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民法典的精神范文1
虽然我国社会主义法律体系已经形成，也已经颁行《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等重要的民事法律，它们基本涵盖了社会经济生活的主要方面，但我国法律体系需要不断完善，目前最重要的就是加快推进民法典的制定步伐。四中全会的《决定》为民法典的编纂送来了“东风”。
民法典关乎你我
编纂法典，听起来和普通人距离遥远，而实际上，在现代法治社会中，每一条法律都会和公民个人发生关联。例如公民常接触的房屋登记、期房买卖、登记备案、房屋租赁条例等，这些繁多的规章制度都是由于没有民法典的原因而出现的。
民法典可以为各类行政规章的制定提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。由于没有民法典，民法的规则极不健全和完善，很多重要民事关系的调整规则不能通过民事法律的方式表现出来，从而留下了法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的，所以在房地产方面，就出现了上面说的那些规章。
在市场经济条件下，民法的平等、等价、公平及诚实信用等原则，是市场经济活动最基本的法律规则，而民法的各项基本制度，是规范市场经济最基本的法律形式。法治的基本精神在于“规范公权，保障私权”，对私权的确认和保障是民法的主要功能。我国民法所确认的公民享有的人身权、物权、债权、知识产权等，都是公民的基本权利，民法在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护，而且公民的权利受到行政机关的不法侵害以后，也允许公民基于侵权行为制度诉请赔偿，这就可以有效地规范公权，防止公权力的滥用。
制定民法典，也是保障司法公正的重要措施。就民事、经济案件的裁判而言，法官所依据的基本规则就是民法。民法典的制定有利于实现民事法律的体系化，实现各民事法律价值上的协调，消除体系上的矛盾和冲突，从而为法官裁判民事案件提供统一的裁判依据，方便法官寻找法律，对于法官准确理解和解释法律规则、强化裁判时文书的说理都具有重要意义。可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。
民法典要体现时代精神
四中全会决议在重点领域立法方面提到要加强市场领域立法，编撰民法典，是为民事立法下一步怎么走提供了方向，也回应了民法学界多年的呼吁，可以说这是法律人共同的期盼。能够在党的决议中明确要编制民法典，说明了党和国家对制定民法典的高度重视，民法典的制定也成为中国法治建设的重要任务。
但我们要制定一部什么样的民法典?我们的民法典应当具有中国特色、中国风格，体现21世纪的时代精神和时代特征。如果说1804年的《法国民法典》是一部19世纪风车水磨时代的民法典的代表，1900年的《德国民法典》是20世纪工业社会民法典的代表，那么我们的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作。
我们的民法典应当立足中国国情，体现中国特色，要对中国的现实问题进行反映，应当反映基本经济制度。社会主义市场经济，本身就是人类历史上的伟大实践。同时，也要反映出市场经济发展和改革不断深化提出的新的挑战。
我们的民法典应当体现21世纪时代精神的人文关怀，体现对人格尊严的尊重和保护、对弱者的关爱等。19世纪和20世纪的民法典体现了“重物轻人”的特点，缺乏对人的尊严进行保护的具体规则。21世纪的民法典应当是促进人的全面发展的民法典，这就要求确认和保护各项人格权益。
民法典必须反映科技高速发展的时代和互联网时代的特点，反映信息社会和大数据时代的特点。在网络环境中，侵权损害具有易发性特点，网络无边界性以及受众的无限性，使得侵权言论一旦发表就可以瞬间实现全球范围的传播。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式，并对网络环境下的人格权保护做出特殊的规定。
民法典必须反映高科技时代和知识经济时代的特点，反映信息社会和大数据时代的特点。数字化以及数据库的发展使得信息的搜集、加工、处理变得非常容易，信息的市场价值也愈发受到重视，对于信息财产权和隐私权的保护需求也日益增强。个人信息作为个人享有的基本人权也日益受到法律的高度重视。法律如何在日新月异的技术发展环境下实现对私权主体的周延保护，已成为现代民法所面临的一个重要议题。
民法典必须反映经济全球化的趋势。经济全球化要求减少因交易规则的不统一而形成的交易障碍，降低交易费用。因此，最近几十年来，两大法系有关合同法的规则正逐渐融合，合同法的国际化也成为法律发展的重要趋势。与此同时，随着经济交往的发展，有关保险、票据等方面的规则也日益国际化。在我国民法典的制定过程中，有必要在交易规则上尽可能与国际接轨，从而使我们尽可能从全球化中获得利益。
民法典必须反映资源环境逐渐恶化的社会的特点。21世纪是一个面临严重生态危机的时代，在我国资源严重紧缺、生态严重恶化的情况下，更应当重视资源的有效利用。为此，有必要结合保护生态环境的具体需要，对财产权的客体、权能、属性、用益物权、相邻关系以及征收等制度进行重新审视，强化物尽其用的义务，在保护民事主体财产权利的同时，也要结合我国实际情况，为不动产的权利人设置必要的维护环境、保护生态的义务。
民法典必须反映风险社会的特点。现代社会是风险社会，风险无处不在、事故频出不穷。在这样的背景下，人身和财产损害的救济问题日益成为当今社会关注的焦点。在风险社会，首先应考虑的是促进民法从加害人保护向受害人保护倾斜。民法需要通过多种责任承担方式，使受害人从中选择最有利的形式维护其权利。
我们国家曾经多次提出编纂制定民法典，只是当时的条件还不具备。目前，民法典的编纂条件已经成熟。我国目前民事法律体系较为完备，民法典的主体部分已经基本完成。我国法院系统民商事司法审判经验不断发展，民商事法官队伍的数量和素质有了空前提高，且积累了大量的司法审判经验。民法典的理论研究成果丰硕，为制定民法典奠定了理论基础。
如何编纂民法典
在成文法背景下，如果没有一部统一的民法典，不仅在形象上很难向世人展示中国法制文明的发展水平和高度，而且更为重要的是，零散的民事立法将妨碍民事法律制度的形式体系化和价值体系化水平。因此，需要将其法典化。
我国已制定《合同法》、《物权法》与《侵权责任法》等基本民事法律，民法典的基本内容已经确立，关键是要依据科学的民法典体系对既有的民事立法内容进行体系化整合，并最终形成民法典。按照此种体系来整合我国现行法律，我建议民法典的制定重点应当从如下几个方面着手：
首先应当制定民法总则。总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为。民法典的分则以法律关系的内容，即民事权利为中心展开。现行《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利。在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为制定民法总则的基础。
其次应制定一部体系完整的人格权法。传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势。在人格权法中，还要完善具体人格权制度。在这一方面，除了进一步规范并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、婚姻自主权、姓名权和名称权等人格权之外，还应当重点规定隐私权、个人信息权以及网络环境下的人格权这三种权利。
此外，要制定债法总则。制定债法总则有利于整合债法自身的体系，其不仅适用于合同之债，还可以实现对不当得利、无因管理、缔约过失等法定之债的有效规范。同时，债是市场经济中最活跃的因素，在新的债的关系产生时，债法总则还可以发挥其拾遗补缺的作用，实现对新的债的关系的规范。因此，债法总则也有利于民事权利体系的完善。
在完成上述三项工作之后，需要系统整合《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。为此，应当按照科学、合理的民法典体系，以法律关系为中心，整合已经制定出来的现行民事单行法，并按照法典化的要求，对其必要的修改、补充和完善，在此基础上颁行一部系统、完整的民法典。
民法典的精神范文2
内容提要: 20世纪以来，以法国和德国为代表的大陆法国家，对古典民法或私法精神进行了重塑和发展。其用现代的均衡主义和复合(混合)主义路线，代替了古典的绝对主义和单一主义路线，使个人和社会、财产和人格、自治和控制的矛盾得到了一定的协调与缓和，并最终建立了个人和社会本位、财产和人格并举、自治和控制相结合的三大民法或私法精神，因此，阻止了民法衰落的势头，使民法或私法重新焕发了生命力。另外，这三大民法精神对于中国统一民法典的制定犹如指路明灯。
20世纪以来，大陆法系的民法或私法与19世纪相比发生了根本的变化。各国民法典几乎都做了大量的修正、限制和扩展。条文增删、结构调整、术语变换等现象随处可见。即使像《法国民法典》和《德国民法典》这样的经典之作，也进行了多次修改，甚至许多条目面目全非。尤其是支撑民法典的三大原则，由所有权和契约自由的绝对化转变为相对化，由过错责任转变为无过错责任。因此，有人惊呼，所有权社会化了，契约死了，风险社会与无过错责任来了。然而，这些变化只是一种表象而已，与其说是民法典的条文、结构、术语变了，倒不如说是民法或私法的精神实质发生了变化。20世纪的民法精神，是对古典民法精神的重塑和发展，具体可概括为三大精神，即个人本位与社会本位结合、财产和人格并举以及自治和控制结合。大陆法系民法精神的变化，对于中国制定统一的民法典以及把握民法未来的发展趋向具有重要意义。
一、
个人本位与社会本位
1804年的《法国民法典》创立了近代民法或私法精神。但是，究竟何为近代民法或私法精神?著名民法学家谢怀栻先生对此作了较为详尽的回答，他说:“什么是民法精神或私法精神?承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分，国家通过法律去承认这一点，维护这一点，这就是私法的作用。从这一点出发，才有个人的人格权，特别是隐私权、自由权;才有个人的意思自治，才有个人在法律行为中的责;才有个人在民事诉讼中的处分制度。”[1]
一言以蔽之，个人本位，即绝对保障个人的财产和自由，是近代民法或私法的首要精神。个人本位是市民个人主义和自由主义思想在民法或私法上的具体写照，是贯穿于19世纪乃至20世纪所有民法典的一条红线。正因为有了个人本位思想，民法才充满了私人性、个人性，取得了“权利法”的美称;《法国民法典》才能够理直气壮地确保“私权神圣”;市民才足以和强大的国家相抗衡，最终才会放心大胆地去追求个人财富、享受个人自由。
但是，随后的历史证明，个人本位被绝对化、妖魔化了。因为，极端的个人本位在实际生活中导致了权利的滥用以及富人和穷人之间的权利冲突。一句话，个人本位虽然给资本主义带来了巨大的繁荣和财富，给有产者带来了无限的自由和享乐，但同时也给民法以及整个资本主义社会带来了严重的危机和动乱。于是，社会本位的出现成为历史的必然。
社会本位是20世纪民法的显著特征，它追求的是个人和社会、富人和穷人、自由和秩序的和谐共处以及社会的有机团结。可见，社会本位的立足点在于社会整体利益。从本质上看，社会本位不是个人本位的替代品，它只是对个人本位的一种矫正。否则，民法就应称为社会法了。
社会本位的出现也不意味着民法个人主义立场的完全转变，它一方面是专为防止强势个人放纵自由和滥用权利所定做的一个笼头;另一方面又是为弱势群体提供的一根救命稻草。也就是说，当那些富有的个人利益和社会群体利益发生冲突的时候，民法将放弃一般的形式正义，转而保护实质正义或社会正义。在此，民法对个人自由和个人财产保障的初衷并没有改变，只是在实现个人自由和个人权利之上加了一个不得危害社会利益的大前提而已。
在民法典的阳光无法照亮或不愿照亮的地方，社会本位将会强制民法典伸出援助之手。1900年生效的《德国民法典》，正好赶上了这种汹涌澎湃的社会化潮流，其中加入了“一滴社会主义的油”，[2]社会本位的思想在这部以抽象著称的法典中安家落户了。
然而，社会本位思想不是突然从天上掉下来的，而是在欧洲大陆早已有着深厚的历史基础。这种思想原本存在于民法典没有顾及到的那些偏僻的角落，而这些角落中储存着大量特权色彩浓厚的福利国家的思想，而这些以社会和公共面目出现的思想，寄托的便是昔日富有的贵族以及君主的梦想。它在本质上和古典的个人本位思想是相互冲突的。但是，斗转星移， 20世纪严重的社会危机，竟然为社会本位思想的复生提供了土壤。
从此，民法上的人再也不能像在自由资本主义时期那样，随心所欲、不顾他人死活地赚钱和行使权利了。他的行为必须顾及到其他社会成员的利益。否则，他将承担无效民事行为的法律后果。可见，限制个人自由并不是社会本位的直接目的，其真正用意在于促使民法上的人在经营自己事务的同时，不忘担负起对整个社会的责任。
个人本位与社会本位的结合并不是一种随便的拼凑，它体现了民法对20世纪复杂多变的多元社会形势的一种积极应对，也反映了民法在立场、行为模式和法律责任上的微妙变化。更重要的是，它开辟了私法乃至整个法律发展的新阶段，即“法律的社会化阶段，因为这个称谓能够凸现出它与法律成熟阶段的抽象个人主义(abstract inpidualism)的区别”。[3]
总之， 20世纪大陆法系民法或私法精神是一种复合或混合主义与均衡或和谐主义的结合物。这是种复合的精神结构，它在保障个人利益的时候，强调要兼顾社会整体利益。从法律本位角度看，就是个人本位与社会本位的结合。这种个人本位与社会本位的精神标志着19世纪以来，民法从以个人为中心的单一主义和绝对主义路线转向了双向、复合(混合)、团体、均衡主义的运行轨道。
二、
自治与控制结合
私人或私法自治是近代民法或私法又一重大精神，它也是大陆法系整个私法体系的核心所在。江平教授指出:“我个人认为民法典的私法精神主要体现为意思自治、私法自治或者私权自治。我理解这个私法自治就是不受国家的干预和不受国家侵犯的一个当事人意思自治的领域，公权力和私权利的领域要划得清楚。”[4]一句话，“私法精神就是私权自治”。“私法自治是指为法律规范所认可的、自己通过本人的法律行为来规范其法律关系和与其他公民的关系的能力”。[5]显然，个人本位和私法自治是孪生兄弟，二者不可分割。只有把个人本位与私法自治结合起来，才能形成对近代私法精神的完整理解。
如同个人本位是个人主义的体现一样，私人自治则是自由主义的表达，个人本位实现了个人人格的独立，而私人自治要达到的是获得独立地位的个人的行动自由。因此，私人自治的精神意味着，以民法典为核心的私法，从其诞生那天起就被赋予了实现人的自由的重要功能。
私人自治的目的在于摆脱和对抗国家的任意干预，确保私人王国的自由。在私人王国中，市民个人可以无拘无束地安排和追求自己的生活，任何人包括国家都不得随意入侵。自治意味着独立，独立意味着排除任何第三方的干扰。
在概念法学所奉行的严格规则主义之下，民法典不遗余力地坚守着所有权神圣、契约自由和过错责任三大原则。而长期坚守的结果是，三大原则必定走向绝对。换言之，民法精神走向了绝对化、单一化。这种绝对化、单一化的民法精神，终于在20世纪初期酿成恶果。绝对化的所有权导致有损社会公共利益的权利滥用，极端的契约自由导致弱肉强食，僵化的过错责任导致损失分配的不公。进一步说，绝对化、单一化的民法精神，虽然保护了私人自治，但却使社会利益受到损害，尤其是社会弱势群体的利益得不到保障。因此，绝对化、单一化的私人自治的民法精神需要得到矫正。
如何做到两全其美，既能防范并妥善解决私法自治所带来的负面影响，又能使民法私法自治精神长存?人们最终得出结论，“私人的因素应通过一个集体的、社会的成分加以补充，从而使自治的基本方案得以保存”。[6]
社会控制是对于私人自治的一种约束和矫正，它是20世纪私法最为引人瞩目的一种精神成分。社会控制实际就是国家干预，也即通过公权力的行使来指导和约束私人自治行为，并对私人自治无法涉足的领域进行强制调整。按照古典私法理论，社会控制无疑是一个十足的侵略者，因为它侵入了一个它本不该进入的私人地域。
社会控制为何能够侵入私法地盘或者私法为何能够屈膝退让?与其说是社会力量的贸然进犯，倒不如说是空前的社会危机导致的“引狼入室”。因为从19世纪末开始，欧洲大陆乃至整个资本主义世界出现了空前的社会危机。劳动人民的生活异常艰难，其境况十分悲惨。
不幸的是，以私人自治为圭臬的民法或私法对此却无能为力，民法因此陷入从未有过的尴尬境地。但是，法学界最终也出现了一个“凯恩斯”，他就是德国法学家耶林(Rudolf von Ihering， 1818—1892)。正如庞德所说:“在耶林之前，法律理论乃是一种抽象个人主义的理论。始于耶林，我们则发展出了社会哲学的法律理论。”耶林的社会哲学理论可能是法学上的社会控制理论的滥觞。
社会控制思想成为20世纪私法的精神成分，标志着古典私法精神的衰落。也即“一旦当‘私法自治’原则的行使使社会正义遭受严重损害时，国家就必须经常有规则地干预。保护经济上的弱者的任务对法律来说不断增加”。[7]
对此，美国法学家吉尔莫(GrantGilmore)作了进一步分析，他说:“显然， 20世纪的观念已不同于19世纪的观念。如今，如果有那么一种理论体系只鼓励人们去做自己的事而不管对其邻人有何损害的话，我们就会将它视为为富者和权势者谋利的理论体系。因为这些有钱有势的人能够在该体系中自我照顾和自由行动，也就是说，他们能够进行自我保险。而当我们回顾19世纪的理论时，我想我们首先会因富有者所承担的社会责任范围的狭小而震惊，那时，兄弟成陌路而互不问冷暖，竞争不留情而落后自遭殃。现在，无论如何，我们已经改变了那一切。在机器面前我们大家都那么软弱无力，因而必须相互依靠。契约一般理论与放任主义经济理论的衰落，可以看作是对19世纪的个人主义向福利国家与超福利国家的转变所作出的最初反映。”[8]
私人自治的确遭到社会控制的挑战和无情挤压，但是，私人自治并没有完全被社会控制所吞噬。否则，在20世纪就不存在公法与私法之别了。因此， 20世纪的民法或私法精神注定是一种私人自治与社会控制相互妥协的结果，即在社会控制下的私人自治。而社会控制下私人自治的实质是，自治与控制或自律与他律的有机结合。
在自治与控制相结合的精神指导下，民法三大原则必然要保留下来，只不过在它们身上套上了一个社会紧箍咒而已。例如， 20世纪以来，“大陆法系各国纷纷通过民事立法、判例等形式对所有权加以限制。在法国1924年5月31日和1935年7月4日关行器航行法律，限制了土地的上空权; 1940年8月27日对于弃荒土地强制租赁的法律改变了地面权的绝对形态; 1950年颁布《矿山法典》，规定地产所有人对于矿藏没有任何权利等等”。[9]同时加强了对消费者权益的保护、建立了强制契约制度、对格式条款和免责条款做了一定的限制、对某些特殊合同的形式也提出了特殊要求等;[10]在民事责任方面，实现了由单一的过错责任向无过错责任、公平责任等多元归责模式的转化。
总之，自治与控制的结合表明，在民法中，个人自由与社会福利、市场竞争与国家干预达成了妥协，民法进入了一个新的发展阶段。
三、
财产与人格并举
民法是财产法，这是近代社会的一个基本理念。“财产是人的基本生存条件，是人具有生命、自由、安全和人格尊严的基础和保障”。[11]正如中国有句古语“人为财死，鸟为食亡”。对于欧洲大陆这个民族众多、资源不均、弱肉强食的“大战场”来说，财产问题更是各种矛盾的交汇点。
有人说:“在19世纪市民法治国家的发展时期，自由和财产权是两个至关重要的基本价值。”[12]因为，“财产得到了保护，自由、社会秩序以及其他一些基本价值的连续性也就有了保障”。所以，近代以来的欧洲民法典，无不把财产权作为其保护的重心。
财产只是一种能为人所管控并具有特定价值的物，它毕竟是人生存和发展的外在条件。黑格尔(GeorgW ilhelm FriedrichHege，l 1770—1831)一语中的，他说，人是一个自治实体，一个人要理想地生存，就必须给自己一定的外部自由活动天地。[13]然而，自19世纪末以来，随着“资本拜物教”的形成，财产发生了异化。财产原本是人生存的条件和工具，它为人而存在。但这时，一切都颠倒过来，财产成了主体和目的，人变成了财产的奴隶。结果，物显得比人更重要，民法因此陷入一种尴尬的境地。因为，它越是严格地保护财产权，就愈发刺激了人对物的享乐、占有和贪欲，也愈发加速了贫富分化和社会对立。
民法又是人法或人身法，这是现代民法的一大特征。人格和人格权，是民法作为人法确定的核心概念。一般认为，人格是人的一种地位或者做人的资格。按照徐国栋教授的理解，人格是一种原权，它是天赋的权利，是国家赋予的主体资格，表现的是纵向关系;而人格权是一种派生权，它是民事主体之间形成的一种权利，表现的是横向关系。[14]
与物权相比，人格权是一种与人身不可分离的内在的权利，涉及到人格自由、人格尊严、人格利益。它一般包括:身体权、生命权、健康权等物质性人格权;姓名权、名称权、肖像权、荣誉权、隐私权等精神性人格权。人身利益应高于物质利益，人身关系法应优于财产关系法。[15]因为，“丧失人格权，就丧失法律上的人格，人就不成其为人，甚至沦为他人的财产”。[16]
“将侵害人格权的违法行为认作侵权行为，是罗马法开创的先例”。[17]但是，从19世纪到20世纪初期，大陆法系国家已经制定的民法典对人格权的保护却相当薄弱。例如，《法国民法典》尽管把人法列为第一编，但涉及到人格权的保护条款，只有第8条(1889年6月26日法律)“所有法国人均享有民事权利”。[18]而后来的《德国民法典》虽然把人格权内容放在了债法之后，但它还是将侵害生命、健康、自由以及、信用等人格权的行为，列为最重要的侵权行为，而且将其置于财产权侵权行为之先。可见，并非近代民法不重视人、不保护人格权，[19]而是在人格权的理解以及保护人格权的形式和侧重点方面与现代民法不同而已。
“传统民法对人的保护，对人格的保护，首先而且主要是通过对财产的保护加以体现的”。[20]原因在于，当时资产阶级革命刚刚胜利，人格权问题已得到了暂时缓解，最突出的是财产权问题。真可谓，此一时也，彼一时也。
“到19世纪末，全世界都出现了一种明显的趋势，即人们开始趋向于彻底背离那些在此前支配了法律体系成熟阶段的根本观念。1891年，耶林以这样一种方式阐释了这种趋势，‘此前重视财产权而轻视人;而现在则轻视财产权重视人’。”[21]这样，人的重要性终于开始彰显。
20世纪后期，大陆法系国家在财产与人格问题上实行财产与人格并举，这是均衡主义和复合(混合)主义路线的一种具体反映。因为，人既是精神动物，同时又是物质动物。人不能没有尊严，但人也一日不能缺少物质给养。财产与人格二者相互依赖、相互促进、不可偏废。
实行财产与人格并举，并非没有重点。毕竟“加强人格权的民法保护，是现代民法的发展趋势”。[22]而且，事实上，现代民法已经为“弱化财产权观念和强化尊严感”[23]做出了种种努力。例如，《法国民法典》第9条(1970年7月17日第70—643号法律)规定:任何人均享有私生活受到尊重的权利。[24]法国最高法院第一民事庭1996年3月6日做出解释:对他人私生活的任何专断干预均属非法。[25]
显而易见，人格权是现代民法的保护重心。但财产终究是社会秩序的基石，一旦脱离财产，人格尊严就会变得虚无飘渺。进一步说，“总体意义或者抽象意义上的财产，是构成人格的基本要素;具体意义或者个别意义上的财产，是人格尊严的物质载体”。[26]所以，民法对于财产的保护永远都不会过时。
综上所述，古典民法或私法精神的出发点是绝对主义和单一主义，其核心是保护少数有产者的合法利益。对于古典民法或私法精神的重塑，就是为了打破这种绝对化的、单一的路线，把保护大多数人的合法利益以及全社会的整体利益作为私法的最高宗旨。因此，现代民法或私法精神是对古典民法或私法精神的重塑和发展，它沿均衡主义和复合(混合)主义的路径，代替了古典精神的绝对主义和单一主义的路径，使个人和社会、财产和人格、自治和控制的矛盾得到了协调与缓和，基本满足了现代多元社会的复杂需求，使民法或私法重新焕发了生命力。总而言之，私法精神的重塑，表明西方法制文明已日趋成熟。
注释:
[1]谢怀栻:《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第370页。
[2]德国法学家基尔克(Otto Friedrich von Gierke， 1841—1921)(现在一般译作祈克)主张私法应加入“一滴社会主义的油”，而且只能是一滴油。参见[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史———论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第28页。
[3] [美]罗斯科·庞德:《法理学》(第一卷)，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第441—442页。
[4]江平:《民法典的私法传统》，载王卫国主编:《中国民法典论坛》(2002—2005)，中国政法大学出版社2006年版，第190页。
[5] [德]N.霍恩:《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2004年版，第27页。
[6]前引2[德]罗尔夫·克尼佩尔书，第199页。
[7]前引3，第137页。
[8] [美]格兰特·吉尔莫:《契约的死亡》，曹士兵等译，中国法制出版社2005年版，第127页。
[9]林榕年主编:《外国法制史新编》，群众出版社1994年版，第359页。
[10]参见王利明、杨立新、王轶、陈啸编:《民法学》，法律出版社2005年版，第32页。
[11]尹田:《民法典的人文精神》，载前引④王卫国主编书，第169页。
[12]前引5，第29页。
[13]参见前引14，第297页。
[14]参见徐国栋:《民法典的人文精神》，载王卫国主编:《中国民法典论坛》(2002—2005)，中国政法大学出版社2006年版，第166页。
[15]前引16，第176页。
[16]前引11，第200页。
[17]前引11，第210页。
[18]《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第41页。
[19]著名民法学家谢怀栻先生指出:“法国民法典是‘解放人’的法典，而不是‘束缚人’，更不是‘奴役人’的法典。”前引1，第384页。
[20]前引12，第171页。
[21]前引3，第439页。
[22]前引12，第171页。
[23]前引3，第439—440页。
[24]前引20。
民法典的精神范文3
民法典制订的背景是我在国市场经济快速发展，人民生活水平迅速提高，大众理念与素质发生较大变化的时期。学者之间有较大的分歧集中在民法典的制定于法学来说是否合情合理
一、当前民法典制定问题的主要观点
当前在制订民法典这一问题上学者的观点主要有：一方面是赞成制定民法典的学者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三条思路，即"松散式"、"理想式"和"现实式"三种起草中国民法典的思路；王利明老师也就民法典的体系问题发表了演讲；而徐国栋教授则对民法典的体系独辟蹊径，提出了自己新人文主义民法典的看法，并在此基础上建立自己的绿色民法典。[1]另一方面是反对民法典制定的学者，如孟勤国教授所言"制订民法规范的体系庞杂而混乱，制订一部民法典，面临的困难是非常之多的。民法典应是社会大变革过后用以固定变革成果的产品，而当前我国正处于社会转型期，许多民法问题仍存在争议，尚缺乏基本条件"。[2]江平老师也曾在《中国民法典制订的宏观思考》中说："从世界范围来看，我们可以见'大而全'的刑法典，却难见到'大而全'的民法典。"[3]但我们为什么还是一定要编纂一部民法典，而不是用众多的单行法的集合去代替它呢？这是因为法典的作用远非众多法律规范的集合可比。早在近代自然法的发展过程中，法典编纂运动就已开始。那时人们编纂法典往往是在一种信念的支持下进行的。这种信念认为"一种理性的社会生活秩序的基础，被认为或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]时至今日，虽然自然法法典运动中的这种信念并不能完全概括出今天我们要编纂民法典的法律意义，但它的影响也是不容忽视的。也就是说，我们迫切需要建立一个科学体系来表征我们整个民法体系的完整。并且，"法典本身对体系化与逻辑性的追求"，也是它无敌的魅力所在。[5]
二、上述观点的法学依据
对于制定民法典，学者一般从法学的角度出发，探讨了其必要性、可能性。并在此基础上对民法典的结构体例安排也提出了一定的建议。如李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序所言："民法典是民法法系传统的结晶…民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具本文由收集整理备两种理性品格：一谓形式理性，二谓价值理性，即对人的终极关怀"。[6]今天，在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下，我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念，摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系?并进而提倡所谓私权神圣，即个人权利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剥夺，在私法领域实行意思自治原则。因而民法典在制定时考虑了以下的制度设计。
第一，民法创设个人生存的基本条件。即《民法通则》意义上规定的民法调整的人身关系和财产关系。正如法国大律师兰盖特曾提出的"法律的精神是所有权"的命题。[7]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位，由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成，无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。民法的主体制度确立了普遍的权利能力，这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，他的个性被熨平，感性的光辉被褪去，所有的人均被抽象为"人"这一类的存在。
第二，民法典制定过程中的路径问题。学者有"从理想出发考虑问题的权力"，立法者"从可操作性的角度考虑问题，两者的折冲可达成一种理想与现实的平衡"。[8]而国内大多民法学者认为中国大陆应当遵循由习惯而习惯法到成文法至法典法的法律发展轨迹，尽快驶入中国民法典制定的快车道，但我们有必要进行冷静思考民法法典化到底是目的还是手段。当前法律制度更新速度可谓是日新月异，虽然应以法典形式来保障民法的体系完备和逻辑缜密，但我们不可以对它过于苛求。如果为了等待一部过于理想的民法典而丧失恰当的立法时机的话，是完全不值得的。我们可以佐以一些单行法，并兼适当的"类推"制度来弥补它的不完善之处。反思国内学者主张中国制定民法典必要性的理由，不难看出其理由之牵强，其只能说明中国完善民法之必要性，但不能充分解释中国为何制定民法典，因为民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味着只有制定民法典这一条道路可走。[9]
三、民法典制定的经济学分析
民法，无论在传统意义上还是现代意义上，都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。民法的主要任务是为特定历史时期的不同社会的商品经济服务的。民法典的制定虽然与立法者的主观意志有着极为紧密的关系，但归根结底取决于一定的社会经济条件，正如恩格斯所说"民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件"，是"将经济关系直接翻译为法律原则"。[10]从世界民事立法的发展史看，一部民法典的诞生，往往是该国社会经济运动的必然结果，与当时所具备的社会经济条件有着不可分离的关系。目前，我国正处于社会主义初级阶段,发展社会主义市场经济将是我国人民所面临的一项长期而艰巨的任务。故而依法经济学的眼光来重新审视我国民法典的制定，未必不是一种新的思路。
第一，人们面临交替关系原理可理解为"人们面临权衡取舍"当人们组成社会时，他们面临各种不同的权衡取舍。典型的是在"大炮与黄油"之间的选择。在现代社会里，同样重要的是清洁的环境和高收入水平之间的权衡取舍。[11]认识到人们面临权衡取舍本身并没有告诉我们，人们将会或应该做出什么决策。然而，认识到生活中的权衡取舍是重要的，因为人们只有了解了他们面临的选择，才能做出良好的决策。同样，在民法典制定过程中，人们普遍都经历了对于民法典和单行民事法律的对比选择。民法典与民事单行法律的合理区分是我国民法典编纂过程中应该加以认真对待的问题。这种区分既要考虑到民法典的基本功能与属性，也要考虑到民事单行法律与民法典的衔接关系。显而易见
民法典的精神范文4
关键词：继承；移植；民法典
马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。”民法典的制定离不开对历史上存在的相关法的继承。同时，由于我们身处一个日趋“国际化”的以开放特征的世界，我们周围有许多比我们更为发达的国家，所以民法典的制定需要对域外法律的进行借鉴和移植。这些都已在法学界达成共识，而真正值得关注和研究的是怎样继承和移植，才能有利于制定一部符合我们国家实际情况，又能适应时展，与国际接轨的民法典。
一、继承中的本土与西化之争
法的继承，是指法在演进过程中，新法有选择，有批判地吸收或沿用旧法中合理、适当的因素，使之成为新法的有机组成部分的法律现象。法的继承的来源有两个，一个是国外的，被誉为人类共同文化结晶的那些成果；另一个是民族的，即本国历史上存在并得以传承的。无论是国外的还是民族的，只要是合理、适当的，都应当积极的加以继承。但在具体的操作过程中，是立足本土资源还是基本采用国外的法律制度，却存在着不小的争议。
近年来，从中国传统文化去探讨中国现代法治建设的问题，日渐增多，充分体现了其时代特色的话语霸权。我们也不妨从法律文化的角度来探讨我国民法典制定中的继承问题。诚然，我们不能忽视中国传统的具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系。往往这种法律观念和法律体系对法治的推行的影响远远大于外来法律思想的影响。悠久的历史产生了深厚的传统，而传统则塑造着人们的思想和行为。人的理性思维、道德判断、价值观念和理想追求，都是植根于他们所身处的文化传统的，似乎不存在着任何超越和独立于传统的关于理性和道德的绝对的、客观的标准。没有了传统或者脱离了传统，我们便没有可能进行思考和对事物赋予意义。[1]但是我们更应该看到中国传统法律文化对中国现代法治建设的负面影响：中国传统法律文化强调国家权力，忽视个人权利；传统法律文化要求个人服从集体，漠视个人自由；传统法律文化维护等级观念和等级秩序，忽视平等。这些都是与现代法治文明不相符合的，更是与民法自由，平等，权利的价值理念直接相悖，格格不入的。试想，连基本的价值理念基础都不符合法的继承的要求，又如何在其上构建民法的大厦呢？再则，从具体制度层面，中国传统法律历来重刑轻民，清末法制改革之前，没有专门的民事法律，中国古代历史上的诸多法典其实质都是刑法典，与民事有关的法律条文都零散的包含在刑法典当中，其调整手段也是用刑法的调整手段，所以更不可能从制度层面对本土资源加以继承。所以无论从价值理念还是具体制度层面，中国民法典的制定立足本土法律资源都是站不住脚的，中国民法典的制定应当全面吸收西方近代的民法价值理念和制度构架，从而确立自己的民法体系。
也许有人会说，以西学为基础的民法典，将会丧失我们的优秀的民族传统，完全体现不出中华民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的冲动。不可否认，伟大的中华民族对世界文明作出过自己卓越的贡献，中华文明在世界上有独一无二的历史地位，但在近代法律文明上，我们不得不承认的是我们的贡献微乎其微。对外国法律文明的继承与移植并不是数典忘祖，而是为了民族的更加繁荣苍盛。近现代日本的法律文明也正是建立在明治维新时期对外国法律全面继受的基础之上的。耶林在其著作《罗马法的精神》中所说的那段话是民法人耳熟能详的：“外国法律制度的接受问题并不是一个 国格问题，而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。”[2]要融入世界，要与时惧进，承认自己的不足，比盲目的高呼口号更符合法律的理性精神。
在民法典草案的制定过程当中，有人提出要求法律能够反映改革开放以来实践成果，吸收一些具有中国特色的东西，有人还提出要注意调查民间的传统习惯，这些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩负着反映时代的使命，法国民法典，德国民法典无不如此。但在中国这样一个地大物博人口众多的国度，在社会经济生活发生日新月异变化的潮流中，选择和体现特点务必慎重。务必经过充分的调查研究和论证分析，万不可为特色而特色，草率贴标签。还是听听德国人自己的经验之谈：“BGB（德国民法典）生效以来的一百年中，谁都强调自己的特点，自行其是，终于人人自危。因此，在经过这百年大乱后的今天，我们并不觉得BGB没有德国特色是BGB的缺点。”在中国制定民法典草案的讨论中，特色的发掘和光大是否有必要尚难定论，但经济生活现实的某些实践活动被“摸着石头过河”的立法写进法条，却在以往的法律法规中屡见不鲜。比如《民法通则》里的“个体工商户、农村承包经营户”、“机关、事业单位法人”、“联营”之类，此类法律术语和概念“特”倒“特”了，但连民法的基本语法都不符，结果破绽百出，不堪运用。更糟糕的情形，是将所谓“中国特色”作为自己不愿改变的陈规陋习的幌子。那样的特色，就真该彻底摒弃了。
二、 移植中的兼容并包与择一而从
这是移植当中的另一个问题，答案确乎是肯定的，因为理性的立法毕竟不同于感性的山盟海誓。即使从文化的继承和发展来说，博采众长兼容并包也是当然的抉择。但问题似乎又并非想象的那么简单。面对令人眼花缭乱的选择，“学谁”以及怎样学，可能比“学还是不学”更难决定。好比做菜，把所有好吃的东西都一锅烩了，根本不讲究材料搭配和烹饪技巧，弄出的东西未必让人咽得下口。世界上民法典移植成功的例证里，表面上的吸收借鉴其实往往掩盖着骨子里的专一。迄今为止的历史表明，英美法的推广主要是依仗殖民势力而非引进国的自主选择，这和大陆法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不谈，一般认为是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言，其规范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜，因此容易被接受。而大陆法的移植中，不同流派的选择也颇耐人寻味。法国和德国均属大陆法系，但却是大陆法系里不同法律派别的成员。日本先效法法国，后改学德国，虽然变来变去，但始终未脱大陆法系，而且始终有个确定的主要跟踪对象；最终形塑为以德国五编制为基础框架，同时融合了德国和法国民法的概念及制度的法典。我固然同意这样一种说法，即，不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典，应该尽量容纳英美法中好的东西。或者，更直接点说，不能迷信德国法、德国体系。但是，任何移植都必须考虑所扎根的土壤，英美法乃建基于特别的法官产生机制、法官的较高素质以及独特的陪审团制度的法律体系，脱离这些因素简单照搬，移植的东西便会成为无本之木或者橘化为枳。虽然英美法的某些规范和法律思想具体来看是可以接受的，但是作为整体，鉴于其特殊的结构，其实是不适宜为新制定的民法典作榜样的。[4]法律的借鉴绝非将法条或制度照搬过来即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）为特色的英美法与以所谓civil law作范本的大陆法之间并不能实现直接的对接。这个道理应该不是太复杂，但好像偏偏没人在乎。比如，研究英美法的相关制度时，一个最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律渊源乃至审判方式均不同于包括中国在内的大陆法系。在学说上甚或在具体审判实践中，借鉴某一项理论或某一种方法来作出解释或者判断固然可以，但这和直接将其变为成文法上的规定是完全不同的。举个例子，我国合同法中大胆引进了英美法的根本违约制度，但是，是否构成根本违约，“最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项”，[5]由于这些制度在英美法中可以透过卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及适用上不会成为问题。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者规则“开创性”地转正为成文法的条文，而且不作构成上的细化，那么实际操作中的疑惑就难以避免，何为“根本”违约成为现在困扰法官的一道难题也就不足为怪了。虽然合同法确立了判定是否构成根本违约的标准是“不能实现合同目的”，而究竟什么是“不能实现合同目的”，如何区分根本违约与非根本违约，仍然是司法实践中面临的问题。
英国经济学家杰文斯（1835－1882）曾在他那个时牢骚说存在一种“权威的有害影响”，这就是，当思想被人们普遍接受之后，经过一段时间便会在公众的头脑中固定下来。新的从业者必须投入时间和精力去学习现行的技术或思想，并且在某一种操作程序中获得一种既得的满足。尽管这是一个自然的进步，但所接受的思想可能会变成教条；由这些教条主义而产生的智力僵化，以及对相反观点的不宽容，会阻碍思想的进一步发展。[6]这样的情形是具有普遍意义的。实际上，对惯用的法律制度的怀疑以及对经典的逆反，很大程度是来源于对“权威的有害影响”的恐惧和矫正。也正是在这种意义上，百花齐放才凸现其理论价值和实践功用。但怀疑须建立在事实之上，而逆反更可能是一种可怕的感情用事。
参考文献：
[1] 陈弘毅。法治、启蒙与现代法的精神[M].中国政法大学出版，1998.169.
[2] 转引自（德）Ko茨威格特，H·克茨。比较法总论[M].潘汉典等译，法律出版社2003.4（中译者序）。
[3] （德）弗兰克·闵策尔。求大同：德国民法典立法的成果和错误。载《中外法学》2001年第1期。
[4]（德）克劳斯－威廉·卡纳里斯。欧洲大陆民法的典型特征[M].郑冲译，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003.3.33.
[5] 韩世远：《根本违约论》，载《吉林大学社会科学学报》1999年第4期。
民法典的精神范文5
关键词：优势；劣势；社会基础
中图分类号：D9文献标识码：A
一、法典的优势和劣势
众所周知，中国现在已经到了制定民法典的关键时刻，制定法典的重要性已经成为了学界的共识，现在讨论的都是一些法典的立法技术问题，似乎学者们已经深深沉醉于这种“书面理性”所带给我们的诱惑力。那么，法典究竟有哪些优势和劣势呢？
（一）法典内在优势。大陆法系法典的内在优势包括三个方面：法律容易为普通人知晓、法律的确定性和法律的灵活性，这三个因素被大陆法系学者称为“民法法系的新格言”。
1、法律容易为普通人知晓。拥有众多成文法是大陆法系的重要特征。法典化根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化整合，使之能为普通人所知晓。其实，法典本身就是为对抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因为它归功于法典本身内在的体系性。法国民法典在此可以作为很好的例子，他被某些学者称为“大众性法典”。他行文风格简明易懂，大量条文脍炙人口，与德国民法典为代表的“学者型法典”形成了鲜明对比。
2、法律的确定性。法律作为一种行为规范，本身能够给法律主体带来明确的预期，使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。用法律经济学的话说，就是节约了信息费用。这一确定性的特点能够使法律主体自由选择行为模式，知晓行为的法律责任，带来了社会的一般安全感，有利于降低社会争端的解决成本。
3、法律的灵活性。灵活性是一部法典生命力的最好体现，法律本身要适应纷繁复杂、变革显著的现代社会。有学者认为，相对于判例法而言，成文法缺乏灵活性，这是一种似是而非的观点，普通法法系，尤其是英国法，遵循先例的原则对于法官的约束，并不见得比成文法法律对于法官的约束程度低。这方面没有学者做过基础性定量的研究，我们只是我们自身法律制度的“传教士”罢了，我们只是凭着我们的想象与感觉在此妄下结论。
（二）法典的负面效应。由于法典是人类伟大理性的体现，他可以带来一些积极的效应，但我们绝不能忽视他的负面效应，包括法典的凝滞效应和法典的断裂效应。
1、法典的凝滞效应。其意义就是法律在一段时间内相对的凝固。以法国民法典为例，在1804年到1880年的大半个世纪内，虽然社会和政治经济发生了深刻的变革，但众多立法中仅有180个条文与民法典的内容有关，还不及现今一年内制定的民法条文的总数。对此，瑞士也有类似的情况。究其原因还是和政治权威有关，因为它产生了“法典崇拜”的现象，用攻击法国民法典的话说，就是“政治怪胎”。甚至有法国学者在法典制定之后宣称“我不知道什么是民法，我只知道《拿破仑法典》。”
2、法典的断裂效应。断裂效应指法典会隔断联系其条文和本元之间的联系，就是新法典的诞生宣布了旧有法律秩序的终结。在这个替代过程中，新旧法律秩序的叠加会造成法律秩序的混乱。法典的诞生，会引起整个社会生活的变动，但它又是稳定社会的一个有力武器，这不能不令我们感到矛盾和困惑。
二、制定民法典的条件分析
对于法典制定的条件，法国巴黎第一大学教授、原司法部部长罗伯特・巴丹戴尔指出：“一切法典化措施，如果要获得成功，必须具备三个条件：一个合适的时机，一批天才的法学家，一个政治上的意愿。”对比欧洲大陆来说，中国当前制定法典的社会基础鲜有学者进行讨论。而推进我国法典化进程的则是天才的法学家们和强大的政治意愿或者说一种政治权威。想想法国民法典的制定，人们长期以来形成的对于政府和个人的思想模式在大革命中被改变，代之以新型的关于个人、社会、经济和国家的思想方式。法国大革命的理性力量所产生的主要思想之一，就是所谓的后来的世俗“自然法”思想。它构建于人性观念基础之上，《人权宣言》则是这种观念的具体体现。革命，用亨利・梅因爵士的名言来描述，是实现“从身份到契约”的转变的工具，因为它对人权的强调产生了“个人自由”的主张；它还导致了政府权力的分立。最后，革命为加强世俗国家法律制度的威望起到了极大的推动作用，一度非常复杂的法律领域顷刻间简单化一。自此以后，从理论上说，法律领域的主题仅限于个人和统一的国家。在此阶段，国家权威的另一个支撑手段是民族主义，二者的共同结合产生了同一强大的政治意愿，他们的目标是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。因此，革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义和民族主义的结合。从这个意义上说，法国民法典在很大程度上是社会断裂的必然产物，它是作为社会急剧变化的一种自然反应，这就是法律对于共同的社会生活需求承认的结果。当然，我们不要忘记法国民法典的四位制定者和拿破仑本人，是他们杰出的才能和本人坚强的意志在四个月的时间内产生了具有里程碑意义的法国民法典。历史充满着偶然和不确定性，但是法国民法典却是法律回应社会生活所产生的，不能不说历史事件是众多因素合力的结果，每一个细节和巧合都会成为它的变量，影响着它的发展趋势。由于法国革命后的法律制度对其他国家产生了极其重大的影响，大陆法系的很多法律制度带有以法国革命为特征的乌托邦主义以及反对这种乌托邦的双重色彩。我们再看德国民法典。从历史来看，德国民法典比法国民法典晚了近一个世纪，这时的德国民法典不可能不受法国民法典的影响。由于拿破仑军事帝国的扩张，原“神圣罗马帝国”在莱茵河西岸地区被并入法国版图。1806年，这个由300个邦国组成的“神圣罗马帝国”在拿破仑的军事胜利下彻底解体，莱茵河地区的16个邦国组成了莱茵联盟，拿破仑是这个联盟的庇护人，这个联盟的组成邦国在1808年达到37个。拿破仑法典于1808年起在这里实施，这就是说，莱茵河西部、占德国人口1/5的地区，自1808年至1899年，在近一个世纪里拿破仑法典一直得以实行，其中巴登大公国实行的《巴登邦法》几乎就是法国民法典的德文翻版。在拿破仑政权后，曾有人提出法案主张恢复实施普鲁士法，但因遭到抗议和反对而无果而终。法国民法在波恩、海德堡和弗莱堡等著名大学仍然被继续教授。诚如有学者所言：“当拿破仑法典不在‘基于帝国的原因’而实施的时候它将作为‘理性的帝国’而存在。”但是，二者的社会条件却有着本质的不同。与法国革命的局面“混乱不堪”相比，德国民法典制定和实施的基础却是德意志自上而下的统一战争，当然更应该包括第二次工业革命对德国社会产生的巨大影响，最终德国形成了垄断资本主义。我们更不应该忘记的是一批天才法学家，当然更包括一批伟大的哲学家，他们使德国民法和法典化问题进行了激烈的讨论。最后的结果是德国民法典继承了潘德克顿体系，产生了德国民法典五编的体例。在德国，法律成为真正科学的产物，也被视为能够像数学一样被验证和得到精确结果的一门科学。
从以上二者的简单介绍可以看出，法典化确实需要条件的，但条件的复杂性使我们仅仅停留在肤浅的讨论上。作为法典化代表的法、德两国在法典化的过程中各有其自身的特色，虽然二者源于共同的罗马法，都将自身看作是罗马法的真正继承者。将以下这句话用到这里一点不为过――只有是民族的，才是世界的。但我们又不能过分强调二者的不同之处，抹杀了二者共同的法律渊源。另外，我们还要注意的是，其他国家的民法典也在某一领域占有一席之地，1992年制定的荷兰新民法典、俄罗斯1996的新民法典，还有日本民法典、埃塞俄比亚民法典，等等。我们也应该将关注的眼光放到第三世界和转型中的原东欧社会主义国家来，我们希望得到更多相似性的比较，期待获得更多有意义的启示。
三、法典化的启示――中国应当何为
法典化似乎成为整个法学界流行的名词，无论是官方还是学者，都在热烈讨论我们应该制定一部什么样的民法典，它的体例是什么？它的体例顺序是什么？它应该包括那些内容，等等。这些都是技术性的讨论，诚然这些讨论的问题是非常重要的，在立法技术的层面上我丝毫不怀疑讨论的必要性。但我的问题是，中国法典化的合理性在哪里？我国民法典的修订是不是受到了某些范式的影响？难道它仅仅是一个政治权威的产物？目前还没有发现有学者在此方面进行深入的思考，不过朱苏力的有关“法制及其本土资源”的观点却给我们带来了有意交的启示。我希望看到在制定民法典前有大规模的法典化合理性和可行性的讨论，这样可以将我们现在的问题总结一下，将我们遇到的问题好好暴露一下，让我们的忧虑有一个特定场合得到释放。当然，这可能仅仅是个幻想，因为这也不切合实际。原因是多方面的。有官方大力促进法典化的功利思想，从而不允许反对意见的充分表达；学者的功利化思想，主要指民法学者对自身利益的过分关注，从而利用自己的专业知识进行不切实际的研究，且过分追求功名；学科分化严重，缺少法律的哲学支撑，缺少宏观哲学探讨；社会学者大都浮躁，缺少有效的社会调查，所以缺少法典化的实际国情研究；法官的学术功底不高，缺乏研究探讨能力……一系列的问题我们都没有考虑清楚。我们连我们的前辈都赶不上，清末立法前还曾组织过大规模全国性的民事习惯调查，我们在此做的确实不够。波斯纳说过：“未来的法律是属于经济学家和统计学家。”言外之意就是说未来的法律是以定量研究为基础的，而不是学者立法的那样拍脑门的异想冲动所为。
我们再看看民法学者们怎样为他们的学者建议稿找到理论支撑的。王利明先生在中国人民大学民商事法律科学研究中心主持的《中国民法典学者建议稿及其立法理由》的体系说明中讨论了三个问题：一是确立民法典体系的必要性；二是确立我国民法典体系的三个宏观问题（完全照搬德国民法典体系还是合理借鉴并有所创新；民商分立还是民商合一；民法典与民事单行法的关系）；三是如何构建我国的民法典体系（总则和分则）。通篇来看，完全是法律技术性的问题，而没有社会基础的可行性论证。的确，法律移植在我们的法律体系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典无疑是舶来品，自清末以来就开始法律移植，到现在已经一个多世纪了。我们要的不仅仅是法律条文规定的制度，我们需要的是一个配套系统，它是由大量的正式制度和非正式制度共同构建，它们在一定的环境下相互协调才能有效运转。因此，即使个别的法律或是制度能成功移植，在一个其他法律制度不配套的法律体系中的实际运作效果也未必好。正如西欧国家在二战后都在不同程度上“移植”或试图移植美国的司法审查制度，但是――在不带贬义的情况下――播下的是龙种，收获的是跳蚤。还有我们熟悉的“不动产”一词，我们对它何等熟悉，但在广袤的青藏高原我们却找不到和这个普世概念相对应的财产！还有我们的社会究竟是处在什么样的阶段，仅仅是从一个小农经济为基础的熟人社会转向一个工商经济为基础的陌生人社会那么简单吗？社会的断裂和社会转型的复杂性和多元性令我们束手无措，我们应当何为？民间法、司法法，还有法典之外的各种大量的单行法和大量的非正式法律制度和法典一样成为人们选择行为模式的预期，我们真到了后现代社会所遇到的那种境况吗？
我们应当何为？我没有答案。我只想说一句：法典没有绝对正确和绝对错误的，只有合适和不合适的。我期待中国的学者和官方在制定民法典之前谨慎地考虑一下我们的现实和国情，多做社会方面的调研，我们的功夫应该在法律之外。我们应该重新审视我们的祖国，期待有更多的《乡土中国》一样的作品问世，而不是一本又一本的什么学者建议稿和官方委托稿，因为我们的终极目标是对人的深切关怀；我们还期待更多的具有现实意义的《人性论》问世，好好反思一下转型中的国人真实面目。这才是我们应当做的！
（作者单位：石家庄法商职业学院）
主要参考文献：
[1]刘星.法律是什么.中国政法大学出版社，1998.
[2]苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社，2004.
[3]张汝伦.现代西方哲学十五讲.北京大学出版社，2003.
民法典的精神范文6
关键词：大陆法系；《法国民法典》
一、概述
（一）含义
大陆法系或称大陆法传统（cos sistemas continentais），是指渊源于上古罗马法（jus romanus 或jus civile）并以其法律制度为基础演进发展而成的法律传统。因其产生与发展及至后来的“继受”都发生在欧洲大陆，所以人们习惯上把它叫做“大陆法系”。这一法律传统的最初形式，即古代罗马社会的市民法（jus civile），现今所谓民法传统即由此而来，由于它与罗马法最久远的历史关系，而且至今还大体上已罗马法的制度、体制以及诸多法律原则为模式，故又称其为“罗马法传统”（tradicoes romanas）或民法传统（the civil law tradition）。
大陆法系是以1804年《法国民法典》为代表的一个世界性法律体系，是在西方近代化过程中，法国采纳了罗马法之后，制定出自己的近代成文法律体系，并将其强制推行到自己的殖民地，或者世界上其他国家惑于法国法的优点因而模仿法国的模式制定自己的成文法典而逐步形成的。
（二）大陆法系的特征
大陆法系是世界法律发展史上最重要的法律体系之一，在当代世界的社会生活中产生着深刻的影响，为此，有必要明确这一法系据以区别其他法律传统或法系的基本特征。
首先，大陆法发源于罗马法，与罗马法有直接或间接的历史文化渊源，近代世界的第一个民法典——《法国民法典》无论是在内容上、历史上、思想上、法律制度法典体例上乃至许多具体规定方面，都与罗马法有着不可分割的联系。此后近百年的《德国民法典》也同样如此。当然，而这对罗马法的借用和倚重又很大不同。
其次，大陆法系以法典法为主要法律渊源，法规法辅之。法典法是大陆法系的最基本特征。早在罗马国家时代，法律编纂就是其整个法律制度的核心。将法典作为大陆法传统的基本法源，并不应忽视该法律传统中的其他法源。特别是近代以来，法规法和判例发挥着愈来愈重要的作用。
再次，大陆法系以民法为其法律制度的核心。此处所言民法是指作为一个法律领域意义上的民法。从历史上看，民法传统源于罗马法，而且直接取意于“市民法”，从社会方面讲，民法制度或民法范畴反映着最一般最普遍的生活劳动关系。
最后，大陆法系的法律的进步倚重于法学，最然各个法系中的法律都无一例外的受法学影响，但像大陆法系这样特别的倚重于法学则是其他法系所不及的。在罗马法时代，促进罗马法迅速发展成熟的重要因素就是罗马法学的发生。
二、 大陆法系的形成
大陆法系起源于2500多年以前的罗马国家，但它真正形成是在中世纪日耳曼各部族继受罗马法之后，这种继受的主要依据或基础，是公元6世纪是由东罗马帝国皇帝查士丁尼主持编纂的《民法大全》。
11世纪以后，欧洲在经历了中世纪早期的长期战乱纷争之后，各民族国家已相继大体完成了封建化过程。新的历史条件所造就新的社会生产关系和新的社会生活关系，要求一种与其相适应的新的社会行为规范制度，罗马法的复兴成为必然。
对罗马法复兴起了最重要作用的是当时也已在欧洲，主要是在意大利城市形成的文化中心。作为中世纪欧洲第一所大学的勃伦纳大学是最早讲授练习罗马法的大学。他以产生培育注释法学派而尤负盛名，一度成为当时研究罗马法的学术中心，吸引了各国众多的学人，从而对罗马法在意大利和意大利以外的传播作出了重要贡献。
在意大利域外的欧洲，最先成功地继受罗马法的是德意志民族国家，他们的继受也是从博伦纳开始。一般说来，德意志民族继受罗马法首先开始于大学的法律教育。他们有计划地大量培养年轻的法律专家，而这些年轻人无不以罗马法为必修学科。这种情况一直延续到19世纪，虽然15世纪以前德意志法学教育以法院法为主，但后者与罗马法有密切关系。
大陆法系在欧洲大陆得以确定是以近代资本主义国家的法典编纂为标志的，其中主要的是1804年的《法国民法典》。
法国的立法模式和法律原则向世界各国的传播扩张，主要经历了两种途径。第一种是被动地加入了大陆法系，即被法国占领成为法国的殖民地之后，被迫接受了法国的法律体系，最早成为这样的国家的是比利时、德国、瑞士、荷兰等法国的邻国。第二种途径是由的国家感于法国法律体系的先进和优越性而主动地、自愿地学习、效仿，从而使他们的法律体系的内容和形成也印上了大陆法系的深深的烙印。这样的国家有意大利、西班牙、日本等。
三、大陆法系的巩固和发展
如果说1804年的《法国民法典》标志着民法式传统的确立，那么，1896年颁布的《德国民法典》则标志着这一传统的巩固和发展。这部民法典的诞生将已由《法国民法典》确立的大陆法系传统予以发展并使之在制度与技术上，原则上与思想上，形式和内容上达到新的发展高度。
《法国民法典》颁布之时，正值大资产阶级夺权，尚为自有资本主义蓬勃发展之时，而《德国民法典》，颁布之时则是自由资本主义向垄断资本主义过渡且已经接近或已基本完成，所以，反映在这部法典中的思想和规范远非像前者那样激昂进步，而是明显地冷静保守。历史已经证明，《德国民法典》的颁布又把大陆法系发扬光大。
【参考文献】
［1］郭成伟主编：《外国法系精神》，中国政法大学出版社2001年版；
［2］［美］庞龙著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版；
［3］由嵘著：《日耳曼法简介》，法律出版社1987年版；
