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民法典的由来范文1
引 言
自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念，将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中之一，传统民法体系便很难建立。事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下，民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以获得正当的定证法基础。其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。”[②] 然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债权关系等）。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。
上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄？民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里？关于我国未来民法典的结构，目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此，作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。
一、 权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释
（一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果
民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典，是近代潘德克顿法学的产物。[④]总体来说，民法总则是法学家们基于概念法学的需要，为了得到普遍的、基本的原则和规则，利用非常抽象的推理方法得到的结果。相应地，民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则，形成了总则、编、章、节的层次结构，从概念法学“提取公因式”这一特点出发，民法总则必然是概念层次结构的最终一环。依据这种逻辑体系，民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容，并且体现为可适用于各编的规则。基于德国民法总则的“优越性”，其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式，如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。我国目前正在进行的民法典草案起草中，也是以德国民法典为蓝本进行设计的，所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。
尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。[⑥]
权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：
1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。
2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋；同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。
3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。
4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。
上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则？就目前各国民法典现状来看，不采总则的占多数，包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。有学者认为，民法总则并不是真正意义上的总则，分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。反之，总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。[⑦]如就人法而言，我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象，传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法，存有疑问。如德国学者（Diter Medicus）梅迪库斯认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[⑧]就物的规定而言，不难发现，“物”仅是民事法律关系客体的一部分，只是物权的客体，不能充当整个民事关系的客体。事实上，单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术
上也是值得推敲的，因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的，与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义，民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况，这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。另外，民事权利内容的缺失，使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则，而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天，这一点尤为重要。应该认为，在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分，人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。
（二）传统民法总则权利制度缺失的解释
对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。
从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。
考察原因，不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。
以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。回顾德国历史上有名的法典化大争论可知，以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典，只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程，萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系，他并不完全反对制订法典，只是认为缺乏严密的概念体系，法典不可能建立。因此，他回到古罗马法，竭力找出适用于所有社会关系的概念体系，后经学者如温德夏特等的发展，形成了概念法学。在此基础上，后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。但显然，前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力，因为他们的概念源自罗马法，所以自然不能背叛罗马法的基本体系，不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略，即以概念法学为工具，对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。但同时一个结构性的矛盾开始显现：依潘德克顿理论体系，最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端，以统领民法典其余各编，而依传统罗马法体系，物法和债法这一权利体系已经固定，学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。最终立法者通过将人法、物、行为、和时效等内容纳入民法总则，完成了潘德克顿学派的使命。[⑨]
从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。
综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。
二、设置民法财产权总则的基本理由
权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象，将之归于总则，以达到体系的统一？答案是否定的。民事权利本来就是法律关系类型化的产物，种类繁复，相互之间形态迥异（如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等），很难找到相通点。也就是说，权利本来就是关系概念，是法律关系的本体和实质，对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。如基于权利形态的不同，民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法；基于授予权利的社会关系基础的不同，民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野；基于财产权配置和交易的市场化程度的不同，民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的，在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义，操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。在这一问题上，总则和权利法律关系出现了两难：如果制定一些非常一般的规则，那么一般规则的普适性必然受到限制，总则对具体关系的指导作用就很难实现，反之，如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象，那么总则又会有许多例外。人们也许从权利一般制度的困境中，可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。[11]
这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法
律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。
我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。
（一）财产关系与人身关系的结构性分野
目前，关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说。但是迄今为止，在民法典结构上，却很少看出这种区分的份量。物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容，而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间，甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法，不纳入民法典。即便如此，这种分离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。但是学者却不能想象，如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度，民法典将会出现何种状况。这似乎揭示出，自德国民法典以来，传统民法的人法、物法和债法，具有内生的同质性，是在同一语境下对同一类社会现象的概括，从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。[12]显然，这种规范群体现的是一种财产逻辑关系，而非人身逻辑关系。可以认为，构成民法主体结构的概念体系，在近代实际上是以财产法为核心建立起来的，相反，概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。然而在学说上，学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系，以致显得疑虑重重。简言之，在社会关系多层化、复杂化的今天，能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的，如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统，当代民法便会被彻底解构。
值得注意的是，对罗马法的直接继承和借鉴，之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则，但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后，随着世界人权运动的兴起，各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见，民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象，这在各国民法典中是一致的，而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异，这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。应该说，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此，财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类，对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分，并在民法典上直接体现出来。但实际上，立法者可能基于人人平等这一原则，忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实，所以没有加以深究。另外，由于民法在其漫长的发展过程中，家庭法一是民法的基本组成部分，所以在设计近代民法结构体系时，各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。
从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。
（二）民商合一的体现：财产法体系的整合
近代以来，民法和商法关系之微妙，难以言说。虽然在理论和立法上有两种主张，即民商合一和民商分立，但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言，倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如，证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿；又比如，关于股权的性质，在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下，民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言，倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者，但都收效甚微。细言之，一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成，本来就不易从规则上找出共同的总则；二则是由于商人和商行为的本质界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定，似乎又是操作规程，不构成总则的本质内容。因此，民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。
我们认为，民法和商法的称谓从规则而言，也不外是调整现实生活中各类社会关系的法律规范的总称，在以形式理性为基本特征的法典立法上，两者的合一或分立，均离不开法律的规则基础。不可否认，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在现当代社会，在财产占有和运行这一领域内，两者日趋统一。但在规则上如何使民法和商法融为一体，对大陆法系国家而言，仍是一个难以解决的问题。在倡导法典全面性的近现代法国、德国和日本，在民法典之外，仍就保持着商法典这一事实就是例证。[14]
因此，欲真正实现民法对商法的统领和有效的规制，以实现立法的体系化，在规则上必须进行适当的整合。在保留传统民法概念体系的前提下，对于商事财产关系与民法财产关系在同一层次上进行定位是必要的。关于为何民法财产法概念体系在技术上很难适用于商法，在此试作如下分析。
自罗马法以降，传统大陆法系的财产观点是建立在朴素的财产观基础上的。民法的具体财产制度均是以“物”为基点展开的，物与财产占有及流通密不可分。至今，在大多数大陆法系国家民法典中，“物”这一概念是规范财产关系的基础，脱离物来讨论财产是不可想象的。在此基础上，早期基于物的占有形成“物权”，基于物的流通形成“债权”，已成为大陆法系源远流长的思维模式。这也是为什么仅作为一类权利客体的“物”在民法典中始终具有很高的地位的原因。这种情形一定程度上也与罗马法以来民法所具有的市民社会的品性密切相关。自罗马法至法、德民法典，民法始终以有形物的占有秩序的规定为其主要内容，这不仅是因为物权和债权制度原本就是欠发达的商品经济中物的占有和交换的反映，而且还因为物权和债权在市民社会中，不仅体现为一种纯粹的财产权，更体现为一种国家治理秩序。[15]近代市民社会法律所对抗的是政府权力这一事实，决定了近代民法只能从最基本的关系入手，确立市民社会中人的最基本权利，这些权利成为社会成员对抗权力的屏障，也成为民法的语言。在此前提下，以物权为代表的财产权与生命、自由一起成为基本人权。但商法的规则却有另一番语境。西方近代商法只是特殊商人群体的金钱游戏规则，它并不肩负社会变革的使命，也不以确立社会成员的基本人权为已任，这种规则在西欧封
建体制内即已存在。商法一定程度上的价值中立性，导致了整个商法体系并不以权利为语言，也不以概念体系为特征，而仅表现为一系列严谨的、务实的操作规范。所以，在传统民法的权利体系内，商法的财产流通形态大多表现为无形财产的特征，很难用以“物”为基点的民法权利语言进行解说。
因此，自罗马法以来的民事权利是以最贴近市民生活的财产关系为基础的，是以民法最基础的“物”的概念决定的财产权利系统作为社会关系的最基本层次。而商法制度所确立的财产观则是开放的，多层次的，在商业中，没有物的介入，仅通过无形的票据、营业权和股权的流转就能获得大量金钱财富，这在现当代已成为经济的常态。所以，我们认为，当代民法和商法的矛盾主要在于民法的财产制度基点过于狭窄，不能涵盖商事财产形态，事实上导致了民法和商法在规则上很难融合。由于民法的传统规范体系很难扩展，欲实现民商合一，就须在民法典的设计上通过财产权总则将其财产形态拓展至商事财产，这也是未来民法典整合社会关系和完善立法技术的必要步骤。事实上，在现代社会中，民法和商法的功能趋于同一，近代民法的功能由早期对市民社会基本制度和基本人权的着重宣示，已逐渐蜕变为对高度发达市场经济中财产关系和人身关系的实际调整，民法典的工具性逐渐增强。而商法这一特殊群体的游戏规则也已全面渗透至社会的每个角落，社会经济结构在高度发达的市场条件下必将得到统一，因而市场经济民法和商法财产关系应在同一层面上进行规制。
除了上述参照系以外，设立财产权总则的构想还与现代大陆法系国家立法分散化趋势相关。当代大陆法系各国基于无形财产的大量出现，在立法上均倾向于对无形财产进行具体立法，而放弃了将之纳入民法典的努力。以此为契机，民事立法由普适性向具体性、由系统性向分散性发展成为立法潮流，传统意义上以概念建构为特征的民法典失去了往日的份量，近代德国民法典所构建的富于美感的概念体系和所蕴含的企图一统天下的乐观主义，受复杂的现实生活关系的冲击而支离破碎。从而，民法典成为维系传统法律关系和整合新型法律关系的立法工具，民法典的传统价值一定程度上弱化了。由于传统民法的概念的基点过于狭窄，包容性非常有限，导致民法总则的统领性先天不足，如果立法上还坚持采取法典化立法模式，那么对于特定领域的法律关系进行整合，强化中间层次的立法系统化，应成为民法法典化的重要任务。
以上的分析一定程度上说明，财产权总则在财产法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之间，可以起到一个逻辑上的分离和整合作用，作为一个中介性的立法层次，它将有效地缓解原有概念法学体系结构的逻辑困境，也基本上可以消弥财产关系在形态上的分散和对立状态。尤其在新型无形财产（如知识产权、网络虚拟财产等）日显重要，以及在诸如人格权等民法权利对民法结构提出更高要求的情况下，这一整合的意义更为显著。
三、财产权总则设计的基本思路
（一）财产权总则与民法总则
财产权总则这一立法模式并非作者的创见，在立法上已有现成资料可资佐证，如新近的荷兰民法典和加拿大的魁北克省民法典就设立了财产权总则。由于两者均未设计民法总则编，因此财产权总则和民法总则的关系是必须得面对的问题。上文关于民法总则的缺陷已进行了一定的分析，民法总则的必要性已引起了我国一些学者的怀疑。[16] 在没有采取民法总则立法模式的国家，德国民法典中总则的有关内容在这些国家法典中分散为具体部分的规定，而并没有引起太大的逻辑上的矛盾，这是因为现有民法总则的大多数内容原本就没有普适性和统领性，总则只是具体制度与一般制度的混合。但总则设计是否在当代就完全失去了其立法价值？这也是必须认真对待的问题。
解决这一问题必须要明确现代民法总则意义和功能的转变。传统民法总则在价值理性层面的意义逐渐坍塌，而逐渐演变为一种立法工具意义上的民法总则。上文所述的民法总则均是在概念法学的意义上使用的，是传统概念体系结构的顶端，它承载着深厚的法哲学和方法论的价值观，学者对于民法总则的批判也是从此角度进行的，怀疑民法总则实际上也一定程度上体现了对概念法学的否认。我们认为，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和结构就应予以关注，在立法形式和结构上，民法总则对于民法典仍不失其积极的意义。应当明确的是，由于民法总则对于最基本的法律关系的内容的规定（主要为权利）的缺失，民法总则的若干基本概念很难适用于无形财产，加之民法总则的统领性因立法分散化趋势而受到很大限制，从而决定了当代民法总则已不再是潘德克顿法学意义的民法总则，也不是是所谓几何学公式的最后一环，而只是作为立法系统化和法律关系适度整合的工具存在。也就是说，民法总则在工具层面上仍有一定的意义，应予保留。从立法技术而言，保留总则的主要理由有：
第一，原有民法总则的确包含有一些带有普适意义的一般规定。如法律行为制度如果不通过总则来进行单独规定，那么在专门的篇章结构中便无规定的余地，也许法律行为制度是总则存在的最有力的理由。当然其他制度如时效制度、权利行使和权利保护制度、期间、期日等制度也都是一般性的规定，通过民法总则也可以减少立法的繁复。
第二，民法总则从立法系统化角度可以起到整合民事关系的作用。民事关系虽然其性质大体可以界定，但自罗马法以来，民事关系就显示出了超越原有体制的特点，法律关系总是无穷膨胀的。[17]民法总则可以通过基本原则（如诚实信用原则和公序良俗原则等）的规定为普通法和特别法起到一个统率的作用，在此基础上也可以提供一个法律适用和法律解释的基点，为司法裁判正当化提供法律标准。
从上述理由可看出，现代民法总则主要是整合民事法律关系的立法技术，尤其总则中规定的诚实信用原则和公序良俗原则，已成为现代法律漏洞补充的工具，这直接是对传统民法形式理性的背离。但财产权总则是否放入民法总则中规定，亦即民法总则在规定传统内容时，是否还应规定财产权总则、人身权总则？
阐述这一问题必须首先在理论上区分民法总则和财产权总则的功能。现代民法总则作为民法的整合工具，体现为对存在于民法各领域内的相关制度进行规定，这决定了民法总则的立法维度是以民事关系要素和民法适用这些具有一定普遍意义的制度规定为特征的，亦即它不可能涉及某一特定类型的法律关系的规定，否则就会影响总则与分则的基本逻辑关系，同时也会影响民法总则这一整合工具的价值。在法典内部，民法总则与分则是上位与下位的关系，对法典外的法律漏洞而言，则是通过基本原则在适用上予以开放。而财产权总则的立法维度有所不同，它不是从法律关系要素和法律适用角度展开的，而是体现为某一类具体法律关系的规定。财产权总则也是法典化中的整合工具，但这种整合是对法律关系内容的整合，是传统财产关系及财产权利分散化的克服，是扩大民法典财产关系适用范围的手段，因而它针对的是权利制度，属于具体制度的立法领域，财产权总则只对财产性的民事权利具有统领性，而不能成为民法的普遍制度。再则，传统民法总则本来就没有设立权利的一般规定，现代民法总则也无既有模式可以遵循，因而在民法总则之外，进行次一级的若干具体制度的整合也就成为较为合理的方法。如果民法总则确定的是一般性规范，传统民法制度如物法、债法等规定的是具体民法规范，那么在一般规定和具体制度之间，设立中间层次的财产权总则可以有效地实现一般性和多样性的整合。现代社会中的一些财产形式（如无形财产
等）常常在传统民法上没有予以规定，既因过于具体而无法在总则中找到法律依据，又因物法和债权等适用范围过于明确而无法纳入民法典中的具体制度，而在民法总则和具体制度之间设立财产权总则，既弥补了总则权利规范的缺失，又发挥了整合财产关系、扩大民法典适用范围和统领作用的功能。
至于对于人身关系，是否可以比照财产权总则而设立人身权总则，作者持否定意见。人身关系与财产关系不同，财产关系之所以能够一定程度上被整合，是与财产主体可以在“交易人”这一假设下统一起来相关的。在财产主体被同等对待的情形下，财产权总则可以集中对财产权利形态从行为模式上进行界定和分类，从而建立较为体系化的财产权利制度，并具有一般适用意义。而人身关系的整合则不仅涉及到人身权，更与人身关系主体的地位密不可分。人身法是以人的角色具体化为基础的，在许多人身关系中（如身份权），人身权是由人身主体决定的，立法上不能脱离人身而独立地建立人身权制度，这就决定了人身权总则不属于权利制度的整合范畴，人身权总则无异于逐个描述具体人格权关系和身份权关系，无法提取适用人身权的一般规范。事实上，传统各国民法典几乎也放弃了在民法总则中对于人身关系进行一般规定的企图，人身法都是自成一体，相互独立的。因此，既然传统民法理论对表现为生活事实的人身关系在形式上都不能有所抽象，现代社会想建立人身权总则制度的想法必然也是徒劳的。
因此，民法总则和财产权总则在当代都只能是立法技术化的表现形式，财产权总则的设定是对民法总则法律整合性功能有所欠缺的一个补充，是解决当代法律分散化与法典化矛盾的产物。
（二）财产权总则的内容与立法模式
财产权总则的内容与设计也是一个具有挑战性的问题。财产权总则针对的是平等主体财产关系的一般内容，对财产权各编起着一个一般规定的作用。是否可以抽象出一套适用于所有财产关系的规则呢？当代各国立法早就放弃了建立财产权理想模型的努力，如法典化国家在民法典之外大量存在的特别法便是印证。[18] 实际上，财产法根本无法抽象出一个统一的概念、特征和效力等的理论体系。“当代（财产）权利束互不联系，没有共同语言，原来起源于物品所有权概念的法律上的‘财产权’的含义，在法学和经济学的一般理论中并没有获得统一的概念。”[19]也就是说，一般性和特殊性的矛盾在财产权总则上无法真正弥合。
在此基础上，一个明显的结论是，欲通过原有民法典财产概念的适当扩展去统领民法财产权、商法财产权和其他无形财产权的努力是徒劳的。民法上的财产是从“物”的角度来理解和拓展的，带有深刻的农业社会财产观的残余，至今仍决定着民法典的财产体系。而知识产权和商事财产权则直接是从利益的享有和权利的构建角度理解财产关系的，所以在对财产的界定的概念基点上，民法、商法和知识产权法的底蕴大相径庭。由此，财产权总则不可能采取抽象的方式来规定财产及财产权的一般概念及其特征，而只能通过列举的方式来进行规定。
目前在国内理论界存有以“财产法”取代“物权法”主张。[20]该主张正确地注意到了传统民法上“物”和“权利” 不分，以“物”代替“财产”这些民法典所固有的顽疾，无疑具有重要意义。但在立法上如果企图通过物权法来实现对所有财产关系的调整，显然会破坏民法典原有的物权和债法体系结构。由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物法只是调整“物权”的法律、债法只是调整“债权”的法律，基于财产权的特殊性，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，缺乏技术上和规则上的可能性。由于法律关系的膨胀，单行立法的发展，民商事关系和知识产权法已经形成了分散化的格局，民法典的制定仍是对传统民法固有概念相关联的规范进行整理，故应保留传统民法原有的概念体系，在封闭的规范群里不应过多强调概念的创新。遵循此一思路，这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则，而是在完整保留物权和债权规范前提下，为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间，以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产，除总则予以一般规定外，仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样，财产权总则既一如既往地统领了传统民法领域的物法和债法，同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关规范，物法、债法和单行法的地位一样，都是对某一类财产权的专门规定。
但为何只有物法和债法能完整地保存于民法典中，而其他形式的财产则需单行立法规定？从民法历史渊源来看，传统民法理论和制度经过二千多年的发展，在概念上已形成了一套稳定的体系，这构成了我们当代称之为“民法”的核心内容。罗马法建立的一套农业社会的财产权制度带有深厚的“财产物化思维”的烙印，而对于奉罗马法为圭臬的近代大陆法系国家，物权和债权作为理解全部财产关系的制度体系被完整继承下来，从而忽视了近代商事财产和无形财产所表现的其他权利形式的规范特质，法律历史发展过程中的“路径信赖”现象在此起了巨大的作用。如果当代立法者欲制定一个完全包容性的民法典，其必然的结果是，所有财产关系（包括知识产权、商事权利和其他无形财产权等）都被纳入民法典，进行专章规定，从而传统物法和债法只能作为其中一个部分，而传统民法从物法和债法提取的概念和原则仅适用于物法和债法，不一定能适用于其他财产权，这样构成法典有机体的传统概念体系因不能适用于新型财产权，将面临全面解体的危险。
（三）财产权总则的具体设计
对于财产权总则在法典中的位置及主要内容，可做如下设计：
第一编 总则
第二编 财产与财产权（财产权总则）
第一章 财产及其分类
第二章 财产权及其保护与限制
第三章 物权一般规则（效力与变动）
第四章 债权一般规则（效力与分类）
第五章 物权、债权相互之转化
第六章 知识产权一般规则
第七章 其他财产权
第三编 物权
第四编 合同（上编：合同总则；下编：合同分则）
第五编 人格权
第六编 亲属
第七编 继承
第八编 侵权行为
第九编 民法的适用
从上述关于民法典总的结构编排形式中，可以看出财产权总则在民法典当中的地位。财产权总则在此起到一个财产法律关系的整合作用，在保留传统民法总则形式及主要内容的基础上，所谓财产权总则其实处于与民法总则相对应的“分则”地位。通过列举方式，财产权总则对物权、债权、知识产权和其他财产权的一般规则进行了规定，这种法典上的宣示扩大了民法典的适用范围，为民商合一建立了一个规则上的依据。同时，通过对财产关系及财产权类型的列举，也在法律上确立了知识产权和其他财产权与物权、债权相互独立的地位，在学理和法律适用上一定程度上可以缓解困扰学者和实务工作者关于权利的“物权性”或“债权性”的无结果的争论。
在技术上，关于“财产及其分类”是财产权总则的重要内容。在这一部分里，应对财产关系及财产进行有效的界定。财产法所调整的市民社会的财产关系有其特殊的内涵，它与人身关系相区分而在民法中使用。但如果仅仅以是否含有财产因素来确定财产关系，导致的必然后果就是，涉及到财产的就是财产关系。实际上，涉及到财产的民事关系不一定可以纳入到财产权总则，如人身权利受侵害时，受害人的赔偿请求权虽表现为一种财产性，但由于其权利基础是人身权，
所以在立法上不应将之列入财产关系，而应属于人身权法调整。尽管人身关系和财产关系很大程度上在财产手段上取得了统一，但我们认为，法律对各种民事关系的处理结果虽然有相似之处，但法律对其采取的态度和逻辑基础是完全不同的，它们之间在性质上仍然具有本质的区别，所以在基础法律关系上进行权利的区分是成文立法逻辑的体现，仍然具有重要意义。[21]
我们将财产界定设计为三个层次：
首先，在财产的界定中，除将传统民法总则中“物”的基本制度纳入其中外，物权和债权是二项最基本财产形式。但在对“物”的界定上，应将“物”限于“有体物”，有体物包含了物理形态上的电、热、声、光等，而任何“权利”都不能归于“物”，不然在逻辑上就无法区分权利与权利客体。现有的民法理论认为，在权利质押和债权转让过程中，权利与动产质押和动产转让关系中的“动产”处于同一客体地位，这实际上忽视了动产质押和动产转让关系中，真正让渡的不是所谓的“动产”本身，而是“动产的所有权”，也就是说，物本身的转移过程遮蔽了权利的流通实质。
其次，财产权总则对财产的界定中，还应列举规定无形财产。对于知识产权应专节规定，因为知识产权在权利体系中独树一帜，且在规则上已形成了完整的体系。在“其他财产权”一节中，对于其他无形财产也应有所反映（如脱离物的流通形式的票据、证券、信托财产权等基本形式），并对调整各种财产形式的法律在民法典上予以确认，这样可以初步消弥民法和商法不能相互统一的缺憾。
再次，在对财产的界定中，还应规定以财产为纽带的典型的成员权。所谓成员权，是在团体共同占有财产情况下，财产不适于个人所有时，成员只能通过成员权的行使以获得经济利益的保障。传统民法中的所有权理论是建立在个人完全占有有体物这一前提下的，缺乏成员权这一权利形式存在和发展的理论基础。实际上，诸如股东权、合作成员的社员权、集体组织成员的权利和建筑物区分所有者的共同权利，都表现为一种成员权，并不能完全通过所有权来解释。细言之，财产所有权是极端个人主义和财产分裂的产物，所有权概念和理论体系无法真正解释具有垂直结构的财产团体占有关系，所有权与成员权的语境并不相同，因而所有权与成员权是此消彼长的关系。也就是说，财产聚合导致所有权的形态的微弱，而代之以成员权的增强，反之亦然。通过成员权的界定，民法的调整手段可以延伸至团体财产的权利规制上，并且可以使民法与公司法、建筑物区分所有权法、合作社法及集体经济组织相关法律有机地衔接起来。
基于此，财产权总则在保留物权法和债权法一般规则之外，又规定知识产权和其他无形财产的一般规则，充分体现了财产权制度的统一性。在一般性和多样性、传统结构的维持与制度创新、民法典和特别法之间，财产权总则提供了一个平衡点，实现了对财产关系的适度整合作用。
Abstract： The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law ， from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights， the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights， and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property ， the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.
Key words： general rule property right personal relation specialization
注释
[①] 见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276页。
[②] 引自梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第25页。
[③] 在此需说明的是，在采取民法总则的国家，在总则对诸如权利的行使、保护等都有了一定的规定，但对权利本身都缺少根本的界定。在此我们主要是在这一层意思上来阐述的。
[④] 在民法里设置总则编，最早出现于德国的学术著作。德国学者格奥尔格。阿诺尔德。海泽（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书中，设立了总则章节。但在法典中正式设置，应自撒克逊民法开始。所以，自普芬道夫、沃尔夫等自然法学家至萨维尼以来，民法一直朝着概念化和体系化的方向发展，在此基础上，民法总则的产生有其必然性。
[⑤] 如拉仑茨认为，将“总则”抽象出来的做法是否合乎法典的目的，是值得怀疑的。《德国民法典》虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定，法律适用并未因此而容易多少。参见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第40页。梅迪库斯也持此种观点。参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第35页。
[⑥] 梅迪库斯认为，设立总则编的优点，主要反映在有关法律行为的规定方面。见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第30页。
[⑦] 日本学者北川善太郎从技术上对传统民法总则进行了分析，认为民法总则并未起到民法典规范体系的融合作用，在多样性与统一性的关系上，民法总则并没有很好地充当协调和整合的作用。在此基础上，他提出民法总则欲成为真正的总则，必须对于分则的一般规定抽取出来，列入总则，形成民法真正的总则，亦称“多样性的整合”，未来的民法典必然是技术上非常精致和倾向实用的民法典。（参见中日民法典云南丽江学术会议2003年3月28号的会议记录）
[⑧] 引自梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第778页。当然，民法上的人是一个很难界定和描绘的形象，作者认为，民法上的人界定的是一个日常生活的市民形象，既缺乏对家庭关系中的伦理个人的规定，也缺乏真正商人的塑造。
[⑨] 实际上，潘德克顿学说也注意到了对权利的抽象。如温德夏特在《潘德克顿教科书》里在关于“权利的一般”这一部分是作为总则部分进行论述的。在该教科书里，权利的一般理论包括：权利的概念和种类；权利的主体；权利的产生、消灭和改定（法律行为在此一部分）；权利的行使、侵犯和保护。参见indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可见，理论上该学派也承认总则应将权利作为核心内容，但在立法上却付之阙如，这说明了传统罗马法体系对德国民法典的制约作用。
[⑩] 关于物和权利、财产的关系及引注，可参见马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析及现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期；《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期。本文不再赘述。
[11] 民法总则的许多内容莫不如是。如民法的人法似乎更多地适用于财产法，而不太适用于人身法；民事法律行为在人身法中，也表现出诸多例外，我国学者董安生教授认为，民事法律行为有其适用范围，是否适用于人身法是值得思考的。人身法主要表现为一种法定主义，与行为制度属于不同的调整方式。可参见董安生：
《民事法律行为》，中国人民大学出版社2003年版，第36页以下。其他关于总则结构上的矛盾在此无法一一列举。
[12] 这一提法是借鉴美国学者艾伦。沃森的相关论述。参见艾伦。沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第20页以下。
[13]参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第20页至第21页。
[14] 目前民商合一日益成为一普遍的立法趋势，一些原采取民商分立国家也采取了民商合一的法典结构体系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典则将民法和商法统一；荷兰原采民商分立主义，自1947年重新编纂民法典以来，商法的内容被分别规定在民法典的各编当中。但是可以发现，民商合一更多地体现为一种纯粹结构上的融合，商法部分与传统民法部分并没有实质的联系，在法律适用上与单行立法几乎没有两样。另外，上述国家民法典中也只有限地容纳了部分商法的内容，有些内容仍无法容纳。
[15] 如罗马法早期对物权的规定并不是基于一种权利，而是从自然秩序角度去定义的，物权的分配和界定与市民社会秩序紧密相关。对于近代法国和德国而言，虽然商事活动和商事规则已经形成，但民法却肩负着实现从封建社会至资本主义生产关系的转变这一历史使命，因而近代市民社会的基本秩序和基本权利的建立自然脱离不了对罗马法物权制度的借鉴。
[16] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第365页。
[17] 苏永钦认为，民法的法典化自罗马帝国的《国法大全》开始，就显示出了惊人的超越体制的特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性学说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“资”，或出“资”入“社”，才可见其形式理性的精髓。参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》，载《中外法学》2001年第1期。
[18]台湾地区民事立法也基本上放弃了尽收所有民事规范于“一法”的想法，通过台湾地区“民法”第1条关于法源的规定，立法上可针对特定政策目的制定特别民法或特别民事规定，不改变法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》，载《中外法学》2001年第1期。
[19] [美]托马斯。C。格雷：《论财产权的解体》，载《社会经济体制比较》1995年第2期。关于财产权定义的不可能性和财产权体系的分裂，可参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第256至260页。
民法典的由来范文2
我国的民事立法随着1999年《中华人民共和国合同法》、2007年《中华人民共和国物权法》、2009年《中华人民共和国侵权责任法》等的陆续出台，进入到了一个新阶段，即一部系统民法典的各构成部分的立法基础工作即将告竣，在此之后2002年曾经提上议程的《中华人民共和国民法（草案）》的编纂工作有可能再次提上议程。但是，在这一立法进程中还存在若干障碍需要克服，除有关当代民法制定理念、法典化必要性、民法各构成部分的内在联系以及外在结构特点等存在研究的必要外，还有许多有关民法的新发展问题更需要加以研究，进行决断。其中之一就是人格权立法问题，即当下是否有必要就人格保护问题果断超越有关传统民法的禁止加害式的保护性立法模式，以正面确认、规定人格权模式甚至使之单独成编的方式为基础进行立法。换言之，对于人格保护，民法上究竟是采取人格权立法方式，还是仍然采取限于将其作为禁止加害客体而保护的立法方式？
对此，目前在我国民法学界存在截然不同的观点。部分学者不赞成在民法上对人格权采取确认式立法，反对在民法上正面设置人格权制度，建议仍然像有关传统民法那样，以侵权责任法的保护形式，通过将人格法益作为禁止加害客体加以规定的方式来处理人格保护问题。[1]但是，多数民法学者主张我国当下应从人格权确认的角度进行人格保护立法。[2]他们认为，在民法上将人格权实证权利化并无障碍，因为人格权本身虽然是受宪法保护的基本权利，但并不妨碍从民法上加以确认。这也是我国自从1986年制定《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）以来理论界的主流态度。《民法通则》第5章“民事权利”第4节“人身权”明确地以确认或曰赋权的方式规定了若干具体人格权。不过，关于人格权立法是否应单独成编，则又存在分歧。赞成对人格权进行确认式规定的学者中，一部分学者反对人格权单独成编，认为应将人格权确认及其一般保护规定归入民法总则编的自然人项下作为主体属性加以规定。他们认为，人格权与民事主体的主体（人格）问题紧密联系在一起，自然人人格与人格权不可分离，因此人格权确认规则只能置于民法总则编中的“人法”之下，《瑞士民法典》于第1编第1章第1节规定“人格法”的做法即为例证；而且此种模式也体现了人格权相较其他民事权利而言更具优越性的立法价值。[3]另一部分学者则认为人格权制度既不能为主体制度所涵盖，也不能为侵权行为法所替代，而应该单独成编。[4]
以上观点分歧，可概括为“法益保护说”（“禁止侵害说”）、“人格权确认说”和“人格权独立成编说”。上述观念纷争的出现绝非偶然。这是因为，人格保护问题与民法其他问题相比，其与自然人伦理本体在价值上紧密结合或不可分离的特点，使得它在立法上有着极为明显的独特性，尤其是与物权或债权及其保护问题明显不同。人格保护立法因为不得不从其具有伦理化特点的角度加以区别考量，所以显示出一种伦理化立法的特点，也就不可避免地体现出极为观念主义的一面。从世界民法立法历史来看，人格保护问题从来就难以决然归入裁判的范畴，总是因为涉及伦理观念纷争而不可避免地陷入难以调和的重大分歧之中。
我国当前的人格权立法何去何从？与其说是彻底走出以上观念的纷争，还不如说在有关观念纷争或立法分歧中依据人格保护的历史经验和当今情势，通过观念比较和当下政策思考，选择一个贴近当下实际和合理要求的人格保护立法方案。说到底，这仍然不过只是一个暂时的非终局决断。
笔者即是在这样一种意识下对当下人格保护特点和合理要求进行政策思考，以期对人格权立法提供有益的建议。
二、人格权的立法方式：应否民法实证化
我国当前的人格权立法面临着立法模式选择的分歧，首先是对民法应否正面确认人格权的分歧。
历史研究是分析的重要基础，但也仅限于此。我国的人格权立法何去何从，一方面应该认真研究既往的民法历史，了解民法历史上关于人格保护的做法和思想观念；另一方面，更应该根据当下我们民法的时代定位以及目的加以权衡。
显然，罗马法人格保护的法律形式并不可取。从阿奎利亚法到后期的优士丁尼法典，罗马法对人格保护都不过体现了一种自然主义式的处理，体现着与原始法律思维一脉相承的粗糙性。古罗马学者的论述显示出，当时虽然亦偶尔有权利的提法，但他们并没有对人格权做出任何原理性的思考。
近代民法典，特别是1804年《法国民法典》的人格保护模式也不可取。天赋人格论可以在《人权宣言》中宣示，却由于它本身拒绝将人格的地位降低——民法实证化，因此给司法实践带来了很大难题，特别是在如何突破其形式而在更大范围、更深远的基础上进行人格保护上造成了难以跨越的实证法障碍——在主张法治国以及存在民法典的前提下，法官怎么可以依据法律外的理由来任意扩展侵权法上的这些简陋的人格保护法律形式的司法基础和范围呢？
但是，从1896年《德国民法典》一定程度上隐约开始、在1907年《瑞士民法典》等明确规定、由1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正等全面细化的人格权实证化规定的立法模式却大为不同。这种模式作为历史的发展呈现了对既有模式的进步和修正。这种发展和修正本身存在坚实的现实基础，亦有伦理观念的支持。详言之：首先，它与当下人格保护的现实合理性要求相合。这些民法典对自然人人格权基础的确立不是实证主义的逻辑贯彻，而是现实主义的应对抉择，是解决现实人格保护迫切要求之所急。随着人权观念日益深入并成为普识价值，人格随时可能受到侵害或者威胁，人格保护问题越来越凸显出敏感性和现实迫切性。人们因此强烈要求，民法在个人关系中必须一开始就从法律上明确人格的范围和法律界限，而不是仅仅到了受到侵害时才通过侵权法予以消极保护。那种法益保护式的立法模式，远远不能满足复杂社会对人格关系保护的需要，只有深入到权利确认的深度，才能缓解社会复杂性与人格觉醒意识之间的张力。由此，就像当年的物权和债权一样，人格保护立法突然获得了权利化的现实基础。[5]德国哲学家康德认为，私人权利原本属于“不需要向外公布的法律的体系”，因为“权利的一切命题——作为法律上的命题——都是先验的命题，因为它们都是理性的实践法则”。[6]但是，人们还是要制定民法包括像《法国民法典》、《德国民法典》这样庞大的民法典去广泛宣示和确认那些私人权利，确立一个庞大的权利体系。这是因为，只有通过将这些私人权利民法化，那种文明社会秩序才能够真正稳定而持久地存续，这些私人权利才能由应然变成实然。康德对于物权制度法律化的必要性看得非常清楚。他说：“要使外在物成为自己的，只有在法律的状态中或文明的社会中，有了公共立法机关制定的法规才可能。”[7]物的关系是这样，人格关系又何尝不是也有稳定确立的要求呢？总之，圆满的人格法律状态不能只是间接的，而应该是将直接的确认和间接的保护统一在一起的。其次，这也是非常关键的，当代这些民法典关于人格权利化的确认或修正，并没有忽视人格伦理化的特殊性，仍然重视人格伦理化的要求。为此，他们创造性地运用一种兼顾人格关系伦理特点的新型权利确认方式，即将人格权设计为一种受尊重权。人格权作为一种受尊重权而设计，既可以很好地体现人格自身的伦理化品位，不会导致人格物化或客体异化的规范后果，即作为一种受尊重关系而不是对人格的排他支配关系，体现了人格权是基于人格交往的伦理需要而不是对特定客体的控制要求而生；又能够很好地预定和明确那些人格关系的界限，即它通过应受尊重和基于应受尊重而具有的排他效力以及由此推论出来的某些独特保护机制的规定，尽可能为现实关系中人们如何尊重人格和相互交往划定可预见的范围。这些规定，由于其正面确认的形式特点，不仅可以成为人格保护的法律基础，而且更重要的意义是为人格积极交往提供了充分的依据和有效的保护机制。
我国的人格权立法，是在当代社会更趋复杂化的背景下进行的，应该更为强烈地感受到个人人格觉醒和人格关系日益敏感对立的现实压力。那么在这种情况下，在民法上当然应该有一番新的作为来适应现实关于人格交往和人格保护的新的时代要求，人格权实证化是一种不容拒绝的现实选择。因此，在如此时过境迁的背景下，如果还继续援引罗马法的自然主义法例，或者亦步亦趋步近代法国观念主义的后尘，[8]显然已不合时宜。一言以蔽之，今日我国民法上人格权之实证化是一种法律现实的要求。
《民法通则》曾经以专节从权利确认的角度规定了若干种人格权，如生命健康、名誉、荣誉、姓名等人格权。虽然我们已经在司法实践中感受到其对于人格关系的明确界定作用以及对于我们这个发展中社会的个人人格意识的促进价值，但遗憾的是，《民法通则》采取了具体化人格权列举这一挂一漏万的不周延做法，因此不可避免地出现了隐私权、身体权等的缺漏。此外，法律对当今人格交往中极为频繁但又极为特殊的一些复杂情形，如涉及医疗、生物活动等时的那些特殊人格关系尚未作出必要的规范回应，因而缺乏针对性。因此，我国下一步的人格权立法，应该是在更为全面但也更为关注人格交往特殊情形的意识下加以完善和展开。
三、人格权的确认方式和内容构成：受尊重权及其展开
1．人格权通过受尊重权加以确认
在民法上将人格权利化的难点在于人格特有的伦理化品格。由此，人们提出，人格或其要素本身不可权利客体化，因此也就无法成立实证化权利，否则会导致许多伦理困境，如人格物化、自杀正当化等。
德国法学家萨维尼就明确从缺乏客体基础的角度，否定人格或其要素可以权利实证化。他说：“这种观点的逻辑一致的发展会导致对于自杀权利的承认。”[9]在这种前见下，如果仍然坚持将人格权实证化，就不能不形成一些扭曲的观点，如将人格视为与权利并行的一种“秩序”，形成“权利－秩序”二元论，或者将人格视为一种“利益”，形成“权利－利益”二元论。[10]但是，这些思想说到底是受一种固定化的权利构造思维所影响，这种构造思维来自物权。根据传统的权利观，权利在技术构造上一般以物权为典型，被理解为“主体－客体”关系模式。事实上，权利概念本身可以是开放的，未必要限于“主体－客体”模式。其实，早期在对物权（后来的物权）、对人权（后来的债权）的简单区分中，人们就注意到，对人权权能所指向的“特定行为”因具有请求的特点而很难说是一种客体化了的事物。[11]至于后来通过权能分类的发展而出现的形成权则更与客体问题疏远起来，成为一种单纯的作用方式。
对于人格权的民法确认，重要的是为人格交往和人格保护提供一种与人格伦理化品质相当的实证形式。这样，转换以支配权为原型的权利观就极为必要。于是，受尊重权的构造形式就成为一种恰当的选择。德国民法学家拉伦茨如是说：“人身权不是支配权……人身权根据它的实质是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利。”[12]无论是1907年《瑞士民法典》还是1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正，都是从转换权利观的角度通过构造受尊重权的方式，[13]来正面确立人格权制度，以调整伦理化的人格交往关系。除外在人格权如姓名权之外，这些民法典无论是对一般人格权还是特殊人格权均是以这种受尊重权方式加以确认的。
人格权作为一种受尊重权，其规定方式通常如下：首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利；然后规定其排除效力，具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为，如1994年《法国民法典》修正后之第16－1条。当然，立法也可以采取更简洁的方式，直接规定何种人格不受侵犯，或者对何种人格造成侵害或损害的行为受到禁止，同时还可以一并将特殊保护方法加以规定。前者如《瑞士民法典》第28条之规定，后者如《意大利民法典》第5条之规定。
《民法通则》关于具体人格权的规定并没有达到这种理论自觉的高度，往往是从宣称“公民享有”某种特殊人格权入手，如第98条之规定。不过，在条文具体展开时，《民法通则》有关规定最后还是不可避免地陷入“主体－客体”关系模式，从排除效力入手对禁止行为作了规定。
2．人格权立法的内容构成
民法以权利确认的方式规定人格权时应规定哪些内容呢？这与是否应确认人格权的问题是一体的，最终体现为由立法者期望达成的制度功能来决定，因此存在一个追求立法功能与确定制度形式范畴的相互配合关系。
具体而言，人格权的内容构成应从以下方面着手：（1）从目前的人格交往和人格保护基础应具有开放性来看，应该有关于人格尊重的框架性规定，即确立关于人格受尊重或保护的一般规范，相当于确立“一般人格权”，同时规定人格权一般保护方法。[14]如此可避免挂一漏万，有助于开放地指引司法实践。（2）对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权逐个规定。这些人格权既有涉及身体、生命、健康、自由、性自主（也可一并合称为身体完整）等物质性人格权，也有涉及名誉、隐私、信用等精神性人格权。其规定方式均应体现为受尊重以及由此产生的排除效力的表述，如《魁北克民法典》第10条之规定。这些条文应该同时规定特别人格权的排除效力（禁止行为）和具体保护方法。（3）应该对人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形作针对性的延伸、细化规定，特别是针对新时期高科技应用、复杂社会管理带来的特殊人格关系问题给予详尽规定，以满足社会实践之需求。例如，在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等活动时对身体完整权的特殊性问题予以立法应对，借鉴《法国民法典》第16－3条至第16－13条、《魁北克民法典》第11条至第31条的规定。（4）应对死后人格保护特别是死后身体的尊重作出规定，如《法国民法典》第16－1条和《魁北克民法典》第42条至第49条。（5）应对那些外在人格权如姓名权、个人数据等加以规定。这些具体人格与人格本体有一定的分离空间，甚至有商品化价值，因此可以在一定程度客体化。（6）立法至少还应该对人格、自由等的禁止让与、放弃、限制等做出原则性规定。
四、人格权的立法体例：是否单独成编
对于人格权应否单独成编，目前我国民法学界也存在截然不同的观点。撇开那些从根本上反对人格权确认式立法的观点不谈，[15]赞成人格权通过立法加以确认的学者中，也有不少学者坚决反对人格权独立成编。他们主张应遵循《瑞士民法典》、1994年《法国民法典》修正、《魁北克民法典》的编纂体例等，将人格权立法在体例上归于民法总则编的“人法”项下。[16]但是，目前一种更具影响的观点是，我国目前制定人格权应当采取独立成编，并以此为我国未来民法典结构体例的特色之一。[17]
那么，如何看待关于人格权是否单独成编的争论呢？笔者认为，人格权独立成编这个问题，与先前两个问题即民法上应否将人格权利化以及人格权的确认方式相比较，并非什么实质性问题。毋庸置疑，从体系上看，将人格权确认规范放在民法总则编“人法”项下确实具有形式与实质贴近的直观性。这是因为，人格权与人格本体的不可分离性，体现的是它们在伦理上的一致特性，这就导致它们在价值上的同质性。而且，将人格权与主体一同规定，可以更好地从体例形式上凸显人格权的更高位阶性。在这种意义上说，把人格权在内在逻辑上等同于物权、债权，并且认为不将人格权独立成编便是“重物轻人”的观点恰恰是不能成立的。但是，人格权独立成编毕竟只是一个形式化的问题，而形式本身的问题均可以通过形式自身来解决。形式与实质的贴近不一定只有直观性这一种方式。如果立法者打算达成某种特殊体例功能，必要时也可以采取不那么直观的形式，创制一种编章结构独特的形式美学。因此，尽管人格权与人格本体实质相连，但如果立法者愿意将人格权独立成编而且处理得当，不损及人格权与人格本体的实质关联，特别是其在伦理上的同质性，那么也是可以接受的。
人格权虽然不妨独立成编，但也应特别注意人格权权利化绝对不能被简单理解和论证为法律科学逻辑的产物，人格权编不能简单地在内在逻辑上与物权编、债务关系编同等化；否则，必定损及人格权制度应有的价值和功能，特别是那些内在于人格权的“与生俱有”的伦理意义。由此，假设一定要使人格权独立成编，那么就至少应该注意以下两点：（1）人格权编的位置不能距离民法总则编中的“人法”太遥远，以至于隔断了它们之间的独特关联，正确的位置应该是紧接在民法总则编之后；（2）应该设置“架接条款”，将民法总则编中的“人法”与人格权编连接起来，使得人格权规定虽然在形式上分离，但在价值位阶上却与民法总则编中的“人法”依旧同齐，在功能上仍然可视为民法总则编的一部分，而不是被看作与后面其他各编地位相似。必要时，立法还应宣示人及其人格权的首要地位，即可以像《法国民法典》1994年修正后的第16条那样规定：“法律确保人的首要地位（La primaurite），禁止对人的尊严的任何侵犯，保证每一个人自生命开始即受到尊重”。
五、结论：审慎的实证主义
社会发展到今天，随着个人人格意识觉醒和人格交往关系的日趋复杂以及人格保护的课题更显严峻，当前的人格权立法，不仅需要走出罗马法人格保护的自然主义历史轨道，而且也有必要走出过度理念主义的虚空，实现“从伦理领域向法律领域的移植”。[18]
为此，立法者应在保持对人格权的伦理特质具有清醒认识的前提下在法律形式上凭借法律实证主义外壳对人格权进行确认式立法，甚至还可以尝试建立一个更具实证确定性的体系，以满足现实生活对人格交往和人格保护的明确而细致的规范要求。当然，我们也应该时刻注意，这种实证主义不应该是毫无顾忌的，而应该抱着一种审慎的态度，时时警醒自己不能遮蔽人格权问题的规范实质，即人格权具有“与生俱来”且“挥之不去”的伦理特质。
注释:
[1][8]参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。
[2]参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2期；王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第2期；徐国栋：《人格权制度历史沿革考》，《法制与社会发展》2008年第1期。
[3]参见梁慧星：《民法典不应单独设立人格权编》，《法制日报》2002年8月4日。
[4]参见曹险峰、田园：《人格权法与中国民法典的制定》，《法制与社会发展》2002年第2期。
[5]《魁北克民法典》和1994年修正之后的《法国民法典》等当代民法典进行细化规定的人格权是人身完整权。这是因为现代社会医疗、生物实验、机构监禁、精神评估等这些新事物使得人身完整权问题变得十分复杂：一方面这些事物的发展体现了技术和社会进步的一面，对于人类福利有着巨大的促进作用；但另一方面，这些事物的发展也存在对于“人身完整性”的不合理危险。因此，我们需要进行这两方面的具体平衡，其结果是产生了许多特别的调整界定人身完整关系的规则。
[6][7]参见［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第53－59页，第67页。
[9]［德］萨维尼：《当代罗马法体系I》，朱虎译，法律出版社2010年版，第261页。萨维尼的这种思想应该是受了德国哲学家黑格尔相关论述的影响。
[10]参见王晨、其木提：《21世纪人格权法的立法模式》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第79页。
[11][12][18]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第379－380页，第379页，第47页。
[13]在日本法学界也存在类似主张。参见王晨、其木提：《21世纪人格权法的立法模式》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第21页。
[14]中国社会科学院法学所梁慧星研究员主持的《中国民法典草案建议稿》第1编“总则”第2章“自然人”第5节对自然人的人格权进行了专门规定，共11个条文。笔者认为，该建议稿第46条的规定过于琐碎，不如直接改为“自然人的人格应受尊重”。
[15]这些学者连对人格权确认立法都持否定态度，当然就更无从谈起人格权独立成编了。参见尹田：《论人格权独立成编的理论漏洞》，《法学杂志》2007年第5期。
民法典的由来范文3
公序良俗原则是现代民法的一项原则，同诚实信用原则一样，它也是道德规范在法律规范中的反映，体现了道德与法律的统一，旨在维护当事人的利益与社会利益的平衡。我国民法，包括合同法，都要求民事主体在进行一定民事行为时，其目的和内容都要符合公共秩序和善良风俗，应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，否则无效。
一、公序良俗原则的由来及内涵
1、公序良俗的概念最早源于罗马法，但那时并没有作为基本原则出现。随着现代市场经济的发展，1804年《法国民法典》最先对公序良俗原则做出了规定，该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”。《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”《日本民法典》在第90条规定以违反公共秩序或者善良风俗的事项作为标的法律行为无效。我国台湾地区《民法典》也对公序良俗问题作了明确规定，如第72条规定：“法律行为，有背于公共秩序或者善良风俗者，无效。”
2、对于公序良俗原则的内涵，虽然学届一直未统一学说，但是却都认为它是公共秩序和善良风俗的简称，它是现代民法一项重要的法律原则和概念。
公共秩序，是指社会存在和发展所必须的一般程序，是良好运行的条件，我国民法中以社会公共利益的概念代替了公共本文由收集整理秩序的概念。
善良风俗，是社会存在和发展所必须的一般道德。我们生活在真实的世界中，风俗道德无时无刻都在影响着我们。
二、公序良俗原则的功能
公序良俗既是一项公共道德准则，也是一项法律规范，从立法目的上讲，可以维护社会利益，维护弱者的利益，真正实现社会的公平正义，具体来说有以下几个方面的功能。
1、弥补立法漏洞和缺失的功能：社会生活是千变万化的，法律不可能穷尽社会的种种情况，立法者在制定法律时由于受到某些条件的限制，不可能对一切行为都作出预见并在法律上作出相应规定。法律具有滞后性和稳定性的特点，条文不可能朝令夕改。为了保护弱者的利益，故需设立公序良俗原则。
2、授予法官自由裁量权的功能：与刚性的法律规则不同，公序良俗原则具有弹性，在具体案件中，法官可以斟酌各种因素进行创造性司法活动，作出适当的裁判，以克服法律规定的有限性与社会关系无限性的矛盾，法律的相对规定性与社会生活的变化性的矛盾，法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。
三.审判中如何正确运用公序良俗原则
公序良俗原则虽然具有较大的灵活性，但是却不能滥用，只有符合以下两个方面的要求时，才能准确适用此原则。
1、必须穷尽原则：有规则应该先使用规则，只有穷尽规则才能使用原则。如果随意使用的话，势必会造成法官职权的滥用和法律的不稳定性。
2、必须充分说理：公序良俗作为一项法律原则只处于客观解释准则的地位，为具体法律规则的适用提供解释基础，而不能单独援引充当直接的裁判依据，只有在法律存有漏洞的情况下，法官才能援引公序良俗原则，并对其进行充分的解释，使其由抽象变得相对具体后，才得以适用于案件的裁判。
四、如何完善公序良俗原则
1、应明确违反公序良俗原则的类型：公序良俗原则是高度抽象的法律概念，为了方便在法律实践中对它的适用，有必要将违反此原则的行为类型化。法官在审判时仍要注意以下两方面，一是法官于价值判断时要掌握标准，二是法官必须尽到充分说理的义务，不能随便使用公序良俗原则。
2、注意对公序良俗原则内涵的把握：公序良俗原则是约束民事行为的最低要求，也是维护国家和社会利益的根本要求，社会在不断发展，人们的道德观念会慢慢的随着时间、环境而逐渐改变，所以我们要根据时代的变化刷新其内容。这才符合公序良俗原则的宗旨。另外，每一个地区每一个国家在道德风俗当面会有差异，法官在运用其进行法律实践时不能将别国的风俗运用于本国，也不能将其他地区的风俗运用于本地区，而要根据客观事实准确适用。
3、扩大宣传力度以增强全民公序良俗的观念：我国的法律推广主要由国家立法机关通过立法活动推进法律在社会中的适用的过程，在法律的发展、完善过程中缺乏对中国群众民法精神渗透，其民法精神的意志较为淡薄。只有加紧扩大宣传力度，加强公序良俗原则及其功能作用的法制宣传和道德的形象教育，使之深入人心，被广大群众所认同，其功能才能得以实现，公序良俗的观念也才能深入人心。
民法典的由来范文4
论文以人格权为例，以一般人格权的创制为线索，集中探讨了基本权利（宪法权利）与民事权利二者间的关系，并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质，这与宪法自身的特性紧密相关；就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射，是宪法价值民法化的民法工具。
宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一，参与讨论者涵括公法私法各科学者，发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来，我国法学界也逐步开始涉足，切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面，而较早前沸沸扬扬的“物权法（草案）违宪”之争，更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然，这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景；而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业，亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。
一、“下凡”与“求仙”
回溯由来，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单，在人格权部分，除了姓名权等零星的几个具体人格权外，并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度，一如梅迪库斯所言，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。① 此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要，德国联邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款，第2条第1款②），通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③ 在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（基本法第1条第1款），而不是从民法（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④
作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”，其在裁判中所展示的路径和方法，最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下：（1）基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。（2）基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。（3）民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”，因而得限制意见表达自由的基本权利。（4）一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗；在权衡个案的所有情况下，也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中，法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”，其采纳的学理，乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义，但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的，基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择，尤其体现在对一般条款的应用，即透过民法的概括条款，或不确定法律概念而实践之。⑥ 透过类似判例不难发现，宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔，经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用，其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中，借此增显在现实法律世界中的影响力，内中尤以一般人格权的创制为其著例。
如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下，也出现各类反省，最突出者，即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦ 也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持。⑧ 究其核心理由，皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国，伴随着一般人格权的创制，对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见：一为基本权利说。梅迪库斯就认为，德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时，明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨ 一为民事权利说，如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’，承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩
上述两种现象，看似彼此相对，实具重大牵连。一方面，宪法试图走下神坛步入“民”间，其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢，民法割舍自己领地，“理失而求诸宪”，同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡（民）”和民法的“求仙（宪）”，这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致，而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此，对基本权利的性质进行分析，无疑是所有问题的突破口。
二、基本权利的双重性质
人们在法和权利之间所做的传统区分是：法被认为是社会生活的一种组织方式，而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者，由其客体即社会生活的组织所决定，被界定为客观法，后者因与其主体相联系，而被称为主观权利。（11） 在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K. Hesse首倡，并受到德奥学者普遍引用，在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。（12） 对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入，如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务，可将基本权利划分为防御权和受益权，依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利，凡此种种，不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错，但最具普适意义，最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论（13）。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分，其性质取决于所在宪法的性质，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。（14） 就笔者观察所及，基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关，且暗含着某种逻辑上的内在关联：
民法典的由来范文5
关键词：物权行为；无因性；独立性；善意取得
物权行为制度在罗马法中已经存在。如罗马法里的交付。交付，即要求当事人一方移交物权于另一方，方能产生移转所有权之法律效果。此外，罗马法里的要式买卖行为中合意契约行为和物权移转行为并不具有独立的法律意义，二者结合为一项要式交易行为。才生所有权之移转。
真正把物权行为作为一个独立的法律概念提出的，当属德国著名的罗马法学家、历史法学派创始人萨维尼。早在1820年，萨维尼在大学讲义中谈到，“以履行买卖契约或其它以移转所有权为目的的契约，而践行的交付，并不是一个单纯的事实行为，而是含有一项以移转所有权为目的之物权契约。”…正是在这里，萨维尼创设了物权行为(物权契约)概念。这一概念是极端的法律抽象思维的产物，其本身难以令人理解。不同学者有不同的观点。史尚宽先生认为，“物权行为谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为。”谢在全先生认为，：‘物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。”王泽鉴先生则认为，“依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付(动产)或登记(不动产)二项要件，则无疑问。”以上观点不无道理。
一、物权行为理论的价值
物权行为理论自产生以来，在学界引起广泛的争议，褒贬不一。我们应以科学的态度辩证地看待该理论，不能片面化和绝对化。惟有如此，才能对物权行为理论之价值有更明晰的认识。
1．有助于民法典体系建设，使民法典总则自成体系
物权行为理论“完全是德国概念法学的抽象思维的产物，满足德国抽象化之偏好。”若仅限于此来理解物权行为理论，则其价值将大打折扣。民法总则的核心是法律行为，舍此，民法总则就失去了存在的意义。法律行为无非就是对分则物权法中的物权行为和债权法中的债权行为的抽象。如果不承认物权行为，那么法律行为的惟一理论支柱就只有债权法上的合同(债权行为)了。这样一来，法律行为作为民法总则中规定的一项制度就成了问题。既然法律行为仅仅是对债权法行为的抽象，那么，就把其只放在债权编足已。简言之，否定物权行为就是对民法总则的否定。由此可以看出，高度抽象的物权行为及其理论在民法典体系中具有举足轻重的地位。
2．有助于保护交易安全
民法的价值之一就是保护交易安全，这一价值是通过平衡交易主体利益实现的。交易双方对安全的追求不同，出让人渴望在商品交换中不轻易丧失其权利归属的利益，即静态的交易安全；受让人则期待法律保护其基于交易行为所取得的利益，即动态交易安全。物权行为理论应当兼顾此两种交易安全，平等地保护各交易主体的利益。实际情况如何呢?
物权行为无因性在一定程度上具有保障交易安全的作用。例如，在买卖关系中，标的物交付后，如果买卖契约未成立，无效或被撤销，若依物权行为有因性，则不发生标的物所有权移转；买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于罗马法“任何人不得将大于自己的权利让与他人”的原则，第三人即使为善意，也不能取得标的物所有权。反之，若依物权行为无因性，即物权行为不受债权行为影响，第三人仍能取得标的物所有权。
但是，物权行为无因性在保护买受人和第三人利益的同时，却严重损害了出卖人的利益。依物权行为无因性，买卖契约(债权行为)即使未成立、无效或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍取得所有权。出卖人只能依不当得利的规定请求返还，其地位由物的所有人降为普通债权人，丧失了其在物权法上可主张的权利。这对出卖人极为不利。由此可见，只注重保护动态的交易安全却忽视静态的交易安全的物权行为理论，交易安全保护的不周延性昭然若揭。
二、物权行为无因性与善意取得制度
在对第三人的保护上，目前有物权行为无因性理论与善意取得之争。善意取得的基本意思是，对交易中的第三人是否进行保护，取决于第三人对其前手交易的瑕疵是否知情。第三人对其前手的交易不知情的，其物权取得为善意取得，受到法律的承认和保护；反之，第三人对其前手的交易知情或应该知情的，则其物权取得为恶意取得，不受法律的承认与保护。而所谓物权行为无因性原则，即第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响。直接受法律保护的原则。由此可见，善意取得实际采取“主观善意主义”，而无因性原则则采取“客观善意主义
”。
在笔者看来，一方面，无因性原则与善意取得并无绝对的优劣之分，而是各有优点也各有缺陷。善意取得的优点在于排除了对恶意第三人的保护，其缺点是因善意取得之直接根据是法律的规定而非物权之公示所产生的公信力，也就是说其弱化了物权公示的效力，即弱化了不动产登记和动产交付在公示基础上的公信力，或者说仅“从消极方面涉及公信力”。无因性原则的优点在于强化了物权公示公信原则，“从积极方面保障公信力”，从而强化了对第三人的保护，其缺点在于对主观善意、恶意不加区分的保护，不合乎人们朴素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客观化的趋势。在不动产领域，随着不动产登记的建立和健全，任何人已经无法在不动产领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，从而使善意的认定明显客观化。在动产领域，由于现代市场交易的抽象性，要证明第三人的恶意是十分困难的，而且会越来越困难，这等于在向客观善意不断趋近。因此，物权行为无因性原则与善意取得并不像人们想像的那样区别巨大，水火不容。从它们自身的功能来说，也并非谁可以绝对替代谁。在某种程度上，它们有殊途同归的趋势。对这样的制度进行立法选择就必须将它们放到整个物权法的背景当中予以考察。
笔者认为，在对第三人的保护上，应采用无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点，即排除对恶意第三人的保护。这实际上等于使物权行为的无因性具有“推定”的性质，这也可以从举证责任的角度证明，即推定第三人为“善意”，并发生“绝对无因”的效果，从而使第三人取得物权；只有当原权利人证明第三人属“恶意”时，才排除“绝对无因”效果的发生，第三人不能基于无因性而取得物权。这样既不违反无因性的基本价值取向，又抑制了存在极少的机会主义行为(即“恶意”第三人的行为)。对此，笔者将从以下几个方面予以具体说明。
首先，公示是物权作为支配权、排他权本质的要求，是物权法的基本原则，甚至也是整个物权法体系架构和制度设计的基础。因此，以公示为基础的物权行为无因性原则能够很自然地融人物权法体系，便于与物权法其他制度的衔接，而统一性和严密的逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家民法的特点和一贯追求。在这一点上正体现了理解物权行为理论的宏观性原则。
其次，现代社会是一个抽象的“非人格化”的社会，现代社会的市场，作为一种社会制度，它的重要特点就是交易的抽象性。发生在具体的交易场景中的每一次具体的交易活动，主要不再借助传统的“面孔管理”(对一个熟人的具体的道德判断)和各种具体的根植性网络，而是借助现代市场的抽象机制(对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识)来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。在每一次“购物”过程中，都市中的普通人都从陌生的销售者手中，用各种货币形式换取来自陌生的生产者的商品，这种交易形式并没有给现代人带来任何不安，因为他们对整个抽象市场具有一种卢曼所谓的“系统信任”。“系统信任”在很大程度上消除了市场交易陷入无序和不可知、不可信的状态的危险。这种现实生活中普遍存在的“系统信任”，在物权法中就表现为物权公示原则和公信原则。所谓公示原则，即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示，从而获得他人、社会和法律认可的效力。公信原则主要指权利正确性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物权对于社会公众而言，就是权属正确的物权，他人信赖这种形式所取得的物权应受到法律的保护。物权法通过公示原则及其权力正确性推定保护人们的这种“系统信任”，就是鼓励、保护人们的交易信心，减少交易成本，而交易信心和交易成本往往决定一个交易的规模、成败，进而决定整个交易秩序，因为市场正是由无数个这样的交易构成。第三人是市场交易秩序的化身，物权行为无因性原则以公示原则为基础，强化了对第三人的保护，其实质是保护交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易规则办事，第三人一般就没有交易上的过错。第三人没有义务了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他们充分给付与及时给付，而不能提出其他的苛刻要求。
最后，在合同被撤销或无效而买受人又将标的物出卖于第三人时，若不采纳物权行为无因性原则而采纳善意取得制度来保护第三人，就会出现“无权处分”问题，而“无权处分”被认为是一个“法学上之精灵”j。物权行为无因性原则则成功地绕过了“无权处分”，使法律关系更加简明。
三、物权行为理论的平民基础
在物权行为理论的论战中，理论与生活、精英与平民的关系问题也直接或隐含地提了出来。如否定派认为，物权行为理论是人为的拟制，不是生活现实；物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了，等等。笔者不仅关注这些观点本身的正确与否，更关注这些观点所展示出来的法律对理论与生活、精英与平民的定位问题。理论源于生活，为了生活。
因为生活需要解释，正如美国著名学者房
龙所指出的那样：“这个世界的大多数人要求对不能理解的事物有一个合理的解释，如果没有，他们就创造一个。”这就要求理论必须“高于”生活，即理论绝不是对生活的直观的简单的描述，因为直观无法解释直观。社会需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此，精英治理成为必然的选择。虽然精英来源于平民，服务于平民，但精英又必须“高于”平民(主要是知识、技能等素质)，否则根本无法承担社会治理的重任。理论不能“高于”生活，就不是真正的理论，从而失去理论所应具有的意义；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英，从而失去精英所应能发挥的作用。一个没有理论的社会。一个没有精英的社会是不可想象的。理论“高于”生活，精英“高于”平民；必须区分于理论脱离实践，精英脱离群众，而后者是我们必须克服的。社会需要理论，需要精英，但那种脱离现实的理论和自娱自乐的精英，对社会是无用甚至是有害的。平民并不反对精英，生活并不反对理论，只要理论和精英定位在服务于现实的生活和朴素的平民。正如鲁迅教导我们的那样：“利导，却并非迎合。他不看轻自己，以为是大家的戏子，也不看轻别人，当作是自己的。”以“物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了”为由来否定物权行为理论，犯了两个错误：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理论应当是精英的，正是精英创造着理论(当然这并不是否定理论来源于平民大众的实践，因为不经过抽象的单纯实践无法成为理论，而且理论在某些情况下具有超前性)，并将这些理论予以具体化，从而指导平民大众的实践。另一方面，平民百姓其实并不像精英想像得那么无知，而且百姓更看重的是某种理论指导下的制度能否为交易的公平和效率提供适当的规则和明确的判断，百姓不去纠缠制度背后复杂的理论问题。实践中，老百姓只要知道法律规定物权的公示手段及其效力，足以满足其交易的需要。
四、物权行为理论对民法典制定的启示
物权行为理论是大陆法学家精心构建的理论，其优劣参半，所以，在大陆法系国家中。各国的态度不一。与德国不同，法国民法不承认物权行为理论。而瑞士民法既不同于德国也不同于法国，乃是有条件承认，即只承认物权行为理论的独立性，但不承认其无因性，其态度令人回味。我国的具体做法则只有从相关法条中窥见端倪。
民法典的由来范文6
关键词：民事责任；责任能力；过错责任；民事法律主体
一、自然人民事责任能力的概念
（一）关于自然人民事责任能力含义的不同界定
1．不法行为能力说。持此学说的学者认为“然人对其实施的不法行为承担民韦责任的资格或能力、违约责任能力和其他责任能力。”
2．意思能力说。该认为自然人的民事责任能力，是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力，亦即关于违法行为的意思能力。
3．识别能力说。认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”。
4．广义民韦行为能力说。“通说为，自然人的民韦行为能力是自然人能够以自己的行为行使民韦权利和设定民韦义务，并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。”
（二）作者的观点
本文认为，责任能力的概念应界定为：行为人对自己的过失行为承担民事责任的法律资格。这一概念界定包含两层含义：其一、责任能力的适用对象是过失行为，这体现了过错责任主义，无过失责任及公平责任并不适用责任能力制度；其二、责任能力是行为人承担责任的法律资格，有责任能力就应承担民事责任，否则行为人则可免责。其实卡尔·拉伦茨在其著作《德国民法通论》中就已有相似的论述：“不法行为能力或过失责任能力是指对自己的过失行为能承担责任的能力。”
（三）民事责任能力的性质
关于民事责任能力的性质，学者间存在较大的分歧，主要有两种观点，一种是归属能力说，一种是构成说持构成说的学者把责任能力理解为行为是否可以产生责任的能力，有时甚至把责任能力当作过错的基础，认为责任能力解决的是行为人就其不法行为能否成立过失的问题。我国台湾学者王泽鉴在讨论侵权责任能力时，就将之视为侵权行为成立的一个要件一一过失一一的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者，具主观‘可归责性，，而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提。此属侵权行为人负有损害赔偿责任的资格，故也称侵权行为能力，在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力，进而认定其有无故意或过失。”归属能力说则认为，民事责任能力用以确定一个人是否对不法行为的制裁取得归属。凯尔森说，为不法行为的能力（在德文中）往往用“归责”概念来加以表示，不可归责，并不是说行为不可归责，在任何情况下，行为总是“他的”行为，这意思就是行为总是归责于他的，不归责于他的只是制裁而已。由此，在归属说之下，责任的成立和责任的承担就被分为两个问题，责任的成立与否由过错来判定，而责任的承担与否则由责任能力决定。
对于这两种学说，笔者认为它们在实际效果上是一样的，都能达到使无民事责任能力人免责的效果，但笔者认为构成说更具合理性。因为从责任能力与过错的关系来看，责任能力制度被看作是过错原则适用的必然逻辑结果。近代民法是理性主义思想支配下的个人本位(或称权利本位)的法律，自然人被看作是理性的主体，能以自身的理性能力认清法律为其规定的活动领域，并有义务在该领域内活动而不侵入他人的领域。如果自然人违背了这种理性认识而超出自已的活动领域进入他人的领域，则具有过错，构成侵权，应承担相应的责任。过错原则下的过错，就被看作是一种背离理性认识而应当受到谴责的主观状态。过错包括故意和过失，无论故意或过失都以行为人对行为后果的认识为前提，即过错的形成以行为人具有认识能力为前提。这就产生了不具有识别能力的主体其行为效力问题，而对这个问题的解决就是民事责任能力制度。
二、自然人民事责任能力制度的存在基础和价值
（一）自然人民事责任能力制度的存在基础
本文认为，过错责任制度是责任能力的制度基础。责任能力制度是过错责任制度的下位制度，其法律效果及适用范围由过错责任制度决定。责任能力制度仅于过错责任制度中适用，而不能适用于无过错责任及严格责任制度。民法上的法定能力有权利能力、行为能力及责任能力。从法的表现形式来看，权利能力作为法律概念直接在民法典的总则部分的民事主体部分予以规定；行为能力也作为法律概念于民法典的总则部分的法律行为部分予以规定；而责任能力则并不是法律概念，只是体现于民法典债篇的相关条文当中。这说明，责任能力是解决责任承担问题的法律制度，而权利能力、行为能力则是主体的取得权利承担义务的主体性条件。所以，我们并不能以对待权利能力、行为能力的思维来分析责任能力，不能从人格的高度来界定责任能力，从而以责任能力为基础来分析责任承担问题，以至使责任能力成为上位概念，而各种责任制度就成为下位制度。责任能力制度的最直接的法律后果模式是：有责任能力者应对其造成的他人损害承担责任，无责任能力者则免责。而有无责任能力的判断标准是能够辨识行为后果的识别能力。对无责任能力人予以免责，
（二）自然人民事责任能力的制度价值
1．平衡无识别能力人、受害人及监护人之间的利益关系
责任能力的首要制度价值就是在于充当无识别能力人、其监护人及受害人之间的利益分配器，而控制这个利益分配器的阀门就是责任能力的判断标准。责任能力制度之所以如此引起学者的重视，主要在于责任能力在未成年人造成他人损害的事件中，对未成年人、其监护人及受害人之间的利益进行调节。法者、司法者可以利用责任能力的判断标准——识别能力这一阀门对三者之间的利益进行调控。如立法者将识别能力之有无的年龄标准提高时，就会使更多的受害人得到监护人的赔偿；反之，受害人的利益可能会因为未成年人的责任财产的不足而得不到赔偿。如司法者将识别能力的认定标准作严格解释，就会使受害人因未成年人的免责而从监护人那里得到赔偿；如采取较宽的标准，则一样会使受害人因未成年人的财产不足而得不到赔偿。其所适用的归责原则是什么呢？我们知道，无过错责任及严格责任制度并不考虑主观因素——行为人的过错，其归责依据是损害事实与因果关系。既然行为人由于不具有识别能力这一主观因素，而被免于承担责任，那么显然是在归责时考虑了主观因素。从而说明，该情形并不是适用无过错责任原则、严格责任原则或公平责任原则，而是适用过错责任原则。可见，责任能力制度的法律后果是适用过错责任制度的结果。从中可得出的结论是：过错责任制度决定了责任能力制度的法律效力，而责任能力制度的适用范围只限于过错责任原则。过错责任制度就是责任能力的制度基础。
2．进一步丰富民事主体制度的具体内容
从1804年第一部资产阶级民法典《法国民法典》颁行以来，权利能力在民事主体制度中就占有了一席之地，尽管此时尚未有此称呼。到了《德国民法典》，对民事主体享有的能力进行了具体分类，从此便有了权利能力、行为能力之别，二者共同构成主体人格制度的主要内容。而责任能力制度发展到今天，不断充实着新的内容，理应与权利能力、行为能力一起丰富主体人格制度。首先，就目的设计而言，权利能力主要考察民事主体独立享有权利、承担义务的能力；行为能力主要考察民事主体独立设定权利义务的能力；而责任能力则主要考察民事主体独立承担责任的能力。其次，就法理基础而言，权利能力以平等为核心，使各种民事主体均等地享有权利、承担义务，体现了民事主体法律地位一律平等的基本原则；行为能力以意思自治为核心，关注的是民事主体能否依自己的行为取得权利、设定义务，体现了民法的自由理念以及自由与秩序的协调；而责任能力最大限度地填补受害人的损害，以保护他人与社会的利益为目的，体现了民法的公平理念，反映着个人本位与社会本位的平衡。再次，就道德价值而言，权利能力是民法正义理念在平等层面的体现，它赋予每位民事主体以均等的机会进入法律体系之中；行为能力是民法正义理念在自由层面的体现，它允许有意思能力之人自己创设权利义务为自己谋福利，实现法的社会价值；责任能力是民法正义理念在公平层面的体现，为自己行为负责，确保各种法律关系最终都能回归常态。由此可以看出，权利能力、行为能力、责任能力三者之间既相互独立又彼此依存，共同统一于主体人格制度之中，丰富了民事主体制度的具体内容。
三、我国自然人民事责任能力制度的缺陷和完善
（一）现行规定的不足
1．我国民法对责任能力制度的规定在归责原理上模糊不清。譬如，第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻她的民事责任。”这一规定似乎与德国法、日本法的规定相似，监护人所承担的是过错责任。但“监护人尽了监护责任的”，只能适当减轻其责任，而不是免除，这又与“没有过错就没有责任”的过错责任主义不相符。再者，如果这一规定对无民事行为能力人及限制民事行为能力人不负责任的依据是过错责任制度，那么就应该以是否有过错来判定是否负责任，也就是就以是否有具体的识别能力来决定之，而不是以是否有行为能力来判定。因为限制行为能力人是已满10岁未满18岁的未成年人，这个年龄段的人一般都是有识别能力的。第四，第133条第2款与前一款相矛盾。既然无民事行为能力人及限制民事行为能力人是无责任能力人，就不应该由这两类人承担责任，因为其没有责任能力而不能形成过错，这时应由有过错的监护人来承担；而这一款却因为该两类人有财产而由其承担责任。为了避免该两款在归责原理上的矛盾，只能以公平责任来解释第二款。但是，在无民事行为能力人及限制民事行为能力人有财产时，第二款显然比第一款优先适用，这样所得出的结论是公平责任比过错责任优先。这显然又不合理，因为公平责任是在用尽其他救济手段而得不到救济时才能适用，理应是过错责任的补充。所以，本文认为我国《民法通则》的规定可谓漏洞百出。
2．从民事责任能力确立的两个标准来看，反映出立法者在两种价值取向面前的摇摆不定
根据我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见（试行）》的规定可以看出，我国民法对于判断民事责任能力有无的标准并不是单一的，而是双重的：一为行为能力，二为财产状况。对行为能力标准加以分析，可以看出立法者对行为人利益的保护。民事行为能力制度的最终目的是为了保护行为人尤其是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益，使其不因智力、经验的欠缺而在社会活动中受到损害，因此民事行为能力要求的年龄标准较高——18岁。而民事责任能力制度以“行为能力的有无”为判断标准最直接的结果就是保护行为人，使其能够以“没有完全的行为能力”这一理由来对抗法律的否定性评价，体现的是对行为人的特别关注。
但同时法律又确立了财产标准，要求有财产能力的行为人对自己不法行为造成的损害后果独立承担责任，这里反映的是自己责任原则。让有能力的行为人对自己的行为负责，体现了法律对受害人和代替其承担责任的监护人予以保护的倾向。
之所以出现这样看似矛盾的情形，绝不是“我国《民法通则》的规定有待完善”这一理由就能解释的。若果真如此，就过于简单了。其实我国的立法者在制订这一规定时还是有自己的考虑的：当今世界对民事责任能力判断标准的规定只有识别主义和出生主义两种。前者的问题就是总也无法理清其与过错的“暧昧”关系，理论本身很难圆全；而后者则过于空洞。所以有学者认为，法国民法典对于民事责任能力制度的新规定不是把它上升为“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它抛弃了。两种标准代表了两种价值取向：识别主义表面上似乎是最公平合理的，严格考查行为人行为当时的主观心理状态，能够辩认和控制自己行为者就对自己的行为负责；反之则不负责任。此种规定对行为人的利益给予了充分的保护，但它忽略了受害人和代替其承担责任的监护人的利益。而出生主义则是完全站在了受害人的立场，认为过错的标准是客观的，只要行为人的行为构成了对“注意义务”的违反即需承担责任，而不考虑行为人是否真正意识到自己行为的意义。此种模式必然导致的结果就是行为人再也不愿意积极为任何行为，因为当过错用采客观标准时，行为人进行活动而完全不影响他人的利益，现实中确实是很困难的。
通过以上的分析可以看出，无论是识别主义还是出生主义，确立的判断标准都是有缺陷的。而我国的立法者为了避免上述偏失，对于自然人的民事责任能力确立了双重标准（一为行为能力，二为财产状况），目的就是希望通过此种途径，对相关主体给予平等的关注：
第一，行为人有完全的民事行为能力，就应该对自己的行为负责；没有完全的民事行为能力，就由其监护人代为承担责任。
第二，行为人如果有自己独立的财产，就可以对自己的行为承担民事责任，而不必考虑行为人具体的民事行为能力状况，这也可以看作是对监护人权益的一种保护方式。
第三，监护人代替行为人承担民事责任的条件是行为人没有完全的民事行为能力，而且没有自己独立的财产，这两个条件必须同时满足。
第四，为了保证受害人的损失能够得到补偿，法律没有规定行为人及其监护人的免责事由，也就是说，在任何情况下，受害人的损失都必须予以补偿，这是法律对受害人进行保护的方式。
根据以上的分析，可以看出立法者这样规定的目的是为了平衡行为人（加害人）、监护人、受害人三者间的利益关系，使三方当事人的利益都能得到保护，以期达到一种真正的公平状态，这也就无怪乎会有学者认为“此种规定比较公平合理，……”
但这样的规定还是存在弊端的：一方面，以民事行为能力的有无作为民事责任能力的判断标准，对行为人过于宽容，不利于保护受害人和代为承担责任的监护人的利益；另一方面，行为人与监护人之间谁是真正的责任主体，确认依据不明，二者间的内部责任关系很混乱。
（二）我国自然人民事责任能力制度的完善
1．我国自然人责任能力制度的模式
（1）自然人民事责任能力制度的应然模式
第一、抛弃传统意义的民事责任能力理论，赋予其新的内容
其一，就民事责任能力的含义而言，自然人的民事责任能力是指自然人所具有的对自己的不法行为造成的损害后果独立承担赔偿责任的资格或能力，它是对自己责任原则的一种体现。
其二，就民事责任能力的性质而言，自然人的民事责任能力是一种归责能力，这种归责能力是客观的，不属于主观意识范畴，并以此来区别于自然人的民事行为能力。
其三，就民事责任能力的具体内容而言，自然人的民事责任能力不单指侵权责任能力，还应包括违约责任能力和其他具体的责任能力，即民事责任能力适用于一切能够产生责任的领域。
其四，就民事责任能力的判断标准而言，会因责任承担方式的不同而有所区别：首先，对于财产责任，判断标准即为行为人的财产状况，此时它的判断标准是具体的，因每次损害赔偿的数额多少而有所不同：其次对于非财产责任，判断标准就是行为人有为一定行为的能力，而此种形式的民事责任能力是每个人都有的。
第二、要把认定责任和承担责任两个环节分立开来，以达到保护行为人（包括其监护人）与保护受害人二者之兼顾。
这里要弄清的就是过错、责任与责任能力三者之间的关系。过错是认定责任时所应考虑的问题，归责时采过错责任原则，目的是为了保护行为人的利益。责任能力是承担责任时考虑的问题，有责任，现实中并不一定有承担责任的能力（仅针对财产责任而言），但这并不妨碍责任的认定。对于不名一文的行为人来说，何时有足以赔偿损失的财产（因而具有民事责任能力）则何时承担赔偿的责任，但在这之前，责任的认定已成事实。如果行为人不承担责任，并非因其不具有责任能力（无财产），而是因其无过错，所以不必承担责任。
第三、实践中对于过错采用主观判断标准，并结合行为人的民事责任能力状况来确定责任的认定和责任的承担在责任的认定过程中，考察行为人及其监护人双方的过错，此时的过错是一种主观心理状态，只要有一人对受害人的损害结果存在故意或过失就可以认定责任的成立。在责任的承担过程中，需要根据行为人自己的民事责任能力状况来确定责任是由行为人自己承担还是由其监护人代为承担。此时的民事责任能力作为确定行为人与监护人内部责任关系的依据，是一种客观事实。
2．自然人民事责任能力制度的具体内容
（1）对于过错而言，这里的过错仍然属于主观意识范畴，也就是说，此时的过错仍采用主观判断标准，考察当事人行为当时的主观心理状态。但这种考察不是对行为人主观心理状态的单独考察，而是考察行为人与其监护人的共同过错，只要有一方满足过错要求，就可以认定责任是确定存在的，行为人和其监护人就需要承担责任。
（2）对于责任主体而言，行为人及其监护人都是责任主体，但二者并不处于同一层面。如果行为人能够满足民事责任能力的判断标准之一，则行为人就是责任主体，由其来承担责任；但如果行为人不能满足民事责任能力的要求，那么就应该由其监护人代为承担责任，以确保受害人的损害在任何情况下能够得到补偿。但是监护人承担责任只是暂时的，只要行为人有了足以承担责任的能力（金钱）就需要返还给监护人。因此，二者虽同为责任主体，但行为人是第一位的，监护人是第二位的。
（3）对于民事责任能力而言，仅考查行为人单独的民事责任能力，而它的判断标准是双重的：对于财产责任，以行为人的财产状况为判断标准：行为人有独立的财产，就自行承担责任；没有独立的财产，还需要区分两种情况：如果行为人无过错而监护人有过错，就由监护人承担责任；如果行为人有过错，就由监护人暂为垫付，等到行为人具有民事责任能力（金钱）后再返还给监护人。对于非财产责任，每个自然人都具有这种责任能力。这是因为只要行为人能够为损害行为，就能够采取相应的行为来弥补受害人的损失，二者之间是相辅相成的。
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