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民法典中的侵权责任范文1
内容提要: 我国一些学者认为《法国民法典》的侵权行为一般条款是第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条是对准侵权行为的概括性规定。这一评介存在明显错误。实际上，第1383条才是《法国民法典》有关准侵权行为的一般规定。
《法国民法典》将契约与侵权行为作为债的发生依据，前者称“合意之债”或“契约之债”，后者称为“侵权之债”。该法典将无因管理与不当得利看成是“准契约”，与侵权行为和准侵权行为一起，统称为“非因合意而发生的债”，自1804年以来始终如此。[1]
我国一些学者对《法国民法典》规定的侵权行为发表了很多评述，其中极具代表性的看法是:《法国民法典》“第1382条和1383条规定的是一般侵权行为，也就是侵权行为的一般条款……，而该法第1384条、1385条和1386条则是准侵权行为的内容”；[2]“《法国民法典》的侵权行为一般条款就是第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条是对准侵权行为的概括性规定，统管以下第1384条、第1385条和第1386条”。[3]这一看法几乎成为我国民法学界的一个“共识”，有着广泛影响，然而它却是一个“错误的概括”，与法国学者及其法院判例的观点有很大差异。在《法国民法典》里，侵权行为称为“délit”，基
本意思是违法行为或不法行为。
在刑法方面，其中文译为“轻罪”，民法方面则译为“侵权行为”。法国法院判决与法学教科书也常常使用“刑事违法行为”(délit pénal)与“民事违法行为”(délit civil)的概念。
“délit”(侵权行为)可做广义和狭义两种理解。广义的侵权行为是指“故意或者非故意造成损害、引起行为人责任的不法行为”，统指狭义的侵权行为与准侵权行为，其中包括以推定过错为依据的侵权行为。广义的侵权行为涵盖了《民法典》第1382条至第1386条规定的全部内容，《法国民法典》建立的侵权行为法体系仅有这5个法条。
首先是第1382条规定的“故意地造成损害的不法行为”(fait dommageable intentionnel)，即“故意侵权行为”。该条全文如下:“人的任何行为给他人造成损害时，因过错致其发生之人有义务赔偿损害”。[4]在这一条文中并没有出现“故意”或类似表述，而是使用了“le fait de l’homme”(人的行为)与“faute”(过错)两个概念。法国法院判例将“人的行为”解释为“有意实施的行为”，而将“因人的行为引起的过错”解释为“故意过错”(faute intention-nelle)，即我们通常所说的故意。《法国民法典》在规定“由人的行为设定的役权”时，同样使用“le faitde l’homme”这一表述。
其次是第1383条规定的“过失侵权行为”。[5]该条的译文是:“任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且对因其懈怠(négligence)或疏忽大意(imprudence)造成的损害负赔偿责任”。在这一条文里同样没有出现“过失”一词，而是使用了“im-prudence”与“négligence”两个用语，意思分别为懈怠、疏忽大意、不谨慎、不注意、轻率不慎、粗心大意，等等。史尚宽先生在《债法总论》里将其称为“注意之欠缺”。佟柔先生认为:“应当预见或能够预见而没有预见，称为‘疏忽’；已经预见而轻信可以避免，称为‘懈怠’”。[6]因此，按照第1383条的表述，所谓过失侵权就是“非故意的造成损害的不法行为”(fait illicite dommageable non intentionnel)，是因懈怠或疏忽大意引起的侵权行为，懈怠与疏忽大意是此种行为的具体体现，法国法院判例将此称为“faute non intentionnelle”(非故意过错)。
准确地说，《法国民法典》第1383条是有关准侵权行为(quasi—délit)的基本规定，请看法国学者的以下论述:
1．所谓准侵权行为(quasi－délit)是指，“造成损害但无损害之故意的不法行为(由懈怠或疏忽大意引起、但无造成损害之故意)，与侵权行为相对应，是侵权责任的根据，参见《法国民法典》第1383条”。[7]
2．“按照《法国民法典》的安排，侵权责任与准侵权责任主要以两个条文为基础，两个条文都将民事责任与过错紧密地联系在一起:首先并且主要是有关侵权行为的第1382条，其次是有关准侵权行为的第1383条。所谓‘准侵权行为’是指对他人造成损害但无损害之故意，行为人因此有义务进行赔偿的‘人的不法行为’”。[8]
3．第1382条所说的“人的行为”实际上是指故意过错，或者称侵权行为；而“疏忽大意”或“懈怠”指的是非故意过错，或称准侵权行为。[9]
4．“《法国民法典》第4编第2章的标题为‘侵权行为与准侵权行为’，这一区分出自《法国民法典》第1382条与第1383条的规定，这是关于两种不同类型的过错(故意与过失)的一般条款，但这种区分在司法实践上并不重要，因为两个概念的法律制度是相同的，差别在于‘引起责任的主观因素’有所不同”。[10]
从以上介绍可以清楚看到，我国一些学者认定《法国民法典》“第1383条是对第1382条的补充，第1384条是对准侵权行为的概括性规定”的看法不够准确，至少是一种按照固有观念作出的先入为主的主观判断，甚至是对“准侵权行为”概念的误解。
我国学者在论及准侵权概念时往往引用优士丁尼《法学阶梯》中的相关论述，却很少有人强调该书所记载的4种准私犯行为几乎都属于现代民法中严格责任范畴，其中没有一种涉及到行为人的故意因素。罗马法将针对个人利益的不法行为称为私犯，私犯概念的形成体现了民事侵权行为与刑事犯罪行为两个概念逐步分离的过程；准私犯概念的出现反映了法律对人的行为的主观性的逐步认识；私犯与准私犯对行为人主观意识方面的因素要求并不相同。毫无疑问，法国民法深受罗马法的影响，但法国学者经常强调，现代法国民法与罗马法相去甚远。早在路易十世时代，著名法学家让·多马就指出准侵权行为与侵权行为的差别就在于前者“没有任何犯意”(不存在任何违法之故意)。这一论断后来为法国民法理论与立法所接受，成为法国法律的一个基本观念。1804年的《法国民法典》看来已经表明了这种差别:它在第1382条使用的表述是“人的(任何)行为”(le fait de l’homme)，所谓“人的行为”，指的是“积极的、主动的过错行为”，是故意过错(faute intentionnelle)行为；与之相对应的则是“消极的不作为”或者“放弃行为”，第1383条使用“négligence”与“imprudence”这样两个词汇，具体体现的正是这种“非故意过错”(faute non intention-nelle)。
第三，《法国民法典》第1384条至第1386条规定的是以“推定过错”为基础的侵权行为，其中既有“可反驳的简单推定”，即“可以用相反证据推翻的推定”，也有“不可反驳的绝对推定”。适用简单推定的过错责任尚不能构成无过错责任，只有适用绝对推定的过错责任才真正属于“无过错原则”的范畴。对无生命物的照管人或占有人的过错推定，属于“可反驳的简单推定”，可以相反证据推翻之；对因动物与建筑物引起的责任推定，属于“不可反驳的绝对推定”，例如，受害人只需证明损害是由动物所造成，即使是在动物逃脱其照管人监视的情况下，照管人亦应承担责任；因他人行为引起的责任，包括父与母、主人或雇主、小学教师、手工艺人对未成年子女、受雇人、小学生与学徒的行为引起的责任推定，根据具体情形，有的是简单推定，有的是绝对推定。
按照以上3个层次，法国民法理论将引起侵权行为的过错归纳为以下3类:故意过错、非故意过错与推定过错(或过错推定)。应当强调的是，“故意过错”与“非故意过错”是法国法律的特定术语或固定概念(刑法采用的也是相同表述形式)，它使《法国民法典》有关侵权行为的5个条文从逻辑上都遵循了第1382条确定的“过错责任原则”。
《法国民法典》并不存在一般侵权行为与特殊侵权行为的基本区分，其区分的侵权责任有以下3类:第一，无论是第1382条规定的故意侵权还是第1383条规定的过失侵权，都是“因自己的行为引起的责任”(responsabilitédu fait personnel)；第二，第1384条第1款规定的则是“因物引起的责任”(responsabilitédu fait des choses)；第1385条规定的是“因动物引起的责任”(responsabilitédu fait desanimaux)；第1386条是因建筑物引起的责任；第三，第1384条第4款与第6款规定的是“因他人的行为引起的责任”(responsabilitédu fait d,autrui)。
这3种侵权责任分别与相应的过错类型相对应:与故意过错和非故意过错相对应的是“因自己的行为引起的侵权责任”，与推定过错相对应的是“因物”或“因他人的行为”引起的侵权责任。
我国有些学者认为适用推定过错责任原则的侵权行为是准侵权行为。这种见解同样值得探讨。现在，法国仅有很少的法学著作提及第1384条及随后条文规定的情形“属于准侵权行为的具体法例”，许多学者越来越倾向于使用“responsabilités extra-contractuelles”(非合同责任或合同外责任)的概念，用以概括过错侵权责任与无过错责任。深受法国法律文化影响的加拿大魁北克地区的《民法典》已经不再使用“délit”与“quasi－délit”这样两个概念。法国立法在将“有缺陷的产品引起的责任”编入《民法典》时，特地将其列为(第四编)“非因合意而发生的债”的副编，称为“第四编(二)”，但条文的序号仍然编为“第1386－2条至第1386－18条”，这也表明法国侵权行为法的体系正在随着社会的变革而出现新的变化。
注释:
[1]只不过文字表述有所不同，1804年的《民法典》中为“engagement qui se forment sans convention”，后改为“engagement sans convention”。
[2]刘海鸥:《古代罗马私犯法对大陆法系侵权行为法的影响》，载《光明日报》2006年10月9日。
[3]杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及我国侵权行为法立法模式选择》，见《中国民法典:侵权行为法编(草案)(专家建议稿)起草说
明》。
[4]第1382条的原文如下:“tout fait quelconque de l’homme，qui causeautrui un dommage，oblige celui par la faute du quel il est arrivéeàlereparer”，《法国民法典》第1382条与第1383条有不同的译文，例如:1979年商务印书馆出版的李浩培先生等翻译的《拿破仑法典》的译文为:“第1382条:任何行为致他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”；“第1383条:任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害负赔偿的责任”。在这里，第1382条中的“faute”与第1383条的“imprudence”两个词汇都被译为“过失”，似乎更容易造成混淆。法国法律对“faute”一词并未做出定义，但在使用上却相当一致；我国法学界常常将“过错”与“过失”交替互用，有“过错责任”、“无过错责任”，“过失责任”、“无过失责任”等概念，用法并不完全统一，甚至在同一部法学著作中也存在这种情况。
[5]该条的原文是:“chacun est responsable du dommage qu″il a causénon seulement par son fait，mais encore par sa négligence ou par son imprudence”。
[6]佟柔主编:《中国民法》，法律出版社1990年版，第570页。
[7]［法］杰拉·科尔努主编:《法学词汇》，法国puf出版社出版，第658页。
[8]［法］弗朗索瓦特泰雷等:《民法·债编》，法国dalloz出版社1999年第7版，第613页。
民法典中的侵权责任范文2
内容提要: 我国正在加快制定民法典，在未来我国的民法典中，债权总则部分应当独立成编。债权总则的独立成编，有利于实现民法典的体系性与完整性，协调债权总则与合同法的关系，促进民法规则和商法规则的融合以及保持债法体系的开放性。我国民法典中的债权总则在制度构建上应当对传统大陆法系债法总则进行创新，即缩小传统债权总则的内容以保持现有的合同法体系的完整性，并将侵权责任法从债法中独立出来。此外，债权总则还应注意与合同法总则在内容上的协调。
法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”[1]。在大陆法系许多国家民法典中，一般将普遍适用于各类债的关系的一般规则抽象出来，在债权总则中予以统一规定，称为“通则”或“总则”，并成为统率债法的一般规则。在我国民法典的制定过程中，针对独立的债权总则编设立的必要性及其体系构建，学界一直众说纷纭。鉴于债法乃是民法典分则部分重要的内容，因此是否有必要设立债权总则编以及如何设立债权总则编，就成为决定我国民法典能否成为符合中国国情、体例科学严谨、内部协调一致、规范全面有效的具有中国特色的民法典的关键所在。
一、
债权总则在我国民法典中应当独立成编
在比较法上，设立债权总则成为多数国家(地区)民法典的通例。时至今日，大陆法系的一些新民法典也仍然保留了债权总则。例如， 1992年的荷兰新民法典在体系上有许多重大创新，但仍然将债权法分为债权总则、合同法与运输法三编; 1994年的蒙古新民法典将债权法分为债权总则、合同之债与非合同之债三编; 1995年的《俄罗斯民法典》也将债权法分为债权总则与债权分则两编。在欧盟法律统一的进程中，虽然很多学者主张要使合同法和侵权责任法统一，但也并没有否定债权总则的必要性。起草ECLP的兰度委员会也确定了一个所谓债权总则。在这样一个总则中，内容比较简略，仅包括一些一般条款，例如诚实信用、公平等，从而为法官解释和适用法律提供了更多的依据。因此，“无论制定什么样的民法典，债法总则都是必要的”[2]。
但在我国民法典制定过程中，就是否有必要设立债权总则的问题，学界一直存在着不同的认识，我国2002年的《民法典草案》(第一稿)在第三编和第八编中规定了“合同法”和“侵权责任法”，但并没有规定单独的“债权总则”。而只是在第一编第六章“民事权利”中规定了自然人和法人享有的债权。其中规定因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定在当事人之间产生债关系。显然该草案并没有采纳设立债权总则的观点，但此种模式也一直受到许多学者的批评。我认为，我国民法典应当保留债权总则，主要原因在于:
1.
实现民法典的体系性与完整性
法典化实际上就是体系化，而体系化的一个重要特点就是体系整体结构的和谐一致。该“整体结构”在实体法上反映出了法律条文的独立性、连贯性和统一性，同时体现各组成部分彼此间的整体和谐。[3]债权总则的设立可以使债权总则制度与民法的其他制度相互衔接，构建我国民法典内在统的和谐体系。具体来说，设立债权总则对于实现民法典体系的和谐一致具有如下重要意义:第一，整合债法自身的体系。按照王泽鉴先生的看法，“债之关系为现代社会最复杂之关系，民法债编设有严密之规定，为债之关系之一般原则，适用于任何债之关系，具有模式性(Model-charakter)”[4]。如果民法典没有债权总则，各种具体债法制度就难以体系化。因为，债的概念和基本制度可以为具体债法制度提供一个具有统领意义的框架，在这个框架之下，具体制度得到指引，并形成一个有机整体。如果不设立债权总则，则合同法、侵权责任法等具体债法制度中的共性内容难以得到体现，不利于对这些制度的系统把握。所以，债权总则的构建有助于维持民法各项制度体系的统一。[5]债权总则设立的共通性规则还可以满足债法体系性的要求。债的发生原因是纷繁复杂的，产生债的法律事实也各不相同。通过债权总则的设立，可以提升债法部分的体系化，因此，债权总则也为长于三段论式思维模式的大陆法系民法学家所青睐。第二，构建财产权制度的体系。财产法律关系主要可以分为财产的归属关系和流转关系，这两类关系反映到民法中即是物权法律制度和债权法律制度。以民事权利体系架构的民法典分则如果设置了物权编而没有债权编，则体系显得支离破碎，极不对称。债权是相对于物权而言的，债权和物权是民法上两种非常重要的权利，既然在民法典中设立物权编，自然应当设立债权编或债权总则。物权和债权作为两类基本的财产权，在反映财产从静态到动态的过程中，形成了一系列相对的概念，如支配权和请求权、绝对权和相对权、物权保护方法和债权保护方法等。如果没有债权总则制度，则将使规范财产流转关系的法律散乱无序，这也不利于对财产关系的正确认识和理解。第三，完善民事权利的体系。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。[6]债权对于其他民事权利也具有可适用性。例如，在继承制度中，也涉及以债权为遗产和对被继承人的债务的清偿问题等。因此，债法总则设立之后，可以在这个基础之上构建系统的诸多其他民事法律制度。有学者认为，“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题”[7]，绝非言过其实。
2.
协调债权总则与合同法的关系
尽管现代合同法大量规则都是直接规范交易关系的，并且其规则大多转化为债权总则的内容，但不能因此而否定债权总则存在的必要性，不能以合同法总则代替债权总则。主要原因在于:首先，合同法总则主要是以交易为中心建立起来的法律规则，而债权总则中的规定具有更高的抽象性，其实质是以双方当事人之间的给付关系为中心建立的一套法律规则，其不仅适用于合同法律关系，也广泛适用于侵权损害赔偿、无因管理、不当得利等给付关系，还适用于单方行为等其他给付法律关系。因此，债权总则的内容与合同法总则的内容并不相同，二者具有不同的功能。第二，债权总则比合同总则更抽象，能够概括各种债，也能够为各种以行使请求权和受领给付为内容的法律关系提供一般性规。而债法的基本规则对于合同法都是适用的。例如，债的保全、移转、终止比合同的保全、移转、终止的适用范围更为宽泛，更具有抽象性和概括性。再如，关于抵销规则，债的抵销比单纯的合同抵销更为宽泛，甚至侵权之债也可以作为被动债权被抵销。所以，相对于债权总则而言，合同法总则属于特别规定，而债权总则属于一般规定。[8]第三，从合同法与债法的相互关系来看，债权总则对合同具有重要的指导作用，任何合同都只是构成债的单元之一，应适用民法关于债法总则的规定。我国民法赋予当事人在合同领域内，依法具有一定的行为自由，因此，当事人按照合同自由原则，订立合同法规定的有名合同，也可以订立无名合同。而如果这些无名合同不能适用合同法的规定，就应当适用债法总则的规定。[9]在这些合同产生以后，如果现行的合同法对此又未作出规定时，应适用民法关债的履行、变更、担保等方面的规定，从而使无名合同、混合型合同在法律上有所依循。可见，合同法虽然可以相对独立，但又不能完全摆脱债法而独立。当然，我们强调债法对合同法的指导作用，也不能忽视合同法的相对独立性，正像我们在强调法律行为制度对合同的指导作用的同时，不能将合同法完全作为法律行为制度的一部分的道理一样。债权制度的确立，为合同法确立了一般规则。债权债务关系的种类繁多，而合同只是构成债的单元之一，无论是何种合同形式，都要适用民法关于债的规则。[10]
3.
规范债法的共通性规则
邱聪智指出:“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂，则不同事项、类型之间，难免常有同异互呈之情形。”[11]虽然合同法和侵权法在性质上存在很大差异，不能以合同法原理适用于侵权领域，是，不可否认合同法和侵权责任法间存在密切联系，而且也存在共同的规则。例如，关于按份之债、连带之债、多数人之债、债权的移转、债的消灭、债的担保，这些规则既可以适用于合同，也可以适用于侵权。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范。[12]所以，从立法技术来说，设立债权总则可以使民法典的条文为简约。[13]通过债权总则的设立，也可以妥当规范各种债。如果不设立债权总则，那么在债法的各个部分都要规定“适用”、“准用”之类的条款，“准用”是一个模糊的概念且无明确的标准，其给了法官较大的自由裁量权，法官可以决定是否适用，因此，这些条款过多，也不利于法的安定性。此外，通过债权总则的设立，还可以避免债法各个部分规定的冲突和抵触。
债权总则可以适用于非合同之债，它的设立不仅使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到了其应有的位置，而且确立了可以适用于这些债的关系的规则。总体上，债的发生原因可以分为两大类:一是合同约定;二是法律规定。基于法律规定而产生的债，包括不当得利之债、无因管理之债、缔约过失责任和其他法定之债，这些债的形式都可以适用债法的一般规定。如果以合同之债代替债的概念，则这些制度很难找到恰当的位置。尤其应当看到，上述法定之债在社会生活中具有较为宽泛的适用范围和重要作用，因此，债法必须要对其作出规定。我国有学者提出，不当得利、无因管理等债的形式本身在社会生活中并不重要，所以，没有必要为这些制度的存在而设立债权总则。这实际上是对上述债的形式的误读。从社会生活来看，不当得利、无因管理、缔约过失等制度的适用范围相当广泛，且具有其独特的规范功能。以不当得利制度为例，它不仅在侵权领域可以广泛适用，而且在合同领域也有其适用价值，例如，在合同被撤销、宣告无效等情况下，都可能适用不当得利制度来恢复原有的利益状态。该制度的适用也要求原告证明被告没有合法依据而获利，因此，其具有举证责任负担方面的优势，从而可以实现对合同制度和侵权责任制度的替代，使得受害人可以拥有更多的选择请求权的机会，更有利于受害人的救济。从比较法上来看，英美国家的“返还法”(Restitutionlaw)是一部重要的法律。甚至有学者认为，不当得利制度已成为债法中与合同、侵权并立的第三根支柱。
4.
对债法各论部分进行拾遗补缺
在民法体系中，债法总论与合同法、侵权责任法的关系是普通法与特别法的关系。债权总则相对于合同法、侵权责任法而言，是比较抽象的，而且是一般规则。因此，在法律适用上，具体的债法纠纷首先应当适用合同法或侵权责任法的规则，如果无法适用合同法或侵权责任法的规则，则应当适用债法总论。从立法技术的角度来看，凡是不能为合同法和侵权责任法所包含的债法内容，也可以置于债法总论之中加以规定。我国已经制定了合同法，并即将制定侵权责任法。这两部法律颁行以后，都形成了相对独立的体系，也已经为人们所接受。在此背景下，债法各论部分应当不必作大的调整。将合同法和侵权责任法中无法包括的内容规定在债权总则之中，就可以弥补债法各论部分规定的不足。还应当看到，虽然债的关系主要包括合同关系、侵权责任关系、无因管理关系、不当得利关系，但随着社会的发展，也产生了一些不能完全归属于前述四种法律关系的领域，这就需要通过完善债的规则以解决各个法律所不能解决的问题。
5.
促进民法规则和商法规则的融合
郑玉波教授认为，债法为财产法、任意法、交易法。[14]而商事特别法主要是交易法，商法规范是于市场机制运作的一整套制度规范，从市场主体的设立到撤销，从证券筹资到票据行为、破产行为、保险行为，从陆上交易到海商活动，这套规范相互衔接、缜密的系统，可谓是人类对经济活动的最精巧的制度设计。[15]但基于民商合一的立法体例，设立债权总则可以沟通债法和商事特别法的联。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，因此，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[16]总之，债法总论作为交易法的总则，可以实现民法典与商事特别法的沟通，并促进民法商法规范的体系整合。在民商合一的体例下，债权总则实际上构成整个交易法的总则。
6.
保持债法体系的开放性
从保持债法的开放性和发展性角度考虑，我们也应当规定债权总则。人类生活和社会实践变动不居，包罗万象，立法者不可能预见所有问题。我们无法想象立法者可以预见并解决所有细节问题。[17]其是在现代社会，随着市场经济的发展和经济全球化的推进，各种交易形式层出不穷，大量的新的的形式将会出现，如果设立了债权总则，就可以通过抽象的条款来应对社会生活，从而使新的债的形式纳入债法规范的对象。因为债权总则本身还具有发展法律的所谓“造法性功能”。例如，在债权总则中规定诚实信用，较之于仅在合同法加以规定，效果必是不同的;在前一种情形下，法官在进行法律解释的时候，可以依据诚实信用原则发展或创设有关的规则。通过设立债权总则，可以发挥法律的“造法性功能”。
虽然我国2002年的《民法典草案》(第一稿)没有规定债权总则，但从我国民事立法经验来看，我国《民法通则》第五章第二节专门规定了债权，并与其他民事权利相对应，《民法通则》在第六章第二节和第三节又分别规定了“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”。这实际上意味着，在合同法和侵权责任法之外还应当规定债权总则。这也表明我国立法实际上是已经承认了债权制度在我国民法体系中居于重要的地位。
应当承认，在设立债法总则之后，也有可能会产生一定的消极效应。主要表现在:其一，债权总则的设立可能会增加法律制度的层次。例如，就买卖汽车的合同纠纷，就要分别适用买卖合同的规则、合同法总则、债权总则、民法总则。这也是许多学者批评债权总则设立的原因，认为这样会导致规则的“叠床架屋”，从而影响法律适用的便宜性。而且，从法律适用来看，债权总则未必能实现其适用上的理想效果。[18]这将导致债法总则与合同法总则之间配合和衔接的困难。其二，这将导致法律适用的复杂化。债法总则的设立将在一定程度上增加法官适用法律的困难，形成民法总则的法律行为、债法总则、合同法总则、有名合同规则的四层结构。这就太过繁杂，且要求较高的专业化水平，普通人难以掌握。[19]其三，由于我国已经制定了独立的合同法，立法机关也正在加紧制定独立的侵权任法。这两部法律都已经或将要设立总则，在此情况下，我国再设立债权总则很可能会与合同法总则、侵权责任法总则发生重复现象。这些看法不无道理。应当承认，在合同法和侵权责任法都已经或将要设立总则的情况下，如果仍然像传统大陆法的债权总则那样规定得十分详尽的话，难免会发生规范的大量重复。但是如果我们协调好债法总则与合同法和侵权责任法总则的关系，也能够有效地解决规范的重复问题。所以我认为，克服这些缺陷，关键是要合理安排债法总则的内容，协调好债法总则和合同法、民法典总则等之间的关系，避免其相互之间的冲突。同时也要简化债权总则内容。债法总则要真正发挥其拾遗补缺的功能，就必须科学合理安排其内在结构，尽量减少规则的“叠床架屋”现象。
二、
债权总则编在内容和体系上应符合我国国情
民法，关乎国计民生和人们的日用常行。民法典是一国的生活方式的总结，是一国的文化的积淀，从一个侧面，展示着一个国家的物质文明和精神文明，所以法典体系的构建需要从我国的国情出发，同时要借鉴两大法系特别是大陆法系国家的经验。在制定我国民法典的债权总则制度时，需要保留债的概念、分类等基本制度。可以说，债的概念是对社会生活的高度抽象和准确概括，也是千百年来民法学发展的结晶。毫无疑问，我国民法典编纂中应当保留这些科学概念和规则。但是，我国民法典债权总则制度是否应当毫无保留地借鉴德国法系的债法体系，对此存在着不同的看法。我认为，应当高度认识到德国法上债法体系的科学性、合理性，但是，也要认识到其债法的缺陷:一是德国法系的债法没有充分认识到各种债之间的差异，由于各种债的关系几乎囊括了绝大多数民事关系，这就导致了“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂，则不同事项、类型之间，难免常有同异互呈之情形”[20]。此种模式在建立债权总则体系时，仅仅注意到了各种债的发生原因的形式上的共性，即各种债都是发生在特定人之间的请求关系这一共性上，王泽鉴先生曾将其称为“形式的共同性”，但是，却忽略了合同、侵权等债的发生原因之间巨大的实质上的差异性，结果导致这些国家用形式上的共同规则去调整实质差异很大的领域，造成了很多的问题。例如，债权总则中的规则要么只适用于合同，要么只能适用于侵权。二是债法是以合同法为中心构建的，其债权总则的内容实际上是以合同领域为参照制定的，并没有充分考虑到所有类型的债的共性。所以，大陆法的债法体系在结构上主要偏重于合同法，可以说，合同法占据了债法的大部分内容，因此，许多学者对其科学性产生怀疑，认为，将合同法原理套用于侵权行为是不妥当的，甚至认为，与其将合同法总则搬到债权总则中，还不如直接规定合同法总则。[21]三是债法之中的侵权责任部分过于简略，大量的工业社会中的侵权行为并没有得规范，从而导致后来通过大量特别法和判例来确定相应的规则。这也可以说为后来出现的“去法典化”现象埋下了伏笔。据此，我认为，我国民法典应当规定债权总则编，但在引入债法体系的同时，不能完全照搬大陆法系传统债法体系。因为任何体系都是发展变动的。我们不能简单地将他国的模式看做是固定不变的、必须遵循的教义。就债法体系而言，它是民法中发展最为活跃和迅速的部分，无论是合同还是侵权，其制度和规则都在不断发展变化。相较于物权法而言，债法的发展变化更为迅速。因此，我国民法典在规定债权总则编、引入债法体系的同时，在内容和体系编排上应重新设计构造，应从我国立法和司法实践经验出发，使之符合我国国情，具有中国特色。具体主要从如下几个方面入手:
第一，强调债权总则内容更高程度的抽象性，缩小传统债权总则的内容。我国债权总则的设计，应当将本来应当属于合同法总则的内容回归合同法，将仅仅适用侵权法的内容回归侵权法。在大陆法系体系中，民法典债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，因此，也被称为大债法模式。尤其是像《德国民法典》等法典中，债权总则内容十分复杂庞大。从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容，从而也并不一定符合债权总则的本来性质。在我国未来民法典体系构建中，不一定要借鉴此种模式的经验，否则债权总则将完全替代合同法总则的规定。债权总则并不需要追求形式上的完整性，而关键是具有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系[22]。
第二，应当注意保持现有的合同法体系的完整性。我国已经制定了《合同法》，其内容和体系都相当完备，而且充分顾及到了现代合同法的发展趋势。所以，在构建我国民法典体系时，应当注重保持现有《合同法》体系的完整性。保持合同法体系完整性的原因还在于，一方面，正如我们在后文所要阐述的，合同法本身富有极强的体系性，这种体系性决定了它自身可以在民法典内部保持相对独立的体系。另一方面，保持现有的合同法体系的完整性也符合合同法的发展趋势。随着经济全球化的发展，越来越要求实现交易规则的一致性，从而促进了两大法系合同法规则的相互借鉴和融合。与此同时，合同法也越来越自成体系，并且形成了相对独立于债法总则的“微系统”。从今后的发展趋势来看，合同法体系将日渐完备，且内容越来越丰富，两大法系的合同法规则也会朝着统一的方向发展。这一点无论是在《联合国国际货物买卖合同公约》、《国际商事合同通则》等国际领域内的公约和示范法，还是在《美国合同法重述》等各个国家的合同法规则中都得到了鲜明的体现。
第三，应当将侵权法从债法中独立出来。债的发生原因是纷繁复杂的，产生债的法律事实，既可以是事件，也可以是事实行为和法律行为。在这样的体系中，“侵权责任法都未被视为一个独立的法学领域，而几乎总是被作为债权法论著或课程的一部分，这一点颇让普通法律师感到惊奇”[23]。我国立法正在制定侵权责任法，在将来该法将成为民法典独立的一编，在侵权行为法独立成编之后，有关权损害赔偿之债也应当在侵权责任法中加以规定，但是由于其性质属于债权请求权，所以可以适用权总则的一般规定。问题在于，在侵权责任法独立成编之后，债权总则的规定对于侵权行为究竟是适用还是准用?我认为，既然债权总则的规定是对各种债的发生原因中的共同规则更高程度的抽象，因此债权总则的规定原则上都可以适用于侵权损害赔偿。
第四，协调并理顺债权总则与民法总则的关系。债权总则的设立必须处理好与民法总则的关系，这尤其表现在意思表示制度的安排方面。有学者认为，民法总则的一些内容，如意思表示，应当放在债权总则之中规定。而且从比较法上来看，也有一些国家的立法采取了这一模式。例如， 2007年的《柬埔寨民法典》第四编规定了债务，其中第二章规定了“意思表示以及合同”，其中就规定了意思表示的瑕疵、无效、撤销、等。我认为，这种认识并不妥当。一方面，意思表示是法律行为的核心要素，如果将意思表示规定在债权总则中，那么民法总则对法律行为的规定就毫无意义。另一方面，意思表示是一个具有很高抽象程度的概念，其不仅适用于债法领域，也适用于物权法、亲属法、继承法等民法的各个领域。如果将意思表示规定在债权总则中，则其他民法领域中将无法适用关于意思表示的规定。这一点正是传统民法将意思表示规定在民法总则中的原因。总之，在制定民法典债编的过程中，我们在广泛吸收借鉴各国民法的优秀经验的基础上，认真总结我国债和合同立法的经验，既要考虑到各种债的发生原因的形式上的共同性，也要密切关注它们的实质差异性，从而构建适合我国法学传统和现实需要的债法体系。
转贴于 三、
债权总则与合同法总则的协调
从比较法上看，债权总则和合同法总则的关系，主要有如下几种模式:即债权总则与合同法总则并存模式、有债权总则而无合同法总则的模式、有合同法总则但无债法总则的模式。无论采取哪一种模式，都要处理好债权总则与合同法总则的相互关系。同样，在我国民法典制定中，债权总则编内容和体系的构建，必须协调好债权总则与合同法的关系。应当看到，在合同法总则比较完备的情况下，它确实会影响到债权总则的设立。无论以债权总则代替合同法总则，还是既设立债权总则又设立合同法总则，都要协调好二者之间的关系。如果确立了较为完备的合同法总则，再设立复杂的债权总则，就必然会导致规范的重合。我认为，协调合同法总则与债权总则之间的关系，应当把握如下原则:
第一，原则上应当保留我国《合同法》总则的内容。从立法的现状来看，我国合同法的内容已经比较完备，该法的总则部分已经体系化，且内容非常充实。经过多年的实践已经证明，其是较为科学和合理的。如果因为设立债权总则，则要对合同法进行大幅度修改，将导致法律普及和法律适用的成本大大增加，而且，也可能将不利于法律的稳定性和培养法律的权威性。为了尽可能地降低立法和司法成本，保持法律的安定性，即使构建了债权总则，合同法总则不应当作大幅调整，原则上应当保持合同法总则既有的制度和规则。
第二，债法领域的共通性规则要纳入债权总则之中。从比较法的角度来看，债权总则的内容主要是债法领域的共通性规则。债权是相对于物权而言的，而合同是相对于侵权、无因管理、不当得利等而言的。所以，合同关系与债权关系在民事法律关系的体系上，不属于同一个层次，合同关系属于债的关系的一种。正因如此，债权总则应当比合同法总则更为抽象，适用范围更为宽泛。按照这一思路，可以考虑，将那些超出合同领域的规则、普遍适用于各种债的形式的规则(如抵销、混同等)纳入债权总则之中，而将那些仅仅适用于合同领域的规则仍保留在合同法总则部分。这一原则也符合总分结合的民法典编纂思路。
第三，尽量减少合同法总则中的准用性条款。有学者认为，取消债权总则就意味着会有大量“准用性”规定，比如债的履行、担保、债权让与、债务承担等在合同之外产生时都会准用合同的规定。[24]日本学者内田贵指出，此种模式值得借鉴，即通过合同法总则来代替债权总则。在合同法之中规定债的一般规则，而在法定之债中规定准用性条款。[25]我认为，准用方式仍然存在一定的问题，主理由在于:一方面，不符合我国的总分结合的模式。另一方面，“准用”的概念不明确，给予法官过大的自由裁量权。侵权损害赔偿过多准用合同法的规则，显然是不妥当的。为了避免这一缺陷，侵权法本身也要作出比较详细的规定，这可能会导致条文的重复。
第四，仅适用于合同领域的规则应当在合同法中规定，而不宜规定在债权总则之中。例如，债的更新、债的履行，本身就是合同更新、合同履行的问题，其应当在合同法总则中加以规定。因为这一原因，丰富合同法总则是必然的趋势。[26]
应当看到，合同法富有极强的体系性，合同法总则常常被认为是按合同发生及发展的时间先后顺来规定相应的制度，即合同的订立、生效、履行、违约及其救济等。首先是合同双方当事人进行合同的磋商缔约阶段，然后是合同的签订阶段，在合同成立以后发生效力，然后双方当事人都负有履行的义务，在履行过程中可能发生同时履行抗辩、不安抗辩等抗辩权，在合同履行期到来之后，可能发生违约情形，从而可能导致合同的解除或终止。可见，我国《合同法》是按照这样一个交易过程的时间顺序而展开合同法总则内容的。这种“单向度”使合同法内容具有十分明显的“同质性(homo-geneity)”。这个特点在侵权法中完全不存在。当代侵权法被认为具有明显的“异质性(heterogenei-ty)”，从责任基础来看，过错责任和严格责任、公平责任同时存在于其中，过错责任通常以一般条款来规定，而其他责任需要特别规定。所以侵权责任不可能按照时间的顺序而展开。正因如此，我认为，保持合同法的相对完整性在很大程度上有助于增强民法典的体系性。
根据前述关于合同法总则与债法总则协调的基本思路，关于债权总则和合同法总则的具体构建可以从如下几个方面考虑:
第一，专门适用于合同法的特殊规则，如合同的订立、合同的生效、合同的履行、合同的解除、合同的终止等规则，都应当保留在合同法之中。因为这些规则仅仅适用于合同之债，而无法适用于其他债的关系。但关于债的概念、债的发生原因和主要类型、债的效力、债的转让等规则，可以置于债权总则之中。在此需要探讨的是，关于不当得利、无因管理是否应当作为债权总则的部分加以规定?从大陆法体系来看，虽然将不当得利和无因管理都作为债的类型，置于债法之中，但是，考虑到体系上的方便，《德国民法典》是将其置于债权总则之中加以规定的。这一经验是值得借鉴的。在我国，可以考虑将不当得利、无因管理等债的发生原因规定置于债权总则部分，原因是:一方面，侵权责任法从债法分则中分离出去以后，在债法中没有必要仅仅为无因管理、不当得利而设置一个债法分则。无因管理与不当得利可以置于债权总则当中。另一方面，不当得利适用的范围也相对比较宽泛，在合同法与侵权责任法中都涉及不当得利的问题，如合同无效的返还就涉及不当得利，而侵权行为往往也会构成不当得利。所以，不当得利具有普遍适用价值，可以置于总则之中。至于无因管理，虽然比较特殊，但是在社会生活中相对较少，不具有特殊意义。英美法甚至不承认无因管理是一种债，可以获得法律上的救济。所以，将无因管理放在债权总则加以规定也是可以的。此外，在总则中单独规定不当得利和无因管理，也满足了两种特殊之债具有独立性的要求。基于这些原因，有必要借鉴《德国民法典》以及我国台湾地区“民法典”的经验，将不当得利、无因管理制度置于债权总则之中。[27]
第二，合同的变更和移转制度也可以在合同法中加以规定，但是，必须要协调好其与债权总则之间的关系。凡是特别适用于合同的规则，不宜在债权总则中规定。例如，一些合同的变更和转让需要有一些特殊形式要件要求的，此种要求仅仅适用于合同，与债的一般规则不协调，应当在合同法之中规定。但是，应当考虑到，债的变更和转让实际上不限于合同之债的情形，因此，凡是可以适用于各种债的变更和转让的规则，都应当置于债权总则之中来规定。
第三，关于合同的消灭应当根据不同情况分别规定在债权总则和合同法总则之中。合同的消灭原因很多，但是，合同的消灭制度应当仅仅适用于当事人之间存在合同关系的情形。如果当事人之间虽然存在债的关系，但不是合同之债，其债的消灭就不应当在合同法中规定。某些事由既可以是合同的消灭原因，也是其他债的消灭原因，其就应当置于债权总则之中规定。例如，我国合同法采用了“合同终止”概念，将解除和其他终止合同的原因都规定在合同终止部分，而事实上，解除仅仅适用于合同，合同终止的其他原因与债终止的其他原因是相同的，例如，抵销、履行、混同、免除等。因此，可以考虑将抵销、履行、混同、免除等债的共同消灭规则纳入债权总则之中。
第四，债的保全不仅仅适用于合同之债，还适用于非合同之债，应当在债权总则中规定。我国《合同法》规定债的保全制度，主要是一种权益之计。我国民法典之中应当将债的保全制度扩大到所有债的类型，从而使得非合同之债的债权人享有更多的救济手段，避免债务人不当减少其责任财产。例如，为了避免债务人转移财产逃避债务，侵权损害赔偿之债的债权人也应当享有债权保全的权利。因此，在设立债权总则的情况下，就应当将债的保全纳入其中，普遍适用于各种债的关系。
第五，违约责任制度应当规定在合同法总则部分。传统大陆法系国家的民法典大都在债权总则中规定了债务不履行的责任，并适用于各类债不履行的责任。但这种模式事实上是存在缺陷的。从总体上看，债务不履行主要指意定之债的不履行，在法定之债别是侵权损害赔偿之债中，一般很难发生债务不履行的问题。因为确定债务的履行，首先要确定债务的数额，但在实践中，侵权损害赔偿之债发生后，具体赔偿数额尚未确定，如果要确定该数额，当事人要么通过和解协议对此加以确定，从而转化为合同之债，要么诉请法院裁判，而通过强制执行加以解决。但是，其转化为合同之债而不履行，属于违约的问题，转化为法院的判决后不履行，属于不履行生效判决的问题。因此，债务不履行主要是合同之债不履行的问题。如果我们合同法总则中规定了系统完备的违约责任，基本上可以解决债权总则中的债务不履行问题。
从体系看，违约责任应当在合同法总则中加以规定，因为一方面，违约责任是违反义务的后果，因此，规定违约责任之前，必须规定合同的成立、生效和履行问题。只有在规定了合同义务的前提下，才能规定违约责任。如果在债权总则中规定债务不履行制度，则因为缺乏合同义务的规定，从而使体系并不完整。另一方面，违约形态具有多样化的特点，包括拒绝履行、瑕疵履行、迟延履行、不完全履行、预期违约等形态。这些违约形态很难都用债务不履行的概念来概括，如果将其都规定在债权总则之中，则与债权总则的抽象性程度不相适应。还应看到，我国《合同法》关于违约责任的规定是较为丰富而全面的，它不仅规定了各种违约的形态，而且也规定了违约的各种补救方式。从现代违约责任的发展趋势看，“补救”的概念已经替代了“债务不履行的责任”的概念，而合同法对各种违约行为的补救的规定，符合合同法的发展趋势，所以，不宜以债务不履行的责任来替代违约责任[28]。
注释:
[1]勒内·达维德:《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海:上海译文出版社， 1984年，第79页。
[2]藤康宏着:《设立债法总则的必要性与侵权责任法的发展》，丁相顺译，载张新宝主编《侵权责任法评论》2004 (1)，北京:人民法院出版社， 2004年，第178页。
[3]让·路易·伯格:《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》第8辑，北京:清华大学出版社， 2006年，第20页。
[4]王泽鉴:《民法学说与判例研究》第4册，台北:作者自版， 1979年，第127页。
[5]薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》，《法商研究》2001年第2期。
[6]柳经纬:《我国民法典应设立债法总则的几个问题》，《中国法学》2007年第4期。
[7]梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2001年第1期。
[8]王全:《债法总则的功能与体系分析》，《重庆科技学院学报》(社会科学版) 2007年第6期。
[9]约翰逊林:《民事法理与判决研究》，北京:中国政法大学出版社， 2002年，第16页。
[10]柳经纬:《设立债法总则的必要性和可行性》，载《厦门大学法律评论》第7辑，厦门:厦门大学出版社， 2004年。
[11]邱聪智:《债各之构成及定位》，载《辅仁法学》1992年第11期。
[12]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期。
[13]王全:《债法总则的功能与体系分析》，《重庆科技学院学报》(社会科学版) 2007年第6期。
[14]郑玉波:《民法债编总论》，台北:三民书局， 1993年，第125页。
[15]顾耕耘主编:《商法教程》，上海:上海人民出版社， 2001年，第8页。
[16]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，《中外法学》1995年第3期。
[17]让·路易·伯格:《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》第8辑，北京:清华大学出版社， 2006年，第19页。
[18]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，《法学》2004年第2期。
[19]崔建远:《债法总则与中国民法典的制定》，《清华大学学报》(哲社版) 2003年第4期。
[20]邱聪智:《债各之构成及定位》，载《辅仁法学》1992年第11期。
[21]薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》，《法商研究》2001年第2期。
[22]王全:《债法总则的功能与体系分析》，《重庆科技学院学报》(社会科学版) 2007年第6期。
[23]罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》，楚建译，北京:中国大百科全书出版社， 1997年，第161页。
[24]高勇、万敏:《关于债法体系的思考》，《法制与社会》2008年第2期。
[25]内田贵:《民法典体系》，载中国人民大学法学院《2008年民法体系与侵权法国际研讨会材料》， 2008年，第126页
[26]内田贵:《民法典体系》，载中国人民大学法学院《2008年民法体系与侵权法国际研讨会材料》， 2008年，第124页。
[27]王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编·合同编》，北京:法律出版社， 2005年，第9页。
民法典中的侵权责任范文3
内容提要: 《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿的制度设计具有四大特色：对遭受生命、健康权损害的受害人给予特殊有利的法律保护；对遭受健康损害的受害人体现了充分赔偿的原则；在死亡赔偿制度设计中对受供养人利益给予充分保护；产品缺陷责任因彻底抛弃发展中的风险抗辩而凸显立法的公平、人道与合理性。这些对我国侵权责任法所具有的启发意义在于：我国侵权损害赔偿的制度设计应旗帜鲜明地体现生命、健康权保护具有最高法律价值的理念；对遭受健康权损害的受害人应充分赔偿；在受害人死亡时，应对受供养人的利益保护问题予以高度关注；在产品责任领域应彻底抛弃发展中的风险抗辩。
《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿制度的具体规定主要体现在该法典第59章“因损害发生的债”这一部分，而其他有关部分也有所散见。通观《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿制度的具体规定，可以发现不少富有启发意义的特色或有益经验，本文拟对其中最值得称道的四大特色及其对我国侵权损害赔偿制度的启示或借鉴予以归纳和分析，期望对我国《侵权责任法》乃至未来民法典侵权损害赔偿制度的完善有所助益。
一、俄罗斯侵权损害赔偿制度的基本特色
（一）对遭受生命、健康权损害的受害人给予特殊有利的法律保护
通观《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿制度的有关规定，笔者认为，其最大的特色在于对生命、健康权遭受损害的受害人给予特殊有利的法律保护，主要表现在：
第一，《俄罗斯联邦民法典》第1073条是关于不满14岁的未成年人致人损害的责任承担的规定。WWW.133229.CoM根据该条第一款至第四款第一段的规定，不满14岁的未成年人致人损害的，责任应由父母、监护人或其他承担监管责任的教育、医疗、社会保障（以下简称其他监管人）等机构依法承担，其本人无需承担责任，但该条第四款第二段则作了不同规定，其具体内容是：“如果父母（收养人）、监护人或者本条第三款所列其他公民死亡或者无力赔偿对受害人生命或者健康所造成的损害，而致害人已成为完全行为能力人，且具有进行赔偿的足够财产，则法院斟酌受害人和致害人的财产状况及其他情况，有权作出由致害人全部或部分负担赔偿责任之判决。”[1]可以看出，在一般情况下，根据《俄罗斯联邦民法典》，不满14岁的未成年人造成他人损害的，原则上其本人无需承担责任，但如果其行为造成了受害人生命或健康损害的，在其父母、监护人或其他监管人无法赔偿的情况下，该未成年人成年后如有财产，则有义务承担全部或部分赔偿责任。
第二，《俄罗斯联邦民法典》第1076条是关于无行为能力的成年人致人损害的责任承担的规定，根据该规定的第一款和第二款，无行为能力的成年人造成他人损害的，应由其监护人或负有监管义务的人依法承担责任，但该条第三款对此作了除外规定，其具体内容是：“如果监护人死亡或无足够的资金用以赔偿对受害人生命或健康所致损害，而致害人本人有该资金，则法院斟酌受害人和致害人的财产状况及其他情况，有权作出由致害人本人全部或部分承担赔偿责任的判决。”[2]显然，该除外规定强调的是应该切实保护遭受生命、健康权损害的受害人。
第三，《俄罗斯联邦民法典》第1078条是关于不能理解自己行为意义的公民致人损害的责任。其第一款第一项规定：“具有行为能力的公民或者年满14岁不满18岁的未成年人，在不能理解自己行为的意义或者不能控制自己行为的状态下致人损害的，不对所造成的损害负责。”[3]例如，某一司机在驾驶汽车时突发脑溢血造成他人损害即属此情形。在此情况下，该第一款第一项规定该司机不对所造成的损害承担责任，但该条第二款紧接着就是一个除外规定，其具体内容是：“如果受害人的生命或健康受到损害，法院可斟酌受害人和致害人的财产状况及其他情况，责成受害人承担全部或部分赔偿责任。”[4]显然，《俄罗斯联邦民法典》又一次体现了对生命、健康权受害人予以特殊有利保护的精神。
第四，《俄罗斯联邦民法典》第1083条第二款是关于适用无过错责任的情形下如何根据受害人过错减免致害人责任的规定。其具体内容是：“受害人存在重大过失而致害人没有过错，在致害人的责任不以过错为必要条件时，应减少致害人赔偿的数额或免除赔偿损害，但法律有不同规定的除外。对公民生命或健康造成损害的，不得免除损害赔偿。”[5]根据该规定，在适用无过错责任的情形，如果受害人存在重大过失，而致害人没有过错，在造成受害人财产损害或其他人身损害的情况下，法院应根据实际案情减少或免除致害人的责任，但在造成受害人生命或健康损害的情况下，法院只能酌情适当减轻致害人责任，而不能免除其责任，而如果受害人仅有一般过失，则不能减轻致害人的赔偿责任。这也体现了对生命、健康权遭受损害的受害人给予特殊有利法律保护的精神。
第五，《俄罗斯联邦民法典》第1100条是关于无论致害人有无过错，均应补偿受害人精神损害的具体事由的规定。该条所规定的第一项事由是：“高度危险来源造成公民生命或健康损害”。[6]从中不难看出，《俄罗斯联邦民法典》对公民生命和健康权的高度关切。
第六，《俄罗斯联邦民法典》第208条是关于不适用诉讼时效的几种请求权的规定。根据该条规定，生命、健康权损害的赔偿请求权不受诉讼时效的限制，受害人可在任何时候提起该诉讼，唯一的限制是如果受害人是在产生损害之日起3年后提起诉讼的，则对其过去发生的损害之赔偿不超过提出诉讼前的3年，而对未来将发生之损害的索赔，如对未来收入损失、医疗费、护理费、残疾辅助器具费、抚养费等，是没有任何时间限制的。这也凸显了立法对生命、健康权的严格而周密的保护。
（二）对遭受健康损害的受害人体现了充分赔偿的原则
《俄罗斯联邦民法典》对侵权造成公民健康权损害的赔偿项目、具体计算标准、公民因受害所获得的津贴或收入是不是应该抵扣，对生活费上涨或损害情况恶化等客观情况发生变化后如何处理等都有明确具体的规定。综观这些规定，可以得出结论，《俄罗斯联邦民法典》对公民健康权损害切实体现了充分赔偿的原则，其例证主要有：
第一，《俄罗斯联邦民法典》规定的健康损害赔偿项目非常丰富。根据该法典第1084条、第1086条的规定，公民健康权受到损害，除可以要求受害人赔偿一般熟知的收入损失（已失去的和预期失去的工资或经营收入）、医疗费、护理费、营养费、残疾辅助器具费等外，还可以索赔如下费用：（1）职业培训费；（2）兼职费；（3）稿费等。
第二，根据《俄罗斯联邦民法典》第1085条的规定，在确定损害赔偿数额时，如果公民因遭受健康损害而领取了政府或其他团体、机构等的残废津贴、赡养金、补助费等，则这些津贴或费用不计入损害赔偿金之内，也即不得因此减少致害人的损害赔偿数额。甚至“受害人于健康损害后所领取的工资（收入）也不得计人损害赔偿金之内”。[7]可见，根据《俄罗斯联邦民法典》，受害人因伤残所获得的各种津贴补助，以及雇主不考虑受害人的伤残情况而依法或自愿给付的工资都不会用来抵扣损害赔偿数额。
第三，在受害人收入损失的计算标准上，《俄罗斯联邦民法典》不仅规定得十分具体明确，而且总体上是非常“优待”受害人的，如该法典第1086条规定，加害人应按照受害人因伤残或健康损害而减少的劳动能力与以前的月平均工资的百分比赔偿受害人的收入损失，而受害人月平均工资是按照其受害之前一年的月平均工资计算的，如受害人之前实际工作不满一年，则以其实际工作的月平均工资计算。如果受害人在遭受损害时是退职人员或没有工作的人员，“则根据本人意愿按其退职前的工资计算或者按当地与之技能相当的工作人员的一般报酬数额计算，但不得少于依法确定的俄罗斯联邦整体居民最低生活标准额”。[8]又如，该法典第1086条还规定，如果受害人在残废前或健康受到损害前发生了能改善自己未来财产状况的变化，如提升了职务、从全日制学校毕业等，则在确定其月平均工资收入时应按其后来可能增加的工资收入标准计算。
第四，《俄罗斯联邦民法典》第1090条第一款规定：“丧失部分劳动能力的受害人，如其劳动能力因健康损害而与判决损害赔偿时相比嗣后又有降低，有权随时请求负有赔偿责任的人相应地增加赔偿数额。”[9]第1091条规定：“在生活费提高时，造成生命健康权损害应付给公民的赔偿金额，应按法定程序依生活费指数相应提高。”[10]可见，在判决后，如果客观情况发生了不利于受害人的变化，《俄罗斯联邦民法典》明确要求法院对原判决数额予以相应调整，以便保护受害人利益。
第五，《俄罗斯联邦民法典》对遭受健康损害的受害人收入损失的计算并没有设定最长期限的限制，结合其第1092条确立的人身损害赔偿原则上应该采取按月给付而不是一次性给付的规定，[11]可以得出结论，对遭受健康权损害的受害人的收人损失、护理费、医药费、残疾辅助器具费等赔偿是伴随受害人终身的，并且如物价指数上涨还应该相应提高。
（三）在死亡赔偿制度设计中对受供养人利益给予充分保护
在受害人死亡的情况下，《俄罗斯联邦民法典》第1088条、第1089条、第1091条等对受供养者的利益保护问题作了全面而合理的规定，体现了对受供养者利益予以充分保护的法律意旨，主要体现在如下几方面：
第一，《俄罗斯联邦民法典》明确而全面地规定了供养利益损失的请求权主体。根据第1088条规定，可要求供养利益损失的请求权主体包括：（1）依靠死者供养或在死者生前有权要求其供养的无劳动能力人；（2）死者死亡后出生的子女；（3）死者的父、母、配偶或其他家庭成员只要其不工作而照管受死者供养的不满14岁的子女、孙子女、兄弟姐妹，以及虽已满14岁但因健康原因而需人照管的上述死者的亲属；（4）上述第（3）条所列父、母、配偶或其他家庭成员如在照顾期内也丧失劳动能力的，则在照管结束后也享有供养利益丧失请求权。
第二，《俄罗斯联邦民法典》明确规定了供养利益丧失的具体数额标准。根据第1089条规定，各请求权人的供养利益损失为其可从死亡受害人那里依法可得的各项收入[12]中的应得份额。
第三，《俄罗斯联邦民法典》明确而全面地规定了供养利益丧失的赔偿期限。根据第1088条规定，供养利益丧失的赔偿期限是：（1）对未成年人的赔偿，计算至18周岁；（2）对年满18岁学生的赔偿，计算到其在全日制学校学习毕业时，但不超过23周岁；（3）对55岁以上的妇女和60岁以上的男子，赔偿终身；（4）对残废者的赔偿为其整个残废期间；（5）照管需死者供养的人员的亲属，赔偿至被照顾者满14岁或健康状况改变时为止。
第四，《俄罗斯联邦民法典》第1091条明确规定，在物价上涨导致生活费提高时，对被供养者的供养利益损失费用也应该相应地增加。可以看出，《俄罗斯联邦民法典》对死亡受害人的被供养人的供养利益损失赔偿问题是高度重视的，故此对赔偿请求权人、赔偿数额、期限、以及后续的调升等都有明确具体规定，其目的是切实保障受供养人的生存利益不因受害人的死亡而遭受威胁。
（四）产品缺陷责任因彻底抛弃发展中的风险抗辩而凸显立法的公平、人道与合理性
《俄罗斯联邦民法典》果断抛弃了产品缺陷责任免责事由中的所谓发展中的风险抗辩，根据该抗辩事由，如果造成消费者损害的产品缺陷是生产企业将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现的缺陷所致，则生产者可以免责。这一所谓发展中的风险抗辩曾经是不少国家或地区产品质量责任的“传统”免责事由，但《俄罗斯联邦民法典》毅然抛弃了这一免责事由，这体现在该法典第1098条的规定：“商品的出售者或者制造者、工作或服务执行人，如能证明损害的发生是因为不可抗力或者消费者违反了商品、工作成果及服务的使用规则或保管规则，可免除赔偿责任。”[13]可见，《俄罗斯联邦民法典》所确立的产品质量责任免责事由只有两项，那就是：不可抗力及消费者使用不当，从而在抗辩事由中剔除了所谓的发展中的风险抗辩，这样的立法设计显然十分有利于消费者的保护，也更显立法的公平与人道。因为，传统的所谓发展中的风险抗辩将产品投入流通时确实存在，但当时的科技手段发现不了的产品缺陷所造成的损害全部分配给消费者承担，这对毫无过错、又处于弱势地位的消费者而言，无论如何都是不公平的，尤其当产品缺陷造成了人身伤害的时候，传统的风险抗辩规定更不人道，因而极不合理，故《俄罗斯联邦民法典》对这一抗辩事由断然抛弃，使得其对产品缺陷责任免责事由的设计更具公平、人道与合理性。
二、俄罗斯侵权损害赔偿制度之启示
俄罗斯是我国的近邻，20世纪末，俄罗斯率先进行了市场化改革，同时《俄罗斯联邦民法典》又是现今世界上最晚近颁布的民法典之一，其内容对正致力于颁布民法典的我国具有很大借鉴意义。笔者认为，《俄罗斯联邦民法典》在人身损害赔偿制度上的上述四大特色，对我国《侵权责任法》乃至未来民法典侵权损害赔偿制度的完善很有启示和参考意义，主要体现如下：
（一）我国侵权损害赔偿的制度设计应该旗帜鲜明地体现生命、健康权保护具有最高法律价值的理念
众所周知，现代社会中人享有的权利是多方面的、丰富的，但在权利保护的多元谱系中，自然人生命、健康权的保护应处在最高的价值层面，这是由生命、健康权对于人的不言而喻的极端重要性所决定的。而《俄罗斯联邦民法典》在损害赔偿的制度设计中处处体现了对遭受生命、健康权损害的受害人给予特殊有利的法律保护的精神。相比较而言，我国的相关制度设计却存在一些令人遗憾的现象，比如：
第一，我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。其所确立的公平原则是我国侵权法非常重要的也是独具特色的一项原则，对纠正过错责任原则严格实施下可能造成的对受害人的不公平起到了十分重要的作用，也为我国2009年颁布的《侵权责任法》第24条所继承，其具体表述是：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”但令人遗憾的是，无论是《民法通则》还是《侵权责任法》都将该原则表述为“可以”而非“应当”，这就赋予了法官极大的自由裁量权，既导致现实生活中一些该得到补偿的受害人没有得到补偿，也导致同样的案件事实法院的处理结果大相径庭从而损及法律的尊严，尤其当受害人遭受的是生命、健康权损害时，上述弊端就会加倍地凸显出来。故此，笔者认为，我国未来制定民法典或完善《侵权责任法》的相关司法解释时，至少应该对公平原则作这样完善性的规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担损失，如受害人遭受的是生命、健康权损害的，则法院应根据实际情况判定由当事人分担损失。”如此才能够彰显立法对自然人生命、健康权保护的高度关切。
第二，根据《俄罗斯联邦民法典》的规定，对适用无过错责任的领域，如果致害人确无过错，但受害人所受损害是生命、健康权损害而非其他人身权或财产权损害的，则即使受害人自身具有一般过失，也不得减轻更不能免除致害人的责任，即使在受害人存在重大过失的情形，法院也只能酌情适当减轻致害人责任，而不能免除其责任。这充分体现了立法对生命、健康权的特殊保护，但我国立法在这方面尚有不少值得改进的空间。如我国《侵权责任法》第73条规定高空、高压、高速运输及地下挖掘等活动造成的损害适用无过错责任，但根据该条规定，只要受害人对损害的发生具有过失，则不论其过失的大小，也无论受害人损害的性质均可以减轻致害人的责任。再如，《侵权责任法》第76条规定的未经许可进人高度危险领域的，无论受害人损害的性质及过失的大小，致害人均可减轻或不承担责任。而《侵权责任法》第78条关于饲养动物致害责任的规定，并没有区分财产损害还是生命、健康权损害，此时致害人均“可以不承担责任或减轻责任”。[14]这些规定均体现出立法对生命、健康权损害与其他损害“一视同仁”的价值理念，忽视了生命、健康权之于每个自然人不言而喻的极端重要性，这是不可取的，笔者认为，该内容的修改可直接借鉴《俄罗斯联邦民法典》的相关规定。
第三，根据《俄罗斯联邦民法典》的规定，生命、健康权损害的赔偿请求权是不受诉讼时效限制的，即受害人对起诉前之损害可在任何时候提出，只是请求赔偿的范围不得超过起诉前3年的损害，而如果受害人是针对未来发生的损害提起诉讼，如对未来收入损失、医疗费、护理费、残疾辅助器具费、抚养费等提起诉讼，则法律未设任何时间限制，这凸显了《俄罗斯联邦民法典》对生命、健康权保护的高度重视。反观我国立法，从《民法通则》到《侵权责任法》，一直固守生命、健康权损害赔偿仅为1年诉讼时效的规定，而其他人身权损害及绝大部分财产权损害则至少有2年的诉讼时效，如此“本末倒置”地对生命、健康权损害设置极短的诉讼时效的做法在世界各国中可谓“独树一帜”，令人不解。[15]笔者曾经一起精神病患者闯入校园，将一个11岁的初一女孩从六楼抛下的案件。小女孩尽管奇迹般地没有死亡，但全身已“支离破碎”，前后住院治疗达6年之久，第一年正是受害人治疗的最关键时期，但其父母却不得不疲于奔命往返于治疗地北京和诉讼地南昌之间。故我国立法在人身损害赔偿的诉讼时效设置上亟须重大改变，宜学习《俄罗斯联邦民法典》的做法，规定人身损害索赔诉讼原则上不受时效限制，尤其当受害人索赔的是关涉其未来生存利益的生活、医疗、护理及被供养人费用等的时候更当如此。如果我们无法一下做到这样的“u型转弯”，至少也应该向大部分国家学习，延长生命、健康权赔偿的诉讼时效期间，如在3-10年的范围选择一个年限，并且应同时规定法院对受害人有合理理由超过时效的，应予延长，且合理理由必须从宽掌握而不是相反。[16]
（二）我国侵权法没有完全体现对遭受健康权损害的受害人予以充分赔偿的原则，应予完善
我国2009年通过的《侵权责任法》中关于人身损害赔偿的具体规定是十分简略的，如有关健康权损害赔偿的规定仅第16条和第22条有所涉及，而该两条的规定又十分原则与粗线条，因此，对健康权损害的具体赔偿仍要依照最高人民法院2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。根据该《解释》，对照《俄罗斯联邦民法典》关于健康权损害赔偿的具体规定，可以发现我国相关规定在充分赔偿受害人的问题上存在较大不足，如没有规定受害人可以索赔职业培训费、兼职费、稿费等损失，也没有明确规定受害人因伤害所得的相关津贴和补助费用不得用以抵扣致害人的赔偿费用，更没有规定法院最初判定的赔偿数额可以因物价指数上涨而予以相应提高等，而更重要的是下面两个问题：
第一，对受害人的未来收入损失（即《解释》第25条所规定的残疾赔偿金）并非按照受害人受害时的实际收入水平确认，而是采用城乡二元体制，即根据城镇与农村户籍的不同，采用不同的计算标准，对城镇户籍受害人采用受诉地法院上一年度城镇居民的人均可支配收入标准计算，对农村户籍的受害人采用受诉地法院上一年度农村居民人均纯收入标准计算，这种不考虑受害人的实际收入水平而按所谓“人均可支配收入标准”或“人均纯收入标准”计算未来收入损失的做法，必然导致对相当多的受害人的赔偿不足问题，尤其是对农村户籍的受害人更是如此。
第二，从《俄罗斯联邦民法典》的规定我们知道，致害人对健康权损害的受害人的收入损失、护理费、残疾辅助器具费等费用的赔偿是没有最长期限的，也就是致害人有义务对受害人上述损害予以终身赔偿，而我国最高人民法院的《解释》则对这些费用的赔偿设定了30年的最长赔偿年限，[17]这对年龄较小或较年青的受害人而言是很不公平和不人道的，对这种立法态度，我们只能从两个角度予以理解：其一，这实际上是从立法上假定了这些受害人最长活不过30年；其二，如果这些受害人可以活过30年，立法对其相关损害也将不予理睬。而无论哪种理解都不免令人难以接受和心生悲凉！
（三）在受害人死亡时，我国《侵权责任法》对受供养人的利益保护问题关注不够，亟须完善
在受害人死亡时，相关赔偿制度的设计必须高度关注被供养者（含被抚养、扶养和赡养者）的利益保护问题，使“生者得养，死者安心”。《俄罗斯联邦民法典》的相关规定树立了这方面的典范，相比较而言，我国立法的相关规定存在差距，尤其是2009年颁布的《侵权责任法》对该问题未有任何规定，故在该法正式实施的第一天，也即2010年6月30日，最高人民法院颁布的《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》中，不得不对该问题作出紧急规定，其具体内容是：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计人残疾赔偿金或死亡赔偿金。”[18]这样一个简单的“急救章”，并没有对被抚养人的生活费的确定提供任何有益的新规定。[19]笔者只能通过对《解释》第28条的剖析，并比较《俄罗斯联邦民法典》，发现我国立法在受害人死亡时对被供养人利益保护方面的主要不足，并提出完善之策。[20]
第一，我国立法关于被供养人丧失供养利益损失的数额确定存在不足。根据《解释》第28条的规定，在有数个被供养人时，致害人的年赔偿总额不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年消费支出额。这样的限额规定对被供养人是极为不利的，因为既然是人均消费支出额，显然只能保证一个人的生活所需，在被供养人有两个甚至更多的时候，这样的人均消费支出额是无法保证所有被供养人的基本生存所需的，这显然是不合理的。相形之下，《俄罗斯联邦民法典》对此问题的规定就极具合理性，因其规定：在有数个被供养人时，各被供养人的利益损失为其可从死亡受害人依法可得的各项收入中的应得份额，可见《俄罗斯联邦民法典》对被供养人利益损失所设定的最高限额是死亡受害人的全部预期收人损失。这样的规定实际上也是非常自然合理的，因为只要我们将残疾赔偿金和死亡赔偿金理解为是受害人因侵权导致的预期收入损失，就必然应该将被供养人的利益损失的最高限额设定为是受害人的全部预期收人，而不应该是所谓的“人均消费支出额”。当然，这并不是说每个案件都应该由被供养人获得死亡受害人的全部预期收人损失，例如在受供养人较少，而受害人的预期收人损失又较高的情况下，各供养人只能得到满足其供养利益所需的那一部分，剩余的可作为死亡受害人的遗产处理。但在受供养人较多的情况下，很可能全部预期收入损失也即全部死亡赔偿金都应该作为供养利益损失而分割，在此情况下，死亡受害人应无遗产可供其他人继承。笔者以为，只有如此规定，才能切实保障死亡受害人被供养人的生存利益。
第二，《解释》第28条对被供养人的供养利益损失的赔偿年限设定了最长期限，如对无劳动能力的成年人设定的赔偿限额为20年，这实际上是从立法上假定了这些受害人最长活不过20年，或者是即使这些受害人可以活过20年，立法对其相关损害也将不予理睬。故在此情况下，我国宜学习《俄罗斯联邦民法典》，明确规定致害人应该赔偿被供养人利益终身或直到其改变健康状况为止。
第三，我国立法没有像《俄罗斯联邦民法典》那样明确规定，在物价上涨导致生活费提高时，对被供养者的供养利益损失费用也应该相应增加，这一点也是我国立法应该完善的。
（四）我国立法关于缺陷产品免责事由的规定宜学习《俄罗斯联邦民法典》，彻底抛弃“发展中的风险抗辩”
发展中的风险抗辩是产品缺陷责任领域的一项传统抗辩事由，如英国1987年颁布的《消费者权益保护法》即规定了该抗辩，我国1993年颁布的《产品质量法》也规定了该抗辩，2000年修改该法的时候，该抗辩仍然被保留了下来，具体为修改后的《产品质量法》第41条的规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：……（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。”由于这样的规定将生产企业在发展中的风险与责任全部推给弱势的消费者，因此，该抗辩已经受到越来越多的批评，如英国有学者就曾尖锐地指出：英国消费者权益保护法将发展中的风险规定为缺陷产品责任的抗辩事由，“对消费者极其不公平，是将产品开发中所遭遇的风险和损失转移到了个体的消费者身上”。[21]而在英国的司法实践中，法官为了减少该抗辩的适用可能给消费者造成的不公平现象，往往采取严格限制该抗辩适用的立场和做法。[22]早在2004年，我国也有学者对立法确立该抗辩予以了猛烈抨击，认为“根据该条的规定，当现有科技水平尚不能发现的缺陷导致了消费者的损害时，作为因生产产品而获益的企业、同时也作为损害的制造者的企业是无需承担任何责任的。在此情况下，弱势的、受害的消费者将得不到任何赔偿与补救，这是多么不公平、不人道、不合理的规定！”[23]将发展中的风险抗辩作为产品缺陷责任的免责事由已经遭到越来越多的质疑和批判，而《俄罗斯联邦民法典》对该抗辩事由的彻底抛弃，表明了立法者对该抗辩事由所蕴含的对消费者极端不公平、不人道与不合理性的清醒认识。我国立法者实际上也开始意识到了这一点，故在2009年颁布的《侵权责任法》中对其作了一定程度的改进，具体表现为《侵权责任法》第46条的规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”这一规定改变了《产品质量法》将发展中的风险抗辩作为一项绝对免责事由的做法，而是将其变更为一项限制性免责事由。根据该规定，那些发现产品存在缺陷后未采取补救措施或补救措施不力的经营者不能享有该抗辩，而那些在发现产品缺陷后采取了积极有力补救措施的经营者是可以享有该抗辩的。并且，根据上述规定，如受害人的损害是在“发现存在缺陷前”发生的，则所有经营者仍可以根据改进后的发展中的风险抗辩条款免责。故此，我国《侵权责任法》第46条的规定尽管在一定程度上体现了立法者对发展中的风险抗辩的不公平性的认识，但这种认识是很不彻底的，立法未能做到《俄罗斯联邦民法典》那样彻底抛弃该抗辩，其结果对许多毫无过错、处于弱势地位的受害消费者而言仍然是很不公平、很不合理的，尤其当该缺陷产品对消费者的生命、健康权造成损害时，则更显不公平、不合理与不人道。故笔者希望我国立法能仿效《俄罗斯联邦民法典》的规定，在缺陷产品责任领域彻底抛弃发展中的风险抗辩。如果立法不愿“步子迈得太快”，那也至少应该规定：如受害人所受损害为生命、健康权损害时，即使造成损害的产品缺陷是之前的科技手段所不能发现的，缺陷产品的生产者或经营者仍应承担赔偿责任。只有这样，我们的立法才能彰显公平、合理与人道的光芒。
相较于我国的侵权损害赔偿制度，《俄罗斯联邦民法典》还有其他一些特色，如其明确规定“合法行为致人损害的，在法律规定的情形下，应负赔偿责任”，[24]其十分注意当事人之间利益的合理平衡，[25]并将国家赔偿责任置于一般侵权责任体系之下，[26]对国家机关非法限制公民人身自由明确规定应给予精神损害赔偿，[27]而且明确规定了责任保险与一般侵权责任的关系[28]等，这些对我国立法而言都是具有很大启发和借鉴意义的，但限于篇幅，本文无法一一展开，有兴趣的读者不妨自己去细细品味《俄罗斯联邦民法典》，当不难自行得出结论。
注释:
[1]《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版，第369页
[2]前引[1]，第370页。
[3]前引[1]，第370页。
[4]前引[1]，第370页。
[5]前引[1]，第372页。
[6]前引[1]，第377页。
[7]前引[1]，第372页。
[8]前引[1]，第373页。
[9]前引[1]，第375页。
[10]前引[1]，第375页。
[11]《俄罗斯联邦民法典》第1092条第一款规定，3年以上的赔偿均应采用按月给付的方式
[12]这些收入包括死亡受害人依法确定的工资或经营等收入损失，以及其在世时领取的赡养金、终生抚养金和其他类似的款项（参见《俄罗斯联邦民法典》第1089条第一款）。
[13]前引[1]，第377页。
[14]《侵权责任法》第81条对动物园动物造成的损害秉持与饲养的动物造成的损害完全不同的立法理念，将之设计为一般过错责任则纯属“匪夷所思”之问题了，故不予置评。
[15]如日本、越南、德国、法国、意大利、荷兰、巴西、阿根廷等国都是将生命、健康权损害赔偿请求权的诉讼时效规定为与其他大部分债权请求权一样，其时效期间也都远不止1年，最长的为10年，也有3年、5年的，最短的也有2年，具体为：《日本民法典》第1677条的规定为10年；《越南民法典》第607条的规定为2年；《德国民法典》第195条的规定为3年；《法国民法典》第2270-1条的规定为10年；《意大利民法典》第2947条的规定为5年（运输工具造成的损害为2年）；《荷兰民法典》第310条的规定为5年；《巴西民法典》第206条的规定为3年：《阿根廷民法典》第4037条的规定为2年。
[16]如英国侵权法便是采取这样的做法。参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第355-356页。
[17]参见《解释》第21条、第25条、第26条、第32条。
[18]参见最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第4条。
[19]不仅如此，最高人民法院使用的“计入”一词使得残疾赔偿金或死亡赔偿金的性质顿时又模糊起来。因为，根据该规定，被抚养人的生活费是“计人”残疾赔偿金或死亡赔偿金，而不是说法院在审理案件时应在残疾赔偿金或死亡赔偿金中明确“划出”（或“划定”、“分割出”）被抚养人的生活费。简言之，如果是在残疾赔偿金或死亡赔偿金中“划出”被抚养人的生活费，则关于残疾赔偿金或死亡赔偿金属受害人的预期收人损失的性质认定是不受影响的，但将被抚养人的生活费“计入”残疾赔偿金或死亡赔偿金则使人搞不懂“被计入”后该“两金”属于什么性质了。故此，笔者只能将最高人民法院的“计入”理解为用词不当，其原意当是指笔者所说的“应在残疾赔偿金或死亡赔偿金中划出（或“划定”、“分割出”）被供养人的生活费”。除了“计入”用词不当之外，实际上，这一“急救章”中还有一处用词不当，那就是“被抚养人”应该改为“被供养人”。因为就中文文法而言，“抚养”只能涵盖一种情况，而不能涵盖“抚养”、“扶养”和“赡养”全部三种情况。当然，这一问题是我国法律界普遍存在的，并非最高人民法院相关行文的专利。故笔者亦希望我国法律界在指称上述全部三种“养”的情况时能用“供养”一词。
[20]一般都将残疾赔偿金理解为因伤致残者的收入损失，而由于伤残者仍在人世，一般来说可以自行表达意愿，故使用残疾赔偿金用于其自己的个人生活或供养相关人员，都可由其自行决定，故《俄罗斯联邦民法典》对侵犯受害人健康权时受供养人的赔偿问题并没有专门规定，笔者赞同这种处理方式，故本文也仅聚焦于受害人死亡情况下受供养人利益的保护问题。
[21]前引[16]，第199页。
[22]前引[16]，第199-200页。
[23]胡雪梅：《“过错”的死亡—中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2004年版，第317页。
[24]参见《俄罗斯联邦民法典》第1064条第三款（前引[1]，第367页）
[25]参见《俄罗斯联邦民法典》第1065条、第1083条、第1092条等。
[26]参见《俄罗斯联邦民法典》第1100条。
民法典中的侵权责任范文4
一、需要厘清的几组概念
(一)“人格权在民法典中的地位”究指何意
应与“人格权在民法典中的地位”区别的是“人格权在民法中的地位”。现代民法，无论采取何种模式，均承认人格权保护的首要性。民法系以人为本位，重视人的价值，维护人格独立性及人的尊严是民法的首要任务。所谓“人格权在民法典中的地位”，系指立法者在制定民法典之时，应如何对人格权予以规范保护?是由侵权法予以重点规范，还是另设人格权编(章)?人格权应设独立一编，还是制定一章(或节)安置在“权利主体”之下与“权利能力”、“行为能力”并列?如果人格权独立成编，是否必须放置在“债法”、“物权法”之前?(否则，将被指称为“物文主义”。)
(二)人格权与人格
关于人格与人格权的关系，有代表性的观点主要有三个：第一，尹田认为，人格系公法概念，包括伦理、政治和社会的因素，人格权只不过是对人格的另一种表达，它是宪法权利。第二，王利明认为，人格系民事主体资格，人格权是一种权利，二者不同。第三，我国台湾地区著名学者王泽鉴认为，人格包括能力、自由和人格关系。法律对人格的保护体现为：一方面，法律禁止权利能力、行为能力及自由的抛弃;另一方面，法律尚须保护人格关系不受他人的侵害，除人格权外，并及于身份权。
笔者倾向于后两者的观点。人格权系人对自身人格利益享有的权利，基于此项权利得请求他人勿为侵害。人格权涉及平等主体之间，并以请求他人不得侵害为主要内容。
从狭义上讲，人格即权利主体资格，系属一种资格或法律地位，涉及国家与公民之间的关系。其内容表现为国家对公民具有法律主体资格的承认和保护，以使人区别于物(权利客体)。
从广义上讲，人格包括能力(权利能力和行为能力)、自由及人格关系。人格权是人格的重要组成部分。某人的人格权受到侵害而得不到法律的保护，其人格(作为法律主体的资格)将是不完整的。侵害债权的行为(主要指违约)直接指向债务人的给付、侵害物权的行为直接指向物权人的标的物，而侵害人格权的行为直接指向的是受害人的人格利益。给付和标的物均为外在的客体，人格利益则涉及主体性问题。
(三)人权和人格权
通说认为，人权是指作为一个人所应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要而应当享有的权利。
尹田认为人格权就是宪法权利。葛云松认为人格权是民事权利而不是宪法权利。江平、王利明、梁慧星等人认为，人格权既是宪法权利，又是民法权利。
笔者认为，人格权系宪法上人权概念在民法中的投影。人权是人作为有尊严的人应具有的权利，在外延上，它包括公民在政治、经济、文化和社会生活方面的基本权利。人权主要内容是公民对国家的要求：一方面，国家不得侵犯公民的人权;另一方面，国家应通过立法、司法、行政等途径保护公民的人格权。人权思想投射在民法上就体现为：国家赋予每个人平等的权利能力，保障公民的权利能力、自由不受非法剥夺，当权利主体的人格权受侵害时，可以通过司法途径得以救济。
二、人格权应否独立成编
学者们在探讨未来的中国《民法典》的时候，人格权应否独立成编这个话题属于一个瞩目的争论焦点。这个话题之所以引发众多民法学者参与论战，一方面是因为中国民法学者们对本国民法典倾注热血、寄予厚望，另一方面更是因为维护人格独立性及人的尊严是现代民法的首要任务。
(一)学界的争鸣
无论是主张人格权独立成编的，还是反对独立成编的，都不乏其人。由于篇幅所限，笔者仅挑选其中一二陈述之。主张人格权独立成编有王利明、徐国栋等诸多学者。王利明的主要论点有：
一是民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。人格权是重要的民事权利。人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
二是民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系，既然物权、债、婚姻家庭都独立成编了，人格关系也应独立成编。三是主张侵权法独立成编，并因此要求人格权单独成编。四是如果人格权放在人格里面规定，那么将导致人格权受侵害无法得到救济。徐国栋提出新人文主义的民法观：一是反对商品经济民法观的“三件套”(即主体、所有权、债);二是主张人与物的二元世界，二者是目的与手段的关系;三是基于世界的二元性，民法分为市民社会组织法和资源配置法，前者是后者的基础。
梁慧星、尹田等人反对人格权独立成编。梁慧星的论点有：一是人格权与人格相始终;二是人格权属于主体自身的事项;三是人格权不适用总则编关于法律行为、、时效和期日、期间的规定;四是人格权内容比较少，条文少。尹田的论点如下：一是人格权是宪法权利，不是民法权利;二是法人无人格权。
(二)笔者的观点
笔者认为，人格权不宜独立成编，更适合的做法是：将人格权的规定放入总则编主体章(或节)之下，与权利能力、行为能力相并列，并位于能力制度之后。理由如下：
1.人格权编条文太少，与物权编、债编等相并列，极不协调。人格权是一个发展性的概念，是一种框架性的权利。对那些比较成熟的、需要急切保护的人格利益，我们应通过立法或司法判例确认下来，作为具体人格权予以保护，这样便于法律适用。但是，对人格权的类型完全列举殆不可能，我们需要一般人格权的概念(立法上表述为“人格权”)，以便于对人格利益的救济。人格权不能像物权那样采类型法定。物权采用类型法定主义，主要是出于交易上的安全和各国土地制度的不同这两方面的考虑。人格权非属支配权，一般不能成为交易上的客体。若人格权采用类型法定主义，这将人为地限制人格权的范围，对人格利益的保护反倒有害。尽管有些学者试图详尽列举人格权的类型，但仍不能网罗一切人格权。况且某些被学者们认定为“人格权”的，是否属于人格权，还有待于探讨。对于这个问题笔者将在下文阐述。
2.人格权放入主体章(或节)下、位于能力制度之后，而不是与债权、物权相并列，非但没有“埋没”人格权的地位，相反，更加突出其重要性。这种逻辑安排乃在宣示：先有人格、人格权，再有物权、债权。每个人最先获得的权利应当是人格权。人格权是与生俱来，只与人的生死相关，与交易(法律行为)无关。债权、物权大多是基于交易(法律行为)而得丧变更，而且一般都有存续期间。无人格，无财产，而非“无财产，无人格”。将人格权放入总则编主体章(或节)的安排，正是确认人格权拥有债权、物权所无法比拟的地位。
3. 人格权放入主体章(或节)下，只是形式上的安排，并没有否认它是一种民事权利。因此不会出现王利明所说的“这种安排将使得人格权无法得到侵权法的救济”。人格权仅为人格的一面，人格包括能力、自由和人格关系，人格关系主要是指人格权。世界上其他国家和地区的民法典，大都没有独立的人格权编。如《德国民法典》第12条规定了姓名权(在总则编第一章人第一节自然人、消费者、经营者之中)，第823条规定了生命权、身体权、健康权、自由权，第824条规定了名誉权，第825条规定了性自主权(在第二编债务关系法第八章各种债务关系第二十七节侵权行为中);我国台湾地区“民法”第18条规定了一般人格权，第19条规定了姓名权(均在“自然人”一章中)，第194条规定了生命权，第195条规定了身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、等具体人格权(在第二编债第一节债之发生第五款侵权行为中)。虽然这些国家和地区的“民法典”没有独立的人格权编，但人格权都得到很好的保护，而且主要是由侵权法予以保护。
4.侵权责任法不宜独立成编。王利明教授认为人格权独立成编的一个重要因素，是侵权责任应当独立成编。笔者认为，侵权责任法独立成编将意味着取消“债权(债务)总则”，没有了“债权(债务)总则”， “债”、“债权”、“债权人”、“债务人”的概念将无所依附，因为这几个概念放在《合同法》、《侵权责任法》中规定都不合适。这些概念属于基本概念，不可或缺。梁慧星教授指出，应设立“债权总则编”，并以此统率“合同编”和“侵权编”。
5.笔者认为，虽然此举可保留“债权总则编”，但却因此将债割裂成民法典上独立的“三编”。此与“物权”(物权总则、所有权、用益物权、担保物权)整体作为一编，显得非常不协调。侵权责任法是权利救济法，侵权法独立成编的逻辑思维在于所有的民事权利(包括债权)最终需要靠侵权法的救济。但笔者认为，债权原则上不能成为侵权行为的客体，如果是债务人侵害债权，其承担的是债务不履行责任(即违约责任)，而非侵权责任。第三人侵害债权原则上也不应承担侵权责任。
由于债权系相对权，仅特定债务人对债权人负有义务，第三人既无义务，则无责任可言。债权不具有公示性，一般人难以知晓他人之间是否有债权债务关系，侵害他人债权在所难免，法律若因此而要求侵害人承担侵权责任，将妨碍自由竞争。除非第三人是故意以悖于善良风俗之方法加损害于某人的债权，否则不应使债权侵害人承担侵权责任。侵权行为是债的产生原因之一，侵权责任在本质上是一种债的关系。因此，侵权法仍然应置于债编之下。
三、与论文主题相关的其他问题
(一)人格权与财产权孰优先受保护
尹田认为，无财产，无人格。他认为，人格权乃宪法权利而非民事权利，民法应以财产权为核心。这种观点在徐国栋看来是典型的“物文主义”。
笔者认为，人先有人格，才能拥有财产，而非“无财产，无人格”。当不同主体人格权与财产权发生利益冲突时，显然应优先保护人格权。买卖不破租赁，就是一个典型的例子。房东的所有权与承租者的安居权(承租者的权利表面看起来是租赁权——债权，背后隐含着安居权——人格权)，在发生利益冲突时，应优先考虑后者。至于尹田提出，“初生婴儿之所以具有人格，是因为他享有受抚养的债权”，“一无所有的穷汉之所以具有人格，是因为他享有请求社会救济的债权”。笔者认为，他把因果关系弄混淆了。正因为初生婴儿和一无所有的穷汉具有人格(作为人的资格)，所以，他享有受抚养的权利(婴儿)和请求社会救济的权利(穷汉)。
(二)具体人格权
徐国栋在《绿色民法典》中列举了101条具体人格权，而王利明在《中国民法典·人格权编》草案建议稿中列举了12个人格权。同是主张人格权独立成编的，但是二者对人格权类型化的态度相差很大。徐国栋主张详细列举，王利明主张就当前常见的做出规定。列举的好处是使人易懂、便于法律适用，缺点是难免遗漏。人格权是个框架性的概念，很难一一列举。但是概括性条款却又增加了法律的适用困难，特别是在我国当前法官素质还不太高、法制环境还不太好的情况下，概括性条款还容易被曲解或者滥用。
笔者认为，人格权不宜过于类型化。立法中常用的方法“列举+兜底条款”，可应用到人格权制度中，即采用一般人格权和具体人格权相结合的方法。对常见的、已成熟的具体人格权，通过立法确立下来。对那些目前尚有争论的“人格权”，不宜仓促地规定在民法典中。有一般人格权作“兜底条款”，即便列举具体人格权时有遗漏，也不影响对该人格利益的救济。
王利明在建议稿中，仅列举了生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、信用权、荣誉权、人身自由权、隐私权、婚姻自主权。笔者以为，性自主权(权)、住宅安宁权、通信秘密权等这些比较成熟的具体人格权也应予以考虑。而龙卫球认为，受教育权、受退休保障的权利、社会不幸者受物质帮助和受照顾的权利也属于人格权，笔者认为欠妥，因为这些权利都是公民对国家的主张，而民法典中的人格权是平等主体之间的相互主张。
关于荣誉权的性质，一直存在争论，王利明在这份建议稿中把荣誉权作为一种人格权。笔者认为，荣誉的授予人与被授予人往往不是平等主体间关系，行政奖励属于一种具体行政行为。关于荣誉授予发生争执，应通过公法途径来救济。
王利明把自由权仅局限于人身自由权。笔者认为，这将使自由权所保护的人格利益过窄。“不自由，毋宁死。”自由显然不仅包括人身自由，更应包括精神自由。胁迫他人订立合同、妨碍他人信仰某宗教(例如在他人静修的时候，播放黄色录像)，虽然可能在经济上、身体上并未受实质性损害，但仍应受侵权法的救济。
四、结语
现代民法均承认人格权保护的首要性，存在争议的是如何对人格权予以规范保护。人格权是宪法上人权概念在民法中的投影，人格权保护是人权保护的重要组成部分。人格及人格权先于财产存在，而非“无财产，无人格”。当权利主体间发生人格权与财产权冲突时，出于人文主义的关怀，应优先保护人格权。
人格权不宜独立成编，更适合的做法是：将人格权的规定放入总则编主体章(或节)之下，与权利能力、行为能力相并列，并位于能力制度之后。这种形式上的安排更加凸显人格权的重要性。将人格权规范在主体制度(人格规定)里，并没有否认其作为一项民事权利，它仍受侵权法的救济。人格权宜采用“一般人格权+具体人格权”的立法方法，其中，对具体人格权的类型化应持保守的态度。
民法典中的侵权责任范文5
【关键词】绝对权 绝对权请求权 行为保全
我国现有实体法没有规定绝对权请求权
依大陆法系国家法学理论，绝对权（物权、人格权、知识产权）有其积极的权能，也有其消极的权能，后者就是绝对权请求权。①所谓绝对权请求权，是指受侵害或有受侵害之虞的绝对权权利人，在侵害行为或违法状态持续或有实施、发生之虞时，向侵害人或有侵害之虞的人主张停止、并消除已经存在的妨害或预防妨害发生的请求权。绝对权请求权是一种救济权请求权，②其目的是让相对方承担停止侵权、排除妨害或消除危险的民事责任。具体而言，当绝对权侵权行为正在发生时，绝对权人依法实施绝对权请求权，侵权人承担停止侵权或排除妨害的民事责任；当绝对权侵权行为即将发生时，绝对权人依法实施绝对权请求权，侵权人承担消除危险的民事责任。
绝对权人的请求权和侵权人的民事责任互相对应、相互关联、对立统一。绝对权请求权不同于因绝对权侵权行为产生的损害赔偿请求权，它是一种事前预防制度，能有效地防止侵权行为的发生或者侵权行为危害进一步扩大；损害赔偿请求权则是一种事后救济制度。
我国《民法通则》第一百三十四条规定承担民事责任的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等，指出了与绝对权请求权相对应的义务，但没有作出关于绝对权请求权定义和内容的直接规定。作为《民法通则》下位法的《物权法》第三十四条、第三十五条、第三十六条分别规定了返还原物请求权、排除妨害或者消除危险请求权以及恢复原状请求权，这些类型化的请求权旨在恢复物权人对物权的完满支配状态，切实维护物权人的正当权利，在外观上已经具备了物权请求权的功能和作用，但《物权法》没有规定此物权请求权规定类推适用于人格权和知识产权，因此没有关于绝对权请求权的直接规定。有学者认为，我国现有《侵权责任法》上侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念，并认为“在我国现有的立法体例之下，承认侵权责任形式的多样性，将绝对权请求权置于侵权责任法之中，是有必要的”。③笔者认为，绝对权请求权是关于权利的规定，侵权责任乃至于侵权责任法是关于义务的规定，二者的视角不同。而且，将有关权利的规定置于责任篇中，忽视了权利的地位，也与大陆法系的立法模式相冲突，“现代民法典的潘得克吞式体系是以权利作为逻辑主线构建起来的，关于各种权利的一般问题被规定于民法典的总则编中，关于各种权利的具体问题被分别规定于民法典分则各编中”④。综上所述，我国民法没有规定绝对权请求权。
我国应当规定绝对权请求权
笔者认为，我国应当规定绝对权请求权。理由如下：
从民法理念看，绝对权请求权的设立有助于民法事前预防理念的真正实现。侵权法在传统上常常被视为某人所负担的、补偿由其对他人所造成的损害的法律部门，⑤也正是基于这一视角，侵权法常常被学者称为“救济法”。然而，传统侵权法过分拘泥于补偿和制裁功能，日益凸显出其局限性，⑥它无法有效应对那些会导致无法逆转的损害的防止，其救济也仅仅是财富在平等主体之间的移转，无法有效制止社会总财富因为侵权行为而导致的减少。
而且，债权请求权的实现通常以债务人的清偿能力即财产状况为条件，故债务人偿债的方式乃至于实际偿债的程度均受债务人能力所约束。晚近以来，一些学者开始抨击传统侵权法过分狭窄的视野，日渐强调预防功能对于侵权法的重要性。在当代，侵权法应当面向“未来”，将对损害的预防置于中心地位⑦。绝对权请求权的设立有助于这一目标的实现。
从法律体系看看，我国有建立绝对权请求权的必要。绝对权请求权由绝对权派生而来，它同时又是一种救济性权利，⑧其实施前提是绝对权正在被侵害或者即将被侵害。绝对权正在被侵害或者即将被侵害这一客观事实通常和特定人有关，这时权利主体可启动私力救济，通过向特定对象实施绝对权请求权，保证自己的权利得以实现。此外，权利主体也可依绝对权请求权启动公力救济。
2012年8月，我国《民事诉讼法》第一百条规定了行为保全制度：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”行为保全类的目的在于保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害，预防难以弥补损害的发生。⑨其实质是绝对权请求权的公力救济。
绝对权请求权是紧密衔接绝对权与绝对权请求权公力救济的黏合剂，而我国现有法律却只有绝对权和绝对权请求权公力救济的相关规定，这使法律体系少了重要的一个环节。“请求权连接起了公（诉讼法、诉权）、私法，为公法保护提供依据，还是公法保护程序的发动者。皮之不存，毛将焉附！”。⑩所以，我国法律应规定绝对权请求权。
从时态逻辑看，我国有建立绝对权请求权的必要。每一种绝对权都可能面临即将实施的侵害行为、正在实施的侵害行为和已经实施的侵害行为。对已经实施的侵害行为，我国规定权利人享有赔偿损害之债的请求权，针对正在发生或者即将发生的侵权行为，我国却没有详细规定权利主体与“停止侵害和排除妨害”等第二性义务相对应的请求权，从权利义务一一对应的角度讲，这是一个法律漏洞，我国立法有必要对之进行合乎逻辑的规定。
从绝对权特点看，我们有必要建立绝对请求权制度。绝对权，特别是人格权和知识产权，一旦受到现实的侵害，就很难弥补或根本不能弥补。因此，法律有必要设立绝对权请求权，以保证权利人法益的实现。在如今的网络时代和全球时代，绝对权更易受到侵害。近几年，通过网络侵犯他人人格权的案例时有发生。与财产利益的侵害不同，人格利益受到侵害后很难进行事后救济，事实上无法通过金钱对损害予以填补。对于知识产权权利人而言，知识产权请求权也具有非常重要的意义。
由于知识产权的客体知识产品具有可复制性，而知识产权权利人又很难有效控制这些知识产品的不同载体，所以知识产权这种权利很容易受侵害，而且在知识产权受侵害后，权利人很难得到充分的赔偿。以著作权为例，在现有网络技术下，侵权成本极低（有时仅需按几次键盘就足够了），这意味着制片者花很大心血创造的电影可能在一夜间被大量网民通过网络非法复制收藏。即使著作权人打司法官司，他也不一定能够得到足额赔偿。所以，对知识产权权利人而言，知识产权请求权制度这种事前预防制度比损害赔偿的事后赔偿制度更有意义。
从社会现实看，绝对权请求权在绝对权救济过程中客观存在，法律有必然对之进行认可。就民事纠纷而言，民事责任的启动有三种情况：责任人自动承担责任、权利人向责任人提出请求之后责任人才能承担责任和权利人提讼后责任人承担责任。在实际法律纠纷中，民事责任的实现通常是由于权利人主动启动私力救济或公力救济程序来完成的。权利人向正实施侵权或即将实施侵权的主体提出让其承担责任的这一行为，就是绝对权请求权的实施。没有权利人绝对权请求权的行使，法律责任常常难以由应然状态转向实然状态。民法应当对实际生活中普遍存在的绝对权请求权进行确认。
对学术界反对规定绝对所有权观点的反驳
关于我国是否应当建立绝对权请求权，学术界也曾有过争议，以魏振瀛教授为代表的学者主张不规定绝对权请求权而规定侵权责任法；以崔建远教授为代表的学者主张规定绝对权请求权，“一言以蔽之，民法立法，必须给绝对权配置绝对权请求权”。笔者认为，绝对权请求权在民法中有自己独特的地位和作用，在目前我国《侵权责任法》已经出台的背景下，依然应当建立绝对权请求权制度，理由如下：
绝对权请求权和侵权责任确实存在着一定的重复，但二者的视角不同，“前者以权利的效力为视角，后者以不法行为的非难为视角—出发，因循不同的发展进路，……互不干扰，并行不悖”。从权利人角度规定绝对权请求权，从理论上有利于强调权利人的主导地位，从实务上有利于权利人自觉主动地启动现有法律责任机制，通过权利人自己的行为，保证其权利得以实现。
魏振瀛教授主张不规定绝对权请求权的理由如下：一是《民法通则》规定多种民事责任形式，有理论根据，有好的效果，废弃我们自已的经验没有充分理由。二是参照德国民法典模式，规定物权请求权等绝对权请求权，将侵权责任形式仅限于损害赔偿，难以灵活适应民事权益不断发展的需要。另外，魏振瀛教授也针对德国民法典创设物权请求权的局限性进行了具体探讨，认为：“这种立法设计缺点之一是，物权的妨害排除请求权与侵权行为的回复原状请求权的区别不明晰，德国立法、判例和学说针对二者构成的主观要件并无统一认识；缺点之二是，不作为请求权的适用范围及性质不明确；缺点之三是，“妨害”与“损害”难以区分。”
针对魏振瀛教授的观点，笔者提出如下看法：第一，《民法通则》固然规定了多种民事责任制度，但我国《商标法》、《专利法》和《著作权法》知识产权诉前禁令的产生和2012年《民事诉讼法》第一百条行为保全制度的产生，从客观上证明了《民法通则》的民事责任制度还存在着法律漏洞，它缺乏“停止侵害”和“排除妨害”法律责任启动机制的相关规定，无法真正实现权利人利益。而这一法律责任启动机制就是绝对权请求权制度。
第二，民事责任制度和绝对权请求权制度并不是非此即彼水火不容的关系，也并不是不能并存的制度，民事责任制度的完善，并不能说明我国就无须建立绝对权请求权制度。2002年12月的《中华人民共和国民法》（草案）就主张一方面保留《民法通则》所确立的侵权责任模式，另一方面认可独立的物权请求权制度。即使在规定了物权请求权的德国，在司法实务中，其侵权责任形式也并非仅限于损害赔偿这一项，而是包含停止侵权和后果排除等，因此在某种程度上也存在着多种侵权责任形式：“通过把后果排除请求权和停止侵权请求权使用于保护任何侵权法上的受保护权利和利益，司法判例使这些请求权与侵权法建立了密切的关联关系。看起来，仿佛后果排除请求权和停止侵害请求权同损害赔偿请求权一样也是侵权行为的后果。……据此，对一项侵权法上的违法的行为就将有三重法律后果：后果排除请求权，停止侵害请求权，以有过错（故意或过失）为限的损害赔偿请求权”。
第三，规定绝对权请求权，并不一定意味着完全参照德国民法典模式，也并不意味着将侵权责任形式仅限于损害赔偿。而且，如前所述，德国在司法实务中也承认了停止侵权和后果排除等侵权责任形式。
第四，德国学术界没有弄清楚物权的妨害排除请求权与侵权行为的回复原状请求权的区别，并不意味着我国就一定要放弃绝对权请求权。而且，妨害排除请求权、回复原状请求权与妨害排除、回复原状是一体二面，只不过前者从权利人角度入手，后者从义务人角度入手，即使我国不规定绝对权请求权而规定侵权责任制度，也面临着区分妨害排除与回复原状二种侵权责任的构成要件这一课题。
第五，虽然德国不作为请求权的适用范围及性质不明确，但争议的焦点在于“是否适用于未包含在权利中的法益”，而将不作为请求权适用于物权甚至绝对权却是没有争议的。而且“不作为请求权”和“停止侵害、排除妨碍及消除危险”责任是一体二面，即使我国不规定绝对权请求权，侵权责任法中“停止侵害、排除妨碍及消除危险”责任也依然面临着适用范围问题。
第六，同样，“妨害”与“损害”难以区分也不能成为反对绝对权请求权的充分理由，只要“停止妨害”这一民事责任形式存在，法律工作者就面临区分“妨害”与“损害”这一课题。
总结第四、第五和第六点我们可以发现，物权请求权模式在解决个别问题时显现出来的局限性，同时也是侵权责任模式解决它们时的局限性。所以，德国民法典创设的物权请求权虽然存在着一定的缺陷，但这并不是因为物权请求权制度本身所导致的缺陷。
【作者为中原工学院讲师、武汉大学博士研究生】
【注释】
①崔建远：“绝对权请求权抑或侵权责任方式”，《法学》，2002年第11期，第40页，第41页。
②⑧参见魏振瀛：“论请求权的性质与体系—未来我国民法典中的请求权”，《中外法学》，2003年第4期，第54页。
③龚赛红：“关于侵权责任形式的解读—兼论绝对权请求权的立法模式”，《法学杂志》，2010年第4期，第42页。
④杨代雄：“我国民法典中权利复原请求权的立法构想—以民事权利救济制度二元结构的确立为主旨”，《法学评论》，2009年第2期，第120页。
⑤⑥⑦石佳友：“论侵权责任法的预防职能—兼评我国《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）”，《中州学刊》，2009年第4期，第101页。
⑨杨立新：“制定侵权责任法应着力解决的五个问题”，《河北学刊》，2008年第3期，第159页。
⑩耿卓：“追问与解答：对诉讼时效客体的再论述”，《比较法研究》，2008年第4期。
民法典中的侵权责任范文6
一、 关于侵权行为一般条款和侵权行为一般化的问题
这两个问题涉及到一个一般化、一个类型化，实际上说到底说的是什么呢？就是大陆法系侵权行为法编制的方法和英美法系侵权行为法编制的方法，现在我讲的第一个问题就是大陆法系关于侵权行为一般化的最基本的做法。中国民法现在的侵权行为法的基本思路的大陆法系的思路，集中表现在《民法通则》当中关于侵权的民事责任这一部分，法律立法的思想还是大陆法系，走的还是侵权行为一般化这样一个套路。那么什么是侵权行为一般化这样一个民法侵权行为法的编制方法？它基本表现在侵权行为法当中首先要有一个侵权行为一般条款。大陆法系在制定侵权行为法是按照侵权行为一般化的方法来编制，它首先要有一个侵权行为的一般条款，这个侵权行为的一般条款概括了主要的或者全部的侵权行为，然后对侵权行为的具体规则再做一个规定，它对侵权行为不作类型化的规定。《法国民法典》在1804年起草的时候，侵权行为法一共是五个条文，在这五个条文当中，1382条、1383条规定了过错侵权责任；然后在1384条、1385条、1386条规定了特殊侵权行为；这五个条文把社会生活当中形形的侵权行为都概括进去了，它的立法就是侵权行为一般化的做法。大陆法系从《法国民法典》以后，大多都采用这样的方法来立法，大陆法系侵权行为法一般化的立法方法就是这样一个过程，这个过程要是从头开始往后算，我把它分为五个阶段；
第一个阶段就是比较古老的成文法，在这些古老的成文法当中，比如两河流域等，这样一些古老的立法，它们都规定了非常多的侵权行为法的规范，但是它们都是对具体侵权行为的描述，没有一个概括性的侵权行为的条文，它的特点就是具体规定。
第二个阶段就是向侵权行为法的一般化前进了一步，这个时候就到了罗马法的后期，罗马法后期关于侵权行为罗马法有一个新的规定，把它规定叫做“私犯”。在罗马法上出现了“私犯”和“准私犯”的概念，这就把所有具体的侵权行为分为两个类型，一类是一般的种类叫做私犯，另一类叫做准私犯。一种是对人或财产的私犯，一个人实施了行为侵害了他人的人身、侵害了他人的财产，这个时候就要承担责任，把这种行为归纳到一起叫做私犯，就是我们现在说的一般侵权行为；对侵权行为虽然没有概括的条文和一般的条文来描述这种抽象的侵权行为，但是把这些侵权行为概括到一起成为一个类型。另一个类型就是“准私犯”，准私犯在罗马法上描述了六种具体的情况，比如说法官错判案件、建筑物上悬挂物品造成他人的损害、学徒造成他人的损害由他的师傅来赔偿、家子造成的损害要有他的父亲来赔偿，在罗马法上讲的私犯和准私犯尽管不是对侵权行为作出一个一般化的进展，但是向着侵权行为的一般化发展了一步，在所有的侵权行为的两种类型中私犯以后用来概括成为一般侵权行为，是进行侵权行为一般化的一个基础。
第三个阶段就是《法国民法典》，它在1382条作了一个非常概括性的规定。《法国民法典》侵权行为法这一部分规定了一般侵权行为和准侵权行为，一般侵权行为就是对侵权行为作了条文化的、概括化的、一般化的规定，把绝大多数的侵权行为概括成一个过错、损害、因果关系，然后只要是符合这些要求的就构成了侵权行为，按照这个条文就要承担赔偿责任。这就把具体的侵权行为统统都抽象化，抽象出一个概括的条文，拿出这个条文应对所有的侵权行为。《法国民法典》在法律发展的历史上完成了侵权行为从具体化到一般化的过程，它创造了1382条也就是民法侵权行为的一般条款。这里面我要补充一点，1382条、1383条讲的都是过错责任原则，由过错造成损害就构成侵权行为，这是讲的侵权行为的一般化，它是从罗马法里面私犯演变过来的，《法国民法典》侵权行为所讲的准侵权行为就是来源于罗马法的准私犯。《法国民法典》的侵权行为的一般化和准侵权行为之间的界线在那里呢？侵权行为的一般化是对自己的行为负责，我自己实施了侵权行为就由自己来承担责任；准侵权行为就是对他人的行为负责以及对他所管辖之下的物件造成的损害负责，比如父母对子女，师傅对学徒这一些他人对别人造成的损害后果，要由你来负责，就是我们所讲的替代责任。然后就是自己所管辖的物件造成的损害，物造成的损害就由物的主人来承担责任，在《法国民法典》完成了一般化这样一个过程，同时也把侵权行为分为两个部分，一部分是一般侵权行为，一部分是准侵权行为。
第四个阶段就是《德国民法典》，《德国民法典》把侵权行为也分为两类，一类叫一般侵权行为，一类叫特殊侵权行为；基本上还是沿袭《法国民法典》的做法，但是《德国民法典》对侵权行为的概念的界定以及构成和法国有完全不同的理解。我们讲法国的一般侵权行为要具备三个条件，第一要有过错，第二要有损害，第三要有因果关系；德国按我们现在的理解要有四个要件，除了法国侵权行为的三个要件以外，还加了一个就是行为违法性的要件，《德国民法典》在规定侵权行为一般条款和一般侵权行为具体的表现和违法性的表现强调三个方面：
一、违反法定义务，就具有违法性。一个人存在市民社会当中，都存在一个具体的法律关系当中，他人是权利的主体，那么你作为绝对权的义务主体，你要承担相应不进行侵害的义务。比如财产权、所有权，他人有这个财产的所有权，其他的所有人都是他的义务人，一个人享有人身权，其他的人都有对他不得侵害的义务，都是义务主体。
二、违反保护他人的法律。这一种情况和我们目前的情况来看，比如说我们的《消费者保护法》中的18条，有一个关于保护他人的法律，经营者在提供经营、销售服务过程中，要注意他人的安全，违反了这样的法律，也具有违法性。比如说我们在商店购物，经销商在通道安装了一个玻璃门，玻璃门上面没有放置任何的标志，看起来象没有一样，要是顾客在购物的时候撞上去了，把头撞坏了，这也违反了保护义务。还有一个比较典型的案例就是一个人在宾馆住宿，晚上进来一个小偷偷东西，结果把这个住宿的人打死了，打死以后他的亲属就向法院提讼，请求宾馆承担赔偿责任。宾馆也违反了保护他人的法律义务。最典型的、最可笑的就是今年上半年讨论的一个案件：一个人在家里地位很低，和太太的关系强弱对比很悬殊，家里面属于阴盛阳衰的局面，一旦和太太动气手来，吃亏的总是他；后来有一天又和太太打起来了，被太太打的头破血流躺在医院住院，住院以后，太太就带了一些东西来看他，他还挺高兴以为太太回心转意了、安慰他来了，结果到了病房以后，拿出一个瓶子里面装的是硫酸，朝他的脸上就泼过去了，造成脸部和胸部部分烧伤，后来伤势好了出院以后，他就愤起到法院，的被告是谁呀！不是他的太太而是医院，他说医院没有保护好我的安全，所以要由医院来赔偿，但是医院是不是尽到安全保护的义务？应当说已经尽到了，如果说他的太太来了，医院还要进行搜身检查，才能准许探望的话，那就变成了监狱了。这样一些都是保护他人的一些法律，违反了保护他人的法律，也就构成了违法性。
三、《德国民法典》里面提到违背善良风俗，这个行为的本身来讲不违法，但是他要是故意的以违背善良风俗为目的来造成他人的损害也构成侵权，也构成违法性。史尚宽经常在他的书里面提到一个事情，他说什么是故意违背善良风俗造成他人的损害，比如说有一个村庄只有一个面包房，他要是不卖给别人面包别人就会饿死，大家都以面包为生。本来卖面包这个人卖给谁面包或者不卖给谁面包应当是买卖自由调整的范围，卖给你或不卖给他是他的权利，买卖自由是民法的基本原则，但是如果他知道不卖给这个人面包，这个人就会饿死，他如果是以故意不卖面包给别人这样的一个方法，要造成他人的损害，也是违背善良风俗的，虽然这个行为本身不违法，但由于他故意违背善良风俗造成他人损害，也具有违法性。德国法关于违法性的问题作了这三个方面非常好的规定，具备了这三个方面的违法性造成损害，要有过错就构成一般侵权行为。同时它又规定一些特殊侵权行为作为补充，一个侵权行为的一般条款规定一般侵权行为，然后加上其他的一些具体的侵权行为，这两部分加到一起，就是德国法和法国法对侵权行为一般化立法方法的一个基本的表现。
第五个阶段，就是60年代初《埃塞额比亚民法典》。埃塞额比亚是一个很封建、很落后的国家，有的同学可能就不禁会问，埃塞额比亚是一个既封建又落后的国家它的民法有什么可学的呀？不对，埃塞额比亚的民法典是一个非常好的民法典，为什么说它好呢！因为它的民法典是法国最伟大的当代比较法学家勒内•达维德给他们起草的民法典。大家知道法国的民法典是世界上最好的民法典之一，也是实现民法现代化一个基本标志。法国人对法国民法典的感情是无与伦比的，至今已经一百九十八年了法国民法典没有作大的改动，很多人形容法国民法典的一件千疮百孔的百衲衣，但是他们还是在修修补补不对它进行根本的手术。拿破仑说我们的多少战功随着硝烟都可以消灭掉，但是我们的民法典永存。法国人自己也知道他们的民法典存在着问题，二百年了随着社会的发展能没有问题吗！他们每每都进行小的修补，解决不了大的问题，但又不想作大的变动。有这样一个机会起草埃塞额比亚的民法典，他们就把法国民法典的理想全部体现在埃塞额比亚的民法典当中，把埃塞额比亚的民法典当作自己的民法典来制定，所以制定得非常好。埃塞额比亚民法典在成文法国家当中侵权行为法条文是最多的，一百多条，从法国民法典的五个条文到埃塞额比亚民法典的一百多个条文就说明了侵权行为法发展变化的情况。埃塞额比亚民法典也制定了侵权行为一般条款，它也讲侵权行为的一般化。但是埃塞额比亚民法典的侵权行为一般条款和法国的、德国的都不相同，法国民法典和德国民法典都规定了侵权行为的一般化立法方法，都有一个基本的特点就是侵权行为一般条款它概括了绝大多数的侵权行为，但还有一部分没有概括进去，这一部分就是特殊侵权行为，把侵权行为的一般条款和特殊侵权行为加到一起才构成全部的侵权行为。但是到了埃塞额比亚民法典它的侵权行为的一般条款就把全部的侵权行为概括到一起，不再分特殊侵权行为和一般侵权行为。现在欧洲在起草欧洲统一侵权行为法，它也有一个一般条款，他的一般条款和埃塞额比亚民法典的一般条款是一样的，也概括了全部的侵权行为。
大陆法系立法通过我所讲的五个阶段的变化基本上实现了侵权行为一般化的发展方向，目前为止大陆法系侵权行为一般化立法方法表现为两种形式，一种是法国民法典和德国民法典，另一种就是埃塞额比亚民法典，这就是大陆法系侵权行为一般化发展的一些转变的情况。
二、侵权行为类型化
侵权行为类型化也是一个立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵权行为法它是一个判例法，没有成文的法典，尽管如此在理论上来概括侵权行为以及在实务当中来处理侵权行为，它还是分为具体的类型，对侵权行为作一些类型的划分。法官在审理具体的案件一看这个案件是什么类型，就按什么样的规则来处理。是诽谤，就按诽谤的规则来处理；是侵害债权涉及到经济侵权、商业侵权，就放到相应的规则中去，没有侵权行为一般化的概念。到了英美法系国家要讲侵权行为的时候，他们会讲每一种具体的侵权行为，绝对不会讲侵权行为一般问题。
他们的判例法具体体现在哪些类型、立法情况我简单介绍一下；
英国法分为七种典型的侵权行为，1、非法侵入，2、恶意告发，3、欺诈，4、其他经济侵权，5、私人侵扰，6、公共侵扰，7、对名誉和各种人格权的保护。除了这七种以外，还有第八种就是无名侵权，就是我们说的有名合同和无名合同一样。
美国法把侵权行为分为十三种类型，1、对他人身体、土地及动产的伤害，通常在理论上叫做故意侵权；2、过失，我们讲过失是一种心理状态，他们讲过失是一种侵权行为；3、严格责任，分为两个部分，一个是动物造成的损害，一个是危险活动造成的损害；4、虚假陈述；5、诽谤，就是我们讲的侵害名誉权；6、侵害的虚伪不实；7、侵害隐私权；8无正当理由的诉讼，我们讲的恶意诉讼；9、干扰家庭关系；10、对有约的经济关系的干扰，这是商业侵权；11、故意过失以外其他方式侵犯土地利益；12、是干扰各种不同保护的利益；13、产品侵权。英美法的侵权行为是按照类型化的方法来处理的，以具体的类型来考虑侵权行为的情况，这是关于侵权行为类型化基本的情况。
大陆法系在制定侵权行为法一般化这种方法的时候，其实也考虑类型化这种方法，法国和德国在讲侵权行为的时候，讲一般侵权行为的同时也讲特殊侵权行为。在埃塞额比亚民法典当中，它规定了全部的侵权行为抽象出一般条款以后，也规定一些类型化的侵权行为，一些特殊的侵权行为还需要有特殊的规则来处理，在一般化的基础上它也采用类型化这种方法。台湾的民法理论上是这样说，他讲侵权行为类型的时候，先讲一般侵权行为，特殊侵权行为，然后还讲共同侵权行为。其实这个划分方法不是很有道理，因为一般侵权行为和特殊侵权行为他们讲到规则不同，一个是对他人的行为负责、对物件造成的损害负责，而一般侵权行为是对自己的行为负责，用这种方法来划分这两种侵权行为应当能讲出道理来，把共同侵权行为也作为其中的一种，共同侵权行为也可能是一般侵权行为，也可能是特殊侵权行为，这样划分从逻辑上是乱的，划分的标准不是一个标准。台湾有些学者在书当中把侵权行为分为三种，一般侵权行为、特殊侵权行为加上共同侵权行为，这种方法我觉得是不可取的。从我们《民法通则》在强调民事责任这一部分从117条到119条分成了四种类型，117条是侵害财产，118条是侵害知识产权，119条是侵害人身，120条是侵害人格权造成精神损害。我们中国《民法通则》当中也分为一般侵权行为和特殊侵权行为，然后用另外一种方法再把它分为四种类型。
这部分我其中主要介绍的是英美法系侵权行为法立法的基本方法就是类型化。
三、侵权行为一般化和特殊侵权行为类型化的比较、优点和缺点
大陆法系侵权行为法立法一般化这种方法有一个侵权行为一般条款，这个条款概括主要的、几乎是全部的侵权行为。采用这样一种方法立法最大的特点就是：第一、立法简洁，最典型的就是法国民法典五个条文规定了全部的侵权行为，直到今天，虽然增加了一些条文，但是基础上还是原来的五个条文；第二，能给法官创造性，无论出现任何新型的侵权行为案件，法官都可以依照一般侵权行为的规定来处理这些案件，侵权行为一般化就有这个好处，给法官一个抽象的武器，只要符合这个抽象的规定，我都可以认定你是侵权行为，不用作什么具体的规定。但是侵权行为一般化也有弊端，它需要高素质的法官来真正理解这个条文、理解它的适用方法、理解它的立法精神，出现了这方面的问题他怎样来适用这个一般条款来解决具体的纠纷。如果个别法官素质比较低，缺乏良知，他不懂得怎么样运用法律和这个条款，他就不能作出合理的判决。事实上中国目前法官的整体队伍的素质应当说是不高，在缺乏高素质法官队伍的情况之下，一般条款在适用起来就有困难。大家可能就有疑问，没有具体条文、没有明文规定就不敢作出判决。象这样的诉讼不只是一件、两件，应当有很多。但是为什么法官不敢作出判决呢？这个问题就是，我们整体法官的素质不高，最大的问题就是太概括了，真正和实践当中结合起来没有高素质的法官是做不到的。中国的法官习惯于有具体的规定，拿着对号入座，一看这个案件违反这项条款，就按照具体的条文去判决。这是我对侵权行为一般化这样一个分析，我不是全面的分析只是简单的介绍一些主要的问题。
侵权行为类型化这种方法最大的特点就是非常清楚，非常明确。侵权行为分那么多的类型，来了一个案件一看是什么类型的，然后就按照这个类型去做。大家可以看一看美国侵权行为法，它规定了侵权行为的十三种类型，然后每种类型都讲了具体的方法。比如举证责任怎么处理，法官主要掌握的要点是什么，它都作了非常清楚的说明。类型清楚、章法清楚，规则清楚便于适用，便于法官操作，这就是类型化侵权行为法的优点，法官拿过来一个案件就可以对号入座，除非有新类型的案件，原来类型当中没有规定的侵权行为，出现以后需要法官来创造，这些除外，法官就按照原来判例提示的内容完全可以判决各类型的案件。这是侵权行为类型化的一种立法的方法。
它的问题是什么？缺点是什么？就是太复杂，不象侵权行法为一般化的方法有明确的条文，拿着这个明确的、抽象的条文法官就可以创造。英美法系他们讲具体的类型，法官接过案件和作出判决以前，先把一些相关的案件的判例法调出来，然后分析这个案件具体适用哪一条具体的条文，要经过一个复杂的过程。另外一个就是它的体系比较乱，大家看一看英国侵权行为法分为七种类型，美国的侵权行为法分为十三种类型，他们的分类方法要按照大陆法系侵权行为法的立法方法来分析是讲不出道理的，比如说美国侵权行为法第一种类型故意侵权和第二种类型过失侵权要按照大陆法系的立场来分析，故意侵权行为和过失侵权行为加上无过失侵权行为就等于全部的侵权行为，但是英美法系历史上就是这样一种分类方法。所以说英美法系体系比较乱，内容比较复杂，需要高素质的法官才能掌握。英美法系类型化的方法也存在着另外一个问题，大陆法系法官可以依照一般侵权行为的条款来创造性的适用法律，英美法如果出现这样的问题他们怎么样来解决？除了他们规定的以外，再出现新的类型侵权行为怎么办？英美法是最有办法解决的，法官可以造法，再创造出一个新的判例，他们是用这种方法来补充立法不足的问题。
这部分我给大家介绍了一般化侵权行为法立法方法和类型化侵权行为法立法方法二者之间的差别和优点以及存在的问题。
四、中国的侵权行为法怎么办
中国侵权行为法到底是走一般化的道路还是走类型化的道路？
象刚才分析的那样，如果走一般化的道路那是我们的正统，大陆法系成文法国家应该走一般化的道路。但是大家又特别期望在立法的时候，一定要具体、明确、适用。大家经常讲的能不能制定一个亲民的侵权行为法。亲民的侵权行为法最好规定的比较仔细、内容比较具体、法官也容易适用。
如果按照这样的思路来制定侵权行为法大概是个亲民的侵权行为法。如果用三句话来概括就是，大陆法系为体，英美法为用，然后转换吸收司法经验，这三句话要是实现了大概能够制定一个比较好的侵权行为法。大陆法系为体，怎么为体？要坚持大陆法系成文法的传统，然后接受大陆法系侵权行为法严密的体系和理论，三要有一般条款。我想有了这三点大概体现侵权行为法大陆法系为体的这样一个内容。以英美法系为用。在坚持大陆法系体例的基础上，大量的借鉴英美法系关于侵权行为类型化的做法，在制定侵权行为一般化的同时也要规定侵权行为的类型，规定成为多少种侵权行为的类型，每一种侵权行为类型应当怎么去判断，有什么样的规则，也要把它规定出来，这样就把英美法系类型化的侵权行为法的优点就借鉴过来了。此外还要大量的吸收司法实践经验。
从1986年至今，在这十几年的时间中国的法律应当说发生了非常大的变化。前几天，台湾一个高等法院的法官来北京我们聊了很长时间，他也承认中国大陆的民法在十几年以前根本没办法和我们交流，因为我们也没有什么基础。在十几年之后，现在大家站在同一个起跑线上，站在同一个等级上来对话。这就说明了我们在这十几年中有着非常大的变化和发展，这样大家就有共同对话的基础。在这十几年当中理论上有重大的发展，在实践上也有非常大的进展。比如说大家现在再一起学习民法，你可以讲什么是人身权，什么是财产权，你都可以讲的很清楚。在1986年以前，你讲人身权，大家懂吗？你讲隐私权，那个时间哪有隐私权这个概念，你要向党坦白，对他人要忠诚，怎么可以隐瞒起来呢？观念都不一样。但是这十几年的发展，大家对民事权利有着深刻的认识，每一个人都知道自己的权利不能受到侵犯，受到侵犯就知道运用法律保护自己的权利。在司法实践当中积累的经验也是非常宝贵的，所以在制定侵权行为法的时候，应当在实践当中积累的丰富经验都把它吸收进来。
我想我们在制定中国侵权行为法有大陆法系基本的基础，把英美法系当中好的东西借鉴过来，再把我们实践当中积累的经验加进去，这样的侵权行为法应当是一个比较全面的法律。我想这应该是一个理想，应当努力的去做。
