前言：中文期刊网精心挑选了民法典的编纂历程范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
民法典的编纂历程范文1
内容提要: 自“前苏联解体”20多年以来,俄罗斯物权立法逐渐摆脱计划经济时代的物权观念,不断地向着传统物权法的类型与体系回归。通过渐次的多级转换,俄罗斯物权立法从“所有权中心主义的物权立法”向“他物权日益凸显的物权立法”转化。近年来通过“《俄罗斯联邦民法典》完善计划”的实施使之具有了与大陆法系之德国法传统的物权法相类似的体系特征。
自从1989年“东欧剧变”到1991年“前苏联解体”,急速的社会政治转变催生了俄罗斯物权立法的快速转型。在社会政治转型的宏大背景下研究俄罗斯物权法的转变具有重要的现实意义:一方面它可以揭示俄罗斯物权法的转型进程和未来前景,另一方面也可以为我国学者对转型时期的中俄物权法比较研究奠定基础。
第一,当前国内学者对俄罗斯物权法的研究主要是以1994年以来逐步完成的《俄罗斯联邦民法典》为中心,对1989年至1991年短暂的大变革时期的物权法研究较少。
第二,对《俄罗斯联邦民法典》编纂进程终结后的最新物权法发展关注较少。2006年12月《俄罗斯联邦民法典》第四部分被通过标志着长达13年的俄罗斯民法法典化进程全部终结;但是,很快在2008年7月俄联邦总统梅德韦杰夫(同时也是杰出民法学家{1})就提出了“《俄罗斯联邦民法典》完善计划”。
自2009年3月以来,直属于俄联邦总统的民事立法法典化与完善委员会已经根据该计划,陆续公布了一系列关系《俄罗斯联邦民法典》的未来样态的立法指导性文件。这些文件包括:《完善俄罗斯债法一般规定的基本构想》和《有价证券和金融交易立法发展的基本构想》、《完善俄罗斯联邦民法典第七编“智力活动成果和个性化手段权”的基本构想》、《完善俄罗斯联邦民法典第六编“国际私法”的基本构想》、《法人立法发展的基本构想》、《物权立法发展的基本构想》等。2009年10月根据上述立法基本构想,该委员会公布了《俄罗斯联邦民事立法发展的基本构想》。这些文件使得笔者有可能通过研析1990年至2008年期间的俄罗斯物权立法的发展历程,并在结合2009年公布的俄罗斯《物权立法发展的基本构想》和《俄罗斯联邦民事立法发展的基本构想》等文件的基础上,观察俄罗斯物权法的转型历程并预测它的发展前景。
一、所有权法中心主义的物权法:《苏联所有权法》与《苏俄所有权法》
1989-1990年起草并通过的《苏联所有权法》{2}确立了所有权制度在整个民法调整体系中的奠基和核心地位。由此,也拉开了前苏联及随后的俄罗斯民事立法改革的序幕,俄罗斯民事立法开始向传统的市场经济模式回归,但《苏联所有权法》还只是回归道路上的第一步。尽管在该法通过时,它被视为是旨在“深刻且全面更新整个国内所有权关系体系”的“彻底重构苏维埃社会的法律”{3};但从现代物权法的视角看,这不过是一部相当谨慎的立法调整方案而已。其中刻意避免使用私人所有权的概念,而且基本上也排除了国家土地所有权以外的任何其他形式的土地所有权的可能。
在该法中,虽然仍然保留了国家所有权的绝对统治地位和计划经济体制的特色,但是其中也不乏进步性的且在当时也确属于激进的规定:
第一,它承认了各种所有制形式地位平等{4}主要是公民所有权和(将法人所有权掩盖于其中的)集体所有权与国家所有权的地位平等。在俄罗斯,多种所有制形式出现于1922年《苏俄民法典》通过之后。按照1922年《苏俄民法典》的起草人之一盖伊赫巴尔克(А. Г. Гойхбарг)的观点,它们应当是苏维埃民法典与资产阶级民法典的根本区别之一,资产阶级的民法典并不涉及任何所有制形式。后来在1964年《苏俄民法典》中,以4种所有制形式,即国家所有、集体农庄一合作社所有、职业组织和其他社会团体所有以及个人所有,取代了1922年《苏俄民法典》规定的3种所有制形式,即国家所有、合作社所有和私人所有(公民所有)。这些所有制形式具有不同的法律架构和意义,国家所有制是社会主义所有制的基本形式{5}。相应的财产属于全体人民所有,即全社会公有{6}。然而承认“所有的所有制形式地位平等”{7}重新使它们沦入没有法律实质内容的政治经济学范畴。可以说,在《苏联所有权法》中规定的十多种所有制形式实际上没有民法意义。在讨论该法时,就有人民代表提出,“人类的整个文明社会只考虑过两种所有制形式—‘我的’和‘我们的’”,要求明确回答“我们到底是想转向市场经济”并承认私人所有为其本质属性,抑或是“仅仅想使现存的国家所有制较为自由化些”{8}。
第二,在立法体例上它将公民所有权和集体所有权的规范置于国家所有权的规范之前。俄罗斯有学者指出,在评价该步骤的重要意义时,应当考虑到在当时有效的1961年《苏联民事立法纲要》和1964年《苏俄民法典》,按照1936年和1977年《苏联宪法》的体制,都是从国家所有权开始,以个人所有权终结,这也完全符合当时的社会经济和法律实际。《苏联所有权法》通过承认所有制形式平等原则,实际意图是要在俄罗斯民法中恢复统一的所有权,明确财产是属于具体的人(私人)而不是属于虚幻的集体组织(诸如“劳动者的全民集体”、“所有苏维埃工会集体”之类)。由此角度看,属于任何具体的人(公民、法人甚至国家)的财产在法律上都是可以与其他人的财产相区分的,也就是民法意义上的私人所有,而非政治经济学意义上的私人所有{9}。在此意义上,任何公法组织的所有权也是私人所有权,即与其他公法组织以及其他人的财产权相对立的所有权{10}。可以说,在1990年代初期的俄罗斯,无法理解“人民的所有权”、“国家的所有权”等抽象概念,认为它们都是没有内容的法律抽象,尽管人民的所有权与国家的所有权相对立,但是都还是由相应的公权力机关以人民的名义行使。
第三,它完成了将经营自由原则法定化的宪法任务。在该法中,作为一般原则,不仅仅是国家,而且是任何所有权人都享有使用属于自己的财产“进行经济活动或者其他法不禁止的活动”(第1条第2款第2段)的自由。由此开启由了公民而非国家建立的法人进行经营活动的可能性,将公民和法人的经营自由在民事立法上予以确定。这可称为“基本自由的民法化”。
第四,它率先实施国家所有权的分级所有,打破了计划经济体制下国家所有权的统一局面。该法将统一的国家所有权划分为全联盟的所有权、加盟共和国和自治组织的所有权以及地区的所有权(地方区域组织的所有权)(第19条第1款),据此,国家作为统一的所有权人的地位首次开始被众多的公法组织所取代,它们在法律上是自己财产的独立的完全的所有权人。这种观点奠定了后来俄罗斯联邦公共所有权的三元结构,即联邦所有权、俄联邦成员所有权以及自治市所有权。
但是,必须指出,由于《苏联所有权法》保留了国家对土地的垄断制度,使得该法未能解除限制物权问题,也未能恢复物权法在民法中的部门法地位问题。传统意义上的限制物权(除担保性抵押权和留置权以外)基本上都是以土地为客体的,所以,废除土地的私人所有权就导致了“动产与不动产的划分被废除”(1922年《苏俄民法典》第21条附注)。在1948-1949年间作为物权的地上权又被从1922年《苏俄民法典》中予以删除,而抵押权也在1964年《苏俄民法典》中被移入债法之中,被仅仅作为保障债务适当履行的一种方式。[1]这样,1960年代初期的民法典编纂活动中,物权的范畴就因为没有必要而消失了,代之以无所不包的所有权。可以说,“在任何可能的意义上—在历史的、经济的、日常生活的、规范的、法律的诸种意义上,所有权都是第一位的且是核心性的主观权利”{11}。
到了1990年代,在立法上承认并恢复了私人土地所有权,这就意味着必须恢复不动产和囊括了所有权和他物权制度的物权的概念。在《苏联所有权法》中规定了在计划经济有的物权[12],即“完全经营权”(第24条第I款)和“业务管理权”(第26条第1、2款),还规定了一种近似于罗马法上的永佃权的“终身可继承土地占有权”(第32条第4款)。
1990年12月24日通过的《苏俄所有权法》{13}在很多方面发展了《苏联所有权法》的创举。其中首次规定了囊括公民所有权和法人所有权的私人所有权概念(第二编),并在立法上承认了这些主体对土地的私人所有权(第6条第2款)。由此土地所有权从单一的国家所有逐步转化为以土地私有为主的多种土地所有制形式{14}。公民和法人的私人所有权与国家和自治市的公共所有权的对立使得所有制形式的基本划分只剩下了私人所有与公共所有的两种形式。在该法的法人所有权概念下,还存在一种独立的所有制形式,即社会团体(组织)所有(第三编)。根据该法的规定,社会团体(组织)也是法人。可以说,尽管该法保留了所有制形式的多样性,但是其法律意义已经不复存在了。
在短短的3年时间内,俄罗斯民事立法就逐渐地建立了符合社会经济现实需求的民法调整财产关系的立法基础。在制定这些法律的过程中,俄罗斯民事立法和学说注重传统制度与现代社会发展需要的统一{15},迅速摆脱了以前的法律秩序的束缚。许多具有政治经济意义而非法律意义的内容,要么被实质性改变,要么被存而不用,由此开始了向现代民法的转变。国家所有权的中心地位的没落{16}与私人所有权的中心地位的凸显{17},意味着人性尊严的回复与对人格特性的尊重{18}。值得注意的是,承担了起草《苏联所有权法》和《苏俄所有权法》与1991年苏联《民事立法纲要》的法学家构成了后来俄罗斯联邦民法典起草班子的主体。
二、他物权日益凸显的物权立法:《俄罗斯联邦民法典》
《俄罗斯联邦民法典》第一部分专门规定了第二编“所有权与其他物权”。俄罗斯学者认为,它是“相当详尽和明确的现代市场类型的物权法”{19}。
民法典的编纂历程范文2
关键词：人格 身份 嬗变
世界上最幽邃的谜也许是人。从古及今，关于人本身的探索都是个永恒的话题。究其原因，并非在于人是社会或动物的存在，也并非在于人是社会或自然的一个部分，而在于人是个体人格。个体人格铸成了人这一个谜，个体人格是人的最高本性和最高使命，一个人纵然横遭压抑，磨难不已；纵然只存在于一种可能性或潜能之中；但重要的是万万不能没有个体人格。人一旦没有个体人格，也就混同于世界的其他事物，也就失掉人自身的独特性。1但纵观人类的发展历史，人格并非人类生来就有，人格对于人经历了从无到有，从部分人享有到人类普遍享有的历程。民法的人格概念历经了仿佛从一片荒蛮走向文明的过程。人格本身的内涵也经历了从过罗马法的“家庭人格”和“身份人格”到法国民法中“普遍人格”和“财产人格”再到德国民法中的“团体人格”和“法定人格”的发展轨迹。
一、家庭人格与身份人格
观今须鉴古，言法必罗马。古罗马是一个等级森严的身份制奴隶社会，不同的人因为出身、地域、种族等的不同被标上深深的身份等级标签，不同身份的人具有不同的私权和公权。罗马法上，有三个与人有关的词：homo/caput/persona，这三个关于人的概念有不同的指代。Homo指自然意义上的人，persona 指法律意义上的人。罗马人被主要分为自由人和奴隶两种，盖尤斯在《法学阶梯》中指出：“人法中最重要的划分是所有的人或者是自由人或者是奴隶。”2在奴隶制社会奴隶属于生物意义上的人，不享有自由因而他们只能作为自由人权利的客体，不享有任何权利。奴隶属于“会说话的工具”，与普通的物在法律地位上并无不二，奴隶可以被任意的买卖甚至任意处死。奴隶在法律上不是人， 或者说是没有法律人格的， 意思就是说并没有能使这个人的任何行为有资格成为权力或义务的法律规范。3persona本意为演员扮演角色所戴之假面具， 以后引申为一个人在生命舞台上所扮演的各种角色而脱离其生物性，由此含义引申指权利义务主体的各种身份，表示法律意义上的人。4在罗马法中，“人格”常用caput一词，这个词原意为头颅， 被古罗马法学家和裁判官用来指人格， 其寓意为： 人格对于人来说， 犹如头颅对于人一样重要。 后被转借指权利义务主体， 表示法律上的人格。在罗马法上Homo只有经过caput的过滤和筛选才能成为persona。正是这种过滤与筛选作用才是罗马法中出现了法外自然人。法外自然人是指自然意义上的人（homo）不备承认为法律意义上的人（persona）的状态。
（一）、以身份为依据的身份人格
罗马法上的人格都是与某个人的具体身份相关联的。这样的人格概念是侧重于人的具体外部身份区分的具体人格。在身份制社会，人格实际上为身份人格，其本质是统治阶级利用法律的外衣制造的一种身份特权。罗马人将人格与身份进行捆绑，人格以一定身份的拥有为依据，同时人格亦是身份的表征。在罗马法上，要成为完全的权利义务主体，需要具有自由的身份，市民的身份和家族的身份，这三种身份是人格的构成要素。任一身份的减少都会导致人格的减少直至消灭，这就是罗马法上的“人格减等”。自由的身份是作为自由人所必须具备的。因此， 享有status libertatis的是自由人， 不享status libertatis的就是奴隶，其被视为“市民法上的死亡”，即发生人格的丧失。而市民的身份类似于今天的公民的身份， 其权利是专属罗马市民享有的权利。其内容包括公权和私权， 罗马法将罗马境内的居民分为市民、拉丁人和异邦人三类， 他们的市民权享有程度是完全不同的。家族的身份是家族团体中的成员在家族关系中所处的地位和所享有的权利。罗马法根据人们在家庭中的地位不同， 分为自权人和他权人。自权人是不受家父权、夫权、买支配的人， 而受家父权、夫权、买支配的人就称“ 他权人” 。5因此在罗马完全拥有自由身份、市民身份、家庭身份的家父就理所当然成为“人格”的完全拥有者，是完全意义上的法律人。正是通过对不同身份的人权利资格的界定，罗马法在人类法律发达史上第一次构造了“法律人”，使法律上的“人”与生活中的 “人”泾渭分明。6总之，罗马法将人格完全视为一种产生于身份而又反过来体现、延续身份的制度。7罗马社会的身份关系得以固定，整个法律皆围绕着如何维护与保障身份秩序这一中轴而展开。人格的身份性使近代私法上的“平等人格”无法在私法上得以确立，不平等人格在罗马法上得以真实展现，标志着“不平等在法律上的合法化”。
（二）、罗马家父与家庭人格
如前所述，古罗马是个具有严格等级的身份制社会，不同身份的人享有不同的公权和私权。其以“ 自由（的身份）” 和“ 市民（的身份）” 作用于罗马城邦内的所有居民， 以“ 家族（ 的身份）” 作用于任一家庭的内部组织，两者共同作用， 造成这样一种局面：阶级分明（奴隶与主人的划分） 、长幼有序（家父和他权人的划分） 、内外有别（外邦人与市民的划分） 、幼（小孩）弱（女子） 有所恃（家父的保护功能） 、幼弱有所养（ 家父的监护和保佐义务）。8罗马时代的家庭相当于一个单位，家父就是这个单位的“首脑”。“ 家父权”的范围是私法的，不涉及公法，在私法关系中，家父就是绝对的权威，家长是全家的无上主宰，是唯一享有完全人格的主体，家子、家妇的人格完全置于家父的掌控之下，被以家父为代表的家庭的人格所完全吸收。罗马法中的人格理念系以家族为本位，以家父为中心。9在财产关系上，家父是家庭财产的唯一掌控者，在交易关系上家父是唯一的合法交易主体。因此从人格的载体来看，罗马法中的人格是以家父为代表的家庭的人格。罗马法把法律关系的主体奠基在家庭层次，建立法律关系的应该是家庭与家庭，法律的拘束力只及到家庭而不是个人，个人不是一个独立的法律主体，被所从属的家庭吸收。10造成这种局面的原因是由当时的生产力发展水平所决定的。古代社会生产工具极其简单，生产力发展水平极端落后， 人为了生存， 不得不团结在一起共应对大自然的挑战， 这就逐渐形成了最早的固定的基本单位—氏族。而在生产力水平尚不十分发达， 人还有生存危机之际， 生产单位为家族或家庭， 为资源的有效分配， 也必须权威的存在。由此可见，罗马法上的人由于受制于身份的枷锁，人格是由身份决定的，并且由于罗马家父的“类”地位，家父才是罗马法上完全的人格享有者。据此，我们也可以将罗马法上的人格概括为身份人格和家庭人格。
二、普遍人格与财产人格
罗马法中的人格是以身份和家族为依托的，但人的身份大多都是由于出身而决定的，贵族的后代是贵族，奴隶的后代是奴隶，同时由于家族对个人自主人格的发展的阻碍，个体急需冲破家庭和身份对个人独立发展的桎梏。家父权是随着社会经济的发展、罗马国家权力的加强和家属地位的提高而不断消弱的，家父权处于不断的瓦解之中。11家父权遭到瓦解，身份制亦遭废弃，个人至上主义得到极大的弘扬。
（一）、身份制的摧毁与普遍人格的建立
伴随着中世纪丧钟的敲响与文艺复兴与启蒙运动的思想启迪，人们更多的反思“什么是人”的问题， 文艺复兴运动使人脱离了神祗之摇篮， 人的观念首先被发现， 人文主义被社会普遍接受， 人格尊严和自由越来越受到重视，个人主义思想成为西方社会的基本思想。
人格只是法律上的一个标签，而不是烙印。1789年法国大革命胜利，崇尚个人主义的资产阶级掌握了国家政权，人被认为是一种理性的可以自己负责的创造物，自出生之日起便获得了关于良心、和经济活动的自由的不可割让的权利。人们无需再与旧制度的那个中间身份打交道，而只和国家本身发生联系。12人类的文明发达史是一个人格逐渐解放的过程，生命人的身份作用逐渐减少，经济联系逐渐增多。13社会生产力的发展，贸易实践的增多和商品经济的发达，产生了对个体独立的诉求，这种诉求使民法从以对家族为基本单位的考量逐渐转向以个人为基本单位的考量。轰轰烈烈的法国大革命一举摧败了社会身份制，《法国民法典》第8 条的规定，“ 所有法国人均享有民事权利。”14该第八条被法律文化学者梁治平称为现代民法的第一条规定。15在近代自然法的影响之下，法国民法典将其所倡导的无差别的“人类理性”作为实在法上人格的取得依据， 从而使得人“生而平等”的价值观念在法典上得以落实。至此，人格不再像以前一样属于戴在某些群体脸上的面具，而是任何法国人与生俱来的。近代民法改变了罗马法上“人为非人”的尴尬境地，使“人为其人”，实现了“从身份到契约”的伟大转变。我们姑且将这种人格成为“普遍人格”。
但是，法国民法典仍未完全实现个人的平等。从“一切法国人均享有民事权利”的规定可以看出，法国民法上权利主体的取得以享有法国国籍的自然人为条件。易言之，法国民法并不承认生物意义上人皆可成为法律意义上的仍人，仅认可法国人可为权利主体。
（二）、资本主义社会与财产人格
《法国民法典》明确确认“人人法律地位”平等，打破了身份对人的束缚，但其确立的平等只是形式意义上的平等。在资本主义经济社会，社会财富分配不均，资产阶级对资本利润的渴求使得“人人法律地位平等”的实质成了“人对财产权的享有”上，可以说，民法典中人格的侧面主要是财产权，“财产即人格”。财产被作为一个人法律人格之物化性存在，是人生存发展并藉以实现自我价值之前提。16“民法中的人与其说是一个享有私权， 在权利上平等的人。不如更准确的说， 是一个财产权平等的人”17以《法国民法典》为重要代表的近代民法中， 囿于它所在的那个时代， 人是在形式平等方面被把握的： “ 人人法律地位平等”、“人格独立” 破除了身份制的禁锢。但近代法中“抽象人格”的确立， 却是以“财产即人格”为代价而确立的，人个性的张扬与追求以及对自我存在的确证被财产的洪流所消解。我们姑且将这种为财产所左右的人格称为“财产人格”
由此可见，法国法打破身份对人的束缚，人人获得了普遍人格，
并且由于资本主义社会追求财产的本性，人格淹没于财产的洪流。据此，我们也可以将法国法上的人格理解为普遍人格和财产人格。
三、团体人格与法定人格
（一）、“团体人格”与权利能力的应对
法国民法典是在理性主义和自然法学派思想的影响之下的产物，其基于天赋人权、人人平等的自然法思想将人的自然理性作为人之所以为人的依据。而深受康德先验唯心主义和萨维尼历史法影响的德国民法典，强调法律是民族精神的产物，认为德国的法典编纂不应当遵循以《拿破仑法典》为代表的理性主义和自然法思想。《德国民法典》关于人的规定分为两节： 自然人和法人，人这一次是被放置在家庭以外加以讨论。即在人（自然人）之外，对于适合作私法上权利义务主体的组织体和目的性财产皆可具有法律人格，在此法律人格被赋予浓厚的技术色彩而不再具有最初丰润饱满的形象。18民法典》在个人主义思想的指导下，奉行原子式人的存在方式理念，由于害怕教会和封建势力利用团体进行复辟，19法国资本主义处于工场手工业阶段，作为法人主要形式的股份公司还未充分发展，20的存在将限制个人的意志自由等原因，因而“必须抛弃在国家和个人之间的任何媒介包括法人”。21国民法典》制定之际， 虽然个人主义思想仍占有主要阵地， 但当时的商业活动已经非常发达， 伴随西欧资产阶级革命和工业革命的深入进行，资本主义生产关系不断得到确立和巩固，在社会经济生活中企业团体正发挥越来越大的作用， 法典的立法者无法忽视这一现实存在， 遂承认了法人的主体地位，于是这种与商品经济相适应的经济实体便普遍存在了。非人化的团体被抽象成“人”，极大的扩大了法律中“人”的范围。正如江平教授在概括法人的本质时所言“法人者，团体人格也”22江平先生的路径走下去，我们不妨将德国法上的人格特征表述为“团体人格”。
德国民法弃“人格”不用而另辟蹊径： 采用“权利能力”作为判断主体适格的标准是为了应对民法典所承认的“团体人格”，而避免与自然人人格的伦理性产生冲突。德国民法典在创设团体人格的同时， 小心翼翼地避开了“人格”这一古老而又常新的概念中所包含的伦理属性， 以“权利能力”这一仅仅具有私法主体资格含义的概念替换了人格的表达， 使权利能力明确地“从伦理的人格中解放出来”， 可以同时适用于自然人与法人。23，从本质上说，权利能力是德国法为团体在法律上的地位而制作的“面具”，德国法的权利能力与罗马法人格并无二致，都是确认民事主体的条件，权利能力这种新型的“人格”只是外表具有新颖性，其内在流淌的仍然是“人格血液”。24格到权利能力的转变的背后隐藏着现代民法的工具性诉求，体现了民法的工具理性。权利能力摆脱了“人格”的伦理色彩，是一个纯粹技术性的表达而无伦理性，是国家赋予的，表现了国家和民事主体之间的纵向关系。
（二）、法定人格与人格权法定主义
民法典的编纂历程范文3
「关键词经理、经理权、法律地位
一、引言
“经理问题”一直可以追溯到1776年亚当？斯密的《国富论》，书中提出了对经理为 受雇业主工作积极性的担忧，而且这种担忧几乎占据了之后的一百多年。到了1904年制 度学派创始人凡勃伦（Veblen）发表的《企业理论》那里，该问题被初次提升为所有权与 经营权相分离的理论。（注：参见李健：《公司治理》，经济科学出版社1999年版， 第24页。）而由一位法学家贝利（Berle）和另一位经济学家米恩斯（Means）于1932年完成 的经典著作《现代公司与私人财产》，（注：贝利（Berle）和米恩斯（Means）在其合著 的《现代公司与私人财产》中，通过对美国200家大公司进行的实证分析后，认为现代 大企业的管理权已经不可避免地从私人所有者手中转移到具有管理技能的经理人员手中 .并指出，股份公司的发展导致了所有权与经营权的分离，这是20世纪头等重要的变化 ，是一场“经理革命”。参见A.A.Berle，Gardiner C.Means，The Modern Corporation and Private Property，New York：Commerce Clearing House，Inc.1932.）则第一次对所 有权与经营权分离后产生的委托人（股东）和人（经理层）之间的利益背离作了法和经 济学的分析，论证了被他们称之为“经理革命”的公司权力结构。从此，由“贝利- 米恩斯命题”引发了关于公司治理的深刻讨论。在这段历程中，经理由一个“问题”变 成一场“革命”并不是偶然发生的，这其中涉及到公司基本制度和公司运作机制的问题 ，也涉及到公司自治规范与强行规范重新整合的问题。更重要的是，经理在公司法上究 竟处于什么样的地位，实有必要予以反思。
显然，本文的目的不是为了探讨经理问题演变的过程或原因，尽管这是件非常有意义 的事情，作此文的冲动，源于近年来实践中出现的经理层对公司利益侵蚀的现象，而在 理论上却有难以言对的窘困。正如有的学者指出的那样：董事会对公司经理来说，不过 是“橡皮图章”（Rubber Stamps），（注：参见（美）玛格利特？M？布莱尔：《所有权 与控制》，张荣刚译，中国社会科学出版社1999年版，第62页。）因此，“解雇经理？” 成了公司治理中最基本却又没能回答清楚的问题。④（注：Mark J.Roe，Chaos and Evol ution in Law and Econornics，109 Harv.L.Rev.641（1996）。）或许悄然发生的事情正在 改变着什么，而我们没有察觉。本文的意图就在于通过对现行法上经理地位的观察，引 起更多的学者加入这一问题的讨论。
二、“经理”：初步的法概念分析
（一）大陆法的表达
“经理”一词，在大陆法国家的立法、学说与判例中含义相当复杂。采民商分立立法例的国家和地区（如德、日、韩、澳门等），一般在商法典总则中对经理作出规定；而采 民商合一立法例的国家和地区（如意大利、瑞士、台湾等），则一般在民法典中对经理作 出规定。依照日、韩商法典的规定，经理人属“商业使用人”（注：“商业使用人” ，是日本法和韩国法上对高级职员的特有表述，范围除了经理人之外，还包括表见经理 人、被委任某种类或特定事项的使用人以及出卖物品的店铺的使用人。）范畴，与商人 不是同一概念，他是“给予代替营业主而行使营业中一切裁判上和裁判外行为权限的雇 佣人。”（注：（日）龙田节编：《商法略说》，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版 ，第3页。）德国商法典虽未对经理作出明确定义，但据“经理权只能由营业的所有人或 其法定人、并且只能以明示的意思表示授予”（注：《德国商法典》第48条（1）。 ）的规定，经理应与营业主有别。我国澳门地区商法典则对经理作了较清晰的解释，认为“经理系指商业企业主委任以经营企业之人，该委任得按商业习惯以任何职务名称为 之。”（注：《澳门商法典》第64条（1）。）这一解释具有独到之处，其价值在于把握 了经理地位的实质意义，不因名称形式而否决具有实质经理地位的人的身份。从这个意 义讲，经理是法律创制的“人”，其身份特性为法律所赋予，而不符合法律标准的“经 理”徒具经理的外壳而已。与商法典不同的是，民法典从契约角度来解释经理的地位。 如《意大利民法典》在劳动编中将经理定义为“接受企业主的委托经营商业企业的人” .（注：《意大利民法典》第2203条。）我国台湾地区“民法”仿效瑞士债务法，同样 在债编中对经理作了规定，认为经理“有为商号管理事务，及为其签名之权利之人。”（注：我国台湾地区民法第553条。在《公司法》中经理人属于职务范围内的公司负责 人之一。）
以上两种不同立法例，体现了经理地位表述的细微差异。商法典从人法角度试图将经 理与商人区分开，带有较强烈的主体色彩；而民法典从行为法角度试图解析经理与商人 的关系，以契约关系取代经理的身份关系。这种表述上的差异，隐含着不同的立法价值 取向：前者对经理地位的安排更多地侧重于强制性规范，以满足经理的权力保障；而后 者将经理置于契约当事人地位，侧重于任意规范，赋予经理以契约上的权利。比较而言 ，商法典强调了经理的自由决定权和经营判断力，从而使经营更专业、更有效率；而民 法典更多地负载了安全理念，使所有者保持了营业控制力，实现所有与控制的紧密结合 .立法模式固然是法律的一种编纂技术，但它并非纯粹的立法技术，其中必然包含立法 的价值观念。商法典有关商人法的一般规则，无疑解决了在民法主体规则和商人具体形 态法之间缺少过渡规则的问题。（注：王保树：《商法的实践与实践中的商法》， 载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版。）在此基础上确立经理的 法律地位，有助于商事法主体的制度设计、权力安排及有效运作。但需指出，商法典一 般规则意义上的经理与公司治理结构中的经理究竟是一种什么关系，是值得探讨的。正 如有的学者所言：“公司经理虽属商法上经理人，但商号与公司在制度设计上的截然不 同，公司经理的权限亦有别于商号经理人，其法律含义也应反映这一区别”。（注 ：王丽玉：《公司经济人制度之研究》，载《辅仁法学》第十期。）我认为，对经理地 位的研究确实应注意到这方面的问题，但同时正如我国澳门地区商法典所指出的那样， 判断经理的地位，不以实践中的名称为准，而应以法律上的界定为据。
（二）英美法的表达
如从字面上理解，那么“经理”的英文表达为“Manager”，据美国出版的《MBA词典 》，其含义是指组织中负责监管他人工作的成员。（注：Daniel Oran and Jay M.S hafritz，The MBA‘s Dictionary.Reston Publishing Company，Inc.1983，p.253.）我国公司法的英文标准译文同样使用了这一语词。（注：参见《中华人民共和国公司法 》（中英文对照），中国法制出版社1999年版。）然在英美法上，对“经理”的理解并不 那么简单，尤其是其外延在成文法和判例中还存在着一定差异。如在判例法上，经理一 词的用语曾被表达为“Manager”，意指一个被选任用来经营、指导或管理他人或公司 及其分支机构事务的人，他被授予一定的独立经营权。（注：Braniff v.McPherren ，177 OKI.292，58p.2d 871，872.）按英美法院的判解，“经理”这一称谓本身就隐含着 总的权力和允许合理的干预-被称为经理的雇员有权控制雇主的营业和作出通常的行 为。（注：U.S.Auto Ass’n v.Alexander Film Co.，D.C.Mun.App.，93 A.2d 770，7 71.）显然，这一解释与大陆法的规定基本一致。但在英美成文法上，经理一词往往被包 含在“Officer”（高级职员）这一概念中，对具体执行董事会的决策，并负责公司的日 常经营管理的人员统称为“高级职员”。按《布莱克法律词典》的解释，高级职员包括 公司总裁、副总裁、司库、总经理等。（注：Black‘s Law Dictionary，Fifth Edi tion，West Publishing Co.，1979，p.307，p.97）然在公司法的具体规定上，有的笼统地 规定高级职员，并不指明其具体构成人员，如英国公司法即属如此；而有的则列出一些 关键的高级职员名称，如美国纽约公司法第715条规定，公司可选举或任命一位“总裁 ”（President），一位或数位“副总裁”（Vice-President），一位“秘书”（Secretary） 和一位“司库”（Treasurer）或“财务主管”（Chief Financial Officer）。（注： 参见胡果威：《美国公司法》，法律出版社1999年版，第170页。）所以有学者认为，高 级职员这一名称的界线是不明确的。（注：（美）罗伯特？C？克拉克：《公司法则》 ，等译，工商出版社1999年版，第84页。）正由于传统公司法中规定的高级职员的 称谓已远不能包罗现代公司的组织结构和人员编制，所以美国有些州的公司法干脆取消 了有关高级职员的具体规定。例如美国特拉华州公司法第142条规定，允许公司在章程 中自行规定高级职员的任何职务称谓。这一点与澳门商法典有异曲同工之效。同样，美 国《示范公司法》1991年修正本虽对“高级职员”作了专章规定，但也未对高级职员的 职衔作出具体的规定。英国公司法则在历次修改中保持原有的特点，依然笼统地使用“ 高级职员”一词。有些判例认为，经理或高级职员的含义应随环境和立法目的而变化。（注：转引自何美欢：《公众公司及其股权证券》上册，北京大学出版社1999年版 ，第338页。）
三、经理的设置模式及权源分析
如何设置经理、其权力的来源以及权限的范围？是法律的强制，还是商人的自治？回答 这些问题是弄清经理地位的前提。从现象上看，经理在公司治理结构中的地位，是一个 组织机构的设计和权力分配问题，但在本质上，它是公司性质和存在价值的直观表现。 近年来探讨的大量有关公司的控制权、公司经理是为谁的受托人、是经营者还是股东拥 有公司等问题，都是针对“经理革命”现象的深刻反思。
纵观各国立法，大致上存在这样三种设置经理的模式，即任意模式、法定模式和选择 模式。在不同的模式下，经理权的授予也有差别。兹作一分析：
（一）任意模式及权源
所谓任意模式，是指公司是否设置经理，法律不加强制，由公司自主决定。有的学者 又将其称为“章定模式”，即由公司章程决定。（注：参见梅慎实：《现代公司机 关权力构造论》（修订本），中国政法大学出版社2000年版，第481页。）但我们认为这种 表述过于狭窄。因为在此立法例下，是否设置经理，并非完全取决于公司章程的规定。 例如美国多数州的公司法就规定经理之类高级职员的设置可由公司章程、公司细则（Byl aws）或董事会决议决定。（注：Robert W.Hamilton，The law of Corporations，Wes t Group，1996，p.270.）又如日本商法典经1981年修改后，将经理人和其他重要使用人的 选任和解聘作为董事会固有的决议事项。（23）（注：（日）末永敏和：《现代日本公司法 》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第138页。）
目前绝大多数国家和地区的公司法采这一模式，认为经理的设置及经理权的授予原则 上属公司自治权范围，立法不应过度干预。其基本理念，在于强调经理仅为“商业使用 人”的身份，而不纳入公司权力构造的视野。因此经理被视为公司自治的产物。之所以 如此，是因“公司业务之经理，繁简各有不同，故法律自无须强其必设，以听自由，俾 符实际”。（注：武忆舟：《公司法论》，三民书局1980年版，第130页。）
当然，经理的设置和经理权的取得，是两个不同问题。任意设置经理，并不等于经理 权也可任意设定。由于经理权不仅表征经理与商人（公司）本身之间的关系，且更重要的 是涉及与第三人关系时行为的效力问题。多数国家的法律在其授权性规范中，一般都使 用“选任”、“选举”或“任命”（注：参见《日本商法典》第37条、《韩国商法 典》第10条、《美国示范公司法》第8.40节等。）等语词来描述经理的设置。从中可以 看出设立经理并非完全是一种契约行为。因此，用民法上有关的理论来阐述经理以 及经理权，是否完全能站得住脚，则颇有疑问。尤其是越权行为的效力问题，如按照传 统法的规则去处理，则难免会使善意第三人蒙受不利。大陆法商法典国家建立的经 理登记公示制度，以及英美法国家通过公司秘书出具证明书的做法（秘书的认证对公司 具有约束力），虽能证明经理人的资格或身份，但不足以证明经理人的权限。如依照一 般规则，授权权限本身可以是千差万别的，这就必然造成经理人之间实质地位的差 异，从而影响交易的进行。因此商事法上应设计一套独特的制度，来应对现实交易的需 要。从有关国家商法典的具体规定来看，经理和经理权概念已经被分解为两个层面的含 义：一是抽象意义上的经理和概括性的经理权。换句话说，具有经理的外观即符合法律 标准的经理人，推定为享有可从事与营业有关的一切行为的权力，当然，法律明确授予 股东的权力除外。（注：如《德国商法典》第49条规定：“经理权授权实施由进行 营业经营而产生的诉讼上的和诉讼外的一切种类的行为和法律行为。”日本、韩国的商 法典也有类似的规定。英美公司虽然不直接规定经理权，但在司法实践中一般也确认了 经理人的概括性权力，其权限与大陆法商法典规定的基本一致。参见U.S.Auto Ass‘n v.Alexander Film Co.，D.C.Mun.App.，93 A.2d 770，771.）二是现实中具体任职的经理 和实际授予的经理权。第一层含义是就外部关系即与第三人关系而言的，对经理权的限 制不能对抗第三人，从而使经理“成了授予其权的商人的化身”。（注：（德） 罗伯特？霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第 251页。）第二层含义是就内部关系即与公司关系而言的，经理应在授权范围内作出行为 ，否则公司有权追究其责任。
（二）法定模式及权源
与任意模式不同，在法定模式下，经理的设置为法律的强制，为公司的必设机关。如 法国、德国对有限责任公司经理的设置即采取该模式。在我国，这一模式被运用得更为 彻底，不仅适用于有限责任公司，而且也适用于股份有限公司。这一立法例的基本理念 和法律效果表现为：在处理公司经营权运作的机制问题上，公司自治权受到了法律强制 性规范的约束，无论是股东大会还是董事会都无权包容或取代经理人而成为具体业务的 唯一执行机关。
在法定模式下，经理权的权源呈现出复杂的状态，各国之间不尽相同。依德国商法典 及有限责任公司法的规定，经理权的授权方式为公司合同或股东会决议，经理权范围原 则上来源于法律的概括授权，但公司合同或股东会决议可加以限制。在与第三人的关系 中，经理权的限制不得对抗善意第三人。法国商事公司法规定，有限责任公司的经理可 从股东以外的人中挑选，由股东在章程中或事后通过决定予以任命。在与股东之间的关 系中，经理权力由章程规定；章程未作规定的，经理可为公司利益实施一切经营行为。 在与第三人的关系中，经理享有在各种场合以公司名义进行活动的最广泛的权力（法律 明确授予股东的权力除外），且限制经理权力的章程条款不能对抗第三人。甚至规定公 司应对经理不属于公司宗旨范围的行为负责，即使公司公布了章程仍不能免责。之所以 作此规定，其目的是将经理的对外权力与内部权力分配相分离，使之符合商事习惯上经 理的权力外观，以表彰其公信力，促进交易迅捷、简便、安全地进行。
中国公司法上的经理制度同其他国家公司法相比所表现出的特点，是来源于《全民所 有制工业企业法》上的传统企业领导体制。（注：王保树：《股份公司组织机构的 法的实态考察与立法课题》，载《法学研究》1998年第2期。）公司经理虽然没有传统企 业经理那样广泛的决定权，但却继受了传统企业领导体制经理职权法定化的形式。《公 司法》对经理的职权作了列举式的规定。（注：参见《公司法》第50条，第119条。）按照这些规定，公司章程和董事会只能在法定职权的基础上增加经理的权限范围，但 不能限制经理的法定职权。这样，就形成了我国公司法独有的特色，即经理在与第三人 的关系中所具有的经理权和在公司内部权力分配中所获取的权力是重合的。这实际上使 得经理有了对抗董事会的独立权力。之所以造成这样的格局，是因为公司法对经理是按 照公司机关的理论逻辑来加以构造的，没有将经理的外观权力与内部权力分配相分离。
（三）选择模式及权源
法国议会于1966年7月24日颁布第66—537号法律彻底修改了商事公司法，允许股份有 限公司的治理模式在单层制和双层制中作出选择。这一修改，开创了股份有限公司治理 结构的新思路、新模式。随后，欧洲大陆的部分国家（如瑞士）也开始模仿法国的这一做 法。欧共体理事会于1991年颁布的有关股份有限公司组织机构及其机关的权力与义务的 第五号公司法指令，考虑到近期强制性全面推广双层制不切实际，也允许各国股份有限 公司自愿选择一种模式。（注：《欧盟公司法指令全译》，刘俊海译，法律出版社2 000年版，第105页。）虽然法国商法典修改后，绝大多数股份公司还是选择了旧的治理 模式（即单层制），但这毕竟给法国股份有限公司的治理结构带来了革命性的变化。
两种不同的治理模式，对于经理的设置和经理权的授予是截然不同的，而且更主要的 是，不管是单层制还是双层制，法国商事公司法的构造与英美式的单层制和德国式的双 层制也存在着明显的差异。在单层制（董事会制）下，根据董事长的建议，董事会可以按 照公司资本额任命一名或数名总经理。总经理的权力的范围和期限由董事会和董事长协 商确定授予。特别需要指出的是，对于第三人，总经理拥有与董事长同样的权力。（注：参见《法国商事公司法》第115、117条。）在双层制下，股份有限公司设经理室和 监事会。经理室的成员由监事会任命，并在监事会的监督下行使其职权；监事会授予经 理室成员中的一人以总经理的资格。在公司与第三人的关系中，经理室拥有了在任何情 况下以公司的名义进行活动的最广泛的权力，经理室总经理代表公司。同时规定，章程 可授予监事会将相同的代表权授予一名或若干名其他经理室的成员，后者因此冠有总经 理称号。章程限制代表公司权力的规定不能对抗第三人。
四、多元法律关系中的经理地位之观察
民法典的编纂历程范文4
内容提要: 在与国家法的关系中，法律行为只是一种法律事实，还是一种独立规范，学说上对此素有争议。由于萨维尼既强调意志的规范效力，又认为法律行为只是法律事实，所以他的观点是矛盾的。在此后的学说史中，法律行为的主观论均坚持意志具有规范效力；而客观论认为行为的效力应系于实在法，意思只具有实践效力，不能从意思自由直接推论法律行为具有规范性。由此，客观论的各种学说从不同进路构建了意志与国家法之间的关系，但均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据。实际上，各学说之间的争论均源自他们关于法律行为内涵的理解上的分歧。因此，应区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“规范领域经他律而形成的客观法律行为”；客观法律行为是通过解释主观法律行为的“规范意义”而被认知的；客观法律行为才具有规范性，是一种个别规范。
引言
作为学说汇纂法学理论建构的产物，法律行为自产生后就一直面对众多疑难的理论问题。如果忽略那些次要的、边缘性的问题，依斯科尼亚米利奥（r. scognamiglio）所言，法律行为在学说史中面对的主要问题可以被分为两组：①意思主义与表示主义之争，构成第一组问题；②法律行为与国家法之间的关系，构成第二组问题。[1]其中，意思主义与表示主义之间的紧张关系贯穿着整个欧洲法律史，但实际上如今对二者之间关系的讨论几乎毫无意义。这是因为一方面如果当事人没有通过合同约束自己的意思，则合同根本不存在；另一方面，如果一个意思未被表达出来并为对方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主义或表示主义专注于法律行为的内容究竟是什么（行为人想说什么或表达了什么）的问题，这种争论还使得学说经常忽略了第二组问题。[3]对于后一组问题来说，问题的关键并不是内心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行为在“其自身与国家法之间的关系”中到底是什么的问题。该问题具体表现为，法律行为在国家法那里，只是与其他事件、非表意行为一样同属于法律事实，还是一种独立的规范？
该问题与第一组问题不同，迄今仍极具争议。虽然长期占支配地位的学说认为法律行为仅是法律事实的一种类型，但也不乏一些著名学者（如凯尔森、圣罗马诺[santi romano]）坚持认为法律行为并非事实，而是一种独立的法律规范，是法律渊源的一种。此外，不同世代的民法典的表述，不尽一致，这也增添了该问题的复杂性。如《法国民法典》第1134条规定合同在当事人之间具有法律效力，随后的《德国民法典》放弃了此种规定，上世纪中叶的《意大利民法典》第1372条的规定似乎又表明合同具有一种法源地位。在我国学界，虽然多数著述均在论述法律事实时说明法律行为是法律事实的一种类型，但也有少数学者从私法自治的角度简要论述了法律行为应具有规范性，[4]甚至还有认为法律行为兼具事实性与规范性。[5]下文的研究将表明，第二组问题构成了法律行为的主观理论与客观理论的众多学说之所以得以区分的标准之一。鉴于此，本文不妨先从既有学说出发，寻找其间的争议焦点，并以此为基础论证法律行为的规范性。
一、问题的缘起：萨维尼的理论困境
众所周知，是萨维尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行为理论。那么，萨维尼是否对法律行为究竟是法律事实还是法律规范有明确的说明？伊尔蒂（n. irti）认为情况恰恰相反，后世关于该问题的争论实际上在萨维尼的著述中就已现端倪了。[6]
首先，在萨维尼看来，近代的那些自然法典编纂所依据的法学理论都片面强调普适性，而忽视了“法学”所应具有的历史性，即“历史法学并非将法理解成历史，法学毋宁才是‘历史性的’。”[7]不过，康德在其之前就已从形而上学方面彻底摧毁了古典自然法和理性法的理论基石。他从一个先验的戒律出发并认为，理性并非启蒙思想家所“教导”的，每一个人都可认识理性并能符合理性行为，在这种意义上可以说，自由的合法性和内容均存在于个体本身。[8]在这种伦理学上的人的概念基础上，康德完成了其道德哲学的体系化。这种理论对德国民法典立法者的精神世界产生了极为深远的影响。例如，拉伦茨认为《德国民法典》的根基就在于这种伦理上的人的概念，即“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”[9]因此，只有凝结在行为中的个人意志才可以为行为人设定义务或形成法律关系；与之相应，外在的限制与义务惟有经过个人意志的认可才具有合法性，否则均属不法。
我们知道，萨维尼正是在认同康德哲学的基础上奠定历史法学派的理论基石。但不可否认的是，这种理论沿袭有时并未关照到某些制度的历史性。例如，对有关法人、主观权利、意思表示的自律性等，均是以康德的伦理自律观点为基础，但这些制度不同程度地都体现了超越历史的自主性。[10]就法律行为理论而言，萨维尼从康德的伦理人概念出发，认为人具有一种自然能力，通过自己的意志行为就可以直接设定法律关系。[11]“自然的能力……通过意志行为导致法律层面的变动。” [12]这种能力并不是外在赋予的资格或条件，而是人依其本性所特有的能力，是每个人与生惧有的。即使没有法律的涉入，每个人也可以通过自己的意志行为创设法律上的效果。所以，对于法律关系的产生、变更而言，“意志本身应当被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]
根据萨维尼的论述，当事人的意思可以直接产生法律效力。由此，我们似乎马上就能得出结论：当事人具有自我立法的能力，可以为自己设定权利义务；或者说，这种意志行为具有一种规范属性，是一种独立的法律渊源。这种推论与《法国民法典》第1134条或《意大利民法典》第1372条的规定，虽然在理论出发点方面各不不同，但都可据此认为：它们承认法律行为或合同具有一种法源性质，是一种独立的规范。事实上，萨维尼之后的不少学者也正是这样认为的。例如，《德国民法典》第一草案的说明书几乎照搬了—通过普赫塔、温德沙伊德等传述的—萨维尼关于法律行为的定义；并且该定义“一再作为立法者的观点即合同为法律渊源之证明而加以运用”。[14]
期次，然而，萨维尼并未像我们所说的那样顺理成章地就推论出法律行为具有规范性。反倒是在《现代罗马法体系》第一卷中，萨维尼就已明确说明法律行为不具有规范性，即这种“意志的能力”并不能产生独立的法律规范，法律行为不是客观法的渊源。[15]在萨维尼看来，法律行为只是个别法律关系变动的原因，只是一种法律事实。
萨氏得出这种结论的原因，首先是由于其理论体系以法律关系（而非权利）为核心概念，法律行为的目的，与其他事实一样，仅在于产生或消灭某种具体的法律关系。不过在本文看来，这其中更深层的原因则源于萨维尼理论中已表现出的法学实证主义倾向。例如，就权利理论而言，虽然萨维尼是权利意志论的倡导者，但他仍不忘强调权利惟有在国家的实在法那里才是一种现实的定在（实现）。[16]同样，对于法律行为来说也是如此。法律行为被归为与其他法律事实一样，都只是促成某一法律关系产生、消灭的原因。在这种意义上，对于萨维尼甚至还要包括所有的学说汇纂学派的作者来说，所有的意志行为都只是“法律上的事实”，而作为唯一“法律渊源”的客观法将法律效力系于该法律事实。[17]对于萨维尼的这种结论，不应感到奇怪。因为萨维尼的这种法学实证主义倾向，其实与康德学说也不矛盾，甚至可以说，它正是萨氏认同康德学说的一个后果。对此，维亚克尔评论道，“从康德（本身绝不是形式主义的）伦理学中已衍生出学术性形式主义（亦即法学实证主义）的主要血脉，后者并进而将嗣后的现代运用改造成一种实证法的自主学门。” [18]
因此，对萨维尼来说，其一方面认同康德的学说，另一方面也表现出了强烈的法学实证主义倾向。这种复合的理论进路在法律行为理论中的表现就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接产生或消灭主观权利或债务；另一方面，法律事实，虽然它可以产生法律关系，但并不能由此推导出客观法。” [19]在这种意义上我们可以说，萨维尼的理论是矛盾的。伊尔蒂也认为，“这涉及逻辑矛盾，对此不可能在统一的体系中全部都采纳：只能二选一。” [20]从随后的法律行为的学说史中，不难发现伊尔蒂这种论断的妥当：即萨维尼之后的学说大多选取其中一个方向发展法律行为的理论。所以，如今仍存在的关于法律行为属性的争执，萨维尼应算得上是始作俑者。
二、私人意志之规范效力抑或实践效力？
（一）法律行为的主观理论与意思的规范效力之批评
萨维尼对法律行为性质的“二律背反”，举棋不定，同样的情形也出现在早期学说汇纂派的作者那里，二战后，随着自由主义和自然法的复兴，也有继承这种理论的学者。[21]学说中一般将这类理论称为法律行为的主观理论。可以说，不论是早期的主观论（强调“意思”）还是后期的主观论（强调“表示”），其特征都在于突出当事人的意思在法律层面的重要意义。
如上文已经提到的，法律行为的主观理论以伦理上的人的概念为基础，人依其本性应符合理性地行为，即意志自由应符合伦理人所应有的理性。从另一方面来看，此种人格人的本质就是对一切拘束的否定，[22]这样至少就从理论上使个人摆脱了各种封建义务的束缚。由此，“旧的义务看起来以一种很巧妙的方式被新的义务所替代。意志自由、私人自治不仅否定了旧的制度的关系，而且创造了新的民法法律关系和义务并使之合法化。” [23]但问题是，为什么基于自身意志的法律行为就具有法律效力？在这种主观意志论中，实在法的作用是什么？这种理论上的困境不仅仅只是在萨维尼和康德的理论中存在，毋宁是在欧洲法学史中它构成了启蒙哲学和理性法以来所面临的一个独一无二的问题。[24]
法律行为主观论的这种基本立场，经常被人们当作法律行为具有规范性的论据。但事实上，通过这种意志论来论证法律行为或合同是一种法律渊源的观点，最后均必须借用一种无法与实在法调和的超实证的论证方式。[25]例如，从康德的道德戒律出发，人应通过自己的自然能力认识理性并符合理性的行为，并以此达到伦理上的善。然而，对于旨在完成其社会、经济使命的私法而言，它旨在实现规范层面的裁判正义，而无须对个人如何行为的命令；私法不会也不可能干预那些准备自发履行或已自发履行的交易行为。同时，偏执的法律行为的主观理论也从根本上割裂了它自身与实在法之间的辩证关系。[26]例如，就像后来的《德国民法典》所规定的那样，对实在法来说，并不是萨维尼所谓的人的“自然能力”，而是人的“行为能力”，有能力形成法律关系。也就是说，实在法考虑的是从整体法秩序的价值出发来评价这种自然能力，并将之规范化成“行为能力”这一制度。因此，对于实在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我们仅诉诸于人的自然能力，并将之作为行为的法律效力的原因的话，这就将意志的自然法观点与私人自治的法律特征相混淆了。[27]
温德沙伊德早就意识到了法律行为主观理论的这种缺陷。申言之，虽然温德沙伊德是坚定的法律行为主观论者，但他已经看到了理性基石的破裂：那种认为主观意志具有重要法律意义的观念是没有任何出路的。[28]基于这种考虑，尽管温德沙伊德仍强调当事人意思的重要性，但他通过“推定理论”还强调行为意志的社会作用（或社会限制），认为法律行为同时包括那些未被意思表示所明确规定的内容。对此，费里（g. b. ferri）指出，温德沙伊德的这种理论离贝蒂（e. betti）的功能的、客观的法律行为理论并不远。[29]
（二）法律行为的客观理论与意思的实践效力之确认
法律行为的客观论几乎都是在否定主观论之“意思可以直接产生法律后果”的基础上产生的。不论是早期的客观论还是后期的客观论，都将注意力集中在效力问题上，也就是要将效力从意思里面解放出来，效力仅系于实在法。[30]所以，意志并不能直接创制规范，也不能直接产生法律关系。这就像拉德布鲁赫所说的，“意志从来不能创造义务，无论是他人的义务，还是自己的义务。它最多可以希望产生一种态势，这种态势由凌驾于意志之上的通行规范与义务联系起来。”[31]不过须注意的是，就像弗卢梅早就强调过的，承认效力的基础在于实在法，并不会削弱“自我决定的实现”。[32]
虽然客观论均否认意思可以直接产生依赖于实在法的法律效力，但大多认为意思可以产生特定的实践效力。[33]这种实践效力的基础在于，其他社会准则，尤其是道德规范所赋予的强制。对此，拉伦茨指出，“同承担责任一样，承担义务、通过相应的表示使自己在道德上和法律上受到‘约束’，是（伦理学意义上的）人的本质所在。合同必须得到遵守（‘有约必守’）的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。” [34]在这种意义上可以说，主观论采用康德的伦理人概念发展的法律行为制度，最多只能说明意思在实践效力层面的问题；或者说，法律行为的伦理基础，而非法律效力的基础，是伦理上的人格人；但伦理人表明的是一种自律的观念，它并不能解释法律行为的法律效力—他律—的问题。
三、私人意志与国家法之间关系的重构
既然当事人的意思只具有实践效力，那么，从意思自由的角度直接推论法律行为具有规范性，就只是一条没有出路的死胡同。由于这个原因，如今有关法律行为的学说多认为，当事人的意思毋宁是与国家法一同构成了法律行为效力的来源。也正是由于这个原因，我们不能像主观论那样从一种脱离国家法的进路来认识法律行为的性质，而应该“在法律行为与国家法的关系之中”来分析法律行为的性质。
基于这种考虑，那么我们面对的首要问题就是：对于法律行为的客观论来说，私人意志与实在法之间的关系究竟如何？然而，客观论似乎将问题弄得异常棘手：客观论将意思与效力分离开来，这激发了不同时期的法学家的理论想象空间，并由此发展出了一些彼此之间具有异质性的理论。[35]但即便这样，如果以私人意志与国家法之间的关系为标准，还是可以将法律行为客观理论的众多学说分为三大类，即“法律事实论”、“凯尔森的授权论”、“通说之嗣后承认论”。依此，下文将围绕着法律行为是否具有规范性这一问题，展开对各客观论学说的检讨。
（一）法律行为的自治属性：法律事实论之批评
早期的客观论者认为法律行为仅是一种法律事实，他们将意思与表示联系在一起而非与效力联系在一起。在这种框架内，法律行为表现为一种事实、价值评价的客体以及一种非有效的价值。[36]从这里我们也可以看到，在否认主观论者认为私人意志可以直接产生法律效力的观点的基础上，早期客观论学说从萨维尼的二律背反中的另一个方向寻找突破口。
应该说，这种法律事实论混淆了私法对法律行为的调整方式。一般认为，私法的调整方法包括法定主义的调整方式和意定主义的调整方式两种。[37]其中，法定主义的调整方式从一个完整的法条出发，并将之分为构成要件与法律效果两部分，如果构成要件在具体的生活关系中获得实现，那么，就应对该生活关系赋予相应的法律效果。不可否认，私法中众多形形的制度就是在这种调整方式的思路下建构的。例如，物权法中的善意取得、拾得遗失物、先占；债法中的所有非合同之债的规定。对于这些制度，私法考量的是构成要件所对应的法律事实是否满足，此后再决定是否对之赋予法律规定的效果。
然而，意定主义的调整方式，则与之不同。对于社会经济生活中的各种意志行为，私法规范并没有、也不可能规定相应的法律效果。例如，对于根据无名合同产生的履行请求权来说，实在法根本就未规定该合同的效果。甚至对典型合同来说也是如此，如我国合同法分则多规定各典型合同的定义（有助于将实践中的合同纳入当属合同类型）以及各种任意性规范。此外，下文的分析还将表明，在买卖合同中，当事人的价款请求权的规范基础并不是合同法分则关于买卖合同定义那一条款，而恰恰是作为个别规范的合同。因此，私法的特殊之处就在于这种意定主义的调整方式，该方式强调私人自治以及对当事人意思的尊重。
就像上文提到的，客观论仅承认意思具有实践效力。但在法律事实论这里，意思的实践效力完全限定在被评价的范围内了。我们知道，在根据国家法的规范意志所建构的法律事实的传统理论体系中，法律行为实际上既与“事实”不同，也与狭义的法律上的行为不同。[38]所以，将法律行为当作一种纯粹的法律事实的观点，将导致很多逻辑上的混乱；在这种论调之下，私人自治也几乎没有存在的空间。[39]因此，“这种理论建构—显然在法律事实的理论中是有效的—毫无疑问已经制约了关于法律行为理论的反思”。[40]
（二）实在法对意思的嗣后介入：凯尔森的私法授权说之批评
从“对意思的规范效力的否定”以及“对法律事实论的批评”中，一方面表明那种沿着萨维尼的理论困境中的任何一个方向（意思的规范效力或法律事实论）并将之发挥到极致的观点，都不可取。另一方面也表明，我们在讨论法律行为的规范性问题时，既要承认当事人意思中所体现的私人自治规则—这是宪法规范赋予的、不可被剥夺的自由权之私法形式，也要承认实在法整体法秩序所确立的价值体系；之后再合理处理这二者之间的关系。应该说，其他的客观论学说正是在这种基础上来发展各自理论的。
19世纪末20世纪初的公法学研究，旨在建立如潘德克顿法学在私法学领域所取得的那种体系性理论成果。这其间最著名者包括格尔伯（karl friedrich gerber）、拉班德（paul la-band）、耶律内克（georg jellinek）等。毫无疑问，凯尔森也是这种研究路向上的集大成者之一。[41]凯尔森根据其不同层级的规范创制理论认为，下位法律规范均是根据上位法律规范的授权而创制。同时，下位法的创制（对上位规范授权的具体化实现），也是上位法的适用过程。所以，下位法律规范的创制与上位法律规范的适用同时进行。[42]根据这种法律创制理论，在私法授权之下，私人根据上位法的意志可以进行个别规范的创制。由此，凯尔森还认为应严格区分私人行为与私人行为所创制的规范，[43]或者说要区分个人的立法行为与立法行为的成果—个别规范。因此，在这种规范体系下，私人也加入到了立法者的行列，个人代表国家，以此实现国家的规范创制命令。
凯尔森的这种（从国家角度而言的）“授权理论”或（从个人角度而言的）“代表理论”，影响非常深远。例如，在意大利，凯尔森的理论风行一时，其著述几乎都有意大利语译本。[44]所以，凯尔森关于私人可以创制个别规范的论点，自然也获得了众多的追随者。如帕萨雷利（g.santoro- passarelli）认为，意志并不是独立或高高在上的，意志之所以适合产生法律效力，是由于另一个在实在法中的意志授权如此。[45]再如圣罗马诺认为，私人自治不是先于国家而存在，而是来源于国家的意志，在此基础上，法律行为可以创制一种法律规范。[46]
然而，凯尔森的理论应是受到了一种实质悲观主义的哲学方法的影响，在立法授权与国家意志的强制授予的观念中，它要求私人依国家意志善良行事，否则，应通过强制执行来贯彻这种国家意志的具体化；[47]并且，该理论也不恰当地排除了个人在实践层面的自发履行所具有的意义。另外一方面，根据凯尔森的规范创制理论，将彻底抹杀公法与私法之间的区别：[48]在公法领域，应授权行政机关通过行政行为实现法律的具体化；在私法领域，则授权私人通过私法行为实现法律的具体化。由此，私人与行政机关的职责都是实现法律的具体化，私人行为与行政行为一样，变成了一种国家行为，是国家意志的一种延伸形式。
很明显，凯尔森所说的私人自治，是一种以公法理论为标准的自治，实际上是一种所谓的“公法自治”。依据这种理论来说明私法领域的法律行为具有规范性，扭曲了一个重要问题：个人并非是获得国家法的授权之后，才可以从事经济交易行为或其他私法行为。私法之所以不同于公法应在于—恰如法谚所云—法无禁止即自由。所以，如果个人在民事交往中必须先获得法律授权才能缔结契约、立遗嘱，显然不切实际。朱庆育对此有精辟阐述，“没有证据表明，私人生活领域的社会交往是在法律规范之下进行的。人们订立契约，并不是因为法律要求如此，而仅仅是因为，契约当事人有此实际需要。当事人不动辄违约，不无端侵害他人，亦不太可能是惧于法律的制裁，而更可能是基于自身的‘是非感’、利益权衡或社会道德取向等考虑。”[49]
综上，实践中情形毋宁是，当事人通过意志行为—尽管不能像主观论者说的那样直接产生法律效力—从一定程度上决定了当事人之间的利益安排。当这种利益安排不违反法律强制规定的情况下，实在法应从法律层面赋予当事人一种规范性救济手段。所以，私法对私人自治领域的介入通常是一种嗣后的介入，而非事前的权力授予。由此，我们还可以得出如下结论：那些认为当事人在经济交往中的自治来源于法律授权的观点，与凯尔森的观点一样，均带有公法性的痕迹；从这种公法自治推论法律行为具有规范性的观点，同样也不可取。
（三）实在法对意志行为的“承认”：通说的主观论倾向
在这种学说背景下，经过贝蒂、费拉拉（ferrara）、斯科尼亚米利奥、拉伦茨和弗卢梅等学者的努力，逐渐形成了目前的通说。[50]对他们来说，实在法是通过“承认”的方式嗣后介入私人的意志行为，并使其发生当事人所希望的法律效力。例如，拉伦茨、弗卢梅均认为，合同具有法律效力应具备两重原因：其一是当事人之间存在自我约束的意志行为，其二为法律制度对该意志行为的承认。[51]
然而，通说似乎对法律行为是否具有规范性的问题，闪烁其词。本文认为，这应归咎于如何理解“承认”的性质问题。例如，贝蒂认为，实在法的“承认”并不介人法律行为的内容，只是赋予私人的意志行为以法律效力；“承认之前”或“承认之后”，私人的意志行为（法律行为）的性质从未发生变化。[52]故而，斯科尼亚米利奥认为“承认”仅是一种纯“技术性的承认”；由此，法律行为具有一种动态的性质，[53]即我们应从“承认前后”这一动态过程来看待法律行为的性质。通过“技术性的承认”，一方面私人的意志行为具有法律效力；另一方面，可以借此赋予私人自治及其表现形式（法律行为）原初的重要价值，即相对于实在法的本源性和自治性。[54]因此，这种“承认”理论，巧妙地通过赋予“承认”一种非实质的价值，将“经实在法承认的法律行为”等同于“承认之前的意志行为”。
然而，“承认”理论归根到底有一种回溯主观论的倾向。[55]申言之，通说的作者们均从功能的角度认为法律行为是一种“实现私人自治的行为”：虽然这不同于主观论从定义的角度认为法律行为是一种“意思表示行为”，但关于法律行为表达方式上的不同，其实只是各自侧重点不同而已。所以，伊尔蒂就此认为，通说与主观论表现了本质上的相同性，即二者均强调法律行为是一种不属于国家法的原则或力量，并强调这种力量的本源性特征。[56]由于这种原因，如果在通说的理论基础上认为法律行为具有规范性，那么仍须追溯到意志的规范效力上面。关于此点，前文已经批评过了。有鉴于此，采信“承认”学说的学者也多不认为法律行为具有规范性，如贝蒂就认为法律行为不是客观法的渊源。[57]
四、作为个别规范的法律行为
（一）具有“规范意义”的法律行为与法律行为的规范性
虽然各家学说均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据，但就如克尼佩尔所言，后期的法律行为客观论的众多学说，从不同角度加深了我们对该问题的理解。[58]如果我们再对比一下凯尔森与通说作者们的观点就会发现：两种观点关于法律行为是否具有规范性的分歧，实际上源自他们关于法律行为的内涵理解上的分歧。首先，在凯尔森的学说那里，法律行为之所以具有规范性，是因为个人依照上位法的立法授权而行为。或者说，融入了国家法意志的法律行为，表现为一种“客观意义上的法律行为”，与其他立法行为一样，它当然具有规范性。其次，在通说那里，法律行为之所以不具有规范性，恰恰是因为他们要坚持法律行为是不同于国家法而存在的一种自治行为，个人惟有通过这种与国家法对立的“主观意义上的法律行为”才能捍卫私人自治的范围。因此可以说，凯尔森是在“国家法”的一元论背景下来理解法律行为：只存在纳人法规范体系的“客观意义上的法律行为”；而通说则是在“法一私人自治”对立的二元论背景下来理解法律行为：只存在“主观意义上的法律行为”。
凯尔森从上位法授权的角度得出的“客观法律行为”，从根本上是一种反私人自治的观点，所以并不可取，已如上述。那么通说的观点，是否妥当？通说的作者们为了凸显私人自治相对于国家法的重要性，坚持认为“承认”前后的意志行为均是同一“主观法律行为”，也就是，在“技术性承认”的基础上，“主观法律行为”在“承认之前”（事实层面）或“承认之后”（规范层面）性质并未改变。这种观点的原因应溯源于如下看法：即国家法仅赋予法律行为特定的法律效力，而一般不介人根据当事人意思形成的法律行为内容。因而，通说之所以认为法律行为的性质在“承认”前后不改变，其原因就是要借此强调当事人意思在法律行为的内容形成方面具有最终的决定权，并由此凸显私人自治的重要性。
然而，在本文看来，这种观点只是一种脱离实在法以及法律实践的理论幻想。首先，很多实在法的规定都表明：法律行为的内容经常都是实在法规范介入的结果，[59]例如，在法律行为存在漏洞时应由任意规范补充的情况。其次，就像我们经常看到的，私人在交易实践中往往希望避免实在法的介入，希望脱离于实在法的管束，[60]或者以一种非规范性的方式安排当事人之间的利益，并希望脱离法院裁判而自发履行。所以，当实在法介人这种私人意志行为时，会遵循规范的逻辑以及实在法确定的价值，而经常对之作出与当事人意思不同的理解。由于这种原因，在审判实践中也不乏如下类型的合同案例：即当事人对合同条款并无争议，但能否作出正确的判决仍取决于对合同条款的合理解释。[61]
由此看来，通说所谓的“承认”不可能仅仅是一种“技术性的承认”，而是一种附加了规范性因素的“实质性的承认”。在这种“实质性承认”过程中，伴随着一种依据实在法的概念术语、价值评价体系对个人的“主观法律行为”所进行的规范性认知。即“实质性承认”意味着，应当解释“主观法律行为”在规范世界中的“规范意义”。所以，法律行为的解释，不只是停留在确定当事人的真意上，还应在此基础上探求该“当事人真意”在规范世界中的“规范意义”。按拉伦茨的话来说就是，“根据已经确认的事实，从法律观察角度，来确定意思表示具有何种意义”。或者说，“确定表示的某种意义在已确认的情形中是否可视为其法律上的关键意义”。[62]
因此，在“实质性承认”的基础上，私人的意志行为在“承认”前后的性质是不一样的：①“承认”之前，私人的意志行为表现为一种“主观法律行为”，是一种可以脱离于实在法而存在的现实；②“承认”之后，“主观法律行为”依据实在法规定被转换成一种“客观意义上的法律行为”，即一种“具有规范意义的法律行为”。所以，对本文而言，既存在所谓“主观法律行为”，也存在“客观法律行为”，但它们均不同于凯尔森或通说理论中主观或客观法律行为；二者（主观与客观法律行为）区分的时点便在于“承认”或“规范意义的解释”。因此，惟有在这种意义上我们可以说，客观法律行为，经由解释而成为一个规范上的范畴，并隶属于实在法的价值体系；客观法律行为的内容—“规范意义”—表现为一种独立的规范。相对于作为一般规范的私法（如民法通则、合同法等），法律行为仅是一种调整当事人之间相对关系的规范，是一种个别规范。
最后还有必要提及的问题是：关于民法通则中的民事法律行为具有合法性特征的问题，曾引起众多异议。朱庆育通过考察19世纪以来诸多德国法学家关于法律行为的定义，确证法律行为应包含“合法性”要素。[63]首先，法律行为应具有合法性，这对于本文所强调的具有规范性的客观法律行为而言，肯定是适合的。其次，通过此前对法律行为学说史的考察，我们也可以很容易理解其中的缘由。也就是说，不论是主观论、早期的客观论或是后期的客观论，它们的核心问题均在于如何构建意志行为与实在法之间的关系，并且希望借此赋予意志行为以法律层面的“合法性”。①主观论认为意志行为的合法性就存在于这种意志发出者（人格人）本身；②早期的客观论将法律行为当作一种被实在法所评价的事实，由此，法律行为被转化为法律规范的构成要件而获得规范上的重要意义，也就当然具有合法性；③后期的客观论则希望既尊重私人自治，也希望维护实在法价值体系的统一，从不同角度构建二者之间的关系，并以此使法律行为获得来自实在法赋予的合法性。因此在本文看来，民法通则规定“民事法律行为”是一种合法行为，乃理所当然。
（二）作为个别规范的法律行为的方法论意义
既然客观法律行为是一种个别规范，那么在有关法律行为的纠纷案件的法律适用过程中，充当裁判直接前提或依据的就应是“作为个别规范的法律行为”。并且，在本文看来，惟有在区分主观法律行为与客观法律行为的基础上，承认客观法律行为具有规范性，才能理解黄茂荣、拉伦茨等人的如下论断。首先，黄茂荣在谈到合同的规范性时认为，出卖人之所以能向买受人请求支付价金，并非基于（我国台湾地区“民法”）第367条的规定“买受人对于出卖人有交付约定价金……之义务”，而是基于“作为个别规范的合同”。[64]拉伦茨也认为情况应是如此，“义务的发生不是始于：法律针对此等构成要件赋予此等法效果，毋宁来自‘有效的债权契约’本身，前提是：该当法秩序原则上认可这一类契约，质言之，在‘私法自治’的前提及界限内，买受人负给付约定的买卖价金之义务，因为他在一个‘买卖契约’的法律行动中，使自己承担此项义务。”[65]另一方面，既然法律行为是一种个别规范，那么法官就应据此判定当事人之间的权利义务。在这种意义上，作为个别规范的法律行为也可以合理解释如下情况：在那些制定完备的合同，如商品房预售合同纠纷案件的判决文书中，法院很多时候只是援引了有关程序方面的诉讼法条文，而较少援引民事实体法中的条文。[66]
由于法律行为是法官裁判的前提（或之一），那么在有关法律行为的案件中，惟有获得“作为个别规范的法律行为”，才能保证法官裁判义务的实现。[67]而这种作为个别规范的法律行为，即客观法律行为，必须通过法官的“实质性承认”或“旨在探求规范意义的解释”方可获得。因此，法律行为并不仅仅只是在有疑义时才需要解释，而是在每一个将以法律行为作为裁判前提的案件中都必须加以解释。这同时也表明，如果法官对合同消极不解释或未作完备之解释，那就应属于裁判义务之违反。
作为个别规范的法律行为，相对于实在法这种一般规范而言，是一种特别规范。这就引申出该个别规范与其他一般规范之间的关系问题，也就是法律行为在法规范体系中的位阶问题。[68]①例如，就个别规范与任意性规范之间的关系而言，如果从实在法整体法律秩序来看，法律行为中的利益考量未臻完备，则存在（作为一般规范的）任意性规范介入的空间。在这种情况应遵循特别法优先适用，如特别法无规定，则应适用一般法的原则。所以，对于个别规范未规定全备的情况，任意规范应与个别规范共同作为裁判的前提。在这种理解的基础上，法律行为与任意规范之间的关系仅是两种不同规范意志之间的关系；同时，这样理解也省去了将法律（即任意规范）的意志强行拟制或推定成当事人的意思所带来的困惑了；②强制性规范，由于它为私人自治提供的是规范层面的法律规则，所以一般构成“承认”或解释意志行为的规范意义时的准则性规范。因此，在承认法律行为的规范性的基础上，探讨其与一般规范之间的关系，这应当还可以给予我们一种新的视角来重新审视强制性规范与任意规范的规范功能及其区分的意义。
五、结语
就法律行为制度而言，各家学说的争论，从来都是围绕着个人自由与法律管制之间的关系问题而展开。但正如拉德布鲁赫所概括的那样：“事实上他律绝不会被放弃，自律也绝不可能被证明。”[69]所以，学说史中那种偏执地从彻底的自律（法律行为的主观理论）或他律（凯尔森的理论）的角度来论证法律行为具有规范性的两种理论，均不能令人信服。在这种基础上，本文认为应严格区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“法律领域经他律而形成的客观法律行为”，并认为客观法律行为是一个规范概念，它是通过解释实践中的主观法律行为的“规范意义”而被认知的；而这种具有“规范意义”的法律行为本身就是一种个别规范。
针对私人意志与国家法之间的关系，法律行为的主观论和客观论在不同的法哲学立场下形成了众多不同的学说。但大体而言，主观论者所信奉的均是古典自由主义，希望通过个人与国家的二分，坚守个人意志在私人自治中的作用，并以此强调法律行为的伦理基础。而法律行为的客观论虽然包括各种不同的异质理论，但它们有一个共同的文化发源地，即它们都是在功利主义及利益法学取代概念法学的过程中产生的。[70]不可否认，法律行为客观论的这种发展历程，与权利的客观理论的转变，[71]如出一辙。实际上，不论是在主观权利那里，还是在法律行为理论那里，甚至还要包括（意思自决的静态表现的）所有权理论那里，意志论或私人自治被各种客观化理论从规范层面驱逐到了实践层面。而与此同时，将意志论或私人自治限定于事实领域或者只是将之当作实在法制度的伦理基础，也就产生了如何通过对主观权利、法律行为、所有权制度的反思来阐明私人意志与国家法之间关系的问题。
注释:
[1]cfr. r. scognamiglio,contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione,napoli, 2008，pp.31-32.
[2]参见（德）克茨：《欧洲合同法》（上册），周忠海等译，法律出版社2001年版，页162。
[3]cfr. n. irti，il negozio giuridico come categoria storiografica，in quaderni fiorentrm per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 19，milano, 1990，pp.561-562.
[4]参见张俊浩：《民法学原理》（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，页227-228；朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，页187-188；薛军：“法律行为合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。
[5]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页227-231。
[6]cfr. n. irti, il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，in rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.
[7]（德）维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海二联书店2006年版，页349-350。
[8]参见（德）康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆2005年版，页16-17
[9]（德）拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页45-46。
[10]维亚克尔，见前注[7]，页349-350。
[11]关于萨维尼的意志论的哲学渊源的详细阐述可参见m. brutti, la sovranita del volere nel sistema di savigny，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，milano, 1980，pp.265-300.
[12]f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 3，trad. it. di v. scialoja, torino, 1888，p.109.
[13]f. c. savigny, sisterna del diritto romano attuale，vol. 3，op. cit.，p.342.
[14]（德）克尼佩尔：《法律与历史—论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，页142。
[15]cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol.1，trad. it. di v. scialoja, torino，1888，pp.40-41.
[16] cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 1，op. cit.，pp.378-379.
[17]克尼佩尔，见前注[14]，页142。
[18]维亚克尔，见前注[7]，页350。
[19]n. irti，il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，op. cit.，p.49.
[20]n. irti，ibidem.
[21]cfr. g. stolfi, teoria del negozio giuridico, seconda edizione, padova, 1961．二战后法律行为主观理论的代表斯托尔菲（g. stolfi）与客观理论的代表贝蒂（e. betti）之间的论战，引发了意大利学界对法律行为制度的研究热潮。
[22]参见（奥）凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，页68。
[23]克尼佩尔，见前注[ 14]，页133。
[24]克尼佩尔，见前注[14]，页130。
[25]克尼佩尔，见前注[14]，页141、150。
[26]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，napoli, 2011，p.776.
[27]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.775.
[28]克尼佩尔，见前注[14]，页137。
[29]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，seconda edizione, padova，2004，pp.49，50，53
[30]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.35.
[31]（德）拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页146。
[32]克尼佩尔，见前注[14]，页137。
[33]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.36.
[34]拉伦茨，见前注[14]，页55。
[35]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.48.
[36]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，pp.35-36.
[37]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，页36-42。
[38]g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.55.
[39]薛军，见前注[4]，页42-44。
[40]g．b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.56.
[41]cfr. m. g. losano, dottrina pura del diritto，voce in digesto delle discipline privatistiche，vol vii, torino, 1991，p.218.
[42]参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页150-151。
[43]同上注，页155。
[44]cfr. m. g. losano，m. marchetti, r. orsini, d. soria, la．fortuna di hans kelsen in italia，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，milano, 1979.
[45]cfr. santoro passarelli, dottrine generali del diritto civile，napoli, 1983，p.175.
[46]cfr. sang romano, l'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione, firenze, 1951，pp. 70-71.
[47]cfr. m. g. losano，dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.
[48]凯尔森，见前注[22]，页109-112。
[49]朱庆育，见前注[4]，页193。
[50]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.38.
[51]拉伦茨，见前注[9]，页56。
[52]cfr. e. betti, negozio giuridico，voce in novissimo digesto italiano，vol. xi, torino, 1968p. 605.
[53]cfr. r. seognamiglio, contributo alla teoria del negozio giuridico，op. cit.，pp. 26-28.
[54]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.41.
[55]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.42.
[56]cfr. in. irti，itinerari del negozio giuridico，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 7，milano, 1978，pp.397-398.
[57]cfr. e. betti, teoria generale del negozio giuridico，ris. 2 ed.，napoli, 2002，p.155，nota 1.
[58]克尼佩尔，见前注[14]，页141。
[59]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.779.
[60]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.,p.65.
[61]参见韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，页625。
[62]拉伦茨，见前注[9]，页477。
[63]参见朱庆育：“法律行为概念疏证”，《中外法学》2008年第3期。
[64]黄茂荣，见前注[5]，页228。
[65]（德）拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页178。
[66]在北大法意网站以“商品房预售合同”为案由搜索的最新的数个精品案例（见lawyee.net/case/ case_result.asp? class of reason- 02.04.01.17.02．最后访问日期：2012年2月7日），其中援引实体法条文大多涉及诉讼时效（《民法通则》第135条）、全面履行合同的原则（《合同法》第60条）、承担违约责任的几种形式（《合同法》第107条）、格式条款的解释规则（《合同法》第39条）等，也就是说，这些判决中援引的条文都未直接规定当事人之间具体的权利义务关系。
[67]关于法官的裁判义务，详见《中华人民共和国法官法》第7条。
[68]黄茂荣，见前注[5]，页228。
[69]拉德布鲁赫，见前注[31]，页146。
