论时，明确提出了自己对民事诉讼法的考察方法。即不采取以“实定诉讼法”为前提条件对诉讼法规范进行逻辑上、体系上说明的考察方法，而是致力于考察“制度的应然状态”。这种方法被称为“目的论或功能性考察方法”。[注]由于它是从民事诉讼目的出发的解释方法论，是以纠纷解决为中心，所以很容易将人们的注意力转移到迅速解决纠纷的必要性上，从而弱化包含于程序法规范中的实体权利保护价值。很自然地它也会滑向利益衡量论，亦即根据各种利益的比较衡量，得出解释的结论。
2.新堂利益衡量论的登场
利益衡量论被新堂教授作为明确的方法论意识运用于对新诉讼标的论、争点论的分析。这被认为是真正意义上的“程序法解释论”在民诉法学界的正式登场，被誉为日本民事诉讼法学说史上最具有方法论意识的学说。[注]新堂理论涵摄的利益衡量论主要是为与传统的演绎形式逻辑的“三段论式”法律解释方法对立而提出的方法论。相对于三月章教授的功能性考察方法，新堂教授在重视当事人主体性上有飞跃性的发展，相比公共和制度运营利益更强调当事人诉讼便利等诉讼制度利用者的利益。事实上，利益衡量论更早于20世纪60年代中期由加藤一郎教授和星野英一教授作为日本民法的解释方法论引入。[注]虽然两位教授的观点不尽相同，民法中的利益衡量论主要以强调当事人之间利益的衡量为轴，具体包含：通过法官的积极创造活动确保判决的具体妥当性；相比依照法规直接演绎出的结论，更重视通过利益的比较衡量或价值判断获得的妥当性结论；在利益衡量中尊重普通人的常识和认可度；为获得妥当性结论主张根据社会关系或利益状态的差异进行类型化的必要。
与民法中的利益衡量论不同，新堂教授的利益衡量论并非局限于作为诉讼当事人的原被告之间财产或价值分配上的利益。即，除了传统意义上的利益衡量，新堂教授的利益衡量论更多地蕴含了考量作为制度利用者的“当事人的便利”“制度运营者的利益或其他公共利益”“民事诉讼程序的动态发展”等要素。[注]
举几个典型例予以说明。对于不具备诉的合并要件的反诉是作为驳回起诉处理，还是作为独立的诉受理？如果从确保诉讼程序运作统一性及法院的利益这一视角进行解释的话，既然不具备诉的合并要件就只能驳回起诉。但是，考虑到当事人重新起诉、另行起诉的负担等为诉讼制度利用者的当事人便利角度来看，应当作为独立的诉来受理。
关于是否应当视为固有必要共同诉讼的判断标准问题，为解决只要一人反对就无法诉讼等的问题，新堂教授提出了应当根据各种实体法观点和诉讼法观点的考量去判断是否符合固有必要共同诉讼的诉讼政策说。[注]根据该观点，在利益衡量中需要考量的因素主要有：(1)个人是否能单独处分权利利益；(2)对于不易作为当事人的人，解释为固有必要共同诉讼是否会事实上否定其他适宜当事人或对方当事人接受本案判决的权利；(3)如果允许部分当事人实施诉讼，败诉情况下是否会实质性地侵害其他人的利益或者产生对方当事人因其他人起诉又不得不再次应诉的不当情形；(4)第一审本案判决后发现部分应当成为共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，是否撤销一审判决重新审理，除了诉讼经济，是否还需要考量已经进行的审理有无充分考虑到遗漏的当事人的利益、依靠未来的参与能否充分保护其利益等。在此可以看出，新堂教授的利益衡量论融合了对多个关系人的起诉难易等诉讼利益的考量、诉讼经济以及诉讼程序的具体阶段和进程。
新堂利益衡量论不限于当事人之间利益考量的特点在审理程序论领域证明责任分配的分析上体现得尤为明显。相对于通说，新堂教授更加重视当事人之间证明责任分配的公平性。具体而言，作为通说的法律要件分类说(规范说)将法律效果发生要件区分为权利发生、权利障碍、权利阻止和权利消灭，并以此为基础来考虑证明责任的分配。对此，新堂教授提出了批判。他认为以意思表示错误为例，权利发生规定和权利消灭规定是很难明确区分的，所以证明分配不应当拘泥于规范的形式，而应当从当事人之间公平的观点，以立法者的本意、与证据之间的距离、立证的难易、事实的盖然性等为基准来决定如何分配。[注]
3.利益衡量论的普及
日本民事诉讼法学界普遍认为，新堂教授的利益衡量论是现今日本民事诉讼法学通用的方法论，被广泛地运用于具体问题的解释，并且尤其为高桥宏志教授继承和发展。这种状况与民法学界形成鲜明的对比。在日本民法界，由于加藤教授和星野教授提出的利益衡量论中用以衡量的利益的具体标准或价值序列不存在，同时因为这种方法论不区分发现的过程与正当化的过程，平井宜雄教授对其提出了强烈的批判，由此引发了20世纪80年代日本民法学界关于解释方法论的另一次论战。平井教授强调正当化的过程的同时提出的辩论理论在日本民法学界引起了强烈的共鸣，并上升为民法解释学领域的共识。也正是这一时期，为平井教授的辩论理论提供评价框架的动态体系理论被山本敬三教授引入日本。[注]
实际上，新堂利益衡量论也并不是没有受到任何批判。深受德国法影响的松本博之教授近年来就对三月章教授的功能性考察方法论，尤其是新堂教授的利益衡量说提出了强烈批判。他认为，“根据具体情况进行利益衡量在解释学上存在的问题是：某案件中承认某法规的适用，他案件中又否认同一法规的适用，这种随案件变化的相对性解决，在应当予以考量的利益中包含很多私益和与其完全不同的公益性质的利益的情况下，是无法提供相应根据的。……这种个别解决也会使法律丧失稳定性”。[注]日本民诉法学界的主流学者也都认识到新堂利益衡量论在用以衡量的利益或价值的内涵以及序列方面所蕴含的不清晰和不稳定性。所以是否能够从新堂理论本身总结出某种价值序列、宪法性价值能否提供某种序列标准、放弃特定的利益或价值的正当化的过程展示，是否沿用平井教授的辩论理论等均是民诉学者们苦于思考但尚未有结论的问题。[注]
然而，除松本教授外，目前日本民诉法学界的主流学者所思考的还是如何去弥补利益衡量论的缺陷而不是废弃利益衡量论。并且，支持利益衡量论的学者们很少把解释方法论作为独立的命题进行讨论，所考虑的只是在展开具体问题的解释时如何运用进行利益衡量的问题。究其根源，或许还要重回到前文所述：诉讼目的纠纷解决说在基本理论演变中的核心作用和支配性地位，民事诉讼法与民法等实体法在规范对象方面存在的差异，制度利用者即诉讼当事人的便利在价值序列方面的相对优越性等。
(三)亲实体法解释方法论及其他
值得一提的是，松本教授在对利益衡量论提出上述强烈批判的基础上，提倡了应当遵循民事诉讼的特性进行法解释。松本教授认为，民事诉讼目的应当遵循德国的通说将实现和保障实体权作为目标，因此，在民诉法适用产生疑问时，应以合乎实体法目的的方法就疑问做出解释。[注]具体而言，松本教授主张首先应当选择亲实体法的解释方法。所谓亲实体法是指在适用诉讼法规范时，在可能的多种解释中应当优先选择最符合实体法要求的解释理论。例如，对于固有必要共同诉讼，松本教授坚持传统的管理处分权说。他认为，法律对固有必要共同诉讼的规定固然不明晰。但是，既然对作为诉讼对象的权利或法律关系的管理处分权属于全体关系人，那么是否属于固有必要共同诉讼就取决于该权利的诉讼实施权是否为全体关系人享有。亦即，依据实体法标准或法理判断是否属于固有必要共同诉讼。在证明责任的分配问题上，松本教授也是以实体法规范为前提的通说-法律要件分类说(规范说)的最具有代表性的学者之一。其次，松本教授还主张，由于民事诉讼存在于宪法之下，当有两种以上解释时，应当优先选择最符合宪法且能够有效贯彻基本人权的解释。宪法所要求的基本人权包括公正程序请求权、权利保护平等、当事人之间武器对等及诉讼经济原则。例如，存在固定类型的证明困难或者证明上处于不对等状态的案件中，考虑到承受不利益的一方当事人处境，为保障武器对等原则，有必要考虑让不负证明责任的当事人承担真实陈述义务，或者应当适当减轻证明度。整体来看，松本教授是在强调以法规出发的概念法学或法教义学解释，但又希望运用亲实体法和符合宪法性要求的方法加以补充性解释。尽管没有上升为抗衡利益衡量论的方法论，松本教授的亲实体法解释方法论的提出可谓是日本民事诉讼法学界围绕着解释方法论出现的最正面的一次论战。
此外，日本民事诉讼法学还出现了过度重视程序保障或强调委诸当事人之间谈判过程和自我责任，并将其作为民事诉讼目的本身和解释方法论的“程序保障第三波论”。[注]具体而言，程序保障第三波论不再静态地理解民事诉讼的目的，而是动态地去理解诉讼内外的纷争，将民事诉讼法定位于给予动态的纠纷中的当事人以程序保障，在此基础上主张，民事诉讼是解释原被告之间有关民事纠纷法律规范的过程。因此，比如违法收集的证据，应当考量诉讼前后当事人之间的交涉过程而决定能否使用证据。不过，批评者提出强烈的质疑，认为这种解释论从重视法的安定性和程序统一性角度蕴含着根本性的缺陷，将导致完全否定司法权、实体法规范以及判例的先例性。[注]
三、实务、判例
实务和判例对日本民事诉讼法学方法论具有相互交织且广范的影响。
(一)实务与学说的互动
竹下守夫教授曾经在日本民事诉讼法学会五十周年纪念大会的主题报告中，就民事诉讼实务与学说的互动指出：[注]在判决效力的范围等领域，民事诉讼法学界的通说与实务的主流观点之间出现了相当深的“裂痕”，但在审理程序领域，学说与实务之间进行了珍贵的相互交流与共同作业。在审理程序领域必须提及的就是所谓实务解释的出现。2006年法科大学院设立之后，随着来自实务一线的实务家在法科大学院占据教职，逐渐可以看到实务教员从实务适用的现实性、运用的便利性、诉讼经济等实务运用层面支持旧诉讼标的论，反对争点论等的观点。[注]但是，不能否认的是这种实务解释具有过于迁就现实的一面。虽说同样是实务解释但在日本民事诉讼法学界能获得一定共识的是着眼于诉讼指挥等法院的广泛裁量权，以三木浩一教授为代表的程序运营论。[注]如果说学说上一直专心研究的权利、义务、合法与违法等问题还可以用“要件=效果”模式予以精细化，那么有关法院裁量的当与不当问题，无论如何不得不注意程序整体的效率性、设计的合理性及司法资源的合理配置。三木教授尊重当事人之间的公平和程序总体的效率性、当事人自律性的程序设计功能，虽然是从程序运营(例如，赋予当事人行为责任，赋予法院案件管理义务)的视角构造部分请求、重复诉讼的规律，但是却在辩论的分离、限制、合并及裁量移送等诉讼指挥与多数当事人纷争密切相关的领域也促进了解释方法论的发展。[注]
不过，实务对学说影响更大的是在另一个层面。上文竹下教授指出的判决效力理论的“裂痕”大概是指，新诉讼标的理论和争点效理论在学术界虽掀起了热议，但最终两者都没能在司法实务中被采纳。[注]但是，不管结果如何，日本民事诉讼法研究者通常都倾向于认识和分析司法实践，在此基础上进行解释论、立法论研究并对实务的“应然方向”提出建设性意见。[注]实证调查是日本民事诉讼法界长期以来为正确认识实务场景和需求采用的方法。迄今为止的代表性业绩为以竹下守夫教授为代表的民事诉讼法学者小组主导的“民事诉讼的计量分析”。[注]这本书以各地方裁判所1991年新收案件中已结案件的卷宗为材料，就各地区民事诉讼程序的景象进行描绘，并从“当事人对裁判的可接受度”的视角出发进行了分析。实证调查的传统承继和拓展到破产法领域。2010年，日本破产法系列之一《民事再生法》实施10年，由山本和彦教授牵头的破产法学者小组主导了“民事再生计划实证调查”。该调查主要通过对东京、大阪等法院三百多件重整计划的样本调查，分析了《民事再生法》的落实，并从程序或制度角度提出了完善意见。[注]应当指出，民事诉讼法不是简单的程序规范的集合，它是预设法官、律师和当事人行为的法律，法曹阶层和当事人的状况都强烈制约着程序规范的适用，这就决定了民事诉讼法学具有不只是停留于虚学的实学因素。
(二)判例与解释方法论
判例与解释方法论的关系体现在两个方面上：其一，如“先例具有事实上的拘束力”这一术语所表现的那样，判例理由中运用三段论的法律适用部分正是法律解释操作的结果。由前述分析可以看出，利益衡量的解释论过程虽非在所有问题领域均存在，但是在民事诉讼的判例中却是相对被广泛地接受的。其二，法律欠缺时通过裁判的法律创造。目前，由于民事裁判中不允许法官拒绝裁判，所以坦率地承认法律存在着欠缺，由法官以制定法的现有条文为基础，基于衡平地考量去形成具体的裁判规范在日本法上没有障碍。尽管对于将法律欠缺场合的法律适用理解为广义的法律解释也有质疑，但是将它作为法律解释领域之一的观点普遍获得认可。因为在实际的裁判中，这种法律适用多以适用诚实信用、权利滥用等一般条款的形式实现。例如，日本最高裁判所明确地否定了新堂教授争点效理论中所提出的判决理由的拘束力，但是，争点效理论所指向的防止同一给付的纠纷被推倒重来的目标，在该判例中则是通过民事诉讼法“诚实信用原则”条款解释适用的方式实现的。[注]这些判例所创造的“法”反过来在法解释论上都会成为未来裁判的重要“法源”。
四、外国法研究
如学界一般所认知，日本民事诉讼法具有大陆法系和英美法系交叉的特点。近代法律继受时期，日本完全继受的是德国民事诉讼法典及其理论学说。二战之后，受美国法影响，日本民事诉讼法进行了数次修改。外国法研究背景对日本民事诉讼法解释方法论也施与了一定的影响。二战后，在新堂教授、谷口安平教授、吉村德重以及三木浩一教授等有过美国留学经历的学者们的影响下，程序保障等美国法的思想或程序运作论(procedureadministration)及案件管理(casemanagement)等观点融入日本法，为学界带来了极大的活力和刺激。新堂教授的利益衡量论或三木教授的实务解释方法论都是在这种背景下应运而生的。不过，以中野贞一郎教授为首的一批深受德国法影响的学者，仍然长期一直运用着概念法学或法教义学方法对民诉法进行解释。这种方法论上的差异因松本博之教授强烈主张亲实体法解释方法论而公开化。[注]
不过，外国法研究的真正意义不在于对解释方法论的影响。无论采用何种解释方法论，在日本民事诉讼法学的具体问题的解释论、立法论上外国法研究占有举足轻重的地位，常被视为“学者的宿命”之一，是一项永无止境和充满挑战的工作。[注]重视比较法研究的传统即便在法制和学术研究水平高度完善的当今仍然得以保留。毋庸置疑，正确的外国法研究的方法并不是停留于制度的表面，而是结合其成立或者生成过程中构成其基础的社会、政治、经济、文化及历史要因或脉络去努力理解该制度及其学说，借此来说服本国保守的实务家，所以从长远的眼光来看，外国法研究是“民事诉讼法立法论和解释论的优质肥料”。[注]
结语
从以上考察大致可以得出如下结论和评价：
第一，法律条文和立法者本意在日本民事诉讼法解释中不具有绝对的拘束力，这种现象多少取决于日本民事诉讼立法的背景以及民事诉讼法的调整对象大部分涉及当事人及法院等诉讼主体的地位和权利或义务更为亲和目的论解释。尽管在日本民事诉讼法研究中很少将解释方法论作为单独的命题进行讨论，但新堂教授的利益衡量论作为最具有方法论意识的方法论，被日本民诉法学界普遍认可并运用于具体问题的解释和研究。与民法利益衡量论不同，新堂利益衡量论并非局限于原被告之间财产或价值的分配，更多地蕴含了考量作为制度利用者的“当事人的便利”“制度运营者的利益或其他公共利益”“民事诉讼程序的动态发展”等要素。利益衡量论的形成一方面源于民事诉讼的目的被定位于纠纷解决，另一方面也深受战后比较法研究中利益衡量论引入的影响。并且，从新堂教授和高桥宏志教授采用的诉讼目的论不同但最终均采用或继承利益衡量论的方法论来看，利益衡量论最终相对脱离了诉讼目的论而获得独立的发展空间和地位。
这里需要强调的是，民事诉讼中作为解释方法论的利益衡量，并不是若干利益单纯比较后的结果裁判主义，它是在裁判制度结构制约下各种利益的权衡与选择。这种衡量是对法律适用过程中三段论形式性演绎方法论的变更。与民法界情形不同，日本民诉界中坚学者们普遍接受利益衡量论并苦于思考去发掘针对利益的不确定性和衡量标准的解决方案。由此可以窥视出，日本学者们认为或期待利益衡量论其过程和程序一定程度上可以结构化。即，在这种结构化背景之下，遵循着一些基本的利益衡量原理：首先，尽量以制度利用者即诉讼当事人的便利为价值序列的最高位，并考量诉讼的动态发展；其次，对于制度运营者的利益等公共性、公益性等社会利益，尽可能在具体地、个别地明确其内容基础上进行考量；最后，虽然委诸法官智者的裁量性判断，但尽可能类型化地、一般性地提示利益衡量的对象和标准。[注]利益衡量的正当性还须借助于上诉制度的保障。
此外，在从中国法的角度评价日本民事诉讼法的利益衡量论时需要注意两点：其一，由于近代对德国民事诉讼法典相对完整的继受并完成了多次的立法修改，当今日本的这种利益衡量论是在法典体系相对规范或者完备前提下展开的。利益衡量论虽然可能会引起具体解释技术的差异，但由于规范的明确化和体系化，并不会导致解释论在基本价值上产生过大分歧。其二，目前日本民事诉讼法学界对解释方法论的态度和选取也同中坚学者已经在立法工作中占据核心地位，对司法实务及判例具有一定的影响密切相关。由于学者主持下制定的法典会相对注重利益的客观性与中立性、用词的严谨与准确、制度之间的严整与协调，所以一方面学界易对规范产生认同感，另一方面也能够对实务秉持相对包容和吸收的态度。这两者均在潜在地约束着利益衡量论。所以最终解释论的重心也自然集中在如何进行利益衡量以及如何弥补其局限性上。
第二，松本博之教授批判利益衡量论，认为它轻视法规的事前效力、具体的利益衡量没有标准无法抑制法官的恣意、使法律思维过程失去核心等。松本教授强调以法规出发的概念法学，但又希望运用亲实体法等的方法加以补充性解释。这是一种诉讼目的权利保障说的回归，但另一方面松本教授也不否认用实体法和宪法的解释得不到答案时不得不依靠利益衡量和价值判断。[注]尽管，松本教授的亲实体法解释方法论没有能够使利益衡量论的支配性地位动摇，但是他的批判在迫使利益衡量论反思过度疏离法规上具有重要意义。
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【关键词】证券；类别；分类；体系化；标准
民商法学理论上，与证券有关的概念数量众多，分层别类，实为繁杂。尽管各种证券法、票据法著作无一例外的对该问题进行了或多或少的探讨，但各家学说不一，且对于各种证券相关概念的介绍更多的是流于形式，并未起到应有的提纲挈领作用。笔者试图综合各家学说，通过将不同的证券概念纳入不同层次的方式，进行逐级类型化，最终提出具有概念体系意义的证券类型化理论，作为证券权利客体制度与证券法律制度的理论接口，并厘清证券分类方式的适用规则和证券性质的描绘规则。
一、证券类别体系化的思路与目标
（一）证券类别体系化的思路
证券类别体系化的思路，主要包括以下四个方面：
第一，证券树型结构分层与同层证券分类。笔者将各种体系化指标区分为两大类，一类是用于按照层级化的方法对证券种类进行体系化，称为“证券分层”；另一类是用于对不同的层级证券内证券的区分，称为“证券分类”，两者结合，构成整个证券分类体系。证券分层是一种树型结构，逐级展开而没有交叉；证券分类则是在证券分层的不同层次，从不同的角度对该层次证券进行的分类，具有交叉性的特点。各种学说对于证券的体系化之所以显得混乱，其主要原因在于只注意到了各种证券分类的交叉性，而没有区分其层级性。以票据为例，有学者列出了票据的十种分类属性：设权证券、有价证券、金钱证券、债权证券、文义证券、要式证券、无因证券、流通证券、提示证券和缴回证券。[1]另有学者列举了九类属性：设权证券、要式证券、文义证券、无因证券、金钱证券、债权证券、提示证券、缴回证券和流通证券。[2]考虑到后者所称证券实际上是指有价证券，二者对于同样的列举内容竟然作了完全不同的顺序排列，凸现出证券分类体系的混乱性。另外这样的罗列方式如果不考虑证券性质的层级性，根本没有任何意义。部分教科书甚至没有区分证券种类与证券分层、证券分类，也可能造成一定的混淆。[3]因此本文首先希望通过构建分层体系，再对每一层级的证券适用不同的分类标准。
第二，分层标准选择与同类型合并。证券分层标准实际上也是一种分类标准，只不过是作为整个证券类型化体系的主干。证券分层体系在每一下级层级可以选择的路径很多，分层路径的选择具有目的性。证券分层体系不是为分层而构建，而是通过这种分层体系的构建将重要的证券类型，按照类型化的层次，将法律规定的对象逐级剥离出来，纳入最后展开层级，成为某些法律制度的调整对象，需要指出的是，传统民法以货币证券（票据）为分类核心，随着资本证券市场的不断发展，现在的分类体系已经呈现出货币证券和资本证券两大分类核心。在同层证券的分类上允许树型展开结构之外的多种分类标准存在，但每种标准必须保持其一致性。按照每一分类标准进行的分类同时决定了该分类项的排列顺序。对于统一标准下的同类型进行合并，减少不必的分类项以避免混乱。
第三，二分法与多重划分相结合。同一层级上的分类可能存在典型的二分法与不典型的多重划分的多种选择。凡是对证券的二分法，均是以其中一类为分类核心，通过某一分类指标，将另一类证券排除开，凸现剩余部分的重要性，并作为下一层级分类的上位概念。多重划分有两种情况，一种情况是某一分类标准实质上存在一定的渐变性质，因此可能同一标准下区分出两个以上的类型。另一种情况是两个或者两个以上的二分法交叉适用的结果，只是分类上的习惯，显现出同一层级上的多重划分。对于每一种证券分类的方式，首先应该判定其分类方法的实质，才能够把握其分类的效果。无论是二分法还是多重分类，只要坚持一条单一而不交叉的分类路径，就能够获得另一个重要的分类效果——分类结果的平面化，即将不同分类层次的被排除项与最后一个层次的分类项并列起来，不会产生交叉。
第四，以法律规定为导向，兼顾商业习惯。对于证券种类的确认和分类以法律明文规定为导向，避免分类的过于理论化而脱离了实际运用的目的。这种分类的指导方式最重要的价值在于每一种分类在其适用的层次上，都能够与某种法律制度相对应，保证其实用性，这一点与物的分类原理是相通的。有学者根据证券表彰的权利是否具有财产性，将证券分为财产权证券、非财产权证券，后者典型如会员卡、出席证。[4]这种分类并没有对应的法律调整规范与之对应，因此本文也不纳入分析框架。分类过程中也应兼顾商业习惯，尤其对于有价证券、证券等用语的称呼，保持其用语方式的前提下，用广义与狭义的概念进行区分，例如区分广义证券和狭义证券，广义有价证券和狭义有价证券。更为重要的是，整个证券分类体系实质上是以广义有价证券为构建核心，而这个概念的内涵实质上是列举式的，即以实现商业交易作为纳入广义有价证券的标准。因此，即使在学理上部分证券具有广义有价证券的属性，由于商业交易习惯的限制，仍然不纳入广义有价证券体系中去，避免由于强制性的理论分类导致与实务的脱节，这一点在彩票、大额存单、代金券和请求交付一定范围内的不特定物的商品券[5]上表现得特别明显。这些证券都具有一定的有价证券的特征，但如果纳入广义有价证券分类体系，将大大冲击分类的科学性与合理性。
（二）证券类别体系化的目标
证券类别体系化的目标，包括基本目标和理想目标两个层次。基本目标是构建一个体系化的证券分类体系，包括以下三个方面：第一，兼容通说对各种证券分类的判断。笔者试图协调各种《证券法》、《票据法》教科书、专著、论文对于证券分类的各种描述，在确定与合并不同称谓同一所致的分类前提下，以通说对于各种证券类别的分类描述作为研究的考察目标。第二，用不完全归纳方法构建证券层级。在确定证券分类的通说前提基础上，推定将要构建的证券分类体系能够确保兼容通说的分类，用不完全归纳的方法，反向推导证券应有的层级和每一层级上的分类。第三，基于证券层级和分类检验体系正确性。将通说认定的各种证券分类纳入建立其的证券分类体系进行检验，确保每一层级的确立和层级上分类方式与通说相同。同时对于尚未定性的疑难证券分类和部分可能存在争议的分类提出我们的建议，另外也将揭示一些证券较为被忽略的分类属性，以确定与该类证券分层和分类所对应的法律制度的适用性。
理想目标是通过该分类体系定义证券类别。如果本项研究能够到达上述基本目标，所带来的体系效应就是每种证券按照层级递进和同级分类并列交叉的方式，一定能够筛选出一定数量的分类属性用于描绘某一实际的证券种类。那么，对于证券的分类描述将体现出三个体系强制特点：第一，描绘顺序上应该按照上下层级递进关系进行，这样能够逐步缩小分类的范围，便于相应法律制度的适用。第二，在同一层级上，不同的分类标准通过交互分类的方式，能够将下一层级的分类对象较为清晰的区分出来，但同时也可能出现空项。空项的出现提示了新的证券种类诞生的可能。第三，通过这样的方式定义出的证券类别，应该是唯一确定的，否则应该引入新的分类标准，或者是分类体系上出现了问题。因此某种意义上讲，证券分类的理想目标同时也是检验证券分类体系构建的最严格标准。
二、证券层级的区分与展开
根据上述体系化思路和目标，经过笔者的分析，拟将整个证券体系分为四个层级：第一层级是证书与广义证券的区分；第二层级只针对广义证券展开，分为特殊证券和广义有价证券两类；第三层级在特殊证券和广义有价证券体系中分别展开，其殊证券分为金券、资格证券、信用证券和其他证券四种，广义有价证券包括物品证券和狭义有价证券两类。第四层级在狭义有价证券中展开，分为资本证券和货币证券，其中货币证券主要是指票据，资本证券包括股票、债权以及各种证券衍生品种。具体分类方式及其说明如下：
第一层级之一：证书
史尚宽先生认为，与私法上之权利义务有关系的书据都可以被称为证券，按其在法律上之效力，大致可以分为二类乃至三类，即分为证书与有价证券之二类或与起外加上资格证券一共三类。[6]证书与广义证券的区分，是划定证券范围的最基本路径。对此谢怀栻先生提出了两种区分方式：按照“作用说”，证书只有证明作用，与权利本身没有关系，而证券是行使权利的充分条件。按照“结合说”，证书只是从权利以外来证明权利的存在，不与权利相结合，所以行使权利与持有证书无关。而证券是权利与证券凭证的结合。[7]需要指出的是，部分台湾学者所说的“证权证券”，如所有权状，实质为证书。[8]而许多关于有价证券的文献中，均提到了保险单，实际上保险单只是一种合同书，属于证书而已。
第一层级之二：广义证券
我国学术界通说认为，广义的证券包括金券、资格证券和广义有价证券三类，这种分类的标准是证券凭证与权利的结合程度。如果是按照这样的分类方式，则证券的分类排列顺序应该是金券、广义有价证券和资格证券，只是因为证券分层体系的目的性，需要将资格证券剥离出来，突出广义有价证券的地位。具体来说，金券与证券权利密切结合，不可分离。广义有价证券与证券权利只能经过特殊程序分离，与金券一样，都是行使权利的充分必要条件；资格证券与证券权利实际上可以通过其他证据证明分离，因此是行使权利的充分非必要条件。
我国台湾地区学者对于证券的研究，一般是重宽泛的角度理解，几乎所有与权利有关的契据、凭证都可以被称为证券，只不过以广义有价证券为研究主体，其他证券只是陪衬。[9]例如曾世雄先生认为，证券，实质上乃表彰私权利之书据。准此以言，凡纸张记载一定之文字，足以表彰私权利之法律关系者，不问其名称为饭票、车票、电影票、提货单、仓单、房屋所有权状、土地所有权状、门票，均为证券。[10]因此有台湾地区学者提出，有价证券之外另有特殊证券，包括证明证券、免责证券、现金证券、信用证券。[11]所谓证明证券，实际上就是证书；所谓免责证券，实际上就是资格证券；现金证券大致相当于金券。这样的观点实质上是将多层分类平面化后，将有价证券突出出来，而没有显示出证券类别体系化应有的结构，但有两点可借鉴之处：第一，将信用证券独立出来，指称仅具有供应信用功能的证券，如银行发行的信用证、信用卡。第二，使用了特殊证券的概念，凸现出了广义有价证券。我们建议，借鉴这种分类方法，略加改造，在第二层级，将广义有价证券单独分离出来，特殊证券再进行分类，便于在广义有价证券领域进行更加技术性的展开。
第二层级之一：特殊证券
特殊证券包括传统民法所称的金券、资格证券以及信用证券，这三种列举式的类别自成一体。另外，对于商事交易上未纳入广义有价证券分类的其他证券，作为开放的体系存在。
第三层级之一：金券
传统民法认为的金券又称金额券，是标明一定金额并为特殊目的而使用的、证券形式与证券权利密不可分的证券，其典型形式是邮票和印花。一般认为，金券具有三个基本特征：第一，证券形式与证券权利密不可分；第二，金券是为特殊目的而使用的证券形式，如邮票用于信件邮寄，印花则只为缴纳印花税而使用；第三，金券由国家或国家授权机构制作，在形式上具有标准化和一律化的特点，任何其他机构或个人无权随意制作或随意变更其记载的内容。事实上，后两者都是对邮票和印花的总结，只有权证密不可分才是金券的本质特征。
需要指出的是，货币不是金券。有部分学者认为，货币，特别是纸币属于金券。[12]笔者倾向于赞同谢怀栻先生认为的纸币本身就是财产，而并非代表财产，[13]同时也认为，货币的本质是一般等价物。[14]至于金券和货币本身的某些类似性，只不过是适用规则的类似性而已。
第三层级之二：资格证券
资格证券[15]是表明证券持有人具有行使一定权利的资格的证券，凡是持有并出示证券者，被推定为享有并有资格行使权利的人；拒绝向持券人履行义务的，须提供确切证据。若法律有特别规定的，且证券持有人能以其他方式证明其权利人资格，则无须持有证券即可行使权利。学者列举的资格证券典型包括银行存折、车船票、存车票、行李票等，笔者认为可以进一步分为积极资格证券和消极资格证券。积极资格证券即服务证券，即证券义务人对证券权利人有提供一定服务义务之证券。[16]如车船票、门票和购物票证（如粮票、布票等）。其中，购物票证有时被称为无价证券，如山西省交城县1962年购物分值卡片背面便印有“本证系无价证券，不记名，不挂失，允许互相转让，妖严禁倒贩买卖”等字样。[17]消极资格证券即保管证券，如银行存折、存车票、行李票等。
第三层级之三：信用证券
所谓信用证券，是指仅具有信用功能之证券，而不具备有价证券流通之本质，如银行信用证和信用卡。[18]
第三层级之四：其他证券
本类别用于安排一些难以纳入传统类别的证券，例如彩票、无记名大额存款单等。不少学者认为，彩票属于一种有价证券，[19]其理由是彩票上的权利与彩票密不可分，因而彩票不属于资格证券或者免责证券，进而认为彩票不属金券，因此就是有价证券。[20]这种论证的逻辑较为混乱，按照该作者的思路，既然权利和凭证密不可分，应该被认定为金券而非有价证券。现行的《彩票发行与销售管理暂行规定》、《中国福利彩票管理办法》和《中国体育彩票管理办法》都将彩票定性为“有价凭证”，实际上难以纳入以资本证券和货币证券为分类核心的广义有价证券系统。鉴于我国首部《彩票管理条例》已经提上国务院议事日程，并有望于明年出台，[21]建议坚持这种表述，避免不必要的纠纷。无记名大额存款单具有类似性质。
第二层级之二：广义有价证券
广义的有价证券是记载和反映财产权利的证券的总称。如《瑞士债务法》第965条规定“有价证券是一切与权利结合在一起的文书，离开文书即不能主张该项权利，也不能将之移转于他人”《蒙古民法典》第78条第1款规定：“有价证券是证明偿还一定数额之金钱的请求权、已在股份公司投资并因此享有的收益权，以及对财产及法律规定的其他财产权的接受和处分权的文件。”[22]广义有价证券包括狭义有价证券和物品证券两类。狭义有价证券又称金钱证券，物品证券又称为非金钱证券，作此区分，应该是针对物品证券而作，主要是解决传统民法的给付不能问题。[23]
第三层级之一：物品证券
物品证券，也称为“商品证券”、“货物证券”，是指针对特定商品拥有提取请求权的证券，它表明证券持有人可凭证券提取该证券上所列明的货物，其典型类型包括提单、仓单。
第三层级之二：狭义有价证券
商品经济高度发达的时期，有价证券成为了信用手段，因此狭义有价证券，包括货币证券和资本证券，实际上就是商事信用工具，这才是法律关注的重点对象，又根据其功能[24]分为货币证券和资本证券。事实上，为了强调二者的区分，理论上还创造了完全与不完全证券、绝对与相对证券、短期与长期证券等多个维度的分类方式，对此后文有详细分析。第四层级的分类实际上就是证券分类的核心。
另外，还存在更为狭义的资本证券概念，仅指代表对一定资本所有权和一定利益分配请求权，而不包括债券。考虑到“国务院依法认定的其他证券”可能是债券，也可能是狭义资本证券，因此本文不再对资本证券作如此区分。
第四层级之一：资本证券[25]
资本证券就是常说的狭义证券，是指资金需求者通过直接融资方式向资金供应者直接获得资金后，向资金提供者签发的证券。资本证券作为独立证券类别，关键在于其直接融资功能，是不完全、相对证券，是一种长期信用工具。根据《证券法》第2条，我国法上的不完全证券包括以下六大类：
第一类，股票。根据《公司法》第126条第2款的规定，股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。
第二类，公司债券。公司债券是指公司依照发行程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。
第三类，政府债券。政府债券是指中央或者地方政府为了筹措财政资金，凭借其信誉按照一定的程序向投资者出具的、承诺到期偿还本息的格式化债权债务凭证。
第四类，证券投资基金份额。基金是一种利益共享、风险共担的集合投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事证券和产业投资。投资基金分为产业基金和投资基金，我国尚未颁布产业投资基金法。基金还可分为契约型（信托型）基金和公司型基金，我国目前尚未准许设立公司型基金，契约型基金适用《证券投资基金法》和《信托法》的规定。《证券投资基金法》同时规定了开放型和封闭型基金两种类型。
第五类，证券衍生品种，包括权证、存托凭证（DR）和期货交易合同等。权证是指标的证券发行人或其以外的第三人发行的，约定持有人在规定期间内或者特定到期日，有权按约定价格向发行人购买或者出售标的证券，或者以现金结算方式收取结算差价的有价证券。权证赋予权证持有人的是一种选择的权利而不是义务，权证持有人可以根据市场请自主选择行权还是放弃行权，且无须对自己的选择承担违约责任。权证按照其权利类型分为认购权证和认沽权证。认购权证，又称认股权证，即看涨权证，是持证人在一定期限内，以确定价格购买一定数量普通股份的权利凭证。认沽权证就是看跌期权，认沽权证的意义是，权证发行人承诺在行权期内，认沽权证持有者可以按事先约定的价格把某个股票卖给权证发行人，权证发行人必须以事先约定的价格买入股票。存托凭证（DR）
存托凭证通常是指由一国之存托银行收集并保管本国投资者于境外投资所获得有价证券后，向该等投资者发行的代表投资者对原始有价证券享有证券所有权的流通证券。
期货交易是相当于现货交易而言的，期货交易是指买卖双方成交后，按契约中规定的价格延期交割。在期货交易中买卖双方签订合同，并就买卖证券的数量、成交的价格及交割期达成协议，买卖双方在规定的交割时期履行交割。该合同本身可以作为交易的对象，是一种证券衍生品种。
第六类，国务院依法认定的其他证券。国务院通常通过如下三种方式认定其他证券：第一，国务院直接制定和行政法规认定其他证券；第二，国务院授权机构，如中国人民银行，制定和行政法规认定其他证券。第三，国务院授权机构个案认定其他证券。
第四层级之二：货币证券
货币证券是替代货币进行支付和结算的有价证券，实际上就是“票据”，是指代表定额货币支付请求权的有价证券。[26]尽管不同学说对于票据的概念有不同的认识，本文所说的票据是指我国《票据法》规定的汇票、本票和支票三种。票据是一种完全、绝对证券，是短期信用工具。
三、不同层级上证券的分类方式及其对应的法律制度
在不同层级之上，理论和实务上对于证券还有其他分类方式，这些分类方式是依托于证券层级展开的。不同层级上的分类方式主要有以下种类：
（一）广义证券的分类方式
广义证券层级上的分类方式，主要包括技术性分类和从广义证券中分离出票据的分类方法两大类：
第一大类：技术性分类。对广义证券的技术性分类主要包括以下两种：第一，要式证券、非要式证券。按证券的做成方式是否必须依照法定形式作成才能产生效力为标准，证券可分为要式证券和非要式证券。要式证券通过对证券格式的要求达到一定的格式控制，确保其安全性和流通性。第二，流通证券、非流通证券。按照证券能否在社会上以公共性规则，进行公开的流通为标准，证券可分为流通证券和非流通证券。能在社会上依公共性规则进行公开流通的证券，为流通证券，如上市的股票、债券等；不能依公共性规则在社会上公开流通的证券，为非流通证券。有学者认为，流通证券是英美法概念，是指得以背书或者交付而转让的证券，其范围较有价证券为窄。[27]这就证明流通证券与非流通证券的分类是广义有价证券之上层次的技术性分类方式，在特殊证券中也同样适用。
第二大类：从广义证券中分离出票据，主要包括以下三种：第一，“狭义的有价证券”与“广义的有价证券”。谢怀栻先生将“狭义的有价证券”等同于“完全的有价证券”，将“广义的有价证券”等同于“不完全的有价证券”。[28]前者实际上是最狭义的有价证券，特指货币证券即票据，后者实际上就是指资本证券和物品证券以及资格证券，但不包括金券。这种分类方式实际上也是试图将票据从其他证券中分离出来。
第二，设权证券与证权证券。依证券形式与证券权利设定之间的关系，可将证券分为设权证券和证权证券。设权证券是指证券所代表的权利本来不存在，而是随着证券的制作而产生，即权利的发生是以证券的制作和存在为条件的。设权证券实质上是指票据。票据签发前，当事人之间虽可有债权债务，但出票人签发票据，为持票人设定了一个请求票据上载明的债务人“无条件支付一定金额”的权利，此种权利，与签发票据前的债权债务彻底独立，是“新生之权”。证权证券，是指旨在证明证券权利的证券。证权证券仅具有证券权利的证明作用，即使证券遗失或毁损，若有其他证据能够证明权利人享有证券权利，权利人依然可以行使证券权利。典型的证权证券包括提单、仓单、记名股票等。
第三，无因证券与有因证券。所谓无因证券，又称为“不要因证券”，是指证券效力与作成证券的原因完全分离，证券权利的存在和行使，不以作成证券的原因为要件的一类证券。“有因证券”，又称为“要因证券”，是指以作成原因的有效性为证券有效的必要条件的证券。为了保持证券的无因性、法律上限制了证券上的抗辩种类，限制当事人在授受证券时进行审查的权利和义务。一般认为，无因证券就是指票据，[29]而其他证券，包括股票、债权、提单、仓单等都是有因证券。
（二）广义有价证券的分类方式
在广义有价证券上的分类方式是最为复杂的，包括以下五种：
第一，记名证券、指示证券、无记名证券、选择无记名式证券与证券流通方式。这是对于有价证券最为基础性的分类方式。一般认为，记名证券是指证券券面上记载权利主体的姓名或名称的证券。无记名证券是指证券券面上不记载权利主体姓名或名称。无记名证券的持有人被推定为证券权利人，得依照法律或相关规则的规定行使证券权利。指示证券是指由权利人以指示性文句确定的权利主体，通常使用于票据法领域，其规则类似于记名证券。除了上述三种权利人确定方式之外，还有一种复合变体，即选择无记名式证券，证券上记载“权利人或持票人”为权利人，这种证券在使用上与无记名证券相同。[30]这种分类的效果区分主要体现记名证券与无记名证券之间，包括三个方面：第一，流通性。首先，记名证券具有“认人不认券”的特点，流通性相对较弱；无记名证券有“认券不认人”特点，往往具有较高程度的流通性。第二，安全性。记名证券的行使依照证券持有人与证券权利登记人的一致性加以判断，提高了证券的安全性；无记名证券则依行为人持有证券券面的事实加以认定，不排除持券人并非合法持有人。第三，证券遗失后果。记名证券遗失或毁损的，可依照诉讼法规定的公示催告程序，申请注销原证券并补发新证，但无记名证券则不挂失，即使有充分证据证明证券遗失，也不补发新证。与记名证券、无记名证券对应的法律制度是证券的移转方式，记名证券通过背书方式转让，无记名证券通过交付方式转让，因此记名证券也被称为背书证券，无记名证券被称为交付证券。
第二，物权证券和债权证券、社员权证券。依证券上所载权利为标准，广义有价证券可分为债权证券、物权证券及社员权证券，这是一种依托民法学理论对财产权分类的分类方式。[31]所谓债权证券，即以债权作为客体的广义有价证券。物权证券是指以物权作为证券表彰内容的证券形式。“其内容虽系以证券所记载货物之交付为目的之债权；但其证券之交付，与物品之交付有同一之物权的效力。”[32]此时，从物的流通角度来讲，被记载于证券上的货物已由提单、仓单及载货证券所代替，具体物已表征化为有价证券。在我国法律中，提单、仓单是典型的物权证券。所谓的社员权证券，即是社员权的证券化，典型的就是股票，是股权的证券化。关于债权证券与免责证券的关系是值得探讨的理论问题，传统民法认为免责证券与资格证券是同义词。例如在谢怀栻先生的经典分类中，对于有价证券的举例仅限于票据和各种债券，且在其阐述的“资格证券”与“有价证券”中均提到“持有证券的人可以凭证券向义务人行使一定的权利，义务人（依照证券负有义务的人）向持有证券的人履行义务后即可免责”的共同点。[33]按照谢怀栻先生自己的阐述，债权的有价证券包括三类：（1）以请求金钱为债权内容的金钱证券，包括票据和各种债券；[34]（2）以请求交付物为债权内容的物品证券，如仓单、提单，以及请求交付一定范围内的不特定物的商品券。（3）其他给付为债权内容的有价证券，如车票、电影票等。[35]但后文又提出仓单和提单兼有物权的有价证券性质，[36]因此笔者建议按照合并同类型的分类思路，确认“免责证券”等同于“债权证券”，后者恰恰揭示了“免责”的含义，这样有助于消除由于分类标准不同造成的混淆，减少分类上的困惑。有学者认为作为娱乐场所门票的“磁卡”是有价证券，同时又是免责证券，[37]实际上就混淆了这两种分类的层级，因为免责证券必然是广义有价证券，但又可能不属于狭义有价证券。
第三，政府证券、金融证券和公司证券。一般认为，按证券发行主体的不同，证券可分为公司证券、金融证券和政府证券，事实上还存在个人证券，如个人支票，但一般关注较少。公司证券是指公司、企业等经济法人为筹集投资资金或与筹集投资资金直接相关的行为而发行的证券，主要包括股票、公司债券、优先认股权证和认股证书等。金融证券是指银行、保险公司、信用社、投资公司等金融机构为筹集经营资金而发行的证券。主要包括金融机构股票、金融债券、定期存款单、可转让大额存款单和其它储蓄证券等。政府证券是指政府财政部门或其他机构为筹集资金，以政府名义发行的证券，主要包括国库券和公债券两大类。这种分类的法律意义在于发行条件不同。公司证券发行条件最为严格，政府证券最为宽松。[38]
第四，上市证券与非上市证券。按证券是否在证券交易所挂牌上市交易，证券可分为上市证券和非上市证券。上市证券，又称挂牌证券，是指经证券主管机关批准，并向证券交易所注册登记，获得在交易所内公开买卖资格的证券。非上市证券，也称非挂牌证券、场外证券，是指未申请上市或不符合在证券交易所挂牌交易条件的证券。上市证券流通必须遵守证券法及证券交易所置顶的严格交易规则，非上市证券的交易规则相对简单扼要。[39]
第五，资本证券与非资本证券的区分。资本证券与非资本证券的区分，是一种对于广义有价证券区分物品证券、货币证券和资本证券三类基础上，将资本证券独立出来的技术性分类，包括如下几种区分方式，实质上也是对应的法律制度：
第一，集中发行（公共）有价证券和个别发行（商业）有价证券，前者相当于资本证券，后者相当于物品证券和货币证券。
第二，文义证券和非文义证券，这是按照证券上权利与所载文义之间关系的分类。一般认为，证券上权利的内容仅依证券记载确定，对于证券的善意取得人，证券义务人不得以证券上未记载事项相对抗，此种证券即为文义证券。文义证券实质上就是物品证券和货币证券，而资本证券就是非文义证券。
第三，提示证券与非提示证券。提示证券是指证券持有人向债务人请求履行证券上的义务时，必须向债务人提示其证券的有价证券。提示的意义在于让义务人人知晓权利人证券上的权利而便于履行，因此如果持有人未提示其证券而请求履行义务，债务人不因到期未履行而负迟延责任。提示，分提示承兑和提示付款，主要适用于物品证券和货币证券，而不适用于资本证券，因此也是区分资本证券与非资本证券的一种方式。
第四，缴回证券与非缴回证券。缴回证券又称“返回证券”，是指证券持有人只有交出证券才能受领给付的有价证券。实务和理论上很少有人作此区分，只是在对于物品证券和货币证券的描绘中，正面使用这一描述。而从理论上讲，资本证券行使权利无需缴回证券，因此，也可以认为这是一种资本证券与非资本证券的区分方式。
第五，以证券之给付人为标准，非资本证券可以分为自付证券与委托证券，资本证券不存在给付问题，不适用这种分类，这也是资本证券与非资本证券的一种区分。前者为证券发行人自己为给付者，如仓单、提单、本票等。后者乃委托他人为给付者，如汇票、支票等。正式由于存在委托证券，才又出现了承兑的问题。承兑是指票据付款人承诺在票据到期日支付汇票金额的票据行为。
（三）狭义有价证券的分类
狭义有价证券的分类方式主要有以下两种：
第一，完全有价证券与不完全有价证券，也称绝对证券与相对证券的分类。按照证券上权利的独立性，学理上将狭义有价证券分为完全有价证券和不完全有价证券。[40]所谓非完全有价证券，又称为“相对证券”，是指民事权利的设定或者行使、转让无须与证券形式相结合的有价证券。在最典型的意义上，非完全有价证券之持有人的权利取得或产生，无须与证券形式相结合，但证券权利的行使和转让应以持有证券为必要。所谓完全有价证券，又称为“绝对证券”，是指凡是民事权利的设定、行使和转移都必须与证券行使相互结合，并以证券行使的存在作为前提的证券。因此，完全有价证券作为对私权的表彰形式，其证券形式与证券权利在权利设定、行使和移转三方面具有密不可分的关系，这种证券也称为“绝对证券”。叶林教授认为，在理论上，同时符合上述三个属性的证券，事实上仅指票据。学者常表述不完全有价证券是证权证券，而不是设权证券，实践中常见形态就是资本证券。[41]而一般认为货币证券具有设权证券和完全证券性质，资本证券则是证权证券和非完全证券。这些表述似乎让人误解为完全有价证券既然是特指票据，者就应该是广义证券中分离出票据的方法，其实不然。“完全”与“不完全”的这种分类，实际上仅用于狭义有价证券的分类，而不适用于物品证券，也不适用于其他广义证券，只有这样，得出的结论才能够与上文从广义证券中分离出票据的方法保持理论上的一致性。
第二，短期信用工具与长期信用工具的区分，这实际上是一种会计学上的分类。票据属于短期信用工具，在货币市场上，一定条件下可以转让和流通。以债券、股票等形式存在的资本证券，属于长期信用工具，在资本市场上，可以流通，具有交易价格。习惯上，人们通常所说的证券，是指资本市场上的债券、股票等长期信用工具，资本市场也因此称作证券市场。
（四）货币证券（票据）的分类方式
所有的有价证券制度，在票据上都发展到了极点，表现得最为典型，所以票据法就成为了现代证券法的核心。[42]因此许多有价证券的分类，实际上都是专门为了指称票据而作的。有学者认为，我国主流民法教材[43]认为的有价证券是设定并证明某种财产权利的文书的观点是错误的，混淆了有价证券、设权证券和完全有价证券混淆了，认为有价证券与设权证券是交叉关系。其理由在于引用德国法分类，认为与设权证券相对的是宣言证券，并举例遗嘱和记载不动产物权之移转或设定之书面文书。并认为设权证券记载的权利并不都是可移转的权利，甚至并不都是财产权利，因此认为设权证券不必是有价证券。[44]笔者认为，遗嘱和不动产物权变更文书，都属于证书而不是证券，不应该纳入证券考虑。而非财产权的设权证券，更是不知所指，非财产权包括人格权和身份权，二者似乎不能以证券方式设定。因此，设权证券实际上就是专指票据。无怪乎该文作者也承认：事实上大部分有价证券都不是设权证券，如股票、公司债券、提单、仓单等。不过，若干有价证券（如票据）因同时兼具设权证券之性质，学理上称之为完全有价证券。[45]如前文所述，完全有价证券实质上就是指票据。有关票据的分类方法又分为票据内部体系的技术分类与票据种类自身的分类两大类：
第一大类：票据体系内部的技术性分类。许多被学者提到的分类方法，实际上是仅针对货币证券的技术性分类，用于区分出支票、汇票和本票等实际运用的票据种类。适用于各种票据的常见分类方式主要是几种：第一，支付证券与信用证券。[46]以票据的性能，即票据的授受是依据信用还是依据现实资金关系，以及票据的支付期限为标准，票据可分为信用证券和支付证券。以金融机构信用为基础的票据是支付证券，即支票；以发票人自身信用为基础的票据是支付证券，即汇票和本票。第二，通常有价证券和准有价证券，其分类标准是有价证券之形式是否完备。证券上记载之文字，足以形成证券法律关系者，是为通常有价证券；证券上记载之文字，尚须补充方可形成证券法律关系者，为准有价证券，例如空白授权票据。[47]第三，即起证券和远期证券。理论上讲，汇票和本票除见票即付外。还可以另外指定到期日，但我国《票据法》只规定了即起汇票与远期汇票，本票仅限于见票即付。
第二大类：各种票据种类自身的分类。还有一些证券的分类，则更纯粹的是汇票、本票和支票自身的不同种类，已经不能作为分类方式来使用，如根据常见的不同标准，汇票可以分为银行汇票与商业汇票、光票与跟单汇票、一般汇票与变式汇票等，本票可以分为银行本票和商业本票、国内本票和国际本票，支票可以分为普通支票、保付支票、划线支票和转帐支票。票据的种类受到法律的限制，例如目前我国只有银行本票，而没有商业本票，支票只有普通支票、现金支票和转帐支票等。
四、证券分类方式的适用规则与证券性质描绘规则
（一）不同层级分类方式的适用规则
笔者建立本证券分类的目的，是为了厘清不同层次上各种分类标准的关系，因此不同层级的分类方式本身也必须统一适用证券类别体系化带来的体系化效应。不同层级证券分类方式的适用规则主要包括以下几条：
第一，上级分类方式可用于本层级和下级分类。按照证券分类层级展开的证券类别体系，其主要效果之一就是区分不同分类方式的适用层级，层级越高的分类方式，自然可以适用于本层级和下级分类各个层级中的各种证券分类和证券类别。一些适用性可能在单独列举时候被学者忽略，但通过体系化的解读，我们能够将一些高层级的分类方式，引入到某些证券类别上，同时引入的就是这种分类方式所对应的法律制度。
第二，下级分类方式不能适用于上级分类方式中其他类别。与第一条规则相反的，就是下级分类不能适用于上级分类中的其他类别。以广义有价证券为例，适用于该层级的分类方式，如记名证券、无记名证券，物权证券、债权证券和社员权证券，政府证券、金融证券和公司证券等分类方式，都无一例外的可以适用于物品证券和狭义有价证券，进而适用到资本证券和货币证券，但这些分类却不能适用于任何一种特殊证券，更不可能适用于证书。特别需要注意的是，尽管记名与无记名的法律技术可以适用于部分特殊证券，但这种法律技术与广义有价证券意义上的记名和无记名证券的含义是不同的，后者与相应的法律制度和交易制度相联系。作出这种层级区分恰恰是为了保证这些法律制度和交易制度运作的纯洁性。
第三，同一层级上不同分类方式的交叉适用规则。包括分层标准在内的同一层次上的不同分类方式，对于该层次以及该层次下的所有证券分类和类别都可以交叉适用。其基本规则是，在每一种分类方式中只能选择一种类别，分类标准之间不能混淆。
（二）证券性质描绘规则
上述不同层级分类方式的适用规则，同时也适用于证券性质的描述，能够解决证券性质描述中的层次、顺序和数量问题，并避免错误和混淆。笔者建议，按照分类层次从高到低、同一层次以分层方式为主的顺序排列对证券的描绘，未涉及则不列，如记名、无记名等技术性类别。以票据为例，应该包括三个层次的性质描述：第一层级：要式证券、流通证券、设权证券、无因证券；第二层级：狭义有价证券、债权证券、个别发行证券、文义证券、提示证券、缴回证券；第三层级：金钱证券、完全有价证券（绝对证券）、短期信用工具。对于各种不同的票据种类，在票据性质的基础上，再增加描绘：支票是委托证券、支付证券，本票是自付证券、信用证券，汇票是委托证券、信用证券。这样才不至于遗漏，也不会发生混淆。
【注释】
[1]参见梁宇贤：《票据法新论》（修订新版），中国人民大学出版社2004年版，第20－22页。
[2]王志诚：《票据法》，台湾元照出版公司2004年版，第52-58页。
[3]参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第11－16页。
[4]曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第8页。
[5]参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第10页。
[6]史尚宽：《有价证券之研究》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（下），我国台湾地区五南图书出版公司1984年版，第1361页。
[7]参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第4页。
[8]曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第8页。
[9]参见范中超：《证券之死——从权利证券化到权利电子化》，知识产权出版社2007年版，第21页。
[10]曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第1页。
[11]王志诚：《票据法》，元照出版有限公司2004年版，第16-20页。
[12]张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版。
[13]谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第3页。
[14]参见杨立新、王竹：《论货币的权利客体属性及其法律规制》（未刊稿）。
[15]传统学说认为“资格证券”与“免责证券”系同一所指，本文研究后认为，“免责证券”范围更大，参见后文。
[16]张谷：《应久庆诉上海杰西公司案的法律分析》，中国民商法律网。
[18]王志诚：《票据法》，台湾元照出版公司2004年版，第19-20页。
[19]韩世远、邢军：《彩票合同四题》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期。
[20]韩世远：《彩票的法律分析》，《法学》2005年第2期。
[21]参见《问题探讨：彩票立法值得期待》，《工人日报》2007年12月9日。
[22]海棠、吴振平译：《蒙古国民法典》，中国法制出版社2002年版，第31页。
[23]参见曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第4页。
[24]董安生：《票据法》，中国人民大学出版社2000年版，第4页。
[25]参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第18-25页。
[26]参见董安生：《票据法》，中国人民大学出版社2000年版，第4页。
[27]谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第9页。
[28]参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第9页。
[29]参见王志诚：《票据法》，元照出版有限公司2004年版，第14页。
[30]参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第11页。
[31]参见谢怀栻：《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期。
[32]史尚宽：《有价证券之研究》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑（下）》，我国台湾地区五南图书出版公司1984年版，第1366页。
[33]参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第3－4页。
[34]相当于该书前文的“有价证券”，参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第4页。
[35]相当于该书前文的“资格证券”，参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第3页。
[36]参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第10页。
[37]张谷：《应久庆诉上海杰西公司案的法律分析》，中国民商法律网。
[38]参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第14页。
[39]参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第15页。
[40]参见董安生：《票据法》，中国人民大学出版社2000年版，第7页。
[41]叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第12页。
[42]谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第13页。
[43]按照张谷先生的列举，包括佟柔主编《民法原理》，法律出版社，1983年，75页；王利明主编《民法》，中国人民大学出版社，2000年，93页；魏振瀛主编《民法》，北大和高教出版社，2000年，127页。参见张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版，注释94。
[44]张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版，
[45]张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版，
