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民法典的分则范文1
【关键词】民法总则 必要性
一、各国模式
民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则，也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法，注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例，在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则，在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些，是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典，首先必须讨论民法典总则的设立问题。
综观大陆法系各国民法典编纂体系，具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的，分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受，但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容，把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系，法国民法典没有总则，缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用，最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来，并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立，进一步增进了其体系性。因此，许多大陆法系国家和地区民法，都采取了潘德克顿体例。?
然而一些学者对总则的设立提出异议，否定设立总则的理由主要是:第一，总则的规定是学者对现实生活的一种抽象，更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满，而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象，缺乏具体的实用性和可操作性。第二，总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低，把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时，要寻找关于解决某一法律问题的法律规定，不能仅仅只查找一个地方，所要寻找的有关规定，往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三，由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款，但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则，哪些规则应当作为例外规定，一般规定和例外规定的关系是什么，在法律上很难把握。
二、设立民法总则的理由
尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难，但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的。我认为，从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则，本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中，对是否应当确立总则的问题，也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订，从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我认为民法典设立总则是必要的，主要理由在于:
第一，总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性，可避免重复，使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂，条文过多，通过总则的设定，可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为，设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性;总则条款有助于减少分则条款，从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系，将会减少对一些共性规则的重复规定，有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典，但没有民法总则，法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外，民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来，形成为总则，那么民法的内在体系将更为严密，否则，将是散乱的。不可否认，民法总则并非适用于各项民事制度，但只要它能够适用于大多数民事制度，那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。
第二，总则增强了法典的体系性。凡是有总则的法典，体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来，形成一个有机的整体。因为在人法(或称身份法)和物法(或称财产法)两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体)，客体(权利客体)，权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法和物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的。 同时避免和减少了重复规定，达到立法简洁的目的。在设置了总则之后，德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系，按照王泽鉴先生的看法，总则最主要的优点在于，将私法上的共同事项加以归纳，汇集一处加以规定，具有合理化的作用，避免重复或大量采用准用性规定。黑克(Heck)将总则编的这一作用比喻为“列车时刻表符号说明”:前面已经说明过的东西，后面就没有必要再作重复了。反之，如果不设立总则，而立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引的技术。
民法典的分则范文2
民法典编纂中，相对复杂的方面有两点：其一，如何妥善处理民法典编纂与商事立法的关系。商法是调整平等的商事主体(商人)之间的商行为，以及由此而引起的商事财产关系的法律规范的总和。商事关系是市场关系中最为重要的组成部分。由公司法、证券法、票据法等构成的商事法律体系是“市场法律制度” 的基本组成部分。故此次民法典编纂必须对如何容纳与体现“商事市场法律制度”加以回应。在存在学科意义上“民法”与“商法”二元划分，仍存在立法模式上的所谓“民商合一”(制定一个包括商法的大民法典)与“民商分离”(制定一个民法典与一个商法典或商事通则)理论争执的情况下，民法典编纂更应抓住时机，廓清理论纷扰，全面承担完善市场法律制度体系的工作。
这并不是说，民法典编纂要全盘吸纳商事法律制度体系，而是民法学界必须防止闭门造车，与商法学界和工商实务界就民法典编纂中的相关问题形成持续会商机制，充分考虑商事主体作为职业化的民事与市场主体，在交易风险预见与承担、在行为要件的公示与变动等方面的职业特殊性要求。在民法典总则中预留，无身份特殊性的普通民事主体之间发生的民事法律关系，与商人之间发生的民事法律关系(商事法律关系)调整方法的区分机制;对在未来民法分则中需要特殊规定的商事合同、商事物权等特殊制度应进行总结和预先设计，从而有效形成民法总则对民商事法律体系全局的统摄，以及体系内部的协调。
其二，如何对以国有企业为代表的“国字号”主体进行“恰如其分”的民法调整。国有资产及国有企业改革的实践日益证明：公共资源借助国家所有权、土地使用权、国有企业法人为代表的特殊民事法律制度，可以进入市场形成社会主义市场经济的基本竞争力量，形成自然资源的公众有偿使用体制，但民事法律不加区别地对国家主体、国家权利提供“平等”的市场化保护，也反映了这些公共利益代表混淆为普通自然人，推卸宪法赋予的公共利益实现义务。一些垄断国有企业利用所谓市场平等地位大肆攫取垄断利润，内部人收入与福利畸高，普通公民却缺乏分享途径，少数国有企业由此蜕变为垄断官商;一些地方政府利用土地使用权 “招、拍、挂”等所谓市场手段，推高土地使用权出让价格，进而推高社会公众的购房居住成本等。对此，由民法所提供的过度市场化法律制度支持难辞其咎。
在此次民法典编纂中，应尽力辨别此类公共主体与资源“遁入”私法的情形。原则上，对国家以“公法人”身份行使的国家所有权应认定为“公物权”，其主准据法应为位于行政法中的公法人及公物权法。对此，民法总则法人部分与分则中物权部分均不应越位调整，唯留“其他法律未规定的，准用民法之规定”兜底。对国有企业法人应严格区别对待，对行政型、自然垄断型及典型公益性国有企业法人，不宜认定为民法中的企业法人，而应由归属经济法的“公用事业” 法调整;对现阶段仍大量存在的竞争型国有企业，也不宜在民法中赋予其完全的、混同于私人公司的企业法人地位，应设计保障公共利益实现的特别规定，并为旨在督促其公共利益实现的行政法等其他部门法律法规的介入留足入口。
围绕“加快市场法律制度建设”，民法典编纂尚须完成参与构建有中国特色“市民社会”的任务。市民社会是一个与政治国家既相对立，又与其保持了千丝万缕联系的多层次、复合型的历史范畴。其最为核心的含义是一个相对独立于公共权威之外的私人活动空间;在此基础上，市民社会是由私人活动逐渐产生的准公共领域，公共服务以市民社会内部组织的自助方式提供，实现某种无须国家参与的直接与低成本的社会治理;又在此基础之上，市民社会还可以是对政治国家的监督、评价乃至决定力量。
对于市民社会的发展与完善，民法典所提供制度支持至少应当包括：通过民法总则与民法分则分工配合的人格权制度设计，保障公民参与社会生活的准入资格与基本人格要素保护方面的平等与充分，促使户籍制度等传统身份制度改革的加快推进;顺应时展，规定成年人监护制度，加强胎儿利益保护，降低民事主体参与民事生活的行为能力限制，如此次《民法总则(草案)》中对无行为能力人年龄上限降低到6岁;通过非营利性法人制度规定，加大对公益性结社自由的法律保障力度，进而提高社会自我组织、服务与治理能力;对宪法基本权利实现的全面有效的民事权利对接，对暂时不宜正式赋予民事权利地位的，可作为“发育中的权利”——法益——对待，在民法总则中规定“法益，在被以恶意与违反善良风俗之方式损害时，也可获得保护”;对应的，优化民事责任体系，强调家庭整体、社会整体观，以及人与自然和谐共存的“绿色民法观”，增加“环境恢复”责任，加强对侵害家庭权益行为的责任规制;实现传统民法基本原则与当代中国社会主义核心价值观在民法总则中的相互渗透与融合等。
民法典的分则范文3
一、“废”之观点
认为债权总则不应在民法典保留的主要观点有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵权责任法的一般规定。若在以后的草案中进一步完善有关无因管理、不当得利的规定，债法的各类一般规定基本上就得以解决，因此没有必要再设债权总则。
第二，债权总则的内容如债的效力、履行、担保等与合同法总则同质化较高，不能进行明显区分，故而债权总则的设立必然会导致法律条文的重复。
第三，对设立债权总则的实际效用存疑。债权总则应该是为所有的债权提供共同适用规则的，但在侵权行为、无因管理和不当得利上，债的履行、担保、移转等一般性规定并未曾见过发生。
二、“存”之我见
笔者认为债权总则有设立的必要性，依次针对以上三个观点提出自己浅薄的反对之见：
(一)反对观点一
首先，从法典的体系化角度看，法典化反映了各个条文之间的独立统一。若民法典缺失债权总则，则合同法、侵权责任法制度被完全割裂，没有抽象的共性内容，不利于总体上进行把握。而债权总则有助于维持具体债权制度的协调统一。①其次，完善财产权制度和民事权利体系的需要。物权法制度和债权法制度体现了财产的归属关系和流转关系。从民事权利体系架构来说，债权编和物权编的大体设置应该等同，否则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。
(二)反对观点二
虽然合同法的规则很多都转化为了债权总则，但相比合同法总则，债权总则有着更高抽象性的规定，不能用合同规则代替债权规则。从合同法与债法的相互关系来看，在功能上债权总则对合同法具有重要指导作用，在内容上合同也只是债的组成部分，应当适用民法关于债权总则的规定。总则其适用范围不仅仅限制在合同法律关系，还应适用在侵权关系、无因管理、不当得利等。②
(三)反对观点三
对于债权总则的实效功能批判，笔者认为是不全面的。我们不能孤立的去分析、看待债权总则对债编其他章节的指引作用，应当对比债权总则与物权总则的各自特点，然后判断。为何物权总则对于物权编其他章节有着高度的适用性?物的定义，物权的产生(物权行为)，物权的效力，物权的权能，这些在总则出现的概念能够完全的在其他章节的具体物权中适用，是因为总则本身就反映了各个具体物权的高度一致性。而物权的高度一致性我们可以从物权的性质——对世权角度进行理解，由于物权是对世权，是基于“法定”原则认可和创设的权利，因此其权利的特点、权利的性质、权利的发生存续终止、权利的效力相对同一和固定，即使各个具体物权之间有区别，也可以看作基于对物权各个权能的分割和组合。而债权是对人权，其产生、存续、终止，其权利内容、效力都具有相当的“意定性”，例如合同法的意思自治原则决定了合同种类和内容的多样性。即使是针对合同债权本身的总结——合同法总则，也不能苛求总则的每一个条文都能适用到具体合同债权之中。而侵权法与合同法相比，无论从产生原因、债权行为的生效要件上还是行使权利的内容都有本质的区别。因此，对于总结侵权法、合同法、无因管理和不当得利行为进行总结和抽象的债权总则，其难度之大，可见一斑。对比债权和物权，我们可以发现，因为二者本身就有较大的区别，故不能苛求债权总则和物权总则有着同样程度的高度适用。在今后的民法典草案中，债权总则我们抽象出基本的能够适用于债编所有具体债权的基本条文，再将原属于侵权法、合同法总则抽出，写入债权总则，以此解决债权总则的实用性。
三、对债权总则在《民法典》中存废的思考
当下对于债权总则存废的讨论更多的是从立法技术、立法沿革角度进行讨论，但从实用主义出发，我们需要的民法典债权编是易于适用，结构简单的。虽然《民法典》编纂需要我国民法理论不断研究支持，但仍不能忽视社会生活、司法适用对《民法典》实用化的讨论，放弃过多的形式纠结，真正的考虑对社会的实用，或许是《民法典》编纂不能忽视和回避的问题。
民法典的分则范文4
研究民法典中的民事责任体系,需要研究民事责任的立法例,把握其脉络,才能了解其发展趋势。民法法系国家的民法典体系包括其民事责任体系,主要受罗马法的影响。因此,首先需要从罗马法的民事责任体系讲起。在罗马法上,责任不是一个独立的概念,它是与债的概念融合在一起的。"债权、债务、债之关系,夫此三种不同之名词,拉丁文均作’obligatio’"。(注:陈朝璧:《罗马法原理(上册)》,台湾商务印书馆1944年发行,页123。)债,在罗马法上有时是指法律关系。债是"当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也。"(注:陈朝璧:《罗马法原理(上册)》,台湾商务印书馆1944年发行,页123。)有时是指履行义务的法锁。"优帝法典所述之定义曰:’债者,依国法而应负担履行义务之法锁也。’"(注:丘汉平:《罗马法》,会文堂新记书局1937年版,页604。)"有时(至少在优士丁尼法的文献中)还指权利人享有的权利。"(注:彼德罗。彭梵得:《罗马法教科书》,黄凤译,中国政法大学出版社1992年版,页283。)学者在论述罗马法时,也是从不同的角度讲债的。有时将债务与责任混用,例如说:"债之关系有两方面:一方面系要求对造履行约定或法定之义务,他方面系向对造尽履行之责任。"(注:丘汉平:《罗马法》,会文堂新记书局1937年版,页604。)有时将权利与责任相对比而言。例如说:"侵权云者,谓对于个人法益受侵害而发生损害赔偿之权利也。衡之罗马法例,权利之侵害有可以回复者,有不能回复者。其可以回复者,则为契约上之请求权;其不能回复者,则发生赔偿之责任。"(注:丘汉平:《罗马法》,会文堂新记书局1937年版,页708。)"在昔罗马法,债务与责任合而成为债务之观念,责任常随债务而生,二者有不可分离之关系。"(注:史尚宽:《债法总论》,台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年版,页3。)在罗马法上,责任体现在债的效力之中,体现为"债受法律保护。债务人如不履行债务,债权人可诉请法院强制履行或赔偿损失。"(注:周枏:
《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,页629。)
近现代各国民法典将责任与债务两个概念区别开了,但是,各国规定有所不同。法国民法典第1142条规定:"一切作为或不作为之债,在债务人不履行之场合,均引起损害赔偿。"(注:这里依据由罗结珍翻译,中国法制出版社1999年版的《法国民法典》。由李浩培等翻译,商务印书馆1979年版的《法国民法典》第1142条的译文是:"作为或不作为的债务,在债务人不履行的情形,转变为赔偿损害的责任。")第1382条规定:"任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任。"从上述规定可以看出,法国民法典把义务、债务与责任作了区分。但是,并未作严格的区分。例如,该法第1382条规定侵权行为的后果是负"赔偿之责任"。第1370条第4款却明文规定侵权行为属于"由于债务人本人而发生的债"。
德国民法典第2编第1章第1节的题目是"给付义务"。其中第242条规定:"债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。"第249条前段规定:"负损害赔偿义务的人,应回复损害发生前的原状。"第276条第1款前段规定:"除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。"第280条第1款规定:"因可归责于债务人的事由致使给付不能时,债务人应对债权人因不履行而产的损害负赔偿责任。"
值得研究的是,德国民法典与法国民法典不同,没有将损害赔偿明确认定为责任,而是有时将损害赔偿认定为义务,有时将损害赔偿认定为责任。从立法例考察,德国民法典"设有损害赔偿之债之一般规定(249-255条),盖损害赔偿之债,不仅可由侵权行为及债务不履行发生,此外依法律之规定及当事人之法律行为亦均可发生,自应设有一般性之规定,以资适用。"(注:郑玉波:《民法债编总论》,三民书局印行,1978年版,页282。)
在上述立法例中,责任与债务经常相混。郑玉波先生对此作了鲜明的解释。他说:民事责任之意义,得分为二:第一种意义,"民事责任乃某人对于他人之权利或利益,不法的加以侵害,而应受民事上之制裁也。"这种"民事责任乃债务(损害赔偿债务)之成立的因,亦即’责任为因,债务(损害赔偿债务)为果。"第二种意义,"民事责任乃债务人就其债务,应以其财产为之担保之谓。此种民事责任乃债务成立之后之结果,亦即’债务为因,责任为果’"。"民法上所谓之’债务之一般担保’,即指此种意义之民事责任而言。在现行民法中,以有债务即有此种民事责任为原则,故债务与责任两者,常混而为一,互相代用"。(注:郑玉波:《民商法问题研究》(一),台湾永裕印刷公司1983年版,页113-114。)
在责任与债的关系上,日本民法典与德国民法典相同的是,设债编总则。不同的是,没有设损害赔偿的一般规定,而与法国民法典一样,将债务不履行的损害赔偿与侵权行为的损害赔偿分别规定。日本民法典第3编债权共5章,其中第5章是侵权行为。由此可见,日本民法典与法、德两国民法典的共同点是将因侵权行为而发生的损害赔偿视为债,对责任与债未作严格的划分。
以上是民法法系国家民法典中,关于责任与债的立法体系的三种基本模式。
值得注意的是1964年颁布的苏俄民法典的有关规定。该法典有3编债权共27章(第15-42章),分两部分:第一部分关于债的一般原则(第15-20章),第二部分债的种类(第21-42章)。第19章题目是违反债的责任,专章对违反债的责任作了规定,突出了责任的地位。第40章是因致人损害而发生的债。该法第444条规定:"对公民的人身或财产造成的损害,以及对组织造成的损害,都应当由造成损害的人全部赔偿。"该章其他各条均从不同的角度规定损害赔偿问题。该法与其他各国民法典不同的是,不用"侵权行为",而用"因致人损害而发生的债"。它的特点是不笼统地规定侵权行为之债,而直接规定侵权行为的后果即损害赔偿之债。该法将因致人损害而发生的债,作为债的分则中的一章,即认定因致人损害而发生的责任是债的发生根据之一,这与其他国家民法典将侵权行为认定为债的发生根据之一大体相同。1994年和1995年先后颁布的俄罗斯民法典的第一部分和第二部分,包括了债的全部规定,保持了原苏俄民法典将违反债的责任及因致人损害而发生的债独立成章的特点。
我国至今尚未颁布民法典,1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下称民法通则),是我国重要的民事一般法。该法的一个重要特点是将民事责任独立成章(第6章),将责任与债分离。该章分四节,即一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任、承担民事责任的方式。
1995年颁布的越南社会主义共和国民法典,第3编规定民事义务与民事合同。该编第1章是总的规定,其中第3节是民事责任,内容是规定"不履行民事义务的民事责任"。该编第5章是合同外的损害赔偿责任,其中第609条规定:"任何人故意或过失侵犯公民的生命、健康、名誉、人格、威信、财产及其它合法权利、利益,侵犯法人及其它主体的名誉、威信、财产并引起损害时,必须赔偿损失。"该编规定的"民事义务"的定义在第285条作了规定:"民事义务是根据法律的规定,一个或数个主体(称为义务人)必须为了另一个主体或另一些主体(称为权利人)的利益作出一定的行为或不得作出一定的行为。"由此可见,这里讲的"义务",与其它各国民法典中的"债务"的含义相同。该法明确使用"损害赔偿责任"的概念,而不用"损害赔偿义务"的概念。该法与民法通则的相同点是,一是将责任与义务(债务)区分开了,二是对民事责任有独立的规定(独立成节,而不是成章)。不同之点是越南民法典用"义务"而不用"债务"的概念。
综上所述可以看出,以法国、德国、日本三国民法典为代表的三种立法例,关于责任与债的关系的规定在体系上的共同点,是对责任与债作了区分,明确提出了责任的概念。同时,又规定损害赔偿责任产生债务,这就说明该三国民法典对责任与债务未作严格的区分。在体系上的区别是德、日两国民法典都设有债的通则,法国民法典没有统一的债的通则,而是设契约或约定之债的一般规定(第3卷第3编),与之相并列的是非经约定而发生的债(第3卷第4编)。这样规定表明非经约定而发生的债,不适用契约或约定之债的一般规定。从1964年的苏俄民法典开始,进一步突出了责任的地位。我国民法通则将民事责任独立成章,从整体上突出了民事责任的地位,并将民事责任与债作了区分,形成了另一种民事责任体系。
从立法例考察说明责任与债的概念由不分到区别,责任与债的关系由融合到分离,是个合理的发展过程。
二、民事责任的本质及其与民事义务的区别--民事责任都能转化为债吗?
(一)民事责任的本质
民事责任是一种法律责任。探讨民事责任的本质,需要从民事权利、民事义务以及法律上的权利与义务的本质讲起。关于权利、义务、责任的概念与本质,众说纷纭,莫衷一是,对此本文不作详论,仅就与民事责任的本质有关者作简要论述。
民法典的分则范文5
下面，我们首先就合同法分则在整体上所涉及的一般问题作一简要介绍。
一、由于合同法的制定采取了学者立法的模式，合同法分则与整部合同法一样，在法律继受上表现出多重继受的特点。
我国以往几部重要的专门合同立法的制定，如经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法等，主要倚重一些合同行政管理部门。这些部门在法律的制定过程中发挥了主导性作用。因此，在立法模式上，可以称为机关立法。机关立法在特定的历史背景下，有其必要性和合理性。但从事合同法理论研究，尤其是合同法理论比较研究，并非这些行政机关的专长。所以，以往的合同立法主要侧重于对我国经验的总结，对其他国家和地区，以及国际公约、国际示范法上的优秀合同法律成果，参考、吸收、借鉴不够。此次合同法的制定，学术界一直积极参与，发挥了很大作用，所以，有人形象地称之为采取了学者立法的立法模式。学者谙熟法学理论研究，对域外的经验有相对深入、全面的了解，这一优势表现在合同法的制定上，就是进行了多重继受。对于发达国家和地区成功的立法经验和判例学说，凡是反映现代化市场客观规律的共同规则，而与我国改革开放的方向和发展社会主义市场经济相符的法律制度，尽量采纳，为我所用。这点在合同法分则中有明显体现。这次合同法分则的制定，参考、借鉴了《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、我国台湾地区现行“民法典”、《美国统一商法典》、《联合国际货物销售合同公约》、《国际融资租赁公约》、《国际货物销售公约》、《国际商事合同通则》等相关立法、国际公约和国际示范法上优秀的合同法律制度。当然合同法分则的制定，也没有忽视我们的本土资源。这种多重继受的特点，就要求法官在进行法律适用时，应当比较娴熟地运用比较法的解释方法与社会学解释方法，结合中国的国情，让域外的经验和科研成果最大限度地对我国的市场交易发挥良性调整作用。就比较法的解释方法以及社会学解释方法的具体内容，大家可参看中国社会科学院法学研究所梁慧星老师在《民法解释学》中的详细论述。
二、合同法分则同一整部合同法一样，贯彻了鼓励交易的立法宗旨，坚持了合同自由的基本原则。
前边曾经提到，这部合同法是我国现行民商立法中最富有市场经济品格的一部立法。这一提法是想强调，在现有的民商法律规范中，合同法较为全面、彻底地反映了市场经济的内在要求。这一点集中体现在合同法自始至终贯彻了鼓励交易的立法宗旨。合同是交易关系在法律上的反映，而市场经济在某种意义上就是交易关系的总和。要发展维护市场经济，就必须鼓励交易。正如中国人民大学法学院王利明老师所说，鼓励交易的立法宗旨在合同法上主要体现为坚持合同自由的原则。合同自由是合同法中最重要的一项原则。在我看来，人们加之于诚实信用原则的美誉-“帝王条款”，授给合同自由原则才最合适。自由是市场经济的圣经，合同自由原则同样应该成为合同法最根本的价值信奉。对于法官而言，坚持合同自由原则，就是在法律允许的范围内，尽量促成合同的成立与生效，尽量使生效的合同得到全面的履行。以往有些地方一些法官动辄确认合同不成立或无效，不但造成了资源浪费， 而且使市场在资源的优化配置中发挥基础性作用的目标也难以实现。当然我们强调合同自由原则的重要性，并不是说在合同法中应认同绝对的合同自由。恰恰相反，在任何时候都没有无限制的自由，自由只有受到妥当的限制，才真正能够实现自由。其实在合同法分则中，就有对合同自由的限制。比如，就当事人的缔约自由，《合同法》第289条规定“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常的、合理的运输要求”就是对这一自由的限制；再如选择合同对方当事人的自由，《合同法》第230条的规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”其中承租人的优先购买权，就限制了出租人在订立房屋买卖合同时，选择合同对方当事人的自由；另外就决定合同内容的自由，《合同法》第329条的规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”就是对这一自由的限制。就合同法总则而言，当然也存在对合同自由的限制，比如合同法基本原则中的公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、守法原则、合同必须严格遵守的原则等以及《合同法》第39条、第40条、第52条、第53条等，以及与权利的行使期限有关的条款，都属于这一类。当然，在合同法中，一般来讲，对于当事人合同自由的限制，应服务于国家利益和社会公共利益的维护。
民法典的分则范文6
关键词习惯 习惯法 候补性规范 授权
作者简介：李遐桢，华北科技学院讲师，法学博士，研究方向：民商法学；王红，北京社会管理职业学院讲师。中国
中图分类号：d913 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2011)04-016-03
刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！
一、习惯与习惯法的关系
习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。例如，风俗、礼仪等。在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。但多数学者认为,“此处的习惯实为习惯法之意。”日本法学界普遍认为《法例》第2条规定的习惯是习惯法之意，具有法源效力。笔者认为，习惯是一种单纯的事实，尚不足以具有法律的效力，而习惯法之所以能贯之以“法”是因为它是一种法律渊源，二者是不同的概念。日本《法例》第2条、我国台湾地区“民法典”第1条所规定的习惯具有法源效力，应是习惯法之意。
各《民法典》又在不同地方规定了习惯，这些习惯究竟是不是习惯法，就很有疑问。例如我国台湾地区，有些学者《民法典》其他部分的习惯仅指单纯的习惯，这些单纯习惯只有在法律有明确规定时，具有法的效力。甚至有的学者认为，《民法典》其他部分特别规定的习惯不具有法源效力。但是，也有的学者认为，《民法典》其他部分规定的习惯与第1条所指习惯一致，都是习惯法之意。在法国，有的学者认为，习惯分为“契约习惯”和“法定习惯”，只有后一种才具有“确信习惯确定的规则强制性的”特点，才构成习惯法。但是，也有学者持反对态度，认为无论“契约习惯”还是“法定习惯”都是习惯法。在日本，学者普遍认为，日本《民法典》其他部分规定的习惯与《法例》第2条一致，都是习惯法之意，但日本《民法典》第92条规定的习惯是例外，仅指单纯的习惯。笔者认为，各国或地区《民法典》各部分规定的“习惯”作何种解释，但都不否认它们具有法律的效力，是习惯法。因此，从法律的规定来看，习惯法存在两种形式：其一，民法典总则规定的法源宣示性的习惯法，例如瑞士《民法典》第1条等规定的习惯法。其二，民法典分则部分特别规定的习惯法，例如我国台湾地区“民法典”第781条、第784条等规定的习惯法。
我国没有制定民法典，目前我国关于习惯的立法多散现于单行法之中，且多用交易习惯一词代指习惯，尤以我国《合同法》为代表。在我国，《合同法》中规定的交易习惯是单纯的习惯，还是习惯法，学术界鲜有讨论。笔者认为，虽然《合同法》是调整法律行为的法律，但我国《合同法》中规定的交易习惯都是习惯法而不是单纯的习惯，与日本《民法典》第92条的规定不同。日本《民法典》第92条规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”此处的习惯之所以能够约束当事人的行为，是因为当事人有依该习惯的意思，也即当事人的意思决定了习惯的适用而不是来自于法律的授权援引，正因如此，日本学术界认为本条规定的“习惯”不是习惯法。按照我国《合同法》第61条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确且不能达成补充协议的，可以按照交易习惯确定。可见，此处的交易习惯之所以能够确定合同的内容，来源于法律的授权，与《日本民法典》第92条规定的习惯存在天渊之别。所以，它是习惯法而不是单纯的习惯。我国《合同法》第61条使用的交易习惯与日本民法该条的规定最为接近，第61条规定的交易习惯尚且属于习惯法，我国《合同法》其他地方规定的交易习惯远比第61条规定之交易习惯的强制性更强，更应属于习惯法。
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中国二、习惯法应具备的要件
习惯法与习惯不同，前者来自后者。但是，一项习惯在具备什么条件下方可转化为习惯法呢？对此学者见解各异。有的学者认为，一项习惯具备了下列要件即可转化为习惯法：（1）待决事项确无制定法规定；（2）要确认的习惯是确实存在的；（3）该习惯长期以来被当作具有约束力的规则来遵守；（4）当事人均属于该习惯的约束范围之中，即当事人双方或多方都知道这一习惯并受习惯约束；（5）习惯必须不与法律的基本原则相抵触。有的学者认为，习惯如何始有法之效力，其要件有四：（1）需要外部要素，即该习惯确实存在与惯行；（2）须有内部要素，即人人须有法律的确信；（3）须为法律所未规定之事项；（4）须有法律之价值，即不得违背公序良俗。有的学者认为，习惯法以一个实质因素和一个心理因素的结合为前提：（1）实质因素是要有一个古老、固定、众所周知且一般的习惯；（2）心理要素是人们要依据一个强制性规则行事的信念。也有学者认为“认定存在习惯法与否，关键并不仅仅是它的实践，而是要看它是否具备了“必要的确信”，即人们是否普遍认为它是正确的，是否普遍认为它具有法律的效力。笔者认为，一项习惯能否成为习惯法，并不在于该习惯是否历经长久，而主要在于人们是否将该习惯作为法律来对待。因此，习惯上升为习惯法首先必须得到民众的确信，这也是习惯之所以具有法律效力的根本原因。其次，当事人必须都受该习惯的约束，否则，习惯不足以成为当事人之间的法律。最后，习惯并不一定是法律没有规定的事项，因为在特定情况下，制定法虽然做了规定，但授权习惯法具有修正该规定的效力。例如，日本《民法典》第219条规定的“习惯”具有修正制定法的效力。
三、习惯法的效力
（一）习惯法效力的传统认识
习惯法与制定法孰优孰劣，即制定法的效力是否高于习惯法，曾经存在过激烈的争论。以法学巨儒萨维尼为代表的历史法学派认为，从历史角度观察，制定法来源于习惯法，且法律如语言一样，存在于民族意识之中，法律随民族的成长而成长，随民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族的丧失而消亡，法乃民族意识的体现，习惯法是实在法的基础，习惯法的效力高于实在法。德国历史学家摩塞尔甚至极端地认为：“制定共同的法典只会为专制主义铺平道路，因为专制主义就是要根据很少的规则来实施强制。”因此，这些学者认为习惯法的效力高于制定法，其本质是反对制定法而拥护习惯法。这种观点已经被各国制定法典的现实击得粉身碎骨。
从明确规定习惯法为民法的渊源的国家来看，法律多规定：“法律没有明确规定的，适用习惯法”，也即制定法的效力原则上高于习惯法。例如，瑞士《民法典》第1条等。在论述此问题时，学者也多认为习惯法具有补充制定法的效力，具有填补法律漏洞的功能。但也有学者认为，习惯法具有与法相同的地位，新的习惯法可以使老的制定法失效；而习惯法也随时可能被一部新的制定法所变更或取消；习惯法的地位并不高于制定法且不能与民法典的规定相抵触。究其实质，这两种观点并无实质区别，即都认为习惯法在效力上要屈从于制定法，为弥补制定法的不足而存在。
（二）习惯法效力的解析
有的学者提出了更为可行的观点，主张“习惯法的地位根据领域不同而异。”也即在不同的法律领域，习惯法的效力不同。笔者认为，习惯法的效力与法律的效力实际上就是习惯法与法律规范的效力之比较。法律规范分为强制性规范与任意性规范。当事人不能约定排除强制性规范，但是当事人可以约定排除任意性规范。因此，习惯法的效力是否高于制定法，应从这两个方面分别进行解析。
1．习惯法与强制性规范的效力比较
习惯法与强制性规范的效力相比，存在二种状态：其一，法令明确规定习惯法旨在修正强行性规范，习惯法的效力原则上要高于制定法。例如，日本《民法典》第219条前2款规定了水流变更权，但第3款则规定：“习惯另有规定的，从其习惯”。其二，法令规定习惯法旨在弥补强制性规范的不足的，其效力原则上低于制定法。换言之，制定法没有规定的，习惯法具有弥补制定法的功能，此时习惯法的效力低于制定法。例如，《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”也即习惯法具有弥补法律漏洞的功能，其效力低于制定法。
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中国2．习惯法与任意性规范的效力比较
习惯法与任意性规范之间的效力孰优孰劣也是很值得探讨的问题。有学者认为：“当有任意法与习惯法存在时，习惯法实际上就处于优先地位。”笔者认为，任意性规范分为两类：其一，候补性规范，即当事人在合同没有约定或约定不明确时，能够自动成为合同内容的规范，我国《合同法》第62条的规定就属于此类。其二，非候补性任意规范，即它们虽然是任意性规定，当事人也能约定排除，但如果当事人没有约定时，它们不能自动成为合同的内容。我国《合同法》第62条规定：“依照《合同法》第61条的规定仍不能确定合同内容的，适用下列规定。……。”而第61条恰恰确立了交易习惯具有弥补当事人意思表示欠缺的功能。因此，交易习惯具有优先于第62条的规定优先适用的效力，也即习惯法的效力优于法律规定的候补性规范。法律之所以如此规定，是考虑到人们自发形成的习惯法由于更接近社会现实，比一般抽象的补充性法律，能更好地表达当事人的意思。因此，当涉及补充当事人意思时，习惯法优先于补充性法律。而习惯法与非候补性任意规范的效力孰优孰劣应参照其与强制性规范的效力加以确定：如果习惯法旨在弥补法律规范的不足，其效力原则上低于非候补性任意规范；如果法律特别授权习惯法旨在修正法律规范，其效力原则上应高于非候补性任意规范。
（三）习惯法的举证责任
习惯法存在与否，除主张之当事人依法提出证据外，法院应以职权调查。笔者认为，纵观各国法典，习惯法的功能有三：其一，习惯法能够修正强制性规范或非候补性任意规范。例如，我国台湾地区“民法典”第781条的规定：“水源地、井、沟渠及其它流水地之所有人，得自由使用其水。但有特别习惯者，不在此限。”这里的“特别习惯”就具有修正强制性规范的功能。其二，习惯法能够弥补强制性规范或非候补性任意规范，填补法律漏洞，此以我国台湾地区“民法典”第1条为明证。其三，习惯法能够补充当事人的法律行为，以免法律行为因欠缺某些事项而无效，此以我国《合同法》第61条的规定为例。在习惯法承担修正、弥补强制性规范或非候补性任意规范时，它们具有法律的效力，是裁判的依据，法院原则上须援引此一习惯法，而不需要当事人提出主张或者证明。但是，如果习惯旨在确定当事人之间法律行为的内容，仅能根据法律行为所产生的后果来约束当事人，因此原则上须由诉讼当事人主张并证明该习惯的存在始生其效力。所以，在当事人对合同的质量、价款或者报酬等内容没有约定或者约定不明确且不能达成补充协议时，如果当事人一方主张按照交易习惯来确定合同的质量、价款或者报酬等内容时，主张者应承但举证责任。因此，原则上应由法院主动调查与援引，当事人无须承担证明该习惯存在的责任，但在例外情况下，当事人承担举证责任。
四、法律对习惯法的授权
法源性意义上的习惯法原则上不需要法律的确认就具有法律的效力，也即法律的确认或者授权不是习惯法成立的要件之一。但是，在很多情况下，法律还是对习惯法的适用作了规定。这些规定不仅仅包括各国民法典在法源部分的宣示性规定，即“法律所未规定的，以习惯”；而且民法典的字里行间也四处显现着习惯法的影子。这些“影子”将民法典宣示的习惯法弥补制定法的功能作了延伸，使习惯法成了修正制定法的有效手段。法律的这种规定与将习惯法直接上升为法律并不相同：习惯法的内容一旦经确认而成为现行法的一部分，即成为法律规范，就不再是习惯法，属于立法问题；而在法律授权援引习惯法时，法律没有规定习惯法的具体内容而仅仅是“援引”，属于授权问题。所以，法律对习惯法的授权与习惯法上升为法律是两个不同的问题。法国学者认为，法律对习惯法的授权可以是直接的，也可以是间接的。换言之，法律对习惯法的授权包括直接授权与间接授权。
（一）法律对习惯的直接授权
法律对习惯的直接授权包括明示的授权和暗含的授权。明示的授权是指在法律中，明确规定应当援引习惯法，各国民法典有很多这种“援引习惯法的授权”。例如，日本《民法典》第269条第2款规定：“有与前款豎规定不同的习惯时，从其习惯。”法国《民法典》第663条等也有类似规定。所有这些“习惯法”都具有法律授予的权威，多具有高于制定法的效力，能够修正制定法。
法国学者j．carbonnier认为：“法律对习惯法暗含的授权是指习惯法潜在地参与了一些法律概念的分析。因而，在适用这些概念时，法官事实上必须参照习惯法。那些与善良风俗有关的法典条文，以及规定负责保管或者管理他人财产的人，必须像个好当家地那样，也就是谨慎稳妥地行事的条文的适用，尤其如此。”有的学者对此评论道：“这一观点似乎不妥，事实上，不论涉及的是善良风俗、好当家或者过错，法官不局限于参照以前的实践。它的决定始终有主要是道德的基础。……，承认法律对习惯法暗含的授权，会导致剥夺习惯法规则的主要特征……。”笔者认为，诸如善良风俗、好当家等这样的概念源于道德，是道德在法律上的映射，应从道德的角度对善良风俗等诸如此类的含有道德因素的概念进行分析。习惯不能违背善良风俗等民法的基本原则是其成为习惯法的条件之一，所以习惯法也受到道德因素的控制，也即习惯法必须是合理的，或者至少不是不合理的。因此，人们在分析善良风俗等道德性较浓的概念时不能不受习惯法的影响，习惯法已被法律暗示于这些概念之中。
（二）法律对习惯的间接授权
法律对习惯的间接授权是指法律对习惯法的授权仅仅是间接的，也即当事人在合同中没有约定或者约定不明确时，法律的授权才发生效力。例如我国《合同法》第61条、第125条为了完善和解释合同，法律规定参考交易习惯。在这种情况下，交易习惯是作为补充或者解释当事人意思而出现的，就是法律对习惯的间接授权。
注释：
豍《法国民法典》第4条规定：“法官借口法律无规定，规定不明确或者不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”
豎前款是关于收去权、买取权的规定，笔者注。中国
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