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民法典的法律地位范文1
第一章 民法概述
一、民法的概念
(一)民法的概念及其理论分类
1.民法的概念
民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
2.民法的理论分类
(1)广义的民法与狭义的民法
广义的民法是指所有的调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。包括：名为民法的法律规范，如《民法通则》，存在于其他法律文件中的民事法律规范，如《土地管理法》中有关土地所有权和使用权的规定，名称不叫民法但性质上属于民法的法律如《公司法》、《票据法》、人民法院的民事司法解释、地方性民事法规、国家认可的民事习惯等。
狭义的民法指名为民法的法律规范。
(2)实质意义上的民法和形式意义上的民法
实质意义上的民法指所有调整平等主体的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称。它不仅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法规，也包括判例法和习惯法。
形式意义上的民法是指成文的、以民法典命名的法律规范的总称。如《法国民法典》、《德国民法典》。
(3)民法典与《民法通则》
民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。传统民法典，如《德国民法典》，一般包括总则、物权法、债权法、亲属法及继承法五编内容。
《民法通则》是在我国制定民法典的条件尚不成熟的条件下，关于民事活动应当遵循的基本行为规则的法律规范。《民法通则》把总则和分则贯通加以规定，只包括民法典的一般原则性内容。
(4)民法和商法
商法是调整商事关系的法律规范。
在大陆法系国家，有“民商合一”和“民商分立”两种立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合为一体，在民法典之外不存在独立的商法典，商法规范是民法的特别法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特点。我国基本上采取了“民商合一”的立法模式，没有专门的独立的商法典，但有如：公司法、票据法、证券法、破产法、保险法、海商法等单行商事法。
(5)公法和私法
公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。是按照法的调整对象与调整主体范围的不同来划分的。一般认为，保护国家利益，调整国家与公民之间、国家机关之间关系的法律为公法。保护个人利益，调整公民之问关系的法律为私法。
(二)民法的调整对象
《民法通则》第二条对我国民法的调整对象做了明确规定即：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”
1.平等主体之间的财产关系
平等主体之间的财产关系是指平等主体之间因为财产的支配和流转所形成的社会关系。这种社会关系具有直接的财产利益内容。它可以分为支配型财产关系和流转型财产关系。支配型财产关系是决定一定的财产利益归谁所有、归谁支配的关系，包括了民法中的物权关系和知识产权关系。
流转型财产关系是反映一定的财产利益移转的状态的关系，在民法中表现为各种债权债务关系。支配型财产关系与流转型财产关系彼此联系，互为作用，支配是流转的起点，有支配权，才能实现流转，而流转的目的和结果，又是形成新的支配关系。因此，支配型财产关系是流转型财产关系的起点和归宿，而流转型财产关系则是支配型财产关系的运动形态。因此，民法学上把物权关系叫做“静态财产关系”，把流转型财产关系叫做“动态财产关系”。
2.平等主体之间的人身关系
平等主体之间的人身关系是指与人身不可分离的，而以特定精神利益为内容的社会关系。又称人身非财产关系。其特征如下：
(1)人身关系主体地位的平等性。人身关系，也有领导被领导、管教被管教等支配和从属关系。与这种关系相异，作为民法调整的人身关系，其丰体地位平等，彼此处于平等的法律地位，应平等相待，互不干涉;
民法典的法律地位范文2
论文摘要:法制现代化是法律文化发展的特殊历程,它表明社会法律系统由以自然经济为基础的传统“人治型”法律价值规范,向以市场经济为基础的“法治型”价值规范的历史转型。我国即将制定的民法典中,民法的现代化问题是一项不能不思考的重要内容。
所谓民法的现代化,是要建立一套与现代化市场经济相适应的民法系统,以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统民法。它不仅要求不断修改、充实、完善我国民法,使之内容和形式都体现我国市场经济发展的客观规律,适应世界民法发展的潮流和构筑国际民商新秩序的需要,而且更应该是民法意识或民法观念的现代化。
一、确立权利本位、私法优位的观念
在漫长的历史进程中,中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的公法文化品格,总体上呈现出极端国家主义的公法文化,同时私法规范极度落后的特征。法制现代化以“依法治国,建设社会主义法治国家”为终极目标,反映了我国社会主义市场经济发展的客观要求。从一定意义上说,社会主义市场经济是一种法治经济;从另一种意义上说,它又是一种权利经济。平等、自由、私权神圣、法律至上、权力的制约也就成为现代法制应有的理念。显而易见,这些理念都是私法文化所固有的特质。因此,中国法制现代化的过程也是构建中国私法文化的过程,即从公法文化向私法文化的嬗变过程。
法律观念的变革与更新,是公法文化向私法文化转换的关键。因此要以私法精神改造私法规范,确立私法优位,并通过它们的变革、实施来树立和强化人们的私法观念。所谓私法优位,是认为私法较之于公法应居于优越地位。公法设立的目的在于保障人们的私权;人们的私权神圣,非有重大的正当事由,不受限制和剥夺。市场经济是一种交换经济,客观要求社会的经济权力不再垄断于国家手中,而是表现为掌握在各个市场主体手中的权利,作为这种客观要求的结果,每个商品生产者、经营者均应作为独立的经济主体,享有充分自由的权利。这种客观要求反映在法律文化上,体现为权利本位以及相应的私法优位观念的确立。权利本位要求法律应以确认并保护个体的权利为己任,依法确认市场主体平等、独立的法律人格,建立尊重人的价值、维护人的尊严的价值机制;依法确认和保障市场主体享有广泛自由和权利,法律强调的应该是对个体权利的保障而不是对个体义务的强制,注重以权利为基点的权利义务的统一。
在市场经济条件下,客观上存在着两类性质不同的法律关系,一类是法律地位平等的主体之间的关系,另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。两类关系应分属不同性质的法律调整,因此,公法与私法的划分是市场经济本身的要求。又由于市场经济关系本质上是一种民事权利义务关系,平等主体之间的关系构成了市场经济关系的核心和基础,这种关系客观上要求适用私法(民法)调整,以充分贯彻私法自治原则,限制或排斥公法在这一领域的膨胀。因而我们可以说,以保护自然人与法人等市场主体私权为己任的私法(民法)是公法以及整个法治的法律基础,民法更是调整社会主义市场经济的基本法。
确立私法优位的观念,还应面对我国较为完善的公法体系,应予公法私法化。公法私法化的目标要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的实现、维护公民的私法利益,而不是维护某一社会集团的统治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不仅是维护公共秩序,而且主要在于限制权力、保护权利。三是立法和司法权受私法一般原则的限制,即立法与司法均应遵守平等、自由、人权等私法原则。因此,私法优位同样是市场经济自身规律在法律上的体现。为此在21世纪推进民法现代化的进程中,更应该牢固树立权利本位、私法优位的观念、并把它贯彻于民事立法、司法之中。
二、民法形式的法典化
我国目前已具备了相当规模的私法规范,民法作为商品关系法,无论在数量上还是在质量上都已达到一定的水准。但其系统化程度低,立法分散,法律渊源零乱,除《民法通则》外,民事法律规范大多散见于民事单行法、行政法规、司法解释中,至今还没有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系统化、法典化确实是一项紧迫而深远的法制建设工程。
民法典是成文民法的最高形式,它是将大部分民法规范集中在一部立法文件加以规定的立法方式,以条文众多、体系完备、逻辑严密为特征。各国民法典的制定,均有其目的与理想。1804年《法国民法典》的制定,旨在建立一个自由、平等、博爱的社会;1896年《德国民法典》的制定,旨在实现德意志一个民族、一个国家、一个法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,则在于废除领事裁判权和变法维新。我国民法法典化的理想,其意义不仅在于对市民社会的静态规范(独立的人格、平等的地位、明确的权利、稳定的财产、交易的规范等),而更应通过“守成”与“创新”,实现一场更为深刻而广阔的社会变革,为最终实现经济的现代化和社会主义法治国家奠定基础和开辟道路。具体而言制订民法典的意义在于:
第一,制订一部具有中国特色、内容丰富的民法典,是巩固和发展社会主义市场经济和保障国家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法现代化的主要任务。民法典作为全面反映理性精神的法律形式,其本身就是对理性精神和权利本位思想的传播。颁行民法典是要以法典的形式系统全面地将自然人、法人的民事权利法定化、明确化,从而可以为各类行政规章的制定提供依据。保障依法行政,保护自然人、法人的合法权益;如果没有民法典,市场经济的法律体系就缺少了主干,交易的规则就不完备,民法本身的体系就很不健全,就不能充分发挥民法调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范作用。
第二,民法典也将从根本上解决审判实践中依然存在的规则缺乏状态,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保证法官公正执法的重要步骤。民法典可以为正确适用和解释法律提供准则。民法典为法院对行政行为进行司法审查提供了法律依据。
第三,尤其要指出的是,民法典还是一种精神的象征,借以感召人们向往和追求平等、自由与正义的神圣法典。《法国民法典》使启蒙思想推动的欧洲法典化运动达到新阶段。从此,民法典及其他法典的制定不仅是统一国家法律的需要,而且成为民族精神的体现。《德国民法典》则体现了建立自治的市民社会的愿望。新兴资产阶级使其民法典成为规范社会私人生活的根本大法,成为私法的宪法。民法法典化的意义与其说是它的内容和做法,不如说是它的精神和原则。民法典不是目的,而是达到目的的手段。民法的法典化能够更好地弘扬民法精神,全面提高全民族的民法意识,繁荣民法文化。着名的英国法律史学家亨利·梅因在考察人类法律发达史后,曾经指出:一个国家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,民法多而刑法少。这种论断并非真理,但却蕴含着社会进步的深刻道理。民法确实以其特有的精神反映着社会开化和进步的程度,民法是否发达是整个社会文化程度高低的重要象征。特别是由于我国传统法律文化的公法文化的特质与现代民法观念格格不入,通过民法典的制定、实施和宣扬,可以进一步强化民法的自主意识和平等精神,迅速提高中华民族的民法意识,从而使民法文化得以培育和繁荣。
三、民法内容的现代化
第一,民事主体制度的完善。民事主体是指参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的当事人。作为民法主体的当事人,是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他们的独立性,即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的“独立资格”、“独立的商品所有者”等即指这一类主体。我国民事主体制度就是这些独立的主体所必备的权利能力和行为能力等方面的规定,是商品关系当事人在法律上的反映。随着市场经济的发展,我国民事主体的范围已经突破传统民法的框架,呈现出多元化,而《民法通则》只明确规定了公民(自然人)和法人。民事主体制度的完善,就是要从理论上研究和从实践上解决各种不同民事主体的资格及应有的法律地位。对自然人和法人的民事权利做出全面的规定;确认合伙企业的独立主体地位;确认国家在特定场合的民事主体地位。特别是重点补足关于法人设立原则、权利能力范围、法人机关及其责任、财团法人等内容。
第二,物权制度的完善。物权法主要调整财产占有关系和归属关系,它以所有权和其他物权制度为基本内容。民法的所有权制度是直接反映所有制关系的,但也和商品关系有内在的联系。商品交换就其本质而言是所有权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用消费就是商品生产,在流通领域中的运动就是商品交换,商品生产者从事生产和交换的前提条件,就是要确认其对财产的占有、使用、收益和处分的权利,保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法中的他物权如土地使用权、经营权等也是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件。在市场经济中,许多经济活动大量发生在基于他人财产所有上设立的权利,都需要以他物权的形式进行调整。通过物权法以维护市场交易秩序和民事主体的合法权益,从而为市场经济实现资源的合理配置提供法律保障。
民法典的法律地位范文3
学科的重点在于它的理论部分，体现在教材上也就是前四章的内容。具体而言，国际私法的学说史、冲突规范的结构与类型、准据法的确定、反致、公共秩序保留等内容又是这四章的重点。从第五章开始，属于国际私法的分论部分，主要解决各种涉外民事关系的法律适用问题，所以每一章关于法律适用的部分也很重要。
国际私法在世界范围内是公认的一个独立的法律学科，它主要解决涉外民事关系中的法律适用问题。各国在国际私法的立法方式上有很大差别，主要有三种方式：法典式、专章专编式以及分散式。瑞士、日本等国是通过法典的形式来规定国际私法的，即法典式；我国将国际私法的内容分别规定在不同的法典之中，是典型的分散式立法，在民法典、海商法、票据法、继承法、知识产权法等法律中都有国际私法的有关规定。严格来讲，说国际私法只是规定在民法通则中，是不全面的。各国的民商法典中都有分散规定国际私法的情况。
国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律冲突为核心，由外国人民事地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和仲裁程序规范所组成的一个独立的法律部门。简言之，国际私法就是解决法律冲突问题的法律部门。无论以冲突规范调整也好，统一实体规范调整也好，都是为了解决法律冲突问题。
国际私法的客体主要是法律事实，包括位于外国的物、发生在外国的事等等。国际私法调整的对象是具有涉外因素的民事关系，这种民事关系指涉外的财产关系以及与涉外财产关系有关的人身关系。这种涉外民事关系具有下列特征：
一是涉外性，包括三个方面：主体涉外，指民事关系主体一方是外国人；客体涉外，指涉外民事关系的客于外国；内容涉外，指涉外民事关系的法律事实或称作涉外民事关系的权利与内容发生在国外。
二是广泛性，指涉外民事关系不仅指一般意义上的民事关系，例如涉外婚姻关系，涉外继承关系等，还包括涉外的货物买卖，货物运输，货物保险，货款支付，国际投资等经济关系。
三是国际性，涉外民事关系是通过不同国家自然人、法人之间的经济、民事关系体现出来的，这种关系表面上现表为自然人法人之间的关系，实质上这种民事关系是由国家之间的关系决定的。国家的对外政策，国家和国家之间的政治关系、经济关系直接影响不同国家之间自然人法人之间的民事关系。
国际私法“禁止反言原则”是指在国际经济交往中，当事人之间在签订合同时所做的承诺，以后不能反悔。“禁止反言原则”出自于英国的“判例法”，后为美国所接受并予以发展，现在英美法系国家都以“判例法”、“成文法”的形式对这一原则做了规定。大陆法系国家虽然在立法上没有明确规定这一原则，但大陆法系国家在立法中所确定的诚实信用原则中也包含了“禁止反言原则”的合理因素，有的国家把“禁止反言原则”作为国际惯例来适用。
单边冲突规范是指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法或者只适用某一特定的外国法。而双边冲突规范指的是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律使用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。举一个双边冲突规范的例子：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。这里面的系属：侵权行为地法律，可以是内国法，也可以是一个特定的外国法。所以，可以分解为两个系属分别为内国法和一个特定外国法的单边冲突规范。
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(一)人性与民法体系之必然联接
《法国民法典》、《德国民法典》对罗马法的不同历史继受《法国民法典》、《德国民法典》都继承了罗马法划分的人法、物法的体系结构，但因对人法之不同理解及其不同继受导致大陆法系内部体系的分化。从表面形式看，《法国民法典》之体系大致由人法、财产法与所有权、财产取得法(继承、债、担保、时效、占有)三大部分构成，就其实质而言，则包含人、所有权、契约三大块，其历史模型为盖尤斯之《法学阶梯》。《德国民法典》则由债法、物法、亲属法、继承法私大部分组成，关于人法部分全部于总则部分列明，其历史模型维《学说汇纂》。其他部分姑且不论，值得注意的是，在人法之构造上，《法学阶梯》以市民法与万民法为中心转而推及罗马法之渊源，最终确立其人法理论构造；《学说汇纂》则在市民法与万民法之上设计了自然法并对《法学阶梯》之序位加以调整。直而言之，《法学阶梯》以市民法、万民法作为私法体系的逻辑基础，而《学说汇纂》则以自然法、万民法、市民法作为私法体系之逻辑基础。就狭义的字面意义而言，市民法作为属地法，仅仅适用于本民族。万民法则起源于一切人中间形成的“理性”，因其反映了一切国家平等的特征，故而适用于一切国家，系人类共有的法律。自然法则指普遍存在于一切动物中间的法律，依照自然法，一切行为均不得违背公平法则，而所谓公平就是指任何人不能通过使他人蒙受损失和受害而变得更富有；同时，自然法则中，对人的奴役也被禁止，因为，根据自然法，一切人都是生而自由的；根据艾伦·沃森的研究成果，大多数罗马法教科书认为，如果一项实定法规范来自于自然法，则具有更强的权威性，甚至在法律规定未能明确的情况，法学家或法官可以借助自然法探讨出一个具体的答案。到中世纪，注释法学家洛杰利乌斯(Rogerius)认为自然法之所以能适用于全人类及一切动物，是因为它体现了动物的自然本性。
综上，自然法之所以能居于统摄地位，其根本原因即在于自然法集中体现了人作为自然人所应该具备并应得到法律保护之自然本性，人类法律对该种本性的认同程度直接反映其立法水平，法律理性的实际表征即是对人性的认同与关怀。平等、自由、公正代表了人类的所有追求，也是人类世代为之奋斗的目标。民法典作为实定法，其形式理性与实质理性均应体现人类之共同价值目标。以平等原则为例，法国资产阶级革命之一大成就即宣告了“男女平等”，但该类理念于《法国民法典》中极少得到体现，罗马法之“妇女终身监护”制度仍在早期民法典中占据核心地位，延至1979年之法典修订，男女才真正实现平等。相形之下，《德国民法典》在人性论证上更多借鉴了自然法精神，反对身份歧视，关于人之平等法律地位通过构建权利能力加以解决，并于法典第l条明确规定人之权利能力始于其出生事实，从逻辑(形式理性)和价值(实质理性)两个方面更趋近于自然法。
应该说，近代以来民法之发展及其现代化转型，其基本动力实则来自于两个方面：一是近代以来高扬理性大旗，完成了对民法价值目标及其体系之法哲学论证；二是罗马法为西方近代民法提供了有益的制度资源和价值选择，两者相互依存，相互推进，成为西方近代社会转型之主要推进行力量。而对于人性之认同及民法典基于人性认同而产生的相应体系建构则构成其本质基础。
(二)英美法与大陆法之歧向语境与融汇趋势：人性解读之同一性与歧义性
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民法典知识点参考一
1、依据《中华人民共和国民法典》规定，不能完全辨认自己行为的(成年人)为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定人或者经其法定人同意、追认;但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
2、依据《中华人民共和国民法典》规定，不能(辨认)自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定人实施民事法律行为。
3、依据《中华人民共和国民法典》规定，不满八周岁的未成年人为(无民事行为能力人)，由其法定人实施民事法律行为。
4、依据《中华人民共和国民法典》规定，(八周岁以上)的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定人或者经其法定人同意、追认;但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
5、依据《中华人民共和国民法典》规定，(十六周岁以上)的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人
6、依据《中华人民共和国民法典》规定，(十八周岁)以上的自然人为成年人。不满(十八周岁)的自然人为未成年人。
7、依据《中华人民共和国民法典》规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力(自始)不存在。
8、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人的(民事权利能力)一律平等。
9、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人从(出生)起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
10、依据《中华人民共和国民法典》规定，依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行_负担的义务。
11、依据《中华人民共和国民法典》规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)祖父母、外祖父母(二)兄姐(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
12、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当有利于(节约资源)、保护生态环境。
13、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人因意外事件，下落不明满二年，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡。
14、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循(诚信原则)，秉持诚实， 恪守承诺。
15、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循(公平原则)，合理确定各方的权利和义务。
16、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循(自愿原则)，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
17、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体在民事活动中的(法律地位)一律平等。
18、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人(不得侵犯)。
19、依据《中华人民共和国民法典》规定，民法调整(平等主体)的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
20、依据《中华人民共和国民法典》规定，为了保护(民事主体)的合法权益，调整(民事关系)，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。
21、依据《中华人民共和国民法典》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为(三年)。法律另有规定的，依照其规定。
22、依据《中华人民共和国民法典》规定，(自然人)的民事权利能力一律平等。
23、依据《中华人民共和国民法典》规定，监护人应当按照(最有利于被监护人)的原则履行监护职责。
24、依据《中华人民共和国民法典》规定，处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以(适用习惯，但是不得违背公序良俗)。
25、依据《中华人民共和国民法典》规定，建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于(业主所有) 。
26、依据《中华人民共和国民法典》规定，居住权人有权按照(合同约定)，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。
27、依据《中华人民共和国民法典》规定，居住权(无偿)设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
28、依据《中华人民共和国民法典》规定，居住权(不得)转让、继承。设立居住权的住宅不得(出租)，但是当事人另有约定的除外。 A.不得;出租 B.可以;出租
29、依据《中华人民共和国民法典》规定，抵押物为动产的，在正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人(可以)对抗抵押权人。
30、依据《中华人民共和国民法典》规定，抵押期间，抵押人(可以)转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。
31、依据《中华人民共和国民法典》规定，同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款的清偿顺序是(按照登记、交付的时间先后确定)。
32、依据《中华人民共和国民法典》规定，抵押权(设立前)，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系(不受)该抵押权的影响。
33、依据《中华人民共和国民法典》规定，担保合同包括(抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同)。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同(无效)，但是法律另有规定的除外
34、依据《中华人民共和国民法典》规定，土地承包经营权人可以自主决定依法采取(出租)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。
35、依据《中华人民共和国民法典》规定，流转期限为(五年)以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记的土地经营权(不得)对抗善意第三人。
36、依据《中华人民共和国民法典》规定，旅客无票乘坐、超程乘坐、越级乘坐或者持不符合减价条件的优惠客票乘坐的，应当补交票款，承运人(可以)按照规定加收票款。
37、依据《中华人民共和国民法典》规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成(预约合同)。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方(可以)请求其承担预约合同的违约责任。
38、依据《中华人民共和国民法典》规定，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款(不成为)合同的内容。
39、依据《中华人民共和国民法典》规定，(禁止)高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。
40、依据《中华人民共和国民法典》规定，(完全)民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。(完全)民事行为能力人依据前款规定同意捐献的，(应当)采用书面形式，也可以订立遗嘱。
41、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人享有身体权。自然人的身体完整和(行动自由)受到法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。
42、依据《中华人民共和国民法典》规定，(违背)他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人(有权)依法请求行为人承担民事责任。
43、依据《中华人民共和国民法典》规定，具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、(网名)、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。
44、依据《中华人民共和国民法典》规定，行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，但使用了侮辱性言辞等贬损他人名誉，影响他人名誉的，(应承担)民事责任。
45、依据《中华人民共和国民法典》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其(法定人)。
46、依据《中华人民共和国民法典》规定，在法律没有特别规定的情况下，未经权利人明确同意，任何组织或者个人(不得)处理他人的私密信息。
47、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的，(有权)请求信息处理者及时删除。
48、依据《中华人民共和国民法典》规定，收养人(无子女或者只有一名子女)。
49、依据《中华人民共和国民法典》规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起(三十日内)，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关(撤回)离婚登记申请。
50、依据《中华人民共和国民法典》规定，经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满(一年)，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。
民法典知识点参考二
51、依据《中华人民共和国民法典》规定，一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的，另一方(可以)向人民法院请求 撤销婚姻。
52、依据《中华人民共和国民法典》规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的，(属于)夫妻共同债务。
53、依据《中华人民共和国民法典》规定，对亲子关系有异议且有正当理由的，(成年子女)可以向人民法院提起诉讼，请求(确认)亲子关系。
54、依据《中华人民共和国民法典》规定，继承人伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重，但确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人(不丧失)继承权。
55、依据《中华人民共和国民法典》规定，被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，被继承人的兄弟姐妹的子女(有权)代位继承被继承人的兄弟姐妹有权继承的遗产份额。
56、依据《中华人民共和国民法典》规定，打印遗嘱应当有(两个以上)见证人在场见证。(遗嘱人和见证人)应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。
57、依据《中华人民共和国民法典》规定，以录音录像形式立的遗嘱，应当有(两个以上)见证人在场见证。(遗嘱人和见证人)应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。
58、依据《中华人民共和国民法典》规定，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人(不得)请求其他参加者承担(侵权责任)。但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。
59、依据《中华人民共和国民法典》规定，合法权益受到损害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取(扣留)侵权人的财物等合理措施;但是，应当立即请求有关国家机关处理。
60、依据《中华人民共和国民法典》规定，(故意)侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
61、依据《中华人民共和国民法典》规定，产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、(召回)等补救措施。依据前款规定采取(召回)措施的，因此支出的必要费用由(生产者、销售者)负担。
62、依据《中华人民共和国民法典》规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的(隐私)和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，(应当)承担侵权责任。
63、依据《中华人民共和国民法典》规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由(可能加害)的建筑物使用人给予(补偿)。
64、依据《中华人民共和国民法典》规定，侵权人违反法律规定(故意)污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人(有权)请求相应的惩罚性赔偿。
65、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担(民事责任)。
66、依据《中华人民共和国民法典》规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经(有利害关系的)业主一致同意。
67、依据《中华人民共和国民法典》规定，住宅建设用地使用权期限届满的，(自动)续期。续期费用的(缴纳)或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。
68、依据《中华人民共和国民法典》规定，当事人应当按照约定(全面履行)自己的义务。
69、依据《中华人民共和国民法典》规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方(明显不公平)的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商。
70、依据《中华人民共和国民法典》规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人与对方在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构(变更或者解除)合同。
71、依据《中华人民共和国民法典》规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照(一般保证)承担保证责任。
72、依据《中华人民共和国民法典》规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定;没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起(六个月)。
73、依据《中华人民共和国民法典》规定，(实名制)客运合同的旅客丢失客票的，可以请求(承运人)挂失补办。
74、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人享有基于(人身自由、人格尊严)产生的人格权益。
75、依据《中华人民共和国民法典》规定，名称权(是)民事主体享有的人格权。
76、依据《中华人民共和国民法典》规定，荣誉权(是)民事主体享有的人格权。
77、依据《中华人民共和国民法典》规定，生命权(是)民事主体享有的人格权。
78、依据《中华人民共和国民法典》规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，受损害方(可同时 )请求精神损害赔偿。
79、依据《中华人民共和国民法典》规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成(严重精神损害)，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。
80、依据《中华人民共和国民法典》规定，人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的(停止侵害)、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，(不适用)诉讼时效的规定。
81、依据《中华人民共和国民法典》规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由(用人单位)承担侵权责任。
82、依据《中华人民共和国民法典》规定，用人单位在承担其工作人员因执行工作任务造成他人损害的侵权责任后，可以向有(故意或者重大过失)的工作人员追偿。
83、依据《中华人民共和国民法典》规定，家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当(互相忠实，互相尊重，互相关爱)。
84、依据《中华人民共和国民法典》规定，下列不属于导致婚姻无效的情形的是(患有医学上认为不应当结婚的疾病)。 A.重婚 B.有禁止结婚的亲属关系 C.患有医学上认为不应当结婚的疾病 D.未到法定婚龄
85、依据《中华人民共和国民法典》规定，夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，(不得)对抗善意相对人。
86、依据《中华人民共和国民法典》规定，继承开始后，继承人没有表示的，视为(接受)继承。
87、依据《中华人民共和国民法典》规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示;到期没有表示的，视为(放弃)受遗赠。
88、依据《中华人民共和国民法典》规定， 遗嘱人可以(撤回、变更)自己所立的遗嘱。
89、依据《中华人民共和国民法典》规定，失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，(人民法院)应当撤销失踪宣告。
90、依据《中华人民共和国民法典》规定，(无人继承又无人受遗赠)的遗产，归国家所有，用于公益事业;死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。
91、依据《中华人民共和国民法典》规定，非营运机动车发生交通事故造成(无偿)搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，(应当)减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。
92、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人下落不明的时间自其(失去音讯之日)起计算。
93、依据《中华人民共和国民法典》规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括(构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息)。
94、依据《中华人民共和国民法典》规定，未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的(年龄和智力)状况，尊重被监护人的真实意愿。
95、依据《中华人民共和国民法典》规定，监护人的职责是被监护人实施(民事法律行为)，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。 A.民事事实行为 B.民事法律行为
96、有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事(为履行职能所需要 )的民事活动。
97、依据《中华人民共和国民法典》规定，不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，可以独立实施(纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为 )。
98、依据《中华人民共和国民法典》规定，机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为(特别法人)。
民法典的法律地位范文6
关键词:商法;民商合一;民商分立;实质商法主义
中图分类号:D913.99 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2010)020(C)-0200-01
一、商法的私法性质
在罗马法系中,民法和商法自古以来就被归为私法的领域内。但是,在现代市场经济体制下,国家为了弥补市场调控的不足,对经济进行宏观调控,将越来越多的社会本位的法规融入到商法之中,以至于出现了“商法公法化”的说法,有的学者甚至认为商法已经脱离了私法领域。笔者不同意这样的观点,商法的私法性质不会因为“商法公法化”现象而改变。国家的强制干预正是为了更好地发挥商法意思自治的长处而弥补其中的不足,实际上证明了商法的私法属性依然处于绝对优势地位。
二、民商合一还是民商分立
(一)历史分析
生产力的提高及贸易的繁荣促使中世纪商人法在教会法和封建庄园法的夹缝中诞生,与民法由中央政权创建的方式不同,商法是由商人的组织依据习惯创建的,在诞生伊始就孕育着“民商分立”的萌芽。
16世纪以来,商法开始进入国家立法阶段,初期的商事立法主要以单行法为主,这是商法的中间形态。以德国为例,德国统一以前,仅有普鲁士一邦,普鲁士制定有《海商法》、《保险法》、《票据法》等,统一之后,由于民法典迟迟未予颁布,于是在《普通德意志商法典》中将属于民法中的一般债法包容了进去。这样看来,不是“民法吞并了商法”,反而是“商法吞并了民法”,商法从一开始就是独立发展和出现的,而不是民法孕育分娩的结果。
1807年《法国商法典》的制定标志着商法进入了法典化发展的新时期,这本法典首开了民商分立的先河,在《商法典》之外还制定有《民法典》,这种民商法典分立的形式被众多国家效仿,产生了深远的影响。商法的独立性在19世纪以前是毋庸置疑的,但是进入20世纪后,民商合一的说法越来越甚嚣尘上,将商法归入民法典的做法也开始蔓延,有人认为民商分立已经过时,民商合一将是未来立法的大势。其支持者罗列了如下的依据:一,民法拥有足以包容商法的无限扩张性。二,中世纪以来的商人特殊阶层逐渐消失,商法没有了独立存在的基础。三,商法典的内容日渐陈旧,不能满足现代商业发展的要求,独立的商法典已经被大量的单行商事立法架空,失去了与民法典分庭抗礼的能力。那么,这样的说法是否符合历史和现实呢?笔者将一一进行理论分析。
(二)理论分析
1、民法的扩张性并非无限,民法不可能完全包容商法。首先,民法与商法的价值取向不同。民法追求的是对于人性的关怀,对于善良风俗的维护,对于美好情操的褒扬,总之围绕的是一个“义”字。而商法看重的是个“利”字,是为了保证交易的快捷、效率和安全。两者存在着不可调和的矛盾。其次,民法中的有关概念并不能包容和取代商法概念。例如,民法中的物权、债权、知识产权就不能完全概括商事中的商号权、商誉权、营业权等概念的内涵和外延。再次,商法有着规范性和通用性,甚至很多商法规范能够上升到国际标准的地位,这是民法的地域性和封闭性所无从包容的。2、商人阶层的消失并不影响现代商法的独立地位。现代商法已经脱离了属人法的躯壳,成为了规制商事活动和商事关系的法律部门,任何人只要实施了商事行为,就进入了商法的调整范围。这种改变正是商法与时俱进、适应市场经济、全球一体化进程的表现。因此,商人阶层的消息对于商法的独立地位没有任何影响。3、商法典的没落并不代表商法的式微。20世纪开始,商法典的很多框架已经被日新月异的市场所淘汰,越来越多的单行商事立法浮出水面,商法典徒具规模,已经日渐被架空。但是,通过研究商法的发展历史我们知道,在现代法制实践中,商法的改革已经不以法典的完善为形式,而是以颁布单行立法来完成。可以设想,若将为数不少的单行商事立法归入民法典的庞大体系中,将会造成怎样的混乱。在崇尚商业和经济的时代,商法典日渐衰微,但是商法的地位却日渐重要了,这正是商法的不同历史表现形式造成的。
综上所述,笔者赞同民商分立的立法模式,惟此方能凸显现代商法的重要地位,发挥其调控经济的重大作用。
三、实质商法主义的民商分立的构建
在得出民商应当分立的结论之后,我们应当解决的是如何建立商法体系的问题,在理论上就体现在采取实质商法主义的民商分立还是形式商法主义的民商分立的选择上。前者是指建立独立的商法典的模式,而后者则是以单行的商事立法为主要形式的模式。根据上文对于现代商法历史特点的阐述,结合我国现今众多单行商事立法已经颁行的现状,笔者认为我国应当采用实质商法主义的民商分立模式。
在该模式下,我国还欠缺一部统领各商事单行法的纲领性法律――《商法通则》的制定,既可以纠正民商合一的偏颇,又可以形成商事立法的完整体系,同时又不必改变众多单行法的现状,是一种经济、有效、科学的立法动议,应当得到有关部门的关注。
作者单位:中国妇女旅行社
参考文献:
[1]李凤霞.历史变迁中的商法地位――兼论民法与商法的交锋与互动[J].四川职业技术学院学报,2005(3).
[2]官欣荣.反思商法的法律地位――在制订《商事通则》的语境下展开[J].法学杂志,2009(12).
