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民法典全部条款范文1
一、民法基本原则之内涵
根据我国《民法通则》规定,《民法原则》概分为两大类:一类是如平等、自愿等对民法内容有普遍约束力的原则;另一类则是适用于特定民事法律关系的原则,如公平、诚实信用、禁止权利滥用等原则。
(一)平等原则
民法中的平等,是指主体的身份平等。身份平等是指任何条件与环境下,民事主体的法律资格一律平等。《民法通则》第3条规定:当事人在民事活动中地位平等。简言之,平等原则就是任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利,其权利平等地受到保护。
(二)自愿原则
自愿原则的实质即是当事人在民事活动中可意思自治,即当事人可以根据自己的判断从事民事活动,国家一般不干预当事人的自由意志,并充分尊重当事人的选择。当然,其内容主要涵盖有自己行为和自己责任这两个方面。
(三)公平原则
公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准,在民事主体之间发生利益关系摩擦时,以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。换句话说,公平原则不仅是一条法律适用的原则,还是一条司法原则。
(四)诚实信用原则
诚实信用是要求民事主体须按照市场制度的互惠性进行民事活动,即无论是在什么样的条件和环境下,都应充分体现出民事行为的利益平衡性。民法通则对该原则作出规定,其目的在于为司法机关在调整当事人利益摩擦时提供一个公平正义的尺度,同时还可为法院提供一种因法律漏洞而造成判断模糊的司法解释的依据与凭证。
(五)禁止权利滥用原则
现代民法的最高价值是追求社会利益,禁止权力滥用原则作为民法的基本原则之一,是其表现之一。坚持禁止滥用民权原则,将对民事活动的初衷起到约束和保护作用。换句话说,就是该原则为民事活动是否违反法律规定或违背国家政策及习惯提供了一种判断尺度。
二、民法基本原则之意义
许多学者都承认,整个法秩序都必须以一种思想归属为总指导,同时也肯定了法律判断是一种价值判断及其背后蕴含着的价值观念。笔者认为,这些无数的价值观念集合在一起,再通过明文规定、依法颁布等形式表达,便成为民法的有形载体,而法律终极价值目标——社会公平正义便成为民法的无形表达和价值坐标,它始终贯穿于整个民法法典,是民法的核心灵魂。
公平正义是人类社会文明进步的重要标志,也是构建和谐社会的最终目标。尽管不同的学科领域对公平正义的解释各有不同,但“对称、一致、同等”等文字均是其共同的观点。比如,在社会学意义上,公平指的是社会成员之间的社会地位、经济收入水平较为接近;在法学意义上,公平指的是权利与义务、责任与贡献的对称和一致。故,可以说,公平正义作为人类社会发展进步的一种价值取向衡量尺度,对维护社会的稳定、构建社会主义和谐社会有着重大意义。
三、既有的民法基本原则表达
以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的近代民法并未对民法基本原则进行集中或系统的直接表达,而只是通过某些具体的条款将其婉转表达。如:《法国民法典》中,第8条“一切法国人均享有民事权利”、第6条“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定,分别是对民法的“人格平等”、“公序良俗”原则的表述;“所有权绝对”原则与“过错责任”原则,则是通过第544条有关“所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利,但法律及法规所禁止使用不在此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。又如,在《德国民法典》中,则通篇并未将“一般条款”中的民法基本原则进行直接表达。
相对《法国民法典》和《德国民法典》而言,《瑞士民法典》及以后的各国民法典中,则逐渐重视在法典的“一般规定”中对民法基本原则进行了直接表达。譬如,《瑞士民法典》第11条规定“:(一)人都有权利能力;(二)在法律范围内,人都有平等的权利能力及义务能力”;第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”,“明显地滥用权利,不受法律保护”。可见,在上述一般条款中,均对人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利等基本原则予以了明确表达。值得一提的是,在一般条款中民法基本原则直接表达的当属《日本民法典》。其总则编之第一章“通则”的全部内容,即为对民法基本原则的列举。其第1条规定“:(1)私权必须适合公共福祉。(2)权利行使及义务履行必须遵守信义,以诚实为之。”(这分别是对“公序良俗”、“诚实信用”原则的表达);其第2条规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”(这就是对“人格平等”原则的表达)。
我国《民法通则》中对民法基本原则的表达也是直接和系统的。深受苏联民法理论和立法的影响,并经过长期以来的发展变化,我国近代民法的基本理念以及现代民法的思想以为国民所接受,并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。
四、我国民法典之立法选择
(一)民法典之立法依据
民法基本原则是民法蕴含的终极价值目标的抽象归纳与集中体现,它既不同于民法具体规定中的基本原则,更区别于具体制度中作为法技术的指导原则。相对而言,《法国民法典》对上述的理解与表述最为贴切,如法典中的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则,其实均非民法的基本原则“:所有权绝对”仅为财产法的指导思想,“契约自由”仅为契约法的指导思想,“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。只是随着时间的推移和社会的不断进步,许多国家的民法典在《法国民法典》对于基本原则的表达基础上,对民法基本原则进行了拔高,使之达到了很高的高度。其中,“契约自由”原则被“意思自治”原则所取代;“过错责任”原则,亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时,“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则,则成为“意思自治”原则的修正版和升级版,真正成为现代民法重视的价值目标。据此,笔者建议,我国民法典应在吸取国外近代民法典精髓的基础上,制定出既体现我国国民对法律价值的集中意志,又具有中国特色的现代民法。当然,《民法通则》总则中将民法基本原则确定为“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”,这是不可或缺的内容。
(二“)平等”以及“公平”原则之存废
笔者认为,民法的基本原则必须是为体现民法特有的基本价值存在的,否则将失去其意义。在民法中,“平等”一词被作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达,有着特殊的内涵。也就是说,民法的全部基本思想和观念都是建立在“平等”原则基础之上,“平等”是一切民事主体利益得以保障的必然前提,撇开了“平等”这一原则,民法便不复存在。因此,“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。而“公平”原则是民法的最高原则,具有最高程度的抽象性、模糊性。在民法中,必须通过法律条文对属于“自己的”基本原则进行详细、准确的表达以及实现。也就是说,民法上的公平需要通过“平等”、“意思自治”等基本原则方能得以表达和实现,它体现在民法制度的各个方面,故不必单用“公平”原则来表达法的一般价值。
民法典全部条款范文2
电子商务是一种现代商业方法,这种方法通过改善产品和服务质量、提高服务传递速度,满足政府组织、厂商和消费者降低成本的需求。这一概念也用于通过计算机网络寻找信息以支持决策。
格式合同的意义
格式合同,也称定式合同、标准合同、附从合同。《消费者权益保护法》将其称之为格式合同。在一般的概念中,格式合同指全部由格式条款组成的合同,只有部分是以格式条款的形式反映出来的,则称之为普通合同中的格式条款。《合同法》第39条“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”,也有学者定义为“一方当事人或者政府部门、社会团体预先拟订或印制成固定格式以供使用的条款”。
格式条款的效力
网上购物合同中的格式条款如果违反了法律的禁止性规定、公序良俗、诚信原则以及同非格式条款相抵触时,应不具有法律效力。下面对常见的几种不公平格式条款试作分析:
在网上购物中的格式合同中经常有这样的条款“本站保留随时修改或中断服务而不需要告知用户的权利。本站行使修改或中断服务的权利,不需对用户或第三方负责”。“本站对任何直接、间接、偶然、特殊及继起的损害不负责任,这些损害可能来自在网上购买商品或进行同类型服务,在网上进行交易”。“用户应该对以该用户名进行的所有活动和事件负全部责任”等等这样的为自己提供便利,加重或免除消费者权利的条款。根据《合同法》第40条提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
“XX网的全部责任,不论是合同、保证、侵权(包括过失)项下的还是其他的责任,均不超过您所购买的与该索赔有关商品价值额”, 这种条款当属无效。
我国《民法通则》第107条规定“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的,应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人并应当赔偿损失”。根据上述法律规定,如果网站造成用户损失的,不仅要照价赔偿而且还要赔偿用户因此而受到的其他重大损失。
“我们并不保证产品说明或XX网网站上的其他内容是准确的、完整的、可靠的、最新的或无错误的。如果XX网提供的产品本身并非如说明所说,您唯一的救济是将该未经使用过的产品退还我们”。 该条款与《合同法》第40条背离,因此无效。
格式合同存在的问题及其根源
第一,电子格式合同本身的性质容易产生不公平的条款。首先,电子格式合同具有不可协商性,相对人对电子格式合同只能是要么同意,要么不同意。合同提供方事先拟定好全部合同条款,相对人毫无协商的余地,只有选择接受或不接受的权利。
第二,追求利益最大化的私心欲望容易导致合同提供方制定利己不利人的不公平电子格式合同。合同的任何一方都希望能在合同关系中取得最有利的地位,电子格式合同提供方自然会想尽办法使自己获利最多,大多数情况下,合同提供方都会利用电子格式合同条款的内容与相对人争利,如规定许多不公平的免责条款,推卸自己的责任,对造成相对人的损失概不负责。
第三,没有完善的法律、法规及电子商务诚信体系。目前我国对电子格式合同没有专门的立法,对电子格式合同的规制主要适用《合同法》第39、40、41、53条的规定,《消费者权益保护法》第24条的规定,《互联网电子公告服务管理规定》以及一些地方性法规。另外,我国没有完善的电子商务诚信体系,电子合同提供方的诚信意识和法制观念淡漠,社会对失信行为的惩戒不够严格,也是导致电子格式合同不公平条款产生的原因。
第四,行业自律性较差。从事网上电子商务交易的经营者团体,特别是同行业的经营者团体,没有从消费者或相对人的利益出发设计交易规则,没有建立惩处业内坑害消费者利益行为的机制,容易产生不公平条款。
加强网络购物的立法建议
网络购物的特殊性和与其相关的法律的缺失使网络销售者的身份不便确认或者销售者处于其他地区而无法或不便寻求救济。而且过高的诉讼费用、举证的困难性、网络交易纠纷的管辖权与法律适用的不确定也导致消费者容易放弃救济权。网络购物的发展速度越来越快,如何更好地处理销售者和消费者之间产生大量的纠纷是当前急需解决的问题。因而这成为了立法面临的新问题。
民法典全部条款范文3
(一) 人权主义
所谓人权主义, 是指以人权保障为最高理念, 体现以人为本位、以权利为本位的价值观念, 将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21 世纪的人文主义。人权主义的民法典, 实际上就是私权神圣的民法典, 它是民法权利法性质的必然要求, 即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利, 确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言, 民法典首先要构建、全面的民事权利体系, 坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外, 其他民事权利尤其是人身权利, 严格实行任意主义, 摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念; 其次, 对不同主体的民事权利给予同等的保护, 确认私力救济制度, 完善公力救济制度, 实行彻底的全部赔偿规则; 再次, 明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用; 最后, 确认法院(法官) 不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。
(二) 意思自治
意思自治, 即私法自治, 是指民法范畴内, 民事主体自由地决定自己的行为, 不受任何的非法干预。换言之,民事主体得依自主的意思作出判断, 自主选择、自主参与、自主行为、自己负责, 在法律所不禁止的范围内, 可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系, 在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场方式对法律提出的要求。在市场经济中, 当事人是自身利益的最佳判断者, 他利用自己和他人的能力和知识, 自主地进行民事活动, 对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益, 承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由, 使之既不受其他当事人的非法干预, 也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰, 从而使市场的各种资源配置趋向优化, 保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念, 民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一, 恢复《民法通则》中的合同概念, 使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整, 全面落实契约(合同、协议) 自由; 在调整契约(合同) 关系方面, 尽可能多地设置任意性规范, 使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然, 这里的自由不是绝对的自由, 而是受法律和公序良俗限制的自由。
民法典全部条款范文4
意大利民法典。1942年意大利民法典在大陆体系的法典化历史中占有重要地位,它不仅成为其他欧洲大陆国家的一种参照系,而且对秘鲁1984年民法典及其他美洲国家民法典的改革方案产生了影响。1942年民法典在部分保留原法典痕迹的同时,有了新的突破和发展。知识产权作为一种新问题、新关系、新制度,就规定在民法典的“劳动”编中。该法典第六编冠名为“劳动”,实际上是关于劳动关系、公司(合伙)、合作化、企业、知识产权、竞争与垄断等规范的混合编。意大利民法典所涉及的知识产权主要为著作权、专利权、商标权、商号权。意大利民法典关于知识产权的规定有两个缺陷:一是该类规范是关于知识产权制度的原则性规定。即主要规定各类知识产权的性质、对象、内容、主体、转让等,多为一般性、原则性条款。民法典强调有关权利的取得、行使及其存续期间由特别法加以规定。实际上,在民法典的相关规定之外,各种知识产权专门法依然存在。知识产权在民法典中的规定,是象征性、宣言性的,缺乏实际操作意义。二是知识产权在民法典中的制度安排,分设为“企业”与“作品权和发明权”两章,此类体例设计割裂了知识产权的完整体系。同时,现代知识产权法已成为门类众多、权项庞杂的规范体系,民法典仅规定了四类知识产权,显见其体系的包容性不足。由此可见,意大利1942年民法典很难说是一个关于知识产权立法的范式民法典。
荷兰民法典。荷兰是新民法典编纂运动的杰出代表。早期荷兰的私法体系基本上是法国法的翻版,自19世纪末开始受到德国法的影响,至20世纪在糅合“法学阶梯体系”与“潘得克吞体系”的基础上形成了具有独特风格的荷兰民法典结构。1992年荷兰民法典分为10编,包含传统的民法、商法,以及消费权益保护法和其他私法法规,并把具有重要价值的判例也编入其中。民法典中关于知识产权编的设计,后来由于立法技术上的困难而被取消。另一重要原因是,自“马斯特里赫条约”签订之后,欧盟一直致力于制定一个适用所有成员国的“欧共体法”。自荷兰民法典颁布后,欧共体先后制定了统一商标法、专利法以及其他知识产权条例,所有的成员国需要与其保持一致,而不能进行补充和修订。荷兰学者认为,在这种情况下,将上述法律搬到新民法典第九编是不合适的,因为它们不仅仅包含私法的内容,而且各类知识产权有不同的转让、设置的规则,可见知识产权难以融入民法典体系之中。
俄罗斯民法典。1922年苏俄民法典有关财产权各编没有涉及知识产权。1961年的苏联民事立法纲要及后来的俄罗斯加盟共和国民法典既弥补了以往的缺陷,同时也带来新的缺陷,具言之:该民事立法纲要及民法典在第四编、第五编、第六编中分别规定了著作权、发现权和发明权,上述制度列入民法典之中的仅限于调整有关平等主体的财产关系和人身非财产关系的规范。这一体例设计是对1922年民法典体系的重大突破,但这三编并没有总括为“知识产权”编,同时它将包括专利权、商标权的工业产权排除在外,其有限的内容也不可能概称为知识产权。1991年的苏联民事立法纲要推动俄罗斯民事立法模式的发展进入一个新的阶段。新民事立法纲要的基本结构是总则、物权、债权、著作权,在生产中利用发明的其他创作成果的权利、继承权、国际私法规则共7编。其中,除著作权以外的“创作成果的权利” 包括专利权、外观设计权、商标权、商号权、合理化建议作者权、商业秘密权、植物新品种权。1994年俄罗斯联邦民法典不完整地再现了这一纲要所设计的模式,拟定的知识产权编为第五编,冠名为著作权和发明权,没有包括专利权和商标权。事实上,1992年9月,该国已经以特别法的形式颁布了“专利法”和“商业标记法”。这部被称为独联体国家的“示范民法典”尚未完成世人关注的“知识产权编”,但其总则在“民事权利的客体”一节中已涉及到知识产权的有关问题。立法者将“信息;智力活动成果,其中包括智力活动成果的专属权(知识产权)”与物、工作和服务、非物质利益等同列为权利的客体。新的俄罗斯民法典关于知识产权的规范有两点值得检讨:首先,总则拓宽了权利客体的范围,一是承认作为财产权利的无体物,将知识产权本身也作为客体;二是将信息及智力活动成果作为另类客体,以区别于一般意义上的物。但是总则关于“智力活动成果,其中包括智力活动成果的专属权(知识产权)”的规定,将两类客体混为一谈,令人费解。其次,民法典拟定的知识产权编限于著作权和发明权,其他知识产权则以特别法形式出现,这就肢解了完整的知识产权体系,与1991年民事立法纲要的初衷相去甚远。
越南民法典。1995年越南民法典是社会主义国家民法典编纂运动的产物,其体系结构在相当程度上受1991年的苏联民事立法纲要和 1994年俄罗斯民法典的影响。越南民法典专编系统地规定了知识产权,在法典于1996年生效时,废止了1989年“工业所有权保护法”、1994年“著作权保护法”、1988年“引进外国技术法”。越南没有像意大利、俄罗斯那样采取基本法与特别法并用的方法来规定知识产权,这在世界立法例中是不多见的。越南民法典第六编名为“知识产权和技术转让权”,含“著作权”、“工业所有权”、“技术转让”三章。应该说,越南民法典在知识产权立法体例颇具代表性,是乞今为止关于知识产权的规定最为集中、完善的一部民法典,但它的示范作用也是有限的。该法典仅仅规定了传统的主要知识产权类型,而对新兴的知识产权制度没有回应;同时,该法典似乎像其他民法典一样,无力解决实体法与程序法的关系问题,有关知识产权的程序性规范、行政法与刑法规范只能交由单行条例或其他法律部门来完成。
20世纪以来,几个有代表性的民法典对传统的财产权体系进行了改造与突破,以不同的体例和方式规定了知识产权编,这无疑是民法典编纂中的一种制度创新。这一变革缘于人们对知识产权本质属性的认识。在历史上,知识产权经历了一个“封建特许权———精神所有权———无形财产权”的发展过程。在今天,知识产权则已成为世界各国所普遍承认的私权,一种新型的民事权利。我们以为,知识产权是民法对知识形态的无形财产权利化、制度化的产权形态。客体的非物质性是知识产权的本质特性,但其私权的基本属性与物权、债权等并无实质性差别。在这个意义上说,立法者将知识产权与其他民事权利同置于民法典,其动因是无可厚非的。问题是,由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难,民法典难以将知识产权融入其体系之中。上述民法典的起草者采取了两种方式:一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典,这无疑是法律规范的位置平移。由于涉及诸多公法规范的处理,这一方式难以适用于所有的知识产权制度(如越南法)。二是从各类知识产权抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中,但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性与形式美, 但其实质意义不大,且在适用中多有不便(如意大利法)。总体说来,现代民法典对知识产权制度的接纳,是具有历史意义的,但却不足效法。
单行立法是世界上绝大多数国家知识产权立法的通行做法,这一体例在英美法系国家是以专门法律制度的形式出现的,在大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法。从世界范围来说,民事特别法仍然是大陆法系国家知识产权立法的首选模式。作出以上选择,主要是出于以下几点理由:
第一,现代知识产权法是一个综合性的法律规范体系。知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法,但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范。诚然,知识产权法律规范的特殊性,并不影响其作为民法体系中组成部分的本质属性;但是,从知识产权规范的特殊性出发,则需要在民法典之外对这种综合性法律单独立法。如果将知识产权制度全部纳入民法典,则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调,相关条文在性质上将难以兼容,民法典也就无法实现其形式上的“审美要求”;如果将知识产权制度根据其规范性质不同,分别纳入民法典和进行单独立法,则会造成同一法律制度被人为割裂的状况,徒增法律运用的不便。
第二,现代知识产权法是一个开放式的法律规范体系。与近代法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比,现代知识产权已是一个十分庞大的法律体系,并正处于不断发展、变革的过程之中,其权利制度是一个动态的、开放的法律体系。如将这种频频变动的法律置于一个需要相对稳定的民法典,显然不合适宜。
民法典全部条款范文5
《民法典》第1079条中规定,夫妻一方要求离婚的,可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解。下面是小编为大家整理的民法典诉讼离婚条件一览,更多离婚协议书点击“离婚协议书”查看!
民法典诉讼离婚条件1、一方想离婚另一方不同意的。
2、双方都同意离婚,但就财产分割等问题没有协商一致的。
3、一方是无民事行为能力人的。
4、一方下落不明,另一方想要离婚的。
5、一方人在国外学习或工作,无法回国;
另一方在国内,想要离婚的。
【法律依据】《婚姻法》第三十二条,男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。
有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:
(一)重婚或有配偶者与他人同居的;
(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
(四)因感情不和分居满二年的;
(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。(《婚姻法》将于2020年12月31号失效)。
根据《民法典》第一千零七十九条:夫妻一方要求离婚的,可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如果感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。
有下列情形之一,调解无效的,应当准予离婚:
(一)重婚或者与他人同居;
(二)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;
(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改;
(四)因感情不和分居满二年;
(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪,另一方提起离婚诉讼的,应当准予离婚。
经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。
离婚的方式1、行政方式,即协议离婚,夫妻签订离婚协议,到婚姻登记机关办理。
2、诉讼方式,即诉讼离婚,夫妻一方坚持不离或虽同意离婚,但对子女抚养或财产分割达不成协议的,应该通过到法院起诉的方式来解决。
男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
离婚协议书男方协议人:,年月日出生,居民,
住址:身份证号:
女方协议人:,年月日出生,居民
住址:陈身份证号:
协议人、双方于年月日在中华人民共和国湖北省十堰市人民政府依法登记结婚,至今育有两子。因协议人双方性格差异悬殊,经常吵架,夫妻感情已完全破裂,无法继续共同生活且没有和好可能,故双方决定向婚姻登记机关申请离婚,经充分协商,达成如下协议:
一、与自愿离婚。
二、双方育有两个儿子秦(身份证号:),二儿子秦(身份证号:)。
双方约定:大儿子、小儿子随男方生活,女方承担两子部分抚养费共500元/月,从月起直至两子成年。在不影响孩子学习、生活的情况下,女方可随时探望男方抚养的孩子。
三、协议人双方现有夫妻共同 房产包括:
位于省市区的按揭商品房一套(房产证编号:房地证字第号)在女方名下暂未供完,男方每月支付两千元人民币到供完房屋,待二儿子满十八岁时过户到两个儿子名下。
四、车牌号为的小汽车归女方所有。
五、女方经营的十堰东城店铺中的股份归女方,由女方继续经营。
六、双方婚姻存续期间的债务共壹佰壹拾伍万元人民币,女方承担柒拾伍万元人民币,男方承担肆拾万元人民币,在签订本协议之日后发生的债务由债务记名者负责清偿。
七、双方必须在本协议签订30日内共同至婚姻登记机关办理离婚登记完毕,并领取离婚证。
八、违反本协议的责任:如男方秦不予配合,未能在本协议确定期限内与女方陈共同办理离婚登记手续,则男方无权获得子女的抚养权,并且在夫妻全部财产中只能分配得总额的25%;
九、一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任:
双方确认夫妻共同财产在上述条款已作出明确列明,并无其他财产,任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。本协议书财产分割基于上列财产为基础。任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报除上述所列财产外的财产,或在签订本协议之前二年内有转移、抽逃财产的,另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额,并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任,虚报、转移、隐瞒方无权分割该财产。
十、本协议确定的离婚,自双方办理离婚登记、取得离婚证后发生法律效力;本协议确定的财产分割及违约责任,不受离婚登记程序影响,自协议双方签字后即生效,效力及于今后。本协议履行后,任何一方无权以婚姻关系存续期间的任何事由向另一方提出任何其他要求。
十一、其他
1、本协议一式三份,双方各执一份,交婚姻登记机关备案一份。
2、如因履行本协议发生争议,任何一方均可凭本协议向人民法院起诉。
民法典全部条款范文6
2013年5月25日,陆某在机动车驾驶员培训有限公司学习开车,中午休息时,陆某去卫生间方便,不料却晕倒在卫生间内。陆某的教练随即对陆某进行急救并拨打了120救助电话。随后陆某被送进医院抢救,经过治疗陆某于2013年7月20日因医治无效死亡。医院的病例显示,陆某死亡的原因为肺部感染。同时陆某的病历资料显示,陆某生前有心脏病史。事件发生后,陆某的直系亲属至人民法院,要求法院根据侵权责任法第24条的规定适用公平原则,判令机动车驾驶员培训有限公司与其分担损失,承担赔偿责任。
而被告辩称,被告并非加害人,不存在加害行为,陆某是因病死亡,原告要求适用公平原则没有法律依据。
案件的主审法官认为,本案中原告确认了被告没有实施过具体的加害行为,也即被告无侵权行为,同时,原告提供的现有证据也无法证明被告的培训行为于陆某的死亡存在因果关系,顾在既无请求权基础又无损害因果关系的情况下,原告要求被告赔偿损失的诉讼请求,于法无据,从而驳回了原告的全部诉讼请求。
本案中,双方争议的焦点就在于本案能否使用侵权责任法第24条的公平责任的规定,由双方分担损失。根据本案的情况,本案难以适用并无异议。但是,侵权责任法第24条在司法实践中的具体适用,还有很大的讨论的空间。本文拟结合本案,对公平责任的适用作一简单的探讨。
公平责任,在中国和西方法律均有体现,1794年《普鲁士普通邦法》开风气之先,为世界上首部规定公平责任的法典。[①]此后,世界各国的法律都确定了公平责任。具体而言,类似的规定主要见于1811年《奥地利民法典》第1310条,1900年《德国民法典》第829条[②],1911年《瑞士债务法》第54条[③],1942年《意大利民法典》第2047[④],以及我国台湾地区的民法典第187条第3、4款[⑤]。分析以上各国关于公平责任的规定不难看出,这些规定主要适用于当行为人是无民事行为能力,限制民事行为能力,或者处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意志状态中时,实施了侵权行为,同时受害人又不能从对上述行为人负有监护责任的第三人那里获得损害赔偿时由法院根据公平原则判令以加害人的财产给予一定的赔偿。这些国家立法中公平责任适用的范围是特定的,仅限于法律明文规定的场合。公平责任的规定并不能作为一个一般条款普遍适用。
比较各国的立法也有不同于上述各国立法的情形,即不限制公平责任的适用范围,将公平责任的规定作为一个一般条款纳入法典。该种立法主要有两例,一是1900年《德国民法典》草案的第二稿第752条的规定,[⑥]二是1922年《苏俄民法典》第406条的规定。[⑦]第一种情况实际上并非成文法的规定而仅仅是一个立法的尝试,然而该草案的规定受到了广泛的批评,反对者认为,“该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度”[⑧],以公平为理由确定责任的承担,而公平并不是一个内涵明确的法律概念,最终,立法并没有采纳这一规定。而《苏俄民法典》第406条的规定“在法院的实践中,差不多没有适用”。[⑨]而且,1964年的《苏俄民法典》也没有沿用这一规定。可以看出,将公平责任作为一个一般条款纳入立法的尝试在各国均受到了不小的阻力。之所以如此,很大一部分原因在于公平的内容是暧昧的,公平虽然是法的基本价值,但其含义是极不确定的,自古以来学者们对公平的内涵外延都有不同的理解,这样的不同层次违背了法律的确定性的原则;正是对公平的不同理解,公平的实现很多情况下需要法官在个案中进行平衡。然而“如果我们赋予法官以实行个别平衡的权力,那么我们必须要注意的是,这种权力的行使不应达到损害规范性制度的程度”[⑩]。若将公平责任作为一个一般条款普遍适用,那么公平责任的规定很可能使侵权责任法中的其他规定处于一个不确定的状态。公平责任赋予法官巨大的裁量权可能因为法官的恣意而破坏了法律的稳定性。
我国最早关于公平责任的规定见于《民法通则》第132条,《侵权责任法》第24条延续了这一规定。笔者认为我国《民法通则》第132条的规定类似于上述1922年《苏俄民法典》第406条的规定,将公平责任上升为一般条款,公平责任作为一个独立的归责原则,与过错责任、无过错责任共同构成侵权行归责的三大原则。而《侵权责任法》24条基本延续了《民法通则》第132条的规定,但也进行了一定的修正。二者最大的不同在于前者将后者“分担责任”的规定修正为“分担损失”。加上《侵权责任法》第24条在该法中所处的位置,可以看出《侵权责任法》不再将公平责任确定为一个独立的归责原则而是一项损失分担的规则。尽管如此,该法关于公平责任的规定是作为一个一般条款存在的,从而使公平责任具有广泛的适用空间。公平责任某种意义上成为了一个兜底条款,在无法适用归责原则让行为人承担责任的情况下,适用该条款让双方分担损失。可以说,我国的侵权责任法中关于公平责任的规定已经与世界上大多数国家的规定不相同。这样规定的好处在于,可以最大限度的发挥侵权责任法的救济的功能,通过个案的平衡最大限度的实现对对受害者的救济和利益的保护,从而更好地实现公平的效果。但是,由于公平责任是作为一个一般条款存在的,其适用范围较广。同时该条文的规定,在受害人和行为人都没有过错时,“可以根据实际情况”由双方分担损失。条文中用的词语是“可以”而非“应当”这样规定的弊端也显而易见,如何在司法实践中具体适用该条款成了最大的问题。
根据我国侵权责任的规定,以及法理上的分析,笔者认为《侵权责任法》第24条的规定的适用条件应该包括一下几点:
1、行为人没有过错,且排除无过错责任的适用;且受害人也没有过错。
从公平责任的规定来看公平责任是在依归责原则不能由行为人承担责任的情况下,依照公平的观念由双方分担损失。因此,公平责任不能绕过侵权法的基本归责原则而迳行适用。在行为人有过错或者可以推定行为有人有过错的的场合,可以依据过错责任原则由行为人承担责任,此时就不存在损失分担的问题。公平责任的适用要求行为人没有过错,但是在法律明确规定适用无过错责任原则的情况下,此时也要根据无过错责任原则由行为人承担责任从而也排除了公平责任的适用。
公平责任适用的另一条件是要求受害人也没有过错。对于因权益受到侵害而生的损害各国侵权法一般以受害人自己承担为原则,加害人承担为例外。只有基于特定的理由,才能像加害人请求损害赔偿。[11]在受害人存在过错的场合,受害人理应对自己的过错负责,由自己来承担损失;此时,再要求无过错的行为人去分担损失不仅是没有理由的,也与公平责任实现公平的本旨相违背。
2、须有行为之间的因果关系
行为是指与人的意志有关、能够引起民事法律后果的人的活动。存在加害行为是适用公平责任的前提条件,这不仅仅是基于法理的分析,我国《侵权责任法》也明确了公平责任是在“行为人”与“受害人”之间进行损失的分担。行为依其表现形式不同可分为作为与不作为。作为一般是指行为人实施了一定的作为侵害
了他人的合法权益,而不作为一般是法定、约定、以及先前行为引起的等作为义务的违反。
侵权法中作为侵权责任构成要件的侵权行为是指是受意思支配、有意识之人的活动,不受意思支配、无意识的举止动作则非属行为,如梦中骂人、驾车时因中风肇事等。[12]但是笔者认为,适用公平责任时行为应该作广义的理解。无意识的行为[13]也可能引起公平责任,如驾车时因中风肇事,此时如果符合公平责任的其他构成要件,驾车时因中风肇事这种无意识的行为人应该与受害者分担损失。这种无意识的行为引起公平责任,也在前文所述中《德国民法典》《台湾民法典》的以及我国侵权责任法第33条的规定中得到体现。
同时,公平责任中的“行为”不仅包括行为人自己的行为,在行为人所有或管理的物件的造成损害的情况下,在符合公平责任的其他构成要件时也应该适用公平责任。我国侵权责任法第85条、87条、88条关于物件损害责任的规定中,建筑物、构筑物等造成损失时适用过错推定原则,在物件的所有人或管理人能够证明自己没有过错从而不承担侵权责任的情况下,公平责任应该是有适用的余地的。
无论作为还是不作为,都要求行为与损害结果的发生具有因果关系。让没有过错的行为人分担损失的缘由在于,的确是由他造成了受害人的损失,因果关系的存在是行为人分担损失的正当性基础。[14]侵权法上确定因果关系的学说有许多种,“条件说”“原因说”“相当因果关系说”[15]等等不一而足。笔者认为适用公平责任时并不要求像成立侵权责任那样严格的因果关系。因为此时只要求一方的损害与另一方的行为存在某种关联即可,因此应当以条件说为已足。而不采用严格的相当因果关系说。
3、须造成的损失巨大。
只有给受害人造成的损失巨大,不适用公平责任可能给当事人带来严重的不公平时才可以适用公平责任。其原因有三:①如果损害较轻受害人可能有能力承担而不必要由双方分担损失,从节省诉讼成本的角度来说,也没有必要再通过诉讼的程序适用公平责任。?公平责任适用的潜在要件就在于如果不适用可能产生严重的不公平,而如果损害较轻,即使由一方当事人承担也不会产生“严重的不公平”。?公平责任的适用也必须考虑在行为人行动自由的保护与受害者权利救济之间做出平衡,只有在损失巨大时才可以牺牲行为人的行动自由而将法律的天平倒像受害人利益保护的一面。
当然要求损失巨大方可适用,但巨大的标准如何界定又属于法官的自由裁量权的范围。“巨大”的界定不应该仅仅着眼于损失的绝对额度,而应该将损失的数额与受害者的经济状况经济承受能力等因素综合起来考量。
4、只适用于造成财产损失的案件中的直接损失
公平责任只能适用于造成财产损失的案件,而且这种损失只能是直接损失。这种财产损失可能是因为财产受到损害而产生,也可能是人身权受到侵害而引起的财产损失。因此精神损害赔偿不能适用公平责任,其原因在于:精神损害赔偿的数额本身难以确定,一般是要根据行为人的过错程度衡量。而公平责任是在双方都无过错的情况下行为人与受害人分担损失。同时,精神损害赔偿的功能除了抚慰受害者以外还包括惩戒侵权人,而惩戒显然不是公平责任的意图所在。此外,间接损失也不能适用公平责任。因为“间接损失赔偿应以加害人具有较重的过错程度为前提,而公平责任适用的前提是,当事人不仅没有较重的过错,而且根本没有过错,所以公平责任也不适用于间接损害赔偿”[16]行为人由于没有过错,因此损失分担的范围应该也是有限制的。要求没有过错的行为人与受害人一起分担间接责任,有过于保护受害人而置行为人于不公平的地位之嫌。
我国《侵权责任法》第31条规定了紧急避险人的补偿责任,第33条规定了无意识的行为人的补偿责任,以及第87条规定了建筑物使用人的补偿责任。分析以上法条可知,以上法条中的“补偿”二字,都暗含了在相关当事人均无过错的情形下基于公平的理念,在当事人之间分担损失的意旨,于24条规定的立法理念一脉相承。[17]有学者认为,公平责任应该限于上述三种情况下的适用。[18]从维护法律的稳定性,限制公平责任的适用的角度来说,笔者比较赞成这种观点,但是在没有《侵权责任法》或者相关的司法解释明确的情况下,笔者只能认为,上述条文是适用公平责任的类型化规定,但公平责任的适用不应该仅仅限于上述三种情况。
在本案中,由于行为和因果关系这一要件的缺失使得本案没有适用公平责任的余地。根据双方提供的证据材料显示,陆某的死是由于自身的疾病造成。被告方并没有加害行为,也就不存在“行为人”于“受害人”分担损失的情形。同时,原告也不能证明被告有任何违反安全保障义务,或者没有对陆某几时采取救助措施等类似的行为,因此本案也排除过错责任责任原则的适用。
[①] 该法第1编第6章之41-44条为公平责任的肇始性规定。依其规定,若遭受了精神错乱者、痴呆者、七周岁以下的儿童的伤害,仅在不能就其监督人、父母的财产获得赔偿之时,受害人可以要求以加害人的财产赔偿其直接损失。(张金海公平责任考辩)
[②] 该法第829条规定:“出于合理理由的赔偿义务具有第823条至第826条所列举的情形之一,而根据第827条,第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人,在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时,仍应当赔偿损害,但可以根据情况,特别是根据当事人之间的法律关系,合理要求赔偿损害,而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。
[③] 该法第54条第1款规定:“法院可以根据公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”
[④] 该条第2款规定:“在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下,法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿。”
[⑤] 该条第3、4款规定:“如不能依前两项规定受损害赔偿时,法院因被害人之声请,得斟酌行为人及其法定人与被害人之经济状况、令行为人或其法定人为全部或一部之损害赔偿;前款规定,于其他之人,在无意识或精神错乱所为之行为之第三人受损害时,准用之。
[⑥] 该条文第一款规定:“由于故意或过失不成立而在第746条至748条规定的情形中对其引起的损害不负责任者,在根据案件的情事尤其是当事人的状况赔偿为公平所要求的限度内,和不剥夺维持其适当的生计以及履行其法定抚养义务所需要的金钱的限度内,仍然应当赔偿”(张金海公平责任考辩)
[⑦] 该条规定:“依本法第403条至405条所规定之情形,加害人不应负赔偿责任时,法院得酌量加害人及受害人之财产状况,令其赔偿。”而该法第403条是一般条款,404条是高度危险来源所致损害的规定,405条是监护责任的规定。(王竹我国侵权法上“公平责任”源流考)
[⑧]《损害赔偿的减轻和公平责任》,严治译,载中国人民大学法律系民法教研室遍:《外国民法论文选》(校内用书),1984年版,第190页。转引自陈本寒《公平责任归责原则的再探讨——兼评我《侵权责任法》第24条的理解与适用》载《法学评论》20__年第2期,第140页
[⑨]王竹.我国侵权法上“公平责任”源流考(j).甘肃政法学院学报,20__,(2):138—139.
[⑩]【美】博登海默:《法理学: 法律 哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社20__年版,第11页,转引自陈本寒《公平责任归责原则的再探讨——兼评我《侵权责任法》第24条的理解与适用》载《法学评论》20__年第2期,第140页
[11]王泽鉴《侵权行为》,北京大学出版社20__年版,第11页
[12]王泽鉴《侵权行为》,北京大学出版社20__年版,第88页
[13] 民法学的角度上讲,此处的“行为”应该属于民事法律事实中的人为事件。
[14] 曹险峰 《论公平责任的适用》 法律科学 109页。
[15] 参见杨立新主编《侵权责任法》第101页
[16] 王利明:侵权行为法归责原则研究,北京:中国政法大学出版社,年,第页转引自焦慧君 司法实践中如何适用公平责任原则