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民法典的重要性范文1
关键词：民法典创制；中国民法学；民法解释论
中图分类号：DF51文献识别码：A文章编号：1001-828X（2016）030-000-01
历史上创制和使用民法典比较成功的是法国，它不仅使用了所有权原则、自由和平等原则等，同时它的制定契合了人民的思想和意愿。相较于法国，我国的社会性质和其截然不同，所以创制一套成熟的民法典一直以来都是我国民法学者的努力方向。我国已经对民法典进行了三次创制，这三次创制都以失败告终，当前再次启动民法典的编纂也被提上了议事日程。在本文中，根据先前创制民法典的经验及专业人士的探讨，分析和阐述了民法典创制中需要注意的事项和总体结果，以期能给予一定的参考建议。
一、民法方法论
我国前三次的民法典创制工作均因各种原因以失败告终，所以我国的民法学者在研究国外民法典理论和制度的同时，更着重于研究民法本身的性质，并根据我国的国家特征对其进行改革，确保其能达到我国的要求。民法方法论对民法典来说很重要，它详细分析和研究了民法的配置和规范。我国的民法学者可以根据民法典创制的基本要求，借鉴各种法律的特点，在研究了不同国家的民法条款、传统法律概念特点、民事习惯的基础上，对其进行革新和改变并应用到我国的民法典中。对于民法方法论的研究已经有很长一段时间了，随着我国民法学者的深入研究，对民法自身的特点和规范都提出了相应的解决方法，因为我国当前还没有成文的民法典，所以还需要进行深入分析和研究方法论问题。[1]
二、民法总论
1.民法总则的结构
民法法典的重要表现形式就是民法总则，它不仅包括民法自身的一些内容，同时还包括与之相关的一些法律。从某些方面来说，民法总则是民法法典的总纲。研究民法总则从多年前就开始了，我国的很多学者研究民法总则花费的时间要比研究民法典内容的时间多得多。因为民法法典自身的性质不一，所以民法总则对其的影响和分布也不相同。
2.民事主体
民法典的重要研究对象之一就是民事主体，因为各国的民法典自身性质不同，所以其民事主体也不同。我国的民法典还处于创制中，但是民事主体已经确定好了，那就是自然人。对于自然人来说，它包括的分类较多，不仅包括已经死亡和失踪的人，同时还包括未成年人和婴幼儿等。这些类型和形式各异的自然人就是谈论和研究的主要对象，同时事业单位的法人和营利法人等也是民事主体的研究对象。
3.法律行为
法律行为理论对于我国的法学来说具有较大的挑战性，因为它自身的性质和我国的深入研究层析不成正比。这就导致了我国对法律行为的分析和论述主要通过借鉴国外民法典中的法律行为来完成，这会出现各种的不协调问题，同时我国在对法律行为进行判断时也缺乏准确的概念。所以研究法律行为，既要研究相关的定义和理论，同时也需要详细论述和分析其中所蕴含的内容。
三、人格权法
1.人格权法总论
在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在争议，但是它的重要性是不容置疑的。随着我国经济的发展，对于人格权的商品化形式研究已经成为了重要的研究方式，对于人格权的赔偿和侵害等已经被高度重视起来，并且有许多学者详细对其进行研究和分析，以期能获得相应的结果。
2.人格权分论
人格权包括姓名权、身体权和隐私权等，这些权利是人格权的重要组成部分。我国的民法学者一般都是从各组成部分对人格权进行理解和分析的，其中的身体权和隐私权是近年来被逐渐认识到的重要权利。对每个人来说，隐私权都是很重要的，它甚至会危及到人们的生命安全。身体权在近年来主要是涉及到器官移植等方面的问题，先前主要是研究供体，当前很多学者已经转变思考方式考虑从分析受体角度出发进行研究，这样就发现很多先前没有注意到的问题，为人格权的发展奠定了基础。
四、物权法
1.物权法总则
对于物权法来说，它的性质性相对特殊，在民法典中列入需要经历比一般法律多得多的分析和研究，民法学者及时在经过深入研究后将其列入，但是其中仍然存在着不少的问题，这些问题一直都是争议的焦点问题。对于物权法来说，它需要遵循最基本的平等保护原则，这不仅是我国社会主义国家性质的体现，同时也体现了我国宪法的要求。学者们所提出的物权法观点有许多是很有用的，因为物权法理论一直是我国民法典中的争议焦点，所以它在现实中的意义，需要结合实际进行分析，通过实际的应用来获得正确结果。[2]
2.所有权
所有权是物权法的核心问题，也是物权法制定的根本原因。物权法所有权主要是针对所有权的类型而规定的。我国当前的所有权形式中私人所有权是当前争议的焦点问题。随着我国经济的快速发展，一些传统的所有权问题发生了变化比如房屋的所有权，就有了权形态的变化。
五、侵权责任法[3]
1.一般侵权行为
因为侵权行为中包含着违法性理论，所以很多的民法学者认为应该在民法中独立对待违法性。一般情况下，在我国侵权行为会被当作违法性案件来处理，这是因为它自身的功能和涵义与传统的理论不一致。对于侵权行为来说，它包含着较为广泛的案件，还包括死亡赔偿和安全保障义务等理论，因为理论观点的不同而影响到了对侵权行为的判定。民法典的创制，需要综合分析各方面的分歧，从而得到好的选择方向。
2.特殊侵权行为
特殊侵权行为包括专家责任、环境侵权和专利侵权等侵权行为，如果侵权行为如果被当作是人过世责任，那就属于新型的侵权行为，因为该侵权行为形式较新，且没有更多可供参考的案例，在进行阐述的过程中会缺乏认识。特殊侵权行为从整体来看其类型的分化问题是我国侵权立法的核心，只有详细对每个侵权行为进行分析，才能更好地对类型进行分化，从而为民法典的创制铺平道路。
六、合同法
1.合同法的生效和成立
合同法主要用于约束合同的执行，它对合同双方来说都是至关重要的。在合同法中合同的生效和成立是最关键的问题，成立合同需要合同双方具备规范的合同形式和意向书并进行规范的签署。合同法的信赖问题一直都是讨论的热点，对于信赖保护问题许多学者都进行过研究，并将国外的一些理论应用其中，但是只构成了信赖保护的大体框架，并未形成具有明显意义的关系分析。
2.合同的转移、变更和解除
建立好合同后，合同就会具备相应的效益，如果合同双方有意愿的改变，就会出现所谓的合同转移、变更和解除问题。根据合同法的相关规定，很少有人会去研究第三人利益合同。在这其中，债券的让与分析问题成为了研究的关键，依照我国当前的法律将让与债券归属的不同之处指出来，并将抵消问题在此基础上融入，对民法典的创制意义重大。
七、小结
随着时代的发展和社会的进步，民法学研究也受到了影响，我国的民法学者应努力克服不利因素的影响，加快对民法学的研究步伐，确保民法典创制的实现。此外，我国的民法学者还应认清我国当前的民法典创制现状，及时发现民法学中存在的问题，为我国民法典创制奠定坚实的基础。
作者：刘颖
参考文献：
[1]王利明，周友军.民法典创制中的中国民法学[J].中国法学，2013（09）.
民法典的重要性范文2
关键词：人格、人格权、人格权法、法典化
时下，关于中国民法典制定的问题已引起学术界与政界的广泛关注。体现的阶段性成果之一就是徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》，在此书中，提出了所谓的物文主义与新人文主义对抗的问题。徐国栋教授在其文中主要就梁慧星研究员设计的民法典大纲从结构安排上发出了“见物不见人”的抨击。无论其核心观点的立论、论证正确、妥当与否，其就人格权法在民法典中的地位问题，却给了我们一个非常重大的提示，因为如何设计、安排人格（权）法正是“物文主义”与“新人文主义”争论的一个焦点。本文就此问题提出若干粗浅看法，以就教于大方。
一、人格权法在民法典中设计的几条思路
（一）大陆法系国家民法典中关于人格权法的几个典型立法例
人格权是一个渐次发展、不断完善且愈来愈受到重视的一个权利类型。因此，关于人格权法在民法典中的规定，因民法典制订时间、采取的结构体例不同以及对人格权重视的程度不同而有不同的立法例。
《法国民法典》承继罗马法传统，采三卷结构。第一卷：人。其中分为十一编，分别规定了民事权利、法国国籍（第一编之二）、身份证书、失踪、婚姻、离婚、亲子关系、收养子女、亲权、未成年、监护及解除亲权和成年与受法律保护的成年人。第二卷：财产以及所有权的各种变更。其中分为四编，分别规定了财产的分类、所有权、用益权及役权等。第三卷：取得财产的各种方式。其中分为二十编。分别规定了继承、侵权行为与准侵权行为等。《法国民法典》在最初公布的时候，仅在其第九条规定：“所有法国人均享有民事权利。”据此，有学者分析，《法国民法典》对具体人格权不作规定，在立法者看来是不存在人格权问题。[①]后由1889年6月26日法律改为第8条，“所有法国人均享有民事权利”。由1970年7月17日第70-643号法律将第9条规定为：“任何人均享有其私生活受到尊重的权利。在不影响对所受损害给予赔偿的情况下，法官得规定采取诸如对有争议的财产实行保管、扣押或其他适用于阻止或制止妨害私生活隐私的任何措施；如情况紧急，得依紧急审理命令之。”随着人格权日益受到重视，《法国民法典》依1994年7月29日第94-653号法律在第一卷人中增设了第二章：尊重人之身体。其于第16条规定，“法律确保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊严的行为，并且保证每一个人自生命一开始即受到尊重。”第16-1条至16-9条则规定了权利的具体内容。而关于人格权的保护，则由1382、1383等条加以规定。可见，法国法上人格权法是依附于人法的。
《德国民法典》所采体系是潘得克吞学派在注释罗马法的基础上发展起来的，是潘得克吞学派极其深邃的、精确而抽象的理论的产物，它极其重视用语、技术和概念构成方面的准确性、清晰性和完整性。这个体系把民法典分为五编：总则、债权、物权、亲属、继承。《德国民法典》将人格权的主体部分依附于侵权行为法，这是《德国民法典》创设的立法例。在《德国民法典》中，在总则部分只设第12条，即对姓名权加以规定，而在侵权行为部分，于第823条规定了生命权、身体权、健康权和自由权，于第824条规定了信用权，第825条规定了权。德国法对人格权的上述规定，是颇有其特点的，除了对姓名权的规定具有具体的内容外，其他关于人格权的规定都没有具体的内容，只是规定当这些权利受到侵害时的法律保护方法。可见，这种立法例很难说人格权法在民事立法中具有独立的地位，与法国法相比，其是将人格权法依附于人法而改变为依附于侵权行为法。《日本民法典》在总的体例上和关于人格权法的规定与德国法相似。《日本民法典》也分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承。依1948年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，《日本民法典》设置了第一条之二，“对于本法，应以个人尊严及两性实质的平等为主旨解释之。”其它有关人格权之规定仅在“侵权行为”一章中规定身体权、自由权和名誉权。
《瑞士民法典》共分为四编：人法、亲属法、继承法、物权法，另有《瑞士债务法》。在《瑞士民法典》第一编人法中设了“自然人”和“法人”两章。第一章“自然人”中设“人格法”和“身份登记”两节。人格法共27条，其内容包括：（1）权利能力和行为能力（第11条；第12条）；（2）具备行为能力的条件与成年年龄（第13条；第14条）；（3）限制行为能力的事由及效力（第16条及以后数条）；（4）亲属及其类型（第20条；第21条）；（5） 籍贯和住所（第22条及以后数条）；（6） 人格的保护（第27条以后数条），这一部分规定了保护人格权的一般程序以及一些具体的人格权（如自由、姓名、名誉等）；（7）人格的开始及终止（第31条及以后数条），规定权利能力的起止问题；作为权利能力终止的一种方式，这一部分规定了宣告失踪。意大利民法典和瑞士民法典的体例编排基本一致，在序编以后，第一编为“人与家庭”，包括瑞士民法典中的人法编和亲属法编。第二编也是“继承”。第三编为“所有权”。第四编为“债”。现行的荷兰民法典也基本上采取了这种设计结构。第一编为自然人法和家庭法，第二编为法人。第三编为财产法总则，第四编为继承法，其后各编是关于财产法的具体规定。
世界上单独将人格权法列为单编的为数不多。乌克兰民法典草案即为著例。[②]它包括如下7编：（1）总则；（2）自然人的人身非财产权（亦即我们所言的人身权）；（3）财产权；（4） 知识产权；（5）债法；（6）家庭法；（7）继承法。在法典草案的第二编中，用了47个条文规定了自然人的生命权、健康保护权、消除威胁生命和健康之危险权、医疗服务权、对自己健康状况的知情权、个人健康状况的保守秘密权、患者权、自由和人身不受侵犯权、器官捐赠权、家庭权、监护和保佐权、体弱者的受庇护权、环境权等为确保自然人的自然存在所必要的人身非财产权；另外规定了姓名权、变更姓名权、自己姓名之使用权、尊严和荣誉受尊重权、商誉之不受侵犯权、个性权、个人生活和私生活权、知情权、个人文件权、在个人文件被移转给图书馆基金会或档案馆的情况下文件主人的受通知权、通讯秘密权、肖像权、进行文学、艺术、科技创作活动的自由权、自由选择居所权、住所不受侵犯权、自由选择职业权、迁徙自由权、结社权、和平集会权等为确保自然人的社会存在所必要的人身非财产权。这两类人身权共计32种，大概是目前世界上关于人身权的最完备规定。其特色一方面在于将人身权法独立成编，并紧列总则之后；一方面则在于其拓展了人身权的范围，打破了在自然人权利领域宪法与民法的严格分工。
我国《民法通则》在第5章民事权利中列第四节为人身权，与第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权、第二节债权、第三节知识产权并列，以“权利宣言”的方式凸现了人格权法的独立地位。《民法通则》中第98-105条正面规定了姓名权、名称权、肖像权、名誉权等人格权。并在第6章民事责任中规定了人格权的民法保护。可见，我国民法通则从主体享有的权利出发，赋予了人格权法以独立的地位，这是其所具有的进步性之一。[③]
可以看出，人格权法在各国民法典中规定的内容与形式皆有差异。究其原因
，大致有二：其一，人格权是一个随着人类文明发展而不断被“发现”的权利，因各国民法典制定的时间不同，对人格权的认识亦因此而有不同，囿于民法典的既有格局，各国民法典只有采取将人格权委之于相关制度规定的权宜之计，其最直接的后果在于各国法不得不以大量的判例填补民法典中人格权类型与保护之空白，由此造成了人格权法的“脱法典化”状态。——此点正是我们所应着力避免的。其二，各国法上对人格权法位置之安排受制于民法典之整体结构。一般说来，在采用人法前置立法体例的民法典中，如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典。大都没有总则，人格权法没有独立的地位，一般都被规定于人法之中。而在采物法前置立法体例的民法典中，如德国民法典、日本民法典，一般都设有总则，人法的范围与前者相比为窄，人格权法无法列入其中，大多只能依侵权法来对权利加以类型确认与保护。
（二）我国学者对人格权法在民法典中设计的几种观点
有学者认为应单独规定人格权。为保障人身权与财产权，突出民法以人为本的立法思想，作为与财产权居于同等重要地位的民法中的另一大类权利即人身权也应单独规定。该学者指出，将人格权归于主体制度中固然有其合理之处，但也应看到主体的人格与人格权是截然不同的两个概念。主体的人格是指人作为主体的资格，是人行使民事权利、履行民事义务的能力，是指民事权利能力与民事行为能力。人格权中的人格是指人格利益，是权利的内容，具体地讲是人身健康、生命安全、名誉、肖像、隐私等人格利益，不是指主体。同时，该学者认为对人格权的规定不能全委之于侵权法。因为人格权需要由法律来列举确认，才能成为侵权法保护的对象。侵权法只能起到保障的作用而不能起到确认权利的作用。随着社会经济的发展和社会的进步，也需要通过建立人格权法制度来形成一种开放的体系，不断扩大人格权保障的范围。[④]
有学者认为，人格权法不设专编，将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章，并认为，所谓人格权，是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格权，就不是民事主体。其二，人格以及人格权与自然人本身不可分离，并且如果人格权单独设编，条文畸少而与其它各编不成比例，且对人格权的尊重和保护重在内容而不在于是否单独设编。此种思路乃贯彻法典的设计应以生活自身和法律概念的逻辑性和体系性为标准，而非以重要性为标准来设计人格权法。[⑤]
有学者认为，如德国式民法典为“见物不见人”，应高举“新人文主义”大旗、以制度的重要性为标准来凸现结构之含义，建构以人为中心的民法体系。[⑥]该学者认为，应在学理中用人的“主体性要素”的概念（指人之所以作为人的要素或条件）来涵盖人格、人格权以及与它们相关的问题，以纯化“人法”的主体法特性。因而，在立法上应将人格权的规定纳入人法之中。用有如瑞士民法典“人格法”的上位概念来解决人格与人格权同规定于民事主体制度之中的矛盾。自然人的权利能力、行为能力、籍贯、住所、身份登记等，与人格权一道都属于与人格相关的问题，“出于便宜的关系，由人格法一并调整。”[⑦]
实际上，上述学者的主张可大体上分为两种观点。一种是王利明教授认为的人格权法应独立成编；另一种观点是梁慧星研究员、徐国栋教授认为的人格权法没有必要独立成编，应将其纳入人法之中。第二种观点内部的不同之处仅在于徐老师认为对人格权的理解应该更广一些，涵盖以人的主体资格为保护对象的人格权，以统摄于“人法”的主体性质所要求的“主体性要素”之下。
二、关于人格权法在民法典中设计的理论反思
纵观各国立法例与我国学者的观点，大致可分为三种观点：其一，应将人格权法归入民事主体制度之中；其二，应将人格权法委之于侵权法；其三，应将人格权法单独成编。如何进行颇为理性的选择，使得我们不得不进行如下的理论反思：
（一）人格权法能否纳入民事主体制度之中？
法律上的人格有三种含义：其一，人格是指具有独立法律地位的权利主体，包括自然人与法人。在这一意义上的人格概念，经常与主体、权利主体、法律主体、民事主体等民法概念相互代替。此时之人格乃是人格权的承载者，是人格权存在的前提。其二，人格是指作为权利主体法律资格的民事权利能力，在此意义上的人格概念，经常与民事权利能力或权利能力概念相互代替。此种意义上之人格，乃为人格权的存在基础。其三，人格是指一种受法律保护的利益，包括人的生命、身体、健康、自由等，为了区别于其他受法律保护的利益如财产利益，又称为人格利益。此种意义上之人格，乃为人格权的标的。[⑧]前两种意义上的人格，或是主体本身，或是成为主体所要求的，可以说乃属民事主体制度规制无疑。而第三种意义上的人格则因自民事主体产生即属其专属享有，因此与民事主体制度的关系很难厘清。可能正是在此意义上，才有学者认为应将人格权与民事主体制度（人格）一并规定。可以看出，因人格权为民事主体所专属，具支配性、排他性，且与民事主体“同步”，于此意义言，将人格权法纳入民事主体制度的思路颇有道理。但从更广阔的视野来看，人格权与民事主体制度不宜规定于一处。理由如次：
首先，将人格权纳入民事主体制度之中，会混淆人格与人格权概念，造成事实上人格与法律上人格模糊的状况。人格在民法中如上文所述，可在三种意义上使用，但第三种意义上的人格与前两种意义上的人格，则属不同的概念范畴体系。人格在前两种意义上被使用，可被概括为具有独立法律地位的民事主体和作为民事主体必备的民事权利能力。这种人格概念的最基本特征是从法律上直接赋予或由法律抽象，因此我们将其称之为法律上的人格。人格在第三种意义上被使用，它是表露在事实层面上的人之作为一个人所必备的要素，这是作为权利客体的一系列利益的总称，它在性质上及构成上不同于与法律主体和权利能力等值的法律人格。因此它是一种事实人格。“法律人格与事实人格是性质各异的两个概念，法律人格关乎民事法律关系主体地位的确定，在民法体系上属于民事主体范畴；事实人格作为人格权的客体，则是民事权利体系中的内容。”[⑨]
其次，人格权与民事主体制度表征不同的范畴体系。其一，民事主体制度要解决的中心问题是法律关系的主体的确立问题，而人格权则是作为民事主体之间产生的一种相互尊重对方人格尊严的诉求，经由法律确认与保护之后而体现的“人之为人”本质要求的一种状态。即，人格权者，必为一定法律关系之中的人格权，其与他方之人格上义务相对，乃为表征主体间法律关系之范畴。“这样的主体间的关系制度，在逻辑上与主体资格制度没有联系。而且，人格权的某种缺损状态也不会影响民事主体资格，而只是影响到民事主体的具体的人身利益问题，举例来说，政治家的隐私权受到限制，这并不影响政治家在民法上的主体资格。”[⑩]诚如斯言。并且，我们认为，将人格权规定于民事主体制度之中，将无法合理解释为何人格权的类型越来越多而现代民法中民事主体资格几乎未见变化的原因。其二，在民事主体制度中，自然人、法人之住所、权利能力、行为能力等皆为强行性确认规范范畴；而人格权乃为任意性授权规范范畴。前者无侵犯可能；后者为民事权利类型之一，必涉权利的保护问题。
再次，将人格权纳入民事主体制度规定之中，会导致法典划分标准的偏差与内部的不和谐。正如有学者谓，民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性（生活本身的逻辑和法律概念的逻辑）、体系性为标准。[1
1]就逻辑性而言，将主体享有的权利与主体本身规定于一处很难谓逻辑严密。况且，以人格权与民事主体密不可分立论，[12]也难谓逻辑性正确。盖因为，无论按梁老师的七分法，还是按徐老师的两分法，其在基本认识上都毫无疑问地承认民事权利可分为财产权、人格权、身份权之分类，但为何独人格权被纳入民事主体制度之中，只余财产权、身份权等支撑民法典中民事权利的架构？为何物权、债权、亲属权等是按权利的性质而设置于法典之中，而独人格权是以与民事主体密不可分为标准？且无论亲属权（身份权）也与民事主体密不可分了——划分法典各组成部分的标准不统一，难谓逻辑性周全。就体系性而言，民法中以财产权与非财产权（人身权）为基本分类，如将人格权纳入民事主体制度，民事权利的体系在形式上就会形成一个大的空缺，从而导致体系性无从体现。其结果可能会使通过民法典来梳理民事权利使之类型化的努力大打折扣。
复次，将人格权纳入民事主体制度，不利于人格权的保护。人格权是随着社会经济的发展和社会的进步而不断发展着的权利类型。与民法中其它权利类型相比，其产生较晚，较不完备，如隐私权的确立不过为20世纪初之事即为著例。同时，随着人主体意识、权利意识的觉醒以及科技发展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格权必须是一个开放的体系。囿于民事主体制度中必会阻碍新型人格权类型的承认，从而不利于人格权的确认与保护。同时，因当代社会中包括隐私权、权、生活安宁权、声音语言权及意思决定自由权[13]等人格权益的迸出，如不在制定民法典时就人格权作以周密规定，将会遗留下一个只能靠大量运用判例形式创设新的人格权类型的此现在可以被有效避免的后遗症。
最后，将人格权纳入民事主体制度之中，很难制定出一部能体现时代特色的民法典。制定于200年前的《法国民法典》几乎没有关于人格权的规定；制定于100多年前的《德国民法典》也仅在侵权法部分提及了人格权的保护；制定于90多年前的《瑞士民法典》在人格权立法上的贡献之一无非就是明确提出了一般人格权的概念。因此，套用百多年前的民法典结构而制定出的中国民法典充其量不过是属于二十世纪的，能为异军突起的人格权创设一个独立地位的民法典才是寻求体现新时代特色、统领世界民事立法潮流的民法典的必由之路。在这方面，乌克兰民法典给了我们一个很好的启示。
（二）人格权的规定能否由侵权法概括完全？
《德国民法典》开创了将人格权的规定由侵权法调整的先例。在《德国民法典》中，明定的人格权类型有姓名权、生命权、健康权、身体权、自由权、信用权、权；第823条集中规定了人格权的保护。后经法院造法，创造性地解释第823条中的“其他权利”，在判例中承认了若干具体人格权和一般人格权。这种局面是与当时的立法技术和对人格权重视的程度息息相关的。这虽然在人格权的保护效果上与正面规定人格权几乎殊无二致，但亦有下列两点弊端存在：
其一，侵权法难以发挥确认权利的功能。侵权法是人格权民法保护的重要方法，但其涉及的都是对人格权如何保护的问题，对于新的权利类型承认之功能因其制度本旨所限，发挥之余地必将不大。正如物权法之于物权一样，其不只是保障物权的法律，更重要的是确认物权的法律。“通过确认权利，使权利具有稳定性，进而在交易中增加财富，这是确认权利所独有的功能，是保障权利所不能代替的。”[14]通过人格权的正面规定，一方面可以使人们明确民事主体所享有的人格权益，有助于广大公民、法人运用法律的武器来捍卫自己的人身权益；另一方面则可从权利性质的角度厘清此人格权与彼人格权的界限，为侵权法的保护提供理论上的支持。
其二，侵权法并非是人格权保护的唯一手段。在人格权的民法保护中，除损害赔偿须委之于侵权法之外，尚有人格权保护请求权的存在。如我国台湾地区《民法典》第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害，有受侵害之虞时，得请求防止之，前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”另有如《瑞士民法典》第28条的规定。此外，尚有财产法上不当得利请求权适用之余地。[15]由此可见，侵权法不能完全承载人格权的保护。
总之，我们认为，民法就是一部权利法，是一个在私的领域的“权利宣言”，用正面确认权利及反面保护权利的方式无疑是该“权利宣言”的最佳表现形式。
三、关于人格权法在中国民法典中的具体设计
（一）体例设计
结合上文的论述，我们认为，人格权法应在民法典中单独成编。理由如次：
首先，人格权独立成编是总结先进立法经验的需要。我国《民法通则》在民事权利一章中单独规定了人身权利这一节，这是一个重大的体系突破，也是其他国家民法典难以比拟的立法成果，是先进的立法经验。同时，实践也证明民法通则这种规定对公民、法人知法、守法，运用法律武器维护自己的权利是大有裨益的。
其次，人格权独立成编是顺乎历史发展规律、展时代特色的需要。人格权是一个不断壮大的权利群，从各国民法典的修改与补充就可以看出此点。如《法国民法典》的修改与补充即体现所谓“无则有之”及“有则增之”的趋势。甚至出现了乌克兰民法典草案中包括迁徙自由权、结社权等非民事权利在内的32种人格权。由此趋势而言，我们所要制定的民法典就应该充分规定人格权，使之成为一部充满时代气息，以维护人的权利为己任，以人文关怀为中心的“权利书”，单独设编最能体现此点要求。
再次，人格权独立成编是权利宣示与保护的需要。人格权单独成编，有如民法通则一样正面规定若干人格权，如生命权、身体权、健康权、姓名（名称）权、肖像权、名誉权、隐私权、权、生活安宁权等等，有利于人们明确自己所拥有的人格权利、所能选取的法律武器。同时，用有如构成要件式的规定可以厘清人格权保护的范围与界限，这种类型化的努力也有利于对权利的保护。盖因为如法律仅加以简单的规定，“在我国靠法官的判决来保护这些新型的人格权，是讲不通的。”[16]
最后，人格权独立成编是法典逻辑性和体系性的要求。在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的。人身权作为与财产权相对应的权利，无论从其实质上还是从形式上都应在民法典中占有一席之地。
对于有学者认为人格权法由于条文较少不宜单独成编的观点，我们认为，这种说法虽有一定的道理，但由于民法典的制定首先考虑的应是逻辑性和体系性，只有在不损害逻辑性、体系性的前提下，才可以顾及协调性问题。以形式上的协调性来牺牲整部民法典的逻辑性和体系性、破坏整部法典精神的一以贯之性，实在是得不偿失之举。
至于人格权法在民法典中的具置，因与整部民法典所采用的结构体例有关，故其位置不好确定，但我们原则上认为，人格权法应作为独立一编，置于总则之后，以凸显人格权法的重要性。
（二）内容设计
如人格权单独成编，由于其条文较少，建议原则上在该编内不分章节，但如果在人格权法中规定精神损害赔偿，则建议可分章节（容下文详述）。
建议此编首条用描述性语言规定人格权的涵义。涵义中应明确人格权之于人之价值、人格权的性质等，鉴于人格权乃为“天赋人权”，[17]用封闭式的定义有违其本质，因此建议用描述性语言形成一个人格权的开放体系。
建议第二条规定人格权的享有主体。明确规定自然人（包括合伙等）、法人享有与其本质相适应的人格权。
建议第三条规定一般人格权。一般人格权概念的提出，是近现代破除“法典万能论”、赋予
法官自由裁量权运动的结果。可以说一般人格权的出现，是人格权发展历史中最为重要的一步。因此我国民法典对此应予以规定。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定的“人格尊严权”[18]和“其他人格利益”已见一般人格权的端倪。这一立法成果可被我们批判地吸收。在此条中，应明确规定一般人格权内容包括人格独立、人格自由、人格平等、人格尊严（人格独立为其前提；人格自由为之本质要求；人格平等为其保障；人格尊严为之核心）。由于一般人格权体现的是人格权具有无差别性的最本质要求，因此，本条亦可以人格权的内容待之。
建议第四条规定人格权上保护请求权。人格权为绝对权、支配权，自当如物权一样生“物（人格权）上请求权”。[19]此条中应明示或隐蕴此种请求权的行使不以过失为必要，受害人仅须证明不法侵害即可获救济。[20]考虑到物权请求权中返还原物请求权与人格权性质不符，建议规定两种人格权保护请求权：妨害防止请求权和妨害除去请求权。并侵权损害赔偿责任中的财产损害赔偿与精神损害赔偿（抚慰金），构成本条。具体条文拟定如下：“人格权受侵害时，权利人有权请求人民法院除去其侵害，有受侵害的危险时，可请求防止之。前款规定，以法律有特别规定时，始得请求损害赔偿或抚慰金。”
建议第四条以下规定各具体人格权。为从立法上厘清此人格权与彼人格权的界限，应以构成要件方式说明各个具体人格权。建议规定如下业已经立法和司法实践检验的已较为类型化的具体人格权，包括生命权、身体权、健康权、姓名权（名称权）、肖像权、名誉权（须注意在名誉权的保护中有恢复名誉这一保护方法）、隐私权、自由权、信用权、权等。为与前条呼应，建议在每一个具体人格权内容之后规定何种情形受害人可要求抚慰金。
建议具体人格权之后的数个条款应规定胎儿与死者人格利益的问题。目前学术界对胎儿、死者人格利益保护（尤其是后者），争论还很大，存在“权利保护说”、“近亲属利益保护说”、“家庭利益保护说”、“法益保护说”及“延伸保护说”等诸多学说。[21]在制定民法典之时，应在进行理论甄别的基础上，择取一种学说将其作为法律根据。并应明确规定该请求权的行使主体、范围等问题。另外，对于法人是否有延续人格利益的问题、如何进行保护的问题也应在此处明确。
建议该编最后数条规定人格权的保护方法，包括民法上的保护（主要是侵权责任）及可援引公法救济之条款。至于精神损害赔偿究竟应放入侵权责任之中还是人格权之中，殊值研究。从侵权责任的后果角度而言，应将精神损害赔偿纳入侵权责任之中。因为侵权责任的后果主要是损害赔偿，而损害赔偿应当包括侵害财产权的赔偿、人身伤亡的赔偿和精神损害赔偿。这三种损害赔偿可以共筑一个侵权责任承担方式的完整体系，使得逻辑严密。但将精神损害赔偿放入人格权法中也不无道理。一方面，该制度主要保护的是人格权，而不是财产权；另一方面，对特殊权利的侵害应当实行特殊的救济方式，救济应当是与权利始终在一起，只有完整的救济方式才能使民事权利产生出应有的效力。对物权侵害有物上请求权与之对应，对合同侵害有违约责任予以救济，从此意义言，将精神损害赔偿放在人格权法中也不无道理。[22]我们认为，该问题不仅与人格权法自身有关，至为重要的是该问题与整个民法典的结构体例安排有关。如果侵权法独立于债法单独成编，为纯化侵权责任，自应将精神损害赔偿置于侵权法之中，仅在人格权法部分简单提及。如果侵权法不独立成编，我们认为，则可依王利明教授之建议将精神损害赔偿归于人格权法调整，并置于该编最后位置规定。但此时，人格权涉及到人格权的一般规定、人格权的保护、一般人格权、具体人格权以及精神损害赔偿等诸多不同层次问题，建议分章节将之清晰化、条理化。
[①] 梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第56页。
[②] 资料来源于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10版，第168页。
[③] 虽然我国《民法通则》并不是一部真正意义上的民法典，但其理论的创新、结构体例的安排无疑会对民法典的制订起到一定的启示作用，因此本文将其作为一种立法例来加以讨论。
[④] 王利明：《论中国民法典的体系》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版。
[⑤] 梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版。第9－13页；《中国民法典大纲（草案）》总说明。
[⑥] 以此为出发点，徐国栋教授设计了他的民法典草案的基本结构：序编：小总则；第一编：人身关系法；包括第一分编自然人法，第二分编法人法，第三分编亲属法，第四分编继承法。第二编：财产关系法；包括第五分编物权法，第六分编知识产权法，第七分编债法总论，第八分编债法各论。附编：国际私法。
[⑦] 徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第175页。
[⑧] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第103－104页。
[⑨] 姚辉：《人格》，摘自civillaw.com.cn.
[⑩] 薛军：《理想与现实的距离》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第205页。
[11] 参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第9页。
[12] 此密不可分性，按梁慧星老师的说法是指，“人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之意，人格以及人格权与自然人本身密不可分。”（参见梁慧星：《制定民法典的设想》，载于《现代法学》2001年第2期。）但由此立论，似有否定法人人格权之嫌。
[13] 参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第138－139页。
[14]王利明：《论中国民法典的体系》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第119页。
[15]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月版，第128页。
[16]王利明：《论中国民法典的体系》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第119页。
[17] 王小能 赵英敏：《论人格权的民法保护》，载于《中外法学》2000年第5期。
[18] 在此解释中，将“人身自由权”与“人格尊严权”相并列。我们认为，人身自由权仅为人格自由“物化”（具体化）的形式之一，因此属一种具体的人格权，其不能与人格尊严并列。“人格尊严权”之称谓排除了所谓人格法益，与人格权之“天赋人权”性质不符，应称为“人格尊严”。
[19] 在我国《民法通则》之中，传统大陆法系国家民法典规定的物权（人格权、知识产权）请求权被纳入侵权责任的承担之中。由此导致受害人寻求救济的唯一途径就是证明侵权责任的成立。此既不能防止侵害的发生（因侵权责任的成立必要求损害的事实存在）；也不利于受害人权利的快捷且有效的救济。此问题涉及对我国民法上的侵权责任本质的认识与民事权利保护体系的构建，笔者将另文探讨。关于此问题的相关探讨，可参见张农荣：《侵权行为、归责原则及侵权责任构成辨正》，载于杨立新主编：《侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社2000年11月版。姚辉：《关于
人格权的两个日本判例》，载于《人大法律评论》2001年卷第1辑。郑成思：《侵害知识产权的归责原则与“侵权四要件”》，载于《判解研究》2000年第1辑。吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论《知识产权协议》第45条规定之实质精神》，载于《法商研究》2001年第5期。彭诚信 傅穹：《物权的自我救济》，载于《法制与社会发展》1999年第6期。
[20]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第104页。
民法典的重要性范文3
一、商法的独特性及其与民法的兼容限度
(一)民法与商法调整的法律关系的差异性
尽管民法和商法同属私法领域，但是二者所调整的法律关系却存在细微的差别。由于民法所调整的法律关系更具有人本性的特征，因此民事法律关系更注重实现人的自由、理性、平等等价值理念，而商法调整的法律关系更具有营利性的特征，商事法律关系更注重实现商事主体的营利性目的。更有学者引用德国学者关于民法和商法关系的论述，来表明民法与商法调整的法律关系的区别，即商法是私法的特别法，而不是民法的特别法。这与通常所表述的商法是民法的特别法这一说法存在一定差异，但是这也恰恰表明了商法与民法所调整的法律关系存在一定的差异性。由于商法坚持限权的基本理念，商事主体承担法律义务的标准相对较高;而民法采取平等自愿原则，民事主体承担法律义务的标准相对较低。在这种情况下，强制实行民商合一，将导致商事主体承担的法律义务被降低，或者民事主体承担的法律义务被提升。无论何种结果，都不利于相应法律关系的调整，同时也违背了制定民法典的基本初衷。
民法与商法在调整法律关系方面的差异还体现为商法的管制性特征。商法的管制性特征具体体现为商事法律规范中大量的强制性规定，通过这些强制性规定，商法发挥了其管制性作用，对涉及商事法律关系的诸多方面进行有效管制。而民法调整的法律关系更强调个人之间的自愿和平等，这与商法的交易特征极为相似，体现为具体的任意性规定。当事人可以根据自身的具体意愿，订立相关合同规定各自的权利和义务，只是商法的交易性特征更强调当事人双方的交易意愿和交易安全。然而从平等自愿这个层面来看，商法的交易性特征与民法的作用具有较高的相似度。在调整法律关系方面，商事法律规范具有较大的弹性，因为商事法律关系的发展和演变速度要明显高于民事法律关系，因此需要具有较大弹性的法律法规对可能发生的相关情况进行预期性规制。由此看来，民法和商法调整的法律关系具有较大的差异性，而且各自具有鲜明的特征。
(二)民法与商法伦理基础的差异性
民法和商法的伦理基础也存在一定的差异性。从民法和商法的发展历程来看，民法更注重社会伦理，其法律关系的展开体现了社会伦理的基本要求，更多关注人类的自由、理性和平等;而商法更注重商业伦理，其法律关系的展开体现了商业利益等营利性目的的基本要求，更多关注交易关系的建立以及相应关系产生的经济效益。民法伦理基础植根于平等的基本观念，承袭了源自古希腊的对自然理性的追求，更体现为对人本身的尊重，是罗马法基本伦理的一种自然诠释和展现，与近代大陆法系国家的民法一脉相承。因此，人类的自由、理性和平等这些自然理性的基本伦理追求都体现在民法之中。而商法的伦理基础是人类对于利益的追求，强调商事活动可能预期或者具体产生的价值，其更关注经济效益的增加以及财富的不断累积。因此，商事法律规范的重要目的并不是保证平等交易，而是确保商事主体能够通过相应的商事活动获取经济效益，带来财富的累积。所以，从民法伦理和商法伦理的基础来看，二者之间存在一定的冲突，而且这种冲突是难以调和的根本冲突。
相较于民法的社会伦理，商法的伦理观更具有扩张性，在利益的驱动下人们的商事活动不断增加，其增加的程度有可能超出社会伦理可能认知的界限。在这种情况下，民法的社会伦理和商法的经济利益伦理就会发生冲突：一方面商法伦理的扩张力能够推动社会的进步和发展，另一方面商法伦理又能对社会的发展起到破坏作用，致使社会整体都趋于利益化。在二者的冲突中，民法的社会伦理应该对商法伦理进行引导和控制，当商法伦理对社会进步有推动作用时，应该对其进行适当引导，反之，就应该对其进行必要的控制。由此看来，民法的伦理基础不仅与商法的伦理基础存在差异性，同时也存在一定范围内的冲突，二者存在着本质上的差异。
(三)民法的兼容性限度
民法对于商事规范的兼容性，首先体现在民法总则能够在何种程度上概括广泛的商事规范的共通性内容，并将其融入民法总则的制定之中。而民法的这种兼容性不仅依赖于民法的抽取技术，同时也依赖于广泛的被抽取对象，即现存的零散的商事法律单行规范。实质上，无论实行民商合一还是民商分立，都是在抽象程度上存在着差异，并不意味着绝对的合一或者绝对的分立。相较于民商合一，民商分立对民法的抽象能力要求较弱，因为在民法总则之外会单独制定商法总则。在这一意义上而言，民商分立不仅降低了对民法兼容性的要求，同时也降低了对民法总则抽象能力的要求。
然而对于民法而言，其抽象能力毕竟有限，因为民法总则通常要求一般化的内容具有普遍性，而事实上能够被一般化且具有普遍性的内容非常少，所以很多商事法律规范很难被一般化而纳入民法总则。比如，商事账簿和商事登记等商事法律规范，其与民事法律规范存在较大的差异性。这些差异性导致这些商事规范难以被抽象化而纳入民法总则中，若将其强行放置于民法总则中又很难与各部分相协调，置于其他部分也难以在法理上给予充分的论证。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度还与商法通则的兼容性相对应，因为除了一般性的商事规范外，还存在难以归入单行商事规范的商事法律内容，这些内容直接归入民法总则显然不合适，但是如果将其纳入商法总则，则从理论和体系上都有一定的法理基础。
从商事法律规范自身的特点来看，其具备的可抽象性并不高，不同的商事单行法律规范也缺乏可被一般化的公因项。不同的商事法律规范具有较高程度的区格性，缺乏具有贯穿性的一般性概念和效力准则。一旦对商事法律规范进行过度抽象，其结果必然是商事法律规范自身效能的折损，从而难以实现商事法律规范一般性的功能。因此，商事法律规范本身也对民法的兼容性产生了一定的阻碍作用。
二、民商合一与民商分立的域外考察
民商合一与民商分立的争论常常溯至域外，通常以不同国家采取民商合一或民商分立的立法模式作为重要论据。通过深入考察域外民商合一与民商分立的历史传统流变及其现实状况，来反观我国民法典制定过程中的民商法关系。
从民法和商法的源流来看，其经历了不同的发展历程。尽管民事习惯法源远流长，但一般认为现代民法应该追溯至古罗马的成文法化时期，其后在中世纪一度衰落，在中世纪末期又逐渐复兴;而现代商法则起源于欧洲中世纪的商品贸易过程中，从商事习惯逐步实现成文化。由此看来，二者经历了不同的发展历程，尽管在此后一段时期存在民商合一的立法实践，但是最终还是因商法的独有特征而逐步走向分立。
法国商法典的制定经历了习惯法成文法商法典的基本过程。在中世纪末期，法国在商业活动中大量使用商业习惯，其后由于商业活动的增加，法国颁布了海商敕令，逐步实现商业习惯的成文法化，并最终在1807年颁布了《法国商法典》。该法典的制定不仅反映了当时自然法理性主义的要求，同时也体现了法国商事发展的基本情况和规范性要求。尽管德国早期存在诸多商事习惯法和单行法，但这些都是发端于《普鲁士邦普通法》，该法汇集并整理了大量的德国商事规范，此后德国又逐步制定了《普通德国商法典(草案)》，对商事法律规范法典化，并最终形成了《德国商法典》。德国商法典的制定与德国地区商业发展情况密切相关。法国商法典的制定不仅对法属殖民地地区产生了重要影响，同时也促使比利时、希腊、土耳其等国逐渐实现了商法法典化，而日本商法典的制定受到德国商法典的直接影响。
英美法系国家的商事立法呈现出与大陆法系截然不同的特征。基于判例法的传统，早期的商事习惯和商事判例在英美法系国家起到了较大的作用。但是，随着商事活动的不断增多，以及与大陆法系国家商事交往的增多，单行商事制定法也逐渐在英美法系国家占有一定的地位，体现出商事规范独立的特征，并最终制定了统一的商法典。
到了19世纪中期，由于私法的统一思潮不断发展，学者们开始质疑民商分立的必要性，民商合一的观念逐渐受到人们重视并将其运用到立法实践当中，而且这种思潮的影响一直延伸至20世纪中期。这一时期，民商合一观念的发展与当时的经济发展状况以及法律实践状况密切相关。在这一时期，许多资本主义国家的经济得到了进一步发展，重商主义的重要意义被逐渐淡化，商事主体在资本主义发展的浪潮下并不需要格外的重视和保护，因此商事主体的商法保护意义逐渐弱化，从而影响了人们对商法重要性的认知。经济发展的另一个重要作用是商事交往的日益频繁，而相对固化的商法典难以有效应对剧烈变化的商事实践活动，因此商法典的重要性也遭到了普遍的质疑。
在法律实践方面，19世纪末是很多国家进行法律变革的重要时期。在这一时期，罗马法的影响力不断扩大，得到了诸多国家的充分重视并以罗马法为基础开始发展本国私法体系。相较于罗马法，商事法律的包容性和扩张性相对较弱，因此并未受到足够的重视，加之经济社会发展的具体状况，商法典的重要意义被不断质疑，由此开始了民商合一的法律实践。例如，1865年加拿大的魁北克省将大量的商事规范纳入民法典中，而不单独制定商法典;1881年瑞士债法典中规定了诸多商事规范，实行现实意义的民商合一;1934年荷兰将民法与商法进行统一，从而实现民商合一的私法体制;1942年意大利在制定民法典时，将民法与商法统一规定其中，实行民商合一私法体制。这些立法实践都与当时的经济社会环境，以及民商合一观念的发展密切相关。
然而在最近数十年中，私法学界又开始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我国台湾地区都属于民商合一立法模式，在具体的法律实践中，对商事主体和商事行为不做严格界定，同时在债法领域，合同的民事性和商事性也不做严格区分。在这种情况下，商事法律规范的运行常常陷入困境，因此产生了大量关于商事主体和商事行为的争议。由于民事合同与商事合同的界限不明，导致合同在订立之后难以发挥其应有的效用。为了实现现代国家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事单行法规，从而保证对商事领域中诸多重要内容进行有效的规制。因此，无论民商合一还是民商分立，都应以法律的现实效用，以及不同国家或地区的现实经济社会作为基本考察点，而不应凭空强调民商合一或民事分立的意义。
三、民商合一可行性的异议
在我国民法总则的制定过程中，一个相对主流的观点认为：民法总则应该对民商事法律关系进行全面的调整，而不应再单独制定商事通则。在相应的民法总则中，商事总则的内容涵盖于民法总则之中，商事主体规范由民法总则统一规定，同时商事行为规范也由民法总则统一规定。然而问题是，如果按照这一思路实现民商合一，从立法技术上而言，难以有效对现有的民事和商事法律规范进行抽象性规定，而且在具体的立法实践中，也很难对民事和商事法律规范进行有效统合，从而导致整体立法上的不足。
(一)对立法技术可实现性的异议
就立法技术而言，如果民法总则所要涵摄的法律关系越广，那么其所要抽象的程度就相对越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法总则将大部分的商事法律规范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就会有所降低，其实现难度也会相应地有所降低。
从民法总则自身的抽象能力来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则必须具备将民事和商事法律规范进行整体抽象的能力。也就是说，民法总则需要按照从特殊到一般的基本归纳路径，提取民事法律规范和商事法律规范中的共通项，并将其在民法总则中加以概述。这是确保民法典制定的系统化和统一化的重要立法技术。如果仅就民事法律规范的抽象能力而言，民法总则能够相对较好地完成抽象任务，实现民事法律规范由特殊到一般的基本过程。德国民法典的制定过程充分展示了对民事法律规范进行抽象归纳，进而得出系统化理论化民法总则的可能性。如果将大量的商事法律规范纳入民法总则的抽象范围，其抽象归纳能力便会遭到质疑。因为商事法律规范对于商事主体、商事账簿，以及商事行为的规定，都难以通过相应的抽取技术进行归纳。如果不对这些商事法律规范进行归纳，其结果要么是生硬地将这些商事法律规范直接纳入民法总则之中，要么是将这些商事法律规范置于商事单行法等法律文件中。这样做的后果是，前者的做法不仅不利于民法典体系的完整性，同时也难以运用相关法理进行解释;后者的做法又与商事主体、商事账簿以及商事行为等高度抽象和概括的特征不符。因此，现有的立法技术不能解决全面抽象商事法律规范的问题。
从商事法律规范的可抽象性来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则就必然要面对商事法律规范可抽象性不高的问题。也就是说，大量商事法律规范具有区格性的特征，其主要适用于特定方面的商事关系，而对其他领域的商事关系不产生具体的调整效果，商事法律规范的这种区格性特征在一定程度上导致了商事法律规范可抽象性较低的问题。而且，商事法律规范的区格性特征降低了对其进行抽象的必要性。在具体的商事活动中，没有具体的现实需求要求归纳出不同商事领域中适用规范的内在一致性概念或者概念体系。在现有单行商事法律规范的调整下，商事活动能够顺利开展。强行对不同领域的商事法律规范进行抽象，无疑是无用之举，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律规范的复杂程度。例如，如果强行对民事和商事的规范进行抽象和归纳，其结果是削弱了商事规范在现实中的重要作用，同时也会对民法典体系造成混乱。因此，由于商事法律规范自身缺乏可抽象性，使得现有立法技术不能较好地抽象商事法律规范的具体内容，强行为之，只能起到混乱民法典体系，以及影响商事法律规范适用的效果。
(二)对立法实践可行性的异议
在我国民法总则起草的具体立法实践中，无论是对商事基本原则的规定、商事主体的基本规定，还是对商事新型权利的规定、商事行为和商事的规定，都存在一些问题，无法实现民法总则对商事法律规范的有效整合，因此民法总则将大部分商事法律关系纳入其调整范围，遭到广泛的质疑。
从商事基本原则来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原则必须被纳入民法总则之中，例如商事主体法定原则、营业自由原则，以及外观主义原则，等等。一方面，这些原则存在抽象难度大的问题，由于商事主体法定原则、营业自由原则以及外观主义原则等本身已经是原则层面的规定，在立法实践中很难对其进一步抽象，如果在立法实践中直接将其规定于民法总则之中，其本身又难以发挥调整其他民事法律关系的作用，因此将丧失其作为基本原则的意义。另一方面，还可能出现过度抽象的问题，例如将营业自由抽象为民事法律中的意识自治原则，或者通过意思表示理论来进一步抽象外观主义原则，其效果是丧失了营业自由的部分内涵，切割掉了外观主义部分重要的意义。因此，在立法实践中将商事基本原则归入民法总则是不恰当的。
从商事主体来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么关于商事主体的规定就必须纳入民法总则之中。但是问题是，商事主体仍然存在民法总则难以进行抽象的诸多问题，这样可能会对民法总则主体规范内容造成一定程度的混乱，致使民法总则主体规定处于不稳固的状态。例如，商事登记制度是具有明显商事法律特征的法律规范，如果将其纳入民法总则的规定之中，其适用范围仅能涉及相关的商事法律关系，而无法且不能对民事法律关系进行调整，因此这一规定将使商事登记制度陷入两难的尴尬境地。再如，将商事主体制度纳入民法总则的规定之中，还存在规定细化的处理问题。如果将商事主体的细化规定放入民法总则，该规定的一般性就会遭到质疑;如果不将其放入民法总则，那么在相应的立法体系中又缺乏其置身的具置，这一点与瑞士的法律规定极其相似。
尽管瑞士民法典中规定了民事主体与商事主体的不同标准，但是在解决商事主体认定和适用问题时仍然存在困难。对商事行为的规定主要体现在瑞士债法典中，然而不仅其条文的合理性受到质疑，而且商号和商事账簿与债权之间的关系也受到普遍质疑和诟病。因此，在立法实践中将商事主体归入民法总则是不恰当的。
从商事行为来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么大量的关于商事行为的法律规定也必须纳入民法总则之中。然而，将商事行为纳入民法总则之中，甚至通过法律行为概念对商事行为进行统一规范，仍然存在不可抽象或抽象过度的问题。首先应该承认的是，法律行为概念具有较高程度的概括意义，其能够从行为成立、意思表示，以及行为效力等方面对商事行为进行抽象概括。商事行为涉及不同类型商事行为的区格问题，例如，票据、保险和证券等领域存在较大的差异性。此外，商事行为中还存在更为重要的商事组织行为与商事交易行为的区别，如果完全将其抽象为法律行为，商事行为的诸多个性化问题将难以得到有效的解决。从现有的民事法律立法状况和立法建议来看，如果实行民商合一，商事法律规范将集中于总则和债权编中。从现有的商事实践来看，无论是将票据行为、经营行为等商事行为规定于民法总则之中，还是规定于债权编中，都缺乏一定的合理性。此外，将商事行为纳入民法总则的规定之中，会出现抹杀民事与商事行为间差异的效果。因此，在立法实践中将商事行为归入民法总则是不恰当的。
四、当前我国民商法关系的再定位
无论从商事法律的独特性来看，还是从民法的兼容性来看，民法总则很难承载全部商事法律规范的抽象工作。从立法技术和立法实践来看，不适宜将商事总则纳入民法总则之中，因此有必要对民法典制定背景下的民商法关系进行重新定位，厘清二者之间的具体关系，为民法总则提供必要的法理上的支持。应当明确的是，所谓的民商合一或民商分立都不是绝对的合为一体或是绝对的并行，而是民法与商法在何种程度上安排彼此相关的规定，确定彼此之间合理的定位，以期实现法律关系调整的最优社会效果。
从我国现行的法律体系出发，依据相关民商合一或民商分立的基本划分标准，在民法典缺位的具体状况下，我国的民商法关系更类似于民商合一的状态，而且这种状态在民法总则的制定过程中被进一步延续和确认。应当看到的是，这种体制存在较为明显的弊端，其对商事行为的调整缺乏统一性和系统性，造成了商事法律规范具体适用中的困难和混乱。究其原因，忽视了商法的独立性，同时对立法技术和立法实践的关注不足。对当前我国民商法关系的再定位，其意义就在于在民法典制定的大背景下，从我国现有法律和未来可行性的角度出发，确立民法和商法在我国私法体系中恰当的位置。
民法典的重要性范文4
[关键词]人格 人格权 定位
在对民法调整范围的认识上，学术界与实务界已达成共识，即民法调整平等主体之间的人身关系与财产关系。在现有的法律体系中，财产关系主要由物权法、债权法来调整，人身关系涉及参与民事关系的法律主体的资格，由人格权法和身份权法加以调整。
大陆法系各国对财产权利的研究较为深入，立法上的规定也是较为系统、完备的。而关于人身权，特别是人格权的规定则显的较为零乱。目前，对于人格权的概念，存在以下几种不同的认识： 1、从专属性角度给人格权定义，认为人格权是专属于主体的权利。2、从人格权客体角度给人格权下定义，认为人格权是权利主体所享有的行为与精神活动的自由和完整，它的基本观点在于人的社会性，在法律上则表示为权利主体自身在动态方面的安全。3、从人格权与人格的关系角度给人格权下定义，认为人格权即法律赋予权利主体为维护自己的生存和尊严所必需具备的人身权利。尽管对人格权概念的认识不尽统一，但从中仍可发现人格权的一些特点：首先，人格权是以具体人格利益为客体的权利；其次，人格权是维护主体独立人格所必须具备之权利。身份权，是指法律所保护的基于民事主体的某种行为、关系所产生的与其身份有关的人身权利。
即使基于“人格权法是民法的基本组成部分”这一共同认识，大陆法系各个国家在处理人格权法与民事基本法关系这一问题上，仍然存在不同的立法例。
德国的民法体系是在潘德克吞学派的理论基础上发展起来的。其特点在于重视法律的体系化和抽象性。其民法典分为五编：总则、债权、物权、亲属、继承。人格权法在其中没有独立的地位，大部分是依附于侵权行为部分，这一部分规定了生命权、身体权、健康权、和自由权，以及信用权、权等权利。并在总则部分规定了姓名权。
《瑞士民法典》分四编：人法、亲属法、继承法、物权法。在“人法”一编设“自然人”和“法人”两章。在“自然人”一章中设“人格法”和“身份登记”。人格法内容包括民事能力问题及人格权的保护。
我国《民法通则》第五章民事权利中专门设一节规定人身权，将人身权与“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、“债权”、“知识产权”并列，赋予了人格权法以较为独立的法律地位。世界范围内，将人格权法在民法典中单列一编的国家并不多见，据目前资料所知，只有乌克兰民法典，该法典在第二编用47个条文规定了32种人格权。
另外，《法国民法典》继承了罗马法的传统，采纳了三卷结构，分别为：人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式。在最初公布的时候，法典中并没有关于人格权的规定，后来几经修正，在“人”卷中增设了“尊重人之身体”一章，规定了人身权的具体内容。可见，法国民法典中，人格权法是依附于人法的。
目前，我国正在进行民法典的起草工作，人格权法作为民法的基本组成部分，在我国未来的民法典中理应占有一席之地，但是如何安排人格权法在民法典中的位置，是关乎民法典结构的重要问题，因此，这一问题成为民法的起草过程中学者争论的焦点之一。按照我国学者的观点，人格权法在我国未来的民法典中的可能定位有以下几种：
第一种观点认为应当采用《德国民法典》的做法，在侵权行为法中规定人格权。
第二种观点认为应当继续沿用，并进一步发扬我国现行的民事基本法的做法，在未来的民法典中设专编规定人格权法。指出，为保障人身权和财产权，突出民法以人为本的思想，作为与财产权居于同等地位的民法的另一大类权利，人身权也应该单独予以规定。随着社会经济的发展和社会的进步，需要通过建立人格权法制度来形成一种开放的人格权体系，不断扩大人格权法的保障范围。
第三种观点认为应当采用《瑞士民法典》的做法，将人格权法纳入民事主体制度进行规定，而不单独设编。
另外还有第四种观点主张采用《法国民法典》的做法，将人格权法纳入人法中，在人法编中运用学理上“主体性要素”的概念来涵盖人格、人格权等问题，以纯化“人法”的主体法特性。
由于历史的原因，我国现行法律制度深受以德国为代表的大陆法系等国家的影响。在法律制定的体例上则继承了潘德克吞学派的研究成果，讲究法律制度的体系化和抽象性。在长期的教学、研究中已形成了一套具有我国特色的，较为系统的法律理论，同时通过司法实践等各种方式已经将这种既成的理论运用到实际中。在我国绝大部分法律工作者的思想观念中根深蒂固的是德国式的体例。编纂法典的过程是一个对已有法学研究进行整合，去伪求精的过程，因此，在编纂民法典时放弃沿袭多年的德国民法典的立法体例，转向法国法模式，在实际上实行不通的。具体到人格权法的立法模式上来讲，第四种观点就行不通。当然，放弃法国法的做法，并不意味着不重视人的主体性。
在另外三种立法思路中，第一种观点所支持的德国模式在经过长达数年的讨论后，已经为多数学者所放弃，目前支持者最多的当属第二种观点，即设立单独的人格权法编。下面将对支持这一的论据进行分析。
主张独立成编的学者所持的一个有力的观点就是，人格权法独立成编，得以宣示人格权之重要性、强化人格权保护；便于人格权内涵的扩张，使其具有开放性。 对此，需要指出，重要与否与是否独立成编在逻辑上并没有必然的联系。应当对权利的性质及其在民法中的地位进行综合考察，以决定是否有独立成编的必要，而不应简单得以重要性作为是否独立成编的判断标准。其次，人格权法的开放性体系并不一定要借助独立成编的体例才能完成。人格权具有丰富的内涵，建立一个开放的人格权体系有利于人格权制度在以后顺应时代的变迁而进一步发展，但开放性体系的建立不仅依靠对人格权法的正确定位，而且还和人格权体系本身有着密切的关系。 也就是说通过其他渠道也可以解决人格权体系的开放性问题。同时，因为人格权具有丰富的内涵，也决定了无法用列举式的立法方法将所有的人格权涵盖进来。“一般人格权”概念的产生正说明了这一点。
也有观点认为，我国在解放初期，曾经出现人格权被大肆践踏的历史，我国没有尊重人的尊严的传统，将人格权独立成编可以起到权利宣示的作用。这一论点同样不能成立。人格权以一些成为民事主体的基本要素作为其内容，其享有并不以法律有所规定为条件。以生命为例，即使法律没有规定主体享有生命权，在现代社会中，自然人仍然人人享有生命权，并不会因为没有加以规定而导致生命权被危害而得不到法律保障的现象。相反，因为法律过于详尽的规定导致应有的权利得不到保障也是有的。难怪有人说，法律没有规定的时候，还有很多权利；规定得越多，失去的反而越多。独立成编后，采列举式规定人格权的种类，并不能完全涵盖人格权的所有内容。
在讨论哪一种立法模式更适合我国，做出选择前，要明确人格权以及与之相关的概念如人格的含义。离开这一点，基于前提不统一或者前提错误的任何讨论都无法对人格权法做出一个准确的定位，都是没有意义的。
“人格”作为一个历史范畴，表现的是人的一般的法律地位。人格在作为法律上的一般主体资格这一意义上，与“权利能力”这一概念相近，但较之权利能力而言，人格更具有一般的抽象性和根本性。现代民法上的权利能力，是承受民事权利义务的主体资格，是在私法上的人格。而人格表述的是不限于私法的一般法律地位，不限于私权的一般意义的权利主体资格。有学者经过考证认为，人格首先是公法上的概念，由宪法加以确认。 这一观点虽然走向了一个极端，但是从它的论述中在一定程度上可以理解人格的性质，可以发现人格的一些特质，即人格蕴含着人之为人的一些基本要素，蕴含着平等、自由、安全等人权观念的核心内容，包含着人类尊严、社会文明进步等宏大而深刻的人权思想。它身上闪烁着熠熠生辉的自然法的理性之光。
人格有一些基本要素，如生命、健康、身体、名誉等，当法律确认或赋予自然人以人格时，这些基本要素就获得法律的保护，成为法律上的一种权利类型，即人格权，人格权是人格之享有的应有之义。在这一意义上理解，法国民法典没有对人格权做出分解式或者说是具体的规定并不是忽略人格的保护，而只是否定从法定权利的角度规定人格权而已。在法国人看来，人格与生俱来，不限于法律，不能作为法律或然规定的权利，而是作为法律中当然的权利而存在。 人格权同其他类型的民事权利相比，共同点甚多，但差异也是显著的：首先，人格权更具有根本性，与主体联系紧密，是主体资格的不可缺少的要素；其次，即使在古代有过人格不平等的历史，但在现代社会中，人人生而平等，人格权的享有仅因出生这一事实而取得。即使法律没有明文规定，也因人格权的基础性而为主体所当然享有。
理清了人格与人格权这两个概念的含义后，可以看出，人格权与人格本身是不可分离的，人格权是存在于主体自身的权利，体现的是法律对人之所以为人的一些基本要素的保护。民法的设权性规则虽然可以宣示人格权，但是却无法昭示人格权的这一基本属性。人格权是享有人格，作为法律上主体的应有之义，并不因法律的规定而享有，也不因法律的沉默而丧失对其的享有。因此，在我国未来的民法典中，人格权法在民法典中的最佳位置应当是在民事主体制度中。
一些持反对意见的学者认为，将人格权置于主体制度中规定混淆了人格与人格权两个概念，造成事实上人格与法律上人格模糊的状况。 应该看到，所谓“法律上人格”也是法律对实际生活中已存在实体之法律资格的确认，如法人，纯粹是法律拟制生活中已存在的社会实体为法律上主体的结果。而人格，则是在进行这种确认或拟制的过程中不可回避的一个因素，两者正是通过法律这一媒介发生关系的。撇开事实上的人格空谈法律上的人格是没有任何意义的。这种观点的偏颇之处就在于没有认清人格权之于人格的基础性特质。
反对者的另一个观点是将人格权纳入民事主体制度会阻碍对新型人格权类型的承认，不利于对人格权提供全面、周到的保护。对此，应当说，正是由于将人格权纳入民事主体制度的做法才彰显了人格权不同于其他民事权利的基础性地位，使人格权获得了较大的成长与发展空间。与将人格权独立成编列举式的做出赋权性规定相比，归入民事主体制度的做法并不会削弱对人格权的保护。正如有学者指出：早期各国民法典未对人格及人格权做出正面的赋权性的规定而仅仅做出概括的或者具体的保护性规定，并非缘于其对人格权保护的“忽略”，故对它们“重物轻人”的指控是不能成立的。恰恰相反，在这些民法典的编纂者看来，自然人人格的普遍确认，是整个近代法律制度的基础和起点，而人格权，或者为一种自然权利，或者为一种法定权利，根本不是来源于民法的授予，人格权的地位高于民事权利，民法的任务仅在于用产生损坏赔偿之债的方法对之予以私法领域的保护。 况且，归入主体制度的人格权制度 并不一定会陷入“概括保护，无正面赋权性规定”的窠臼。这样的模式同样也可以规定各种具体的人格要素，只是归入主体制度的做法与独立成编相比，概括性是主流，具体规定是补充。而人格权的特质决定了它是一个不断发展、不断充实的权利体系，只能以概括性方法对其进行规定。
可以看出，反对将人格权纳入主体制度的两个主要论点都是站不住脚的。将人格权制度纳入民事主体制度加以规定并不会混淆人格与人格权，因为人格权与人格本身具有天然的，不可割裂的联系。同时，这种模式还可以使人格权获得更大的成长空间，为其以后的进一步发展完善提供了制度基础，较其他几种模式而言，更具有优越性。
明确了人格与人格权的概念后，也可以看到，身份权同人格权虽然同属人身权范围，但两者的差异仍是显著的，主要是两者在性质上的差别。人格权是民事主体固有的权利，具有基础性。身份权则因人而各不相同，也不会因其丧失而影响其作为民事主体的资格。基于人格权基础性之考虑，将其置于民事主体制度加以规定，而身份权则涉及特定主体之间，如父母子女、夫妻之间的关系，应放在亲属法中加以规定。
参考文献：
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2、王利明《人格权法的发展与我国的民事立法》， xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2004-08-31-17217.htm
3、如有学者提出建立“一般人格权”，在人格权这一上位概念下建立起一般人格权制度，就能够解决人格权体系的开放性问题。
4、这一观点见尹田：《论人格权的本质――兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。
5、尹田：《论人格权的本质――兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。
6、法律人格关乎民事法律关系主体地位的确定，在民法体系上属于民事主体范畴；事实人格作为人格权的客体，则是民事权利体系中的内容。这一观点见姚辉：《人格》，资料来源于：civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=12659
民法典的重要性范文5
关键词人格权 一般人格权 人格权权利化
一、《德国民法典》:否认人格权的权利化
在德国民法典制定前夕，德国学者曾就是否规定人格权的内容出现过分歧。德国历史法学派的代表人物萨维尼认为，人无法就自己的精神利益享有所有权，并且也无法占有自己的身体和肢体，而权利是人支配物的关系，不是人支配人的关系，所以无法规定人格权。由于萨维尼的观点占据了19世纪欧洲大陆的主流，因此我们看到，虽然《德国民法典》的立法者承认应该对人格进行保护，但《德国民法典》却没有承认人格权。虽然在《德国民法典》的自然人部分对姓名权予以直接肯定，将生命、身体、健康和自由等人格利益纳入了侵权法的保护范围，但总体看来，人格权在当时并非权利的一种。德国学术界也通常将人格权作为权利主体的必要属性，而不从权利的角度来看待人格权。尽管“第823条第1款还列举了四种在受到侵犯时就同权利立于同等地位的‘生活权益’，即是生命、身体、健康和自由……这样并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，并把这种权利与法律承认的人格权并列。”也就是说，这里保护的生命、身体、健康和自由等生活权益仅是人格利益的表现，而人格利益作为人格权的客体，是人格权所指向的标的，对人格利益的保护，并不意味着人格权得到了法律的确认。
具体说来，《德国民法典》不将人格权作为一种独立的权利制度予以承认是有多方面的原因的。
首先，立法者认为“不可能承认一项‘对自身的原始权利’”，否则会得出一项自杀权的结论。萨维尼认为，一个自然人不能单独支配其自身及其外在的和内在的诸部分。“只能通过具体的保护性条款(行为不法)而不能通过某项绝对的权利，来保护人格的‘原始权利’”，这样，深受历史法学派观点影响的《德国民法典》也就失去了对人格权的关心，并否认生命、身体、健康、自由等人格价值的权利属性。
其次，人格权的内容和范围难以明确的确定。立法者们认为，“一项一般的人格权与现行民法不相容。仅仅存在为特别的法律所规定的人格权，如姓名权、商标权、肖像权、著作权中的人身权部分”，“应受保护的人格领域在内容和范围上具有‘不确定性和模糊性’”，因此，可以看到《德国民法典》并没有普遍承认人格权，而是对人格利益采取限定保护原则，认为因内容的模糊性与不确定性，没有必要承认人格权的法定化。
最后，我们看到，《德国民法典》制定时，德国正处于自由资本主义向垄断资本主义过渡的时期，商品经济的发展促使人们更加重视金钱和财产，反映在法律上就是，“在德国民法中，人被缩限为‘民事权利主体’，而作为民法的总则在很大程度上是财产法律规则的抽象:作为德国民法总则中的核心概念的民事法律行为更多的是关于财产法交易的规则，而、时效的规定也无不是围绕财产法规则进行的。”因此，在德国民法上，人主要是作为财产交易的主体而存在，人格权没有得到法律的承认与尊重。
二、司法判例:确认一般人格权
正如前文所述，在一般人格权由司法判例确认之前，德国民法并不将人格权作为一项独立的权利制度予以承认，仅在有限的范围内承认姓名权、妇女权、著作权以及生命、身体、健康和自由等人格利益。而二战后，战争的生灵涂炭导致人们权利意识与法治观念的觉醒，德国民众对人格权的保护给予了越来越多的重视。同时，德国的法官们也发现自己处于这样的一个处境中:民法典以权利形态进行保护的人格利益的类型十分狭窄;通过侵权行为进行间接保护的大门又不对一些非典型的人格利益敞开;指望立法对民法典的规定进行干预显得遥遥无期;但是《基本法》确定的尊重人格的原则又必须在司法活动中得到贯彻。这就为日后德国法院确认一般人格权制度奠定了现实基础。
1954年，“出于一个相对而言微不足道的契机，联邦最高法院承认了一般人格权”，这就是“读者来信案”。在审理该案时，联邦最高法院援引了德国《基本法》第1条人的尊严和第2条发展人格的规定，将一般人格权称之为“由宪法保障的基本权利”，“作为被现行法合理承认了的，并将之等同于第823条第1款所指的‘其他权利’，从而填补了重大的空白。”此后，德国联邦最高法院于1958年2月14日的“骑士判决”中第一次承认了对人格权损害的金钱赔偿;在1958年5月20日作出的“录音案”判决中，最高法院在一般人格权的基础上，赋予每一个公民对其话语的“自决权”;最后于1964年12月8日著名的“索拉雅案”中，最高院又赋予每个公民对其隐私言论的“自决权”。在这一系列的案件判决中，德国法院通过三个步骤确立起了“一般人格权”的概念:“第一阶段，联邦最高法院将一般人格权理解为自决权;第二阶段将这项自决权限制在一个特定的领域内(认定客观载体);第三阶段，在上述特定领域内，在中等程度的抽象高度上，根据人民大众中行之有效的生活准则与礼仪规则，进行法益权利与利益权衡。”
具体说来，在第一阶段，德国联邦最高法院将一般人格权界定为“自由的意思”或“自决的权能”，如在“读者来信案”中，一般人格权就被界定为“原则上只有信件的作者本人单独享有决定其信件是否公布以及以何种方式公布于众的权利”。在判例中，联邦最高法院将基本法中应予保护的概括的人的伦理价值，认定为意志在外部领域的自由的空间(即所谓的“自决权”)，从而赋予其“外在于人”的性质。但这种单纯的“自决权”还不具有“可识别性”的标准，还不能达到为人与人之间进行自由的划界作用，因此在第二阶段，联邦最高法院通过上述典型案例成功揭示了“自决权”的某些方面，从而使自主决定人格的意思获得了一个可以被他人识别的基础，在“读者来信案”中，这种可识别性就表现为特定的思想内容在书信中的语言记录。而在这前两个阶段，无论是一般人格权内涵的确定，还是一般人格权的涵盖范围，都是建立在个案的基础之上的，如何为整个人格权进行范围界定与介入保护提供一般的理论指导，在这两个阶段尚未完成。德国联邦最高法院在第三阶段突破了个案的限制，最终在一般意义上(主要是指方法论意义上)明确了一般人格权的适用范围(即“人我”之间的自由界限问题)与保护的方式，一般人格权的创造功能得以发挥。
三、启示
(一)关于人格权的权利化
通过上文对德国民法上人格权制度的分析，笔者认为:《德国民法典》没有从正面规定人格权，而是通过侵权法来实现对人格权保护，是由当时的立法技术以及对人格权的重视程度决定的。而我国完全可以抓住制定民法典的契机，承认人格权的权利化，将其作为一项明确的权利在民法中确证下来。
人格权的权利化，其重点并非强调应将生命、健康、名誉等后加上一个“权”字。而在于将人格权的内涵与外延清晰地在民法中揭示出来，以绝对权的姿态明晰人们行动自由的界限。针对《德国民法典》中否认人格权权利化的原因，笔者认为:
第一，人格权的权利化，不会导致“自杀权”。《德国民法典》不承认人格权的权利属性，其理由之一，就是来自于对“自杀权”的担忧。而这个担忧可以简化为这样一个问题，即人格权是否是支配权。笔者认为答案是肯定的。支配权的判断标准主要有两点:直接支配性和排他性。从前者来看，这种直接支配性体现在人格权的权利人对人格利益的支配无须他人的介入或协助，仅依自己的意思就可以实现权利的内容，并能够在合法的范围内自由处分自己的人格利益。而“自杀权”实质上是因误认人格权权利就是直接支配人格的全部或一部分的权利而得出的错误结论。生命权为一种人格权利，其重点在与强调不并他人侵害，保障自身生命、身体的安全和自由。如同所有权的行使并非完全自由的那样，权利主体对人格利益的占有、使用与处分也并不是随意的，它也要受到一定的社会道德理念、价值观的约束，但不能因此就否定人格权的直接支配性。就排他性而言，人格权的排斥他人干预性成为人格权行使中的常态。这主要是因为，人格权主要是要求他人对自己尊重的一种权利，他人因此而负的义务主要就是消极的不作为的义务。因此，人格权属于支配权，人格权的权利化，不会导致“自杀权”的存在。
第二，人格权的内容和范围真的难以确定吗?笔者认为，答案是否定的。《德国民法典》的制定是在19世纪末20世纪初，当时对人格权的要求并不深入。而随着世界范围内人权运动的再次兴起、科学技术的蓬勃发展，人们越来越意识到自身的人权保护的重要性。这种对人格权的诉求有力地推动了法律对人格权的认识，经过几十年甚至上百年的法律时间，人格权的类型化已经取得了丰硕的成果，各国民法对人格权的保护侧重点虽然有所不同，但大体范围的一致性说明了将人格权加以具体列举的可行性。
因此，笔者认为，在21世纪的中国民法典中，应承认人格权权利化，将人格权从正面进行确证，以明晰人格权的内涵与外延，从而为人格权的保护提供理论依据与应受保护的范围，实现人格权权利行使与权利保护上的的可预期性。
(二)关于一般人格权
在德国民法中，一般人格权是德国法院依据宪法基本规范通过解释第823条第1款中的“其他权利”而创设的，作为弥补德国民法第823条第1款人格利益具体列举不足的手段。笔者认为，如果承认人格权的法定化，也必然会存在类似德国民法中的问题，因此，应承认一般人格权，使之成为弥补人格权权利化弊端的手段，但不能遵循德国通过法院判例创设的先例。
第一，从德国法院创造一般人格权制度的过程与途径可以看出，正是由于德国民法不存在完整意义上人格的内涵与能推导出一般人格权制度的理论支点，才导致了德国民法无力以自身的能力创设并对人格权进行全面的保护。而如前文所述，我国完全可以抓住制定民法典的契机，承认人格权的权利化，揭示出人格和人格权的内涵，为一般人格权与具体人格权的存在提供理论支点。
第二，德国法院直接援引《基本法》并创设一般人格权的做法也不符合我国的国情。德国法院如此做法，是建立在有、有完善的违宪诉讼的基础之上的，是建立在对宪法私法效力有较为清晰认识的基础之上的。而我国作为国家根本大法的宪法并不具有私法上的效力，同时，我国既没有，也没有专门的违宪诉讼制度，自然不能照搬德国法院的做法。
总的说来，笔者认为，我国民法典的应然做法是:将一般人格权与具体人格权规定于一处，并指明一般人格权的基本权利属性，将宪法中关于人权的精神实质体现在一般人格权的规定之中。其相应的条文可大致规定为:“人格权是由宪法所保障的人的基本权利，人格独立、人格自由与人格尊严应予尊重，任何人不得侵犯，不得剥夺。”
注释:
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民法典的重要性范文6
-责任与债从融合到分离
研究民法典中的民事责任体系，需要研究民事责任的立法例，把握其脉络，才能了解其发展趋势。民法法系国家的民法典体系包括其民事责任体系，主要受罗马法的影响。因此，首先需要从罗马法的民事责任体系讲起。在罗马法上，责任不是一个独立的概念，它是与债的概念融合在一起的。“债权、债务、债之关系，夫此三种不同之名词，拉丁文均作‘obligatio’”。（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123.）债，在罗马法上有时是指法律关系。债是“当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也。”（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123.）有时是指履行义务的法锁。“优帝法典所述之定义曰：‘债者，依国法而应负担履行义务之法锁也。’”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604.）“有时（至少在优士丁尼法的文献中）还指权利人享有的权利。”（注：彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，页283.）学者在论述罗马法时，也是从不同的角度讲债的。有时将债务与责任混用，例如说：“债之关系有两方面：一方面系要求对造履行约定或法定之义务，他方面系向对造尽履行之责任。”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604.）有时将权利与责任相对比而言。例如说：“侵权云者，谓对于个人法益受侵害而发生损害赔偿之权利也。衡之罗马法例，权利之侵害有可以回复者，有不能回复者。其可以回复者，则为契约上之请求权；其不能回复者，则发生赔偿之责任。”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页708.）“在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。”（注：史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年版，页3.）在罗马法上，责任体现在债的效力之中，体现为“债受法律保护。债务人如不履行债务，债权人可诉请法院强制履行或赔偿损失。”（注：周＠①：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，页629.）
近现代各国民法典将责任与债务两个概念区别开了，但是，各国规定有所不同。法国民法典第1142条规定：“一切作为或不作为之债，在债务人不履行之场合，均引起损害赔偿。”（注：这里依据由罗结珍翻译，中国法制出版社1999年版的《法国民法典》。由李浩培等翻译，商务印书馆1979年版的《法国民法典》第1142条的译文是：“作为或不作为的债务，在债务人不履行的情形，转变为赔偿损害的责任。”）第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”从上述规定可以看出，法国民法典把义务、债务与责任作了区分。但是，并未作严格的区分。例如，该法第1382条规定侵权行为的后果是负“赔偿之责任”。第1370条第4款却明文规定侵权行为属于“由于债务人本人而发生的债”。
德国民法典第2编第1章第1节的题目是“给付义务”。其中第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”第249条前段规定：“负损害赔偿义务的人，应回复损害发生前的原状。”第276条第1款前段规定：“除另有其他规定外，债务人应对其故意或者过失负责。”第280条第1款规定：“因可归责于债务人的事由致使给付不能时，债务人应对债权人因不履行而产的损害负赔偿责任。”
值得研究的是，德国民法典与法国民法典不同，没有将损害赔偿明确认定为责任，而是有时将损害赔偿认定为义务，有时将损害赔偿认定为责任。从立法例考察，德国民法典“设有损害赔偿之债之一般规定（249-255条），盖损害赔偿之债，不仅可由侵权行为及债务不履行发生，此外依法律之规定及当事人之法律行为亦均可发生，自应设有一般性之规定，以资适用。”（注：郑玉波：《民法债编总论》，三民书局印行，1978年版，页282.）
在上述立法例中，责任与债务经常相混。郑玉波先生对此作了鲜明的解释。他说：民事责任之意义，得分为二：第一种意义，“民事责任乃某人对于他人之权利或利益，不法的加以侵害，而应受民事上之制裁也。”这种“民事责任乃债务（损害赔偿债务）之成立的因，亦即‘责任为因，债务（损害赔偿债务）为果。”第二种意义，“民事责任乃债务人就其债务，应以其财产为之担保之谓。此种民事责任乃债务成立之后之结果，亦即’债务为因，责任为果‘”。“民法上所谓之’债务之一般担保‘，即指此种意义之民事责任而言。在现行民法中，以有债务即有此种民事责任为原则，故债务与责任两者，常混而为一，互相代用”。（注：郑玉波：《民商法问题研究》（一），台湾永裕印刷公司1983年版，页113-114.）
在责任与债的关系上，日本民法典与德国民法典相同的是，设债编总则。不同的是，没有设损害赔偿的一般规定，而与法国民法典一样，将债务不履行的损害赔偿与侵权行为的损害赔偿分别规定。日本民法典第3编债权共5章，其中第5章是侵权行为。由此可见，日本民法典与法、德两国民法典的共同点是将因侵权行为而发生的损害赔偿视为债，对责任与债未作严格的划分。
以上是民法法系国家民法典中，关于责任与债的立法体系的三种基本模式。
值得注意的是1964年颁布的苏俄民法典的有关规定。该法典有3编债权共27章（第15-42章），分两部分：第一部分关于债的一般原则（第15-20章），第二部分债的种类（第21-42章）。第19章题目是违反债的责任，专章对违反债的责任作了规定，突出了责任的地位。第40章是因致人损害而发生的债。该法第444条规定：“对公民的人身或财产造成的损害，以及对组织造成的损害，都应当由造成损害的人全部赔偿。”该章其他各条均从不同的角度规定损害赔偿问题。该法与其他各国民法典不同的是，不用“侵权行为”，而用“因致人损害而发生的债”。它的特点是不笼统地规定侵权行为之债，而直接规定侵权行为的后果即损害赔偿之债。该法将因致人损害而发生的债，作为债的分则中的一章，即认定因致人损害而发生的责任是债的发生根据之一，这与其他国家民法典将侵权行为认定为债的发生根据之一大体相同。1994年和1995年先后颁布的俄罗斯民法典的第一部分和第二部分，包括了债的全部规定，保持了原苏俄民法典将违反债的责任及因致人损害而发生的债独立成章的特点。
我国至今尚未颁布民法典，1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下称民法通则），是我国重要的民事一般法。该法的一个重要特点是将民事责任独立成章（第6章），将责任与债分离。该章分四节，即一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任、承担民事责任的方式。
1995年颁布的越南社会主义共和国民法典，第3编规定民事义务与民事合同。该编第1章是总的规定，其中第3节是民事责任，内容是规定“不履行民事义务的民事责任”。该编第5章是合同外的损害赔偿责任，其中第609条规定：“任何人故意或过失侵犯公民的生命、健康、名誉、人格、威信、财产及其它合法权利、利益，侵犯法人及其它主体的名誉、威信、财产并引起损害时，必须赔偿损失。”该编规定的“民事义务”的定义在第285条作了规定：“民事义务是根据法律的规定，一个或数个主体（称为义务人）必须为了另一个主体或另一些主体（称为权利人）的利益作出一定的行为或不得作出一定的行为。”由此可见，这里讲的“义务”，与其它各国民法典中的“债务”的含义相同。该法明确使用“损害赔偿责任”的
概念，而不用“损害赔偿义务”的概念。该法与民法通则的相同点是，一是将责任与义务（债务）区分开了，二是对民事责任有独立的规定（独立成节，而不是成章）。不同之点是越南民法典用“义务”而不用“债务”的概念。
综上所述可以看出，以法国、德国、日本三国民法典为代表的三种立法例，关于责任与债的关系的规定在体系上的共同点，是对责任与债作了区分，明确提出了责任的概念。同时，又规定损害赔偿责任产生债务，这就说明该三国民法典对责任与债务未作严格的区分。在体系上的区别是德、日两国民法典都设有债的通则，法国民法典没有统一的债的通则，而是设契约或约定之债的一般规定（第3卷第3编），与之相并列的是非经约定而发生的债（第3卷第4编）。这样规定表明非经约定而发生的债，不适用契约或约定之债的一般规定。从1964年的苏俄民法典开始，进一步突出了责任的地位。我国民法通则将民事责任独立成章，从整体上突出了民事责任的地位，并将民事责任与债作了区分，形成了另一种民事责任体系。
从立法例考察说明责任与债的概念由不分到区别，责任与债的关系由融合到分离，是个合理的发展过程。
二、民事责任的本质及其与民事义务的区别
-民事责任都能转化为债吗？
（一）民事责任的本质
民事责任是一种法律责任。探讨民事责任的本质，需要从民事权利、民事义务以及法律上的权利与义务的本质讲起。关于权利、义务、责任的概念与本质，众说纷纭，莫衷一是，对此本文不作详论，仅就与民事责任的本质有关者作简要论述。
法理学上对权利的释义有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、尺度说、选择说、手段说等多种学说。有学者认为，权利是“法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的，由其他人的法律义务所保证的法律手段。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页103.）有学者认为：“权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。”（注：张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页86.）上述两个关于权利的释义强调权利是一种手段，这种手段要达到的目的是使权利人获得利益。由此可见，权利的本质是利益。民法学上对民事权利的释义也有多种。本文参考法理学界的手段说，对民事权利的定义表述如下：民事权利，是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。民事权利的本质是民事利益。
什么是义务？有的法理学者说：“法律意义上的义务，即由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页105.）另有学者认为：“义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。”（注：张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页86.）前一个定义所说的对主体的限制或约束，目的也是保障权利人获得利益。由此可以得出的结论是：义务的本质是权利人实现权利的必要条件。在通常情况下，权利人实现权利，也以自己履行义务为条件，这正是权利与义务对立统一的表现。在民法学上关于民事义务的释义也有多种。本文参考法理学界对义务的释义中的手段说，对民事义务的定义表述如下：民事义务，是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。民事义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。
法理学上对责任的释义有义务说、处罚说、后果说、责任能力说、法律地位说、“含义组合说”等。我国法理学界有代表性的学说是后果说与义务说。有学者认为责任是“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页504-505.）有学者认为：“法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿、或接受惩罚的特殊义务。”（注：张文显主编，《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页122.）前一释义所说的后果的内涵也包括了赔偿、补偿或惩罚。与权利和义务的本质相比较而言，应当说责任的本质是促使义务人履行义务，使权利人实现其权利的辅助条件。从宏观上讲，责任的本质是维护社会秩序的一种法律措施。民法学界对民事责任的释义也有多种。本文参考法理学界的后果说，认为：民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。民事责任的本质是促使义务人履行民事义务，使权利人实现其民事权利的辅助条件。
（二）民事责任与民事义务的区别
民事责任与民事义务是民法上两个不同的概念，其主要区别如下：
一是性质不同。从权利、义务、责任三者的关系看，义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。民事义务根据当事人的约定或法律规定而产生，是为了权利人实现其权利。义务是义务人“应为”（传统术语是“当为”）的行为。应为而为，即义务人履行了义务，则权利人的权利得到实现。从权利、义务、责任三者的关系看，民事责任的本质是促使义务人履行民事义务的辅助条件。义务人应为而不为，即不履行民事义务，其结果是权利人的权利不能得到实现。因此，义务人则应当承担其后果，即承担民事责任。
二是对应关系不同。民事义务与民事权利相对应。通常，有民事权利即有民事义务，有民事义务即有民事权利。民事责任与民事义务相对应，但不完全对应。说其对应，是指在通常情况下，有民事义务才会有民事责任，没有民事义务就不会有民事责任。说其不完全对应，是因为在多数情况下，民事主体能自动履行民事义务，因而不发生民事责任问题。传统民法学说强调民事责任与债务（民事义务的一种形式）的统一性，认为二者以合一存在为原则，而忽视二者的区别。“债务与责任原则上系相伴而生，如影随身，难以分开。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，台湾版，页116.）如果说债务与责任以合一存在为原则，是指责任是“债之一般担保”，“在现行民法中，以有债务即有此种民事责任为原则”。（注：郑玉波：《民商法问题研究》（一），台湾永裕印刷公司1983年版，页113-114.）确切地说，把责任视为“债之一般担保”是学理上的概括，正如史尚宽先生所说：“债之效力最重要者，为给付之强制执行与其利益之损害赔偿，……然强制执行，除以物之交付为标的者外，仍系命债务人为金钱之支付（代执行及间接强制），而损害赔偿亦多以金钱填补，故民法债之效力，结局归于请求金钱之支付。在现今法制，为使债务人支付金钱，惟有处分其财产以换取之。古代法之强使债务人服役，或以之为奴隶出卖，而以其所得清偿债务，或拘押债务人，而迫其亲友代为清偿之手段，在今日已摒而不用。故债之效力之最后手段，乃不出于债务人之一般财产。”（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页328-329.）由此可见，债务人的“一般财产”作为“债之一般担保”，实质是指“债之效力的最后手段”，或者说是以“一般财产”为极限，这显然不是法定意义上的民事责任的概念。责任是不履行债务的后果，如果债务人履行了债务，就无责任可言。实践中通常是债务人自动履行债务，而没有责任，少数情况下债务人不履行债务而产生责任。应当说责任与债务相分离为常态，合一存在是例外。
从另一个角度看，民事义务又是与救济权相对应的
概念。（注：江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，页93.）但是，这种对应是存在责任的情况下派生的对应概念。先有责任，后有救济权，而不是相反。
三是民事责任与民事义务的范围不同。民事义务通常与民事权利相对应，在财产关系中，义务与权利有对价性。民事责任主要是弥补权利人的损失，也有对价性。但是，责任的范围不限于对价，当事人约定的责任可以有惩罚性，例如惩罚性违约金。民事法律规定的责任也有惩罚性的，例如，故意侵害他人人身，造成他人精神损害，情节严重的，司法机关有权依法裁决侵权行为人承担惩罚性赔偿金。此外，民事责任不限于赔偿，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉等等。
四是法律拘束力不同。民事义务产生以后，有法律的拘束力。这种拘束力是指义务人不履行义务时，应承担民事责任。基于民事法律关系的平等自愿原则，对义务的履行没有强制性，权利人不能强制义务人履行义务，司法机关也不能强制义务人履行义务（在义务人不履行义务时，权利人有权请求法院强制义务人履行义务；在这种情况下，法院强制义务人履行义务，实质是强制义务人承担责任）。民事责任具有强制性，在义务人不履行义务时，权利人有权请求义务人承担民事责任，或请求司法机关强制义务人（责任人）承担民事责任。
区别民事责任与民事义务有重要意义。
首先，区别民事责任与民事义务是完善民法理论的需要。传统民法理论认为民事义务（债务）产生民事责任，又说民事责任产生民事义务（债务），如此循环，那么民事责任与民事义务（债务）还怎么区别？
其次，区别民事责任与民事义务是正确处理民事法律关系的需要。民事责任与民事义务有本质的不同，对于不同质的问题应当用不同的方法解决。权利人可以请求司法机关强制义务人承担民事责任，而不能请求司法机关强制义务人履行民事义务。我国合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这里明确规定“继续履行”是一种违约责任。民事责任的范围基本上可以由当事人约定，但是，民事责任形式则只能由法律规定。
三、民事责任与民事制裁的区别
-民事责任的自动承担与强制承担
民事责任与民事制裁是否同一概念？为弄清这个问题，首先需要弄清法律责任与法律制裁是否同一概念。法理学界对法律责任与法律制裁的关系的认识不同。有学者将法律责任与法律制裁等同，认为：“法之有效推行亦必以实力为其后盾，当法规范的内容受到违反时，它就要借重实力，对于违反者实施处罚或强制，这种处罚或强制，统称为制裁”。（注：韩忠谟：《法学绪论》，台湾雨利美术印刷有限公司1994年版，页69.）“法律的制裁，乃指国家对于违反法律者所予的惩罚”。（注：管欧：《法学绪论》，台湾蓝星打字排版有限公司1982年版，页191.）奥地利法学家凯尔森认为，法律责任是与义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁。（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页505.）以上三位学者都只讲法律制裁，而不讲法律责任，显然是把法律责任与法律制裁等同。有学者把法律制裁看作“法律责任的实现方式”，对法律责任与法律制裁不作严格的区分，认为：“惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。”持这种观点的学者列举的法律责任的实现方式有三种，即惩罚、补偿（赔偿）、强制。（注：张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页127-128.）沈宗灵教授明确提出法律责任与法律制裁不同。他说法律责任是“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学版社2000年版，页505.）“法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。”他指出：“法律制裁与法律责任有着紧密的联系。一方面，法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和秩序。另一方面，法律制裁与法律责任又有明显的区别。法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。”他还明确提出了法律责任的承担分主动承担和被动承担两类。他说：“法律责任的承担是指责任主体依法承受不利的法律后果。法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类。……主动承担的方式，是指责任主体自觉地承担法律责任，主动支付赔偿，补偿或恢复受损害的利益和权利。……被动承担的方式，是指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结，承担相应的法律责任。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页527-528.）沈宗灵教授提出法律责任与法律制裁的区别，并将法律责任的承担区分为主动承担和被动承担两类，是对法律责任学说的发展。这一发展对于深刻理解法律责任的本质和内涵，对于立法和司法有重要的理论与实践意义，对于完善民法典中的民事责任体系具有指导意义。
为了弄清民事责任与民事制裁的区别，有必要对制裁的概念作进一步推敲。制裁一词与惩罚、强制两个名词相关联。惩罚一词又与处罚一词相关联。处罚是一个内涵较广的概念，如对罪犯的处罚，对犯错误的人的处罚等。惩罚比处罚的程度重，可以说惩罚就是严厉的处罚。惩罚可能是对人身的拘束，如拘役；也可能是对责任主体的财产予以没收，或使其承担惩罚性赔偿金或违约金。强制，是强迫的意思。强制可以用人身的力量、政治的力量、法律的力量强迫某人作为或不作为。惩罚与强制的内涵有共同点，侧重点不同。惩罚侧重在其后果；强制侧重在行为，在于其强制力。有学者在解释权利时，主张“法力”说，认为：“权利是受法律保护，得享有特定利益的法律实力。”（注：施启扬：《民法总论》，台湾大地印刷厂1993年版，页25.）也就是说，为保护权利人的权利，对不履行义务的人或违法行为人，应当施以法律实力，即法律的强制力。由此可见，制裁的特点在于强制力。制裁一词从词义上讲，是指用强力管束并惩罚有不法行为的人。法律制裁包括违宪制裁、刑事制裁、行政制裁和民事制裁。
什么是民事制裁？对此民法学界论说不一。民法通则第134条第1款规定了10种承担民事责任的方式。第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”人们对第3款的理解差别较大。有学者不把第3款的规定看作是民事责任，也不认为是民事制裁，有的大学教材不写第3款的内容。（注：参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，页43-50民事责任一节。）有学者把第3款理解为“强制措施”。（注：郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1995年版，页701.）有学者将第3款理解为“民事制裁的方式”。（注：马俊驹、余延满：《民法原论（下）》，页1069.）有学者认为民法通则第134条第1款是“民事责任的主要形式”，第3款是“承担民事责任的特殊方式（民事制裁）。（注：杨振山主编：《中国民法教程》，中国政法大学出版社1999年版，页611-612.）参考沈宗灵教授关于法律制裁的定义，本文认为对民事制裁的定义可表述如下：民事制裁，是指民事主体违反民事义务时，由
司法机关对其实施的强制或惩罚措施。本文认为民法通则第134条第1款规定的是10种承担民事责任的方式（学理上又称民事责任形式）。对此该条第3款有明确规定：”以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。“第3款则是10种民事责任形式之外的规定。该条规定有民事制裁与行政制裁不分之嫌，今后制定民法典时，不宜再作这类规定。
民事责任与民事制裁具有明显的区别。区别之一是后果不同。民事责任是违反民事义务的法律后果。这种后果表现为各种民事责任形式。各责任人的具体责任则因违约或违法的形式、程度等情况的不同而有不同。民事制裁是使责任人承担民事责任的一种强制措施。在义务人不主动履行民事义务的情况下，通过这种措施使民事责任的承担得以落实。
区别之二是发生的根据不同。民事责任是因民事主体不履行民事义务而产生，民事制裁是因不自动承担民事责任而产生。
区别之三是实现的主体不同。民事责任实现的主体是民事主体即责任人，民事制裁实现的主体是司法机关。
区分民事责任与民事制裁具有重要意义。首先，区分民事责任与民事制裁，有利于深刻理解民事责任的本质与内涵，对民事立法与民事司法均有实际意义。其次，区分民事责任与民事制裁，有利于鼓励民事主体自动承担民事责任，这也是民法自愿原则的体现。第三，区分民事责任与民事制裁，为完善民事责任体系提供了理论根据，为将责任与债区分开提供了理论根据，也为在民法典中将侵权行为独立成章提供了理论根据。有学者说，民法通则把侵权行为规定在民事责任一章中，“立法者的意图是强调国家强制力的保障，加重民事责任的强制意义，但是，实际的后果却使侵权行为丧失了其他的债权保证形式，削弱了对侵权受害人债权的法律保护。”（注：杨立新：《侵权特别法通论》，吉林人民出版社1990年版，页21.）从传统民法学理论对责任与债不分的观点看，这种认识有其合理性。但是，从区分民事义务与民事责任、民事责任与民事制裁的理论看，这种观点有其局限性。因为“侵权行为法律后果的实质是责任不是债”（注：魏振瀛：“论债与责任的融合与分离—兼论民法典体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期，页17-29.），民事责任不等于民事制裁。将侵权行为从债中分离出来，在侵权行为人主动承担损害赔偿责任的情况下，“并不妨碍侵权行为人承担民事责任过程中，在与债的本质不相违背的情况下，适用债编通则的有关规定”。（注：魏振瀛：“论债与责任的融合与分离—兼论民法典体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期，页51.）
四、在民法典中建立新的民事责任体系的必要性与设想
-在民法典的总则编、债权编与侵权行为编分别规定民事责任
参考外国立法例，总结我国的经验，本文认为未来我国的民法典应当建立新的民事责任体系。
民法法系各国民法典规定的民事责任形式，通常有损害赔偿和违约金两种。究其原因主要有二。一是受罗马法的影响，责任与债不分，或不作严格的划分。二是传统民法重视财产权而不重视人身权，因此，为保护人身权的多种责任形式，就不会产生。立法与司法实践发展到今天，传统的民法典关于民事责任的规定，已经不能适应现代民法发展的需要。
近代各国民法典包括法国、德国、日本和我国台湾的民法典，虽然区别了责任与债两个不同的概念，但是，在民法典中对责任关系与债的关系并未作区分，对责任关系并未作规定。那么，关于债务关系的规定是否能直接适用于责任关系？对此各国民法典均未作规定。由此可见，未将责任关系与债的关系作明确区分的立法体系不无问题。
根据现代民法发展的需要，我国制定民法典时应当建立新的民事责任体系，理由如下：
理由之一，是民事责任与民事权利、民事义务的性质不同。
权利、义务、责任是法律上三个最基本的概念。可以说全部法律规范和法律关系都是围绕这三个概念展开的，全部民事法律规范和民事法律关系都是围绕民事权利、民事义务、民事责任这三个概念展开的。民事权利、民事义务和民事责任的性质不同。民事权利是根据法律规定或当事人的约定享有的一种权利，民事义务是一方为了他方民事权利的实现而应有所作为或不作为，民事责任是违反民事义务应承担的法律后果。明确区分民事责任与民事义务，明确区分责任与债，在立法体系上顺理成章，在实践中也便于理解和适用法律。
理由之二，是民事责任制度发展的需要。
传统的民事责任形式基本上是损害赔偿。从各国立法例看，损害赔偿的方法有两种，一是原状回复主义，一是金一赔偿主义。“原状回复主义，谓应与如无发生损害之原因事实原应存在之状态，回复同一或同种之状态。例如返还夺取之物，重新设定被剥夺之权利，撤回继续加害之侮辱或侵害信用之主张，毁弃侵害书信秘密之抄录，返还因违反委任义务而不以委任人之名义而以自己名义所取得之物，偿还与被毁损书籍同种之书籍，重新配上破碎门窗玻璃，重建被撞倒之墙壁。”（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页295.）我国通常习惯说的损害赔偿是指金钱赔偿。民法通则规定的民事责任形式之一的赔偿损失指金钱赔偿，本文称之为狭义的损害赔偿，原状回复主义的损害赔偿为广义的损害赔偿。今后，损害赔偿（狭义的）仍然是民事责任的基本形式之一。同时，其他多种民事责任形式将日益显示出其重要性。特别是在现代科学技术高度发展的情况下，侵害民事权利尤其是侵害知识产权、人身权的方式方法越来越多。因此，除传统民法上的损害赔偿、支付违约金等责任形式外，返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，以及强制履行等就成为重要的民事责任形式。鲜明地规定各种民事责任形式，突出民事责任的地位，有利于增强人们的民事责任观念，有利于保护民事权利。
理由之三，是健全侵权行为制度的需要。
传统民法典将侵权行为作为债的发生根据之一，在债编规定，称侵权行为之债。这样规定有其合理性。但是，从现代民法的发展看，并非最佳选择，因为：
首先，将侵权行为的后果看作是债，混淆了责任与债的区别。债务是民事义务的一种，民事义务有作为义务与不作为义务。侵权行为通常是义务人违反了不作为义务。有学者认为债的重点在于损害赔偿之债，损害赔偿请求权与原权利性质相同。本文认为在一定意义上说，损害赔偿请求权与原权利有共同点，例如买方请求卖方交付标的物与因卖方不交付标的物而买方请求损害赔偿，在价值形态上相一致。但是，两者更有不同点。买方请求交付标的物的权利是原权利。交付标的物是卖方的义务。卖方不履行交付标的物的义务时，买方请求损害赔偿的权利是救济权，卖方赔偿损失是责任。
其次，侵权行为的后果是责任，因侵权行为而产生的责任大都不宜转化为债，债法主要是调整财产流转关系的。即使将损害赔偿视为财产流转关系，也不同于基于交易而产生的财产流转。损害赔偿可以在一定程度上适用债的一般规定，但不能全部适用。至于返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、强制履行等责任，则不能适用债编通则中关于种类之债、利息之债、选择之债、连带之债、代位权、撤销权、不安抗辩权、债权让与、债务承担、债的清偿、提存、抵销等的一般规定。
第三，随着人们物质文化生活的逐步丰富，人们的权利意识会随之提高，民事权利的种类也会增多，从而民事义务与民事责任形式也会增加。特别是由于现代科学技术高度发达，侵权的方式方法随之现代化，人
们时时面临受到侵害的危险。传统民法将侵权行为限于债的发生根据，强调财产责任，忽视非财产责任，已距离现实甚远，不利于对民事权利特别是对知识产权和人身权的保护。为充分保护民事权利，需要健全侵权行为制度。我国民法典中应当将侵权行为独立成编，将侵权责任在该编作较为详细的规定。
未来我国民法典的民事责任体系应有新的架构。初步设想是，在民法典总则部分对民事责任的一般问题作出规定，将违反债的责任在债编规定，将侵权责任在侵权行为编规定。
在民法总则部分，民事责任不能离开民事权利和民事义务而独立出现，民法总则部分应对民事权利、民事义务和民事责任均作一般性规定：
一是对民事权利的种类作概括性规定，明确民事权利包括物权、债权、知识产权、发明权、发现权、人身权、亲属权、继承权等。还应规定，除法律明文规定的民事权利受法律保护外，还保护应当受法律保护的民事利益。
二是对民事权利和民事义务产生的根据作出规定，可列举：（1）依法取得财产；（2）著作、发明和其他智力成果；（3）合同和其他民事行为；（4）无因管理和其他事实行为；（5）不当得利和其他事件；（6）违反合同的行为；（7）侵权行为；（8）产生民事权利和民事义务的其他事由。
三是民事责任的一般规定。包括民事责任的形式和适用。《民法通则》规定了10种民事责任形式，这10种民事责任形式基本上是可行的，可在总结经验的基础上作适当的调整。
关于民事责任的适用，可沿用《民法通则》的原规定，即以上民事责任的形式，可单独适用，也可以合并适用。
在债编通则部分规定违反债的责任的一般规定，主要有：赔偿损失的范围的原则性规定；赔偿损失与违约金和定金的关系；承担责任与实际履行的关系；迟延履行责任；债权人的责任等。对违反各种债的具体责任，在有关部分作规定。
侵害物权、知识产权、人身权等绝对权的责任，在侵权行为编作规定，包括侵权责任的一般规定；侵害物权、知识产权、人身权的责任、特殊的侵权责任、侵权责任与其他民事责任的竞合等。
将侵权责任作了专门规定后，对物上请求权可不再在物权编作为独立的制度规定。但是，对请求返还原物、排除妨碍（或称妨害除去）和消除危险（或称妨害防止），适用诉讼时效的问题应作出特别规定。这里讲的三种请求权，是指因被请求人的行为或与其行为有关的事实而引起的。纯粹自然原因引起的当事人一方的物对他方的物造成的损害，不属于侵权责任问题，这种现象涉及当事人的利益平衡，应当根据具体情况个案处理。
