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谈谈对民法典的理解范文1
本文探讨的是关于物权行为无因性的最基本问题——其概念和存在范围问题。笔者认为：物权行为无因性指物权行为的效力和结果不受原因行为的影响而不是物权行为的效力和结果不受债权行为的影响，当然债权行为为原因行为的一种。通过对梁慧星、王利明、广漱稔等学者的比较有代表性的概念进行分组区分，得出如下结论：一、物权行为原因包括设定原因、负担原因、转移原因、抛弃原因。债权行为为负担原因的一种。二、物权行为应是无因的，具有抽象性。第一个结论说明了物权行为的原因不仅有债权行为，还有其他原因。第二个结论则说明了物权行为独立后应使之抽象化。由此得出所分第二组概念具有科学性。然后对物权行为和债权行为的关系作了具体的分析，并讨论了不同情形下是否存在无因性问题。通过五种情况下是否存在无因性问题的分析，认为，凡是存在物权行为的地方，就存在物权无因性问题，只不过物权行为无因性问题多在物权行为和债权行为并存的情况下探讨，但不能因此否认其他非债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题。物权行为的独立性必然导致物权行为的无因性这是逻辑推理的必然结果。因此我们只要承认了物权行为的独立性，就应该承认物权行为的无因性。最后笔者认为我国的物权立法不应仅仅贯彻区分原则，还应贯彻无因性原则。
1820年，萨维尼在柏林大学讲学过程中指出：“为履行买卖契约或其他的转移所有权为目的的契约而践行的交付并不是一种单纯的事实行为,而是一项以包含有以转移所有权为目的的物权契约”。这普遍被认为是萨氏提出物权行为无因性的开端。从此，物权行为无因性理论风靡全球，在世界各国主要是大陆法系国家引起了广泛而热烈的争论。我国学者对此问题研究起步较晚，但已取得了丰硕成果。该理论已成为中国民法学界和法律实务工作者的一个热门探讨话题，特别是我国当前正在进行物权立法，这一问题又被作为一个热点和难点摆在立法者和学者面前。遗憾的是，目前对于物权行为无因性理论的探讨大多集中于该理论的优缺点和存废问题上，对于其概念和存在范围的基本问题少有涉及。作为法律初学者，笔者才识浅陋，资料有限，试图对物权行为无因性概念和存在范围谈谈自己的粗浅看法，与众学者商榷，同时希望对当前正在进行的物权立法进一些绵薄之力，至此，笔者心意足矣。
一、对物权行为无因性概念的理解
中国民法学界著名学者梁慧星认为：所谓物权行为的有因无因，是指立法和理论如何处理物权行为与作为其原因的债权行为的关系问题，即物权行为效力是否受债权行为影响，如物权行为效力不受债权行为影响，即为无因；反之，即为有因。王利明认为：无因性指物权行为的效力不受债权行为的影响。孙宪忠认为：物权抽象原则（即无因性）指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效和撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。广濑稔认为：物权行为的效力并不因原因行为（通常为债权行为）的无效或不成立而蒙受影响，此即为物权行为的无因性或“无因构成”。以上为比较有代表性的概念，笔者把他们分为两组，第一组即梁慧星、王利明，另外谢怀拭、史尚宽、日本的三和一博、平井宜雄等著名学者也持同样看法。第二组为孙宪忠，广濑稔，另外，陈华彬也持同样观点。
两组对于物权行为无因性概念的理解初看起来没有什么差别，仔细看来就会发现区别之处。第一组认为：无因即物权行为效力不受债权行为的影响。第二组认为：无因即物权行为效力不受原因行为影响，广濑稔认为原因行为通常为债权行为。可见，两组之间的区别在于：前组认为原因行为仅有债权行为，而后组认为原因行为不仅局限于债权行为。当然债权行为为原因行为的一种，并且是很重要的一种，但不能据此否认其他原因行为的存在。那么哪一组概念更科学呢？
我们知道，物权行为无因性理论创始人为萨维尼，现今唯一以物权行为无因性立法的是德国民法典，看一下他们的相关论述，对此问题的理解会大有裨益。萨氏在论述物权行为无因性时，以买卖为例。首先将物权和债权从体系上加以明确分离；其后，又区分了作为原因的债权行为与作为结果的物权行为之不同，然后，进一步主张物权行为必须抽象化（即我们所说的无因性），使之与作为基础的债权行为相分离。萨氏认为，物权行为既然独立存在，就应使其抽象化。由于其论述时是以买卖为例，就使人们产生了误解，好像无因性仅存在于买卖之中。总之，萨氏的物权行为理论，简单的说就是无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均应为独立法律行为，其效力和结果与原因行为没有关联的学说。实际上，通过萨氏在其出版的《现代罗马法体系》（第3卷）和《债权法》（第2卷），我们可以看到，萨氏关于物权行为无因性理论乃是仅从原因行为“错误”之场合加以展开讨论的，而对原因行为“无效”或“不成立”的情形，物权行为之效力是否受影响问题，则全然未有涉及。但其后不久，这一无因性理论遂立刻扩张到原因关系的“不合意”场合：即使原因关系无效或不成立，物权契约的效力也不受影响，仅因原因的欠缺，让与人享有不当得利请求权。从上面的分析可以看出，萨氏倾向于第二种观点。萨氏虽以买卖为例，但其认为原因行为不仅仅局限于债权行为。如果萨氏对此的说明不甚明了的话，那么，《德国民法典立法理由书》对物权行为抽象性进行的说明则比较明了。其说明为，“因此，本草案的物权行为仅依赖于自身目的。该类行为的目的即：设定、负但、转移、抛弃物权。因此，个别行为的内容只要求当事人以上列行为目的指向的意思所做出的表示。物权行为有必要具有抽象性质。......。”从这段说明可以得出如下结论。一、物权行为原因包括设定原因、负担原因、转移原因，抛弃原因。债权行为为负担原因的一种。二、物权行为应该是无因的，具有抽象性的。第一个结论说明了物权行为的原因不仅有债权行为，还有其他原因。第二个结论则说明了物权行为独立后应使之抽象化。由此可见，《德国民法典立法理由书》也认为原因行为不仅仅局限于债权行为。至此为止，第二组概念的科学性已不言而喻。实际上，按语义解释方法对无因性进行解释时，无因即为结果不受原因行为的影响，而不能解释为结果不受债权行为的影响。那么物权行为原因有哪些种类呢？按有关学者观点，物权行为原因种类有：取得原因、清偿原因、赠与原因、条件原因。其所谓的清偿原因即我们所说的债权行为。为什么会产生第一组概念的误解呢？笔者认为原因不外乎以下五点。第一、物权行为无因性理论创始人萨维尼在论述该理论时以买卖为例，给人造成了误解；第二、买卖在日常生活中极其常见和重要，易引起人们的注意；第三、学者在研究物权行为无因性时，通常以买卖为例，形成了“思维定势”；第四、物权行为和债权行为是相对应的概念，人们往往把它们放在一起讨论；第五、对物权行为无因性问题存在范围的错误认识反过来加剧了对概念的错误理解。
二、关于物权行为无因性问题的存在范围
笔者为什么对物权行为无因性概念如此细分，在于不同的概念理解对无因性存在范围的认识存在巨大差异。按第一组学者的观点，物权行为无因性的问题只在债权行为和物权行为并存的情形下才存在。因为无因性是物权行为效力和结果不受债权行为的影响，没有债权行为，物权行为效力当然无法受债权行为的影响，当然不存在无因性问题。对此谢怀拭、程啸曾明确指出：只有针对买卖交易行为，我们才研究其中的物权行为是否受其原因——债权行为——效力的影响，即所谓物权行为无因性问题。甚至认为：物权行为只是针对买卖、互易和赠与等以移转所有权为目的的行为而提出的理论。果真如此么？笔者认为：只要存在物权行为独立性问题，就存在物权行为无因性问题：只要存在独立的物权行为，物权行为就是无因的。这一点将在下面重点阐述。于此需提请注意的是，物权行为无因性理论的适用，以物权行为本身有效成立为前提，如果物权行为本身不成立、不生效力、被撤销或无效，则根本不发生无因问题。
物权行为和债权行为是一组相对应的概念，关于他们之间的关系，学者多有论述。在讲到二者关系时说：“有物权行为和债权行为同时并存者，例如即时买卖是。有先有债权行为后有物权行为者，例如不特定买卖是。有仅有债权行为而无物权行为者，例如雇佣是。有仅有物权行为而无债权行为者，例如因不当得利返还原物是”。洪逊欣认为二者关系有四种情形：（1）两者同时并存，如即时买卖、消费借贷、消费寄托等；（2）债权行为先于物权行为，如通常的买卖；（3）仅有债权行为，如雇佣契约；（4）仅有物权行为，如因不当得利返还原物。另外易军博士在其论文《论德国和台湾地区法上的无权处分制度》中把二者关系分为五种。笔者在参考上述分类的基础上，把物权行为和债权行为二者关系分为五种：（1）仅有债权行为，如雇佣、租赁等提供劳务的合同或移转财产使用权的合同；（2）仅有物权行为，如物权的抛弃，不当得利返还原物；（3）两者同时并存，即时买卖如是；（4）债权行为先于物权行为，如一般买卖，抵押权、质押权的设定；（5）物权行为先于债权行为，典型的是最高额抵押的设定。学者们在对物权待业和债权行为二者关系进行分类时，大部分讲的比较简单，没有把它们同物权行为的独立性、无因性联系起来。现在，我们将这一问题集中论述，并将之同独立性、无因性联系起来。
在第（1）种情况下，由于不存在物权行为，当然不会存在物权行为无因性问题；在第（2）种情况下，两组学者的理解就大相径庭。第一组会认为：由于债权行为不存在，当然不会发生物权行为效力受债权行为影响问题（此观点正确），当然不发生所谓的“独立性和无因性”的问题，也没有什么“分离原则”可言。史尚宽也明确指出：“不基于债权关系之物权行为，系独立为之者，不发生有因无因问题”。郑玉波也说：“物权行为不基于债权行为而发生者，则该项物权行为能否发生物权变动之效力，即端视该项行为本身能否有效以为断，固不发生有因无因之问题”。第二组学者在论述时，没有把他们同独立性、无因性联系起来，暂无从考察他们的观点。笔者认为：在此种情况下，仍存在无因性问题，物权行为是仍是无因的，因为原因行为不仅仅局限于债权行为。只要存在独立的物权行为，就存在无因性问题，这是物权行为独立后的必然逻辑推论。当然，对于物权行为独立后是否必然导致无因性的问题，当前学术界有肯定说和否定说之分。肯定说以马俊驹、余延满为代表，二人认为，“承认了物权行为的独立性，就要承认物权行为的无因性”。否定说代表人物颇多，譬如梁慧星、陈华彬等。第一组学者大多认为独立性不必然导致无因性，甚至第二组的陈华彬也持否定说立场。物权行为无因性创始人萨氏认为：物权行为独立后，就应使其无因化。因为既然存在独立的物权行为，物权的移转只能基于物权的意思表示，物权移转的结果不是根基于原因行为，发生物权移转的效果只与当事人移转物权的意思表示有因果关系，而不受原因关系的影响。可见萨氏是站在肯定说的立场上。《德国民法典立法理由书》也认为物权行为独立后应使之抽象化。第一部分已论述。笔者赞同肯定说。笔者认为：物权行为独立性中已包含无因性，物权行为既然为一独立的法律行为，在逻辑上就不应受原因行为影响，如果受原因行为的影响，就不是独立的法律行为。所以，物权行为的效力只能由其自身所决定，受其自身的影响，即当事人是否适格，意思表示是否真实，标的是否确定、可能、合法，是否履行了法定形式。在此笔者谈一下自己对物权行为独立性的认识。在此问题上，笔者赞同谢鸿飞博士的看法即物权行为的独立性是一事实问题。物权行为只要客观存在，其就是独立的。判断标准有二。第一、是否存在独立的物权意思表示。第二、意思表示是否具有法律意义。按照此标准，物权抛弃是一典型的物权行为，那么该行为的效力只能受物权抛弃的意思表示影响，而不受物权抛弃的原因影响。那么，物权抛弃中的原因是什么呢？物权抛弃的原因或是与他人的约定，或是为了增加他人财产利益的意思表示。下面一例能说明此问题，乙有一领带，甲认为其奇丑，遂与乙约定，“乙若抛弃该领带所有权，则甲赠乙人民币若干”。乙遂抛弃其领带，乙抛弃其领带所有权的原因就在于其与甲约定的条件即条件原因。该条件原因即使后来被认定为无效，物权抛弃的效力仍不受影响。所以，在此种情况下，物权行为仍存在无因性问题，物权行为仍是无因的。第一组学者的错误就在于他们认为原因行为仅有债权行为，债权行为不存在，就无从发生有因无因问题。
在第（3）种情况下，物权行为无因性问题仍在。债权行为作为物权行为的原因行为，与物权行为同时并存，存在着物权行为是否受债权行为影响问题，按照物权行为独立后必然导致无因性的观点，物权行为也是无因的。
在第（4）种情况下，两组学者认为在一般买卖情况下都存在无因性问题。而关于抵押权、质权的设定，观点不一。我们知道，在抵押权、质权设定的过程中，物权行为与债权行为是发生在一个大的交易系统中，债权行为不一定必然导致抵押权、质权的设定，后者是为担保前者而产生存在，故抵押权、质权具有附随性、从属性。抵押权、质权的成立、处分和消灭均从属于所担保的债权。从这一点看，物权行为简单是“有因”的，但笔者认为，在此种情况下物权行为仍存在无因性问题，仍是“无因”的。我们知道，法律是一种社会制度，所有社会制度都是为特定目的而设，从一开始统治就带有强烈的价值追求。基于立法政策、公共利益和公共秩序维护的考虑，法律往往对法律行为规定了生效要件，这是公权力控制私权滥用的一种世界各国通用的做法。当事人在进行法律行为时，为了使其行为发生自己期望的效果，就必须接受法律的规定，否则不能如愿。国家为了实现抵押权、质权的担保功能，明文规定抵押权、质权与其担保的债权同时存在，随之消灭而消灭。当事人在订立抵押合同、质押合同时，就必须接受法律的明文规定，从某种意义上说，该法律规定已成为当事人意思表示的一部分，是当事人物权意思表示中的一当然默示条款（只不过该条款来源于法律的强制性规定，是必须接受的内容）。从这点来看，抵押权、质权的设定、成立和生效仍然是当事人意思表示的结果，而不受债权行为的影响。只不过当事人在物权的意思表示中默示物权行为受债权行为的影响。物权行为效力系于债权行为，这是当事人意思自治的结果。所以，物权行为仍是受物权合意的影响，而不是受债权行为的影响，物权行为仍存在无因性问题，物权行为仍是无因的，只不过由于法律的强制性规定掩盖了物权行为无因性的“庐山真面目”，使人难以看清。谢怀拭、程啸认为：“在这两种抵押中，债权行为和物权行为是明显分开的，所以对此不用讲什么‘分离原则’，总之，就这类物权来说，物权行为的独立性、无因性问题都不发生，也就用不着去争论了”。笔者认为这纯属无稽之谈，物权行为和债权行为既然是明显分开的，就更体现了分离原则，说明了物权行为的独立性，独立性必然导致无因性，所以在这种情况下仍存在着物权行为无因性问题，物权行为仍是无因的。
在第（5）种情况下存在无因性问题吗？以最高额抵押为例。最高额抵押是为担保将来不特定债权之清偿而设定，物权行为先于债权行为，按照因果关系，肯定是因前果后不可能先果后因。所以在此种情况下，债权行为是不可能影响物权行为的，物权行为是独立的，是无因的，况且最高额抵押的设定不一定必然导致债权行为的发生，并且担保的债权总额不能超过最高限额，从这一点来看，物权行为是影响债权行为的，这一点最体现了物权行为的无因性。最高额抵押的设定原因无非是为了将来的连续交易关系、劳务提供关系或连续借款关系，但不论是何种原因，都不能影响最高额抵押设定这一物权行为发生法律效力。总之，此种情况下，物权行为仍存在无因性问题，仍是无因的。如果有一种行为使所有学者都不得不承认物权行为无因性的话，那么它就是最高额抵押的设定。
从上面的分析可知，第（2）种情况探讨了非债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题，第（3）（4）（5）种情况探讨了债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题。可见，凡是存在物权行为的地方，就存在物权行为无因性问题，只不过物权行为无因性问题多在物权行为和债权行为并存的情况下探讨，但不能因此否认其他非债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题。物权行为的独立性必然导致物权行为的无因性，这是逻辑推理的必然结果。因此，我们只要承认了物权行为的独立性，就应该承认物权行为的无因性。
为了使说明的问题更具广泛性和周延性，我们再以遗赠法律关系为例谈谈物权行为的无因性问题。在遗赠法律关系中，遗赠受领人获得财产所有权是基于遗赠人遗赠其财产所有权的单方物权意思表示而获得的。该物权行为的原因行为是遗赠人的遗嘱行为。遗嘱行为使遗赠人负有在死后移转自己财产所有权于遗赠受领人的义务。该原因行为不能影响物权移转的效力。即使遗嘱行为无效，仍不影响遗赠受领人获得财产所有权。所以，在遗赠法律关系中，物权行为仍存在无因性问题，仍是无因的。
当前，我国学者对物权行为理论的普遍看法是承认其独立性，不承认其无因性，认为独立性不导致无因性的必然贯彻，类似瑞士民法对物权行为的看法。当今中国立法中是否存在物权行为的规定，学者间存在分歧，但实践中却建立了一些符合物权理论的规则。比如在不动产司法实践中，针对标的物或权利证书交付后一方当事人（主要是出卖人）反悔提出撤销并返还的问题，最高人民法院在一些司法解释性文件中规定，标的物的交付应该维持，并许可当事人补办登记手续；至于当事人的合同争议，可以用债权关系来解决。2000年底，最高人民法院召开“第五次民事审判工作会议”，会议文件明确宣告，在当事人的物权意思表示可以证明的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动的有效，这一处理与德国民法典第873条第二款这一典型的物权行为理论应用条款几乎没有差别。学者拟定的两部《中国物权法建议稿》中采纳了区分原则，这是与国际接轨的表现，也是对实践经验的总结，值得肯定。但笔者认为物权行为理论应全面贯彻即采纳了物权行为区分原则（即独立性），就应该采纳物权行为无因性。
参考文献：
1、梁慧星主编《中国物权法研究》（上）法律出版社1998年版
2、梁慧星陈华彬著《物权法》法律出版社1997年版
3、王利明著《物权法研究》中国人民大学出版社2002年版
谈谈对民法典的理解范文2
关键词：夫妻财产制 法定财产制 约定财产制
夫妻财产制，又称婚姻财产制，是关于规范夫妻财产关系的法律制度，包括各种夫妻财产制的设立、变更与废止，夫妻婚前财产和婚后所得财产所有权的归属、管理、使用、收益、处分以及夫妻债务的清偿、婚姻关系解除时财产的清算等方面的法律制度。我国夫妻财产制表现为法定财产制和约定财产制的结合与并存，同时法定财产制又有共同财产制与特有财产制之分。
一、法定财产制及通常法定财产制
所谓法定财产制即依法律规定而直接适用的夫妻财产制。依据法定财产制适用的原因不同，法定财产制包括通常的法定财产制和非常的法定财产制。通常的法定财产制是指夫妻在婚前或婚后未订立夫妻财产约定或虽有约定但其无效或被撤销时，当然适用法律所规定的夫妻财产制。它与约定财产制相对应，是法定财产制的常态和重要形式。非常法定财产制是指夫妻在婚姻关系存续中，因发生特定事由，适用通常法定财产制或约定财产制难以维持正常的夫妻财产关系时，依据法律之规定或经夫妻一方（或夫妻之债权人）的申请，由法院宣告，须终止原来的财产制而适用分别财产制。我国的法定财产制包括婚后所得共同财产制和夫妻个人特有财产制两部分内容。我国没有建立非常法定财产制制度。
（一）夫妻共同财产制
我国现行《婚姻法》仍然以婚后所得共同制为法定财产制，我们习惯称为夫妻共同财产制，它是指夫妻在婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方所得财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产有平等的占有、使用、收益和处分的权利。根据我国新《婚姻法》第17、19条规定及其夫妻共同财产制的含义，我们可以总结出我国夫妻共同财产制具有以下特征：其一，夫妻共同财产存在于婚姻关系存续期间，它包括从夫妻关系的确立到夫妻关系的消灭。夫妻关系的确立始于取得结婚证起（1994年2月1日前的事实婚姻也予以承认），夫妻共同财产关系的终止，基于婚姻关系的消灭；其二，法定和约定是夫妻共同财产取得的两种方式。新《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期所得财产以及婚前财产归各自所有，共同所有、部分各自所有部分共同所有”，这些是民法上的意思自治原则在夫妻财产关系上的具体应用和体现；其三，夫妻对共同的财产有平等的权利和义务。从共同共有原理出发，夫妻对共同财产有平等的权利，同样，夫妻对共有财产所产生的债务等义务应平等的履行，夫妻一方侵犯另一方的共同财产权利，或不履行共同财产的义务，都应承担法律责任。通过以上的论述，不难看出，立法者从维护婚姻家庭稳定出发，以公平、平等的法律原则来调整夫妻财产关系，但是现实社会是变化万千的，一些规定仍然不能满足现实的需要，举其要者，有以下几个方面：
1、夫妻分居后债务的承担
夫妻分居期间已事实上解除了夫妻共同生活的义务，分居表明夫妻间感情在疏远或变化，夫妻双方所得财产处于分离状态，双方在经济上、财产上的联系逐渐减少，收入归各自所有，而对各自财产的处理，他方也极少参与。关于夫妻分居后新生债务的性质，笔者认为可以从以下几个方面分析。首先从夫妻分居后的债务特点来看，根据民法学上关于债务承担的一般原则，债务的承担者一般为债务的主体，而分居后在债务的主体上、行为上具有单一性的特征，如果此时仍然要以夫妻共同财产来负担，既显失公平，也与权利与义务相一致的原则相违背；其次，从新《婚姻法》的立法精神看，其第19条第3项的规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得财产的约定归各自所有的，夫或妻一方所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿”。我们由此可以推定出分居后夫妻债务负担的原则，即夫妻分居期间的债务为一方个人债务的例外情形，这样做，对处理夫妻之间财产分割既方便、公平且可行。在现实生活中，夫妻先分居后离婚时在财产的处理方面往往发生争议。其间恶意隐匿财产、非法转移财产及伪造债务的情形不时发生，严重损害了另一方的合法权益。笔者认为我国没有建立夫妻别居制度实为一种疏漏。
2、知识产权的收益
知识产权是关于人类在社会实践中创造的智力劳动成果的专有权利，以及关于具有商业信誉的标记的专有权利，它具有人身权和财产权的双重属性。知识产权的人身权与创造人的人身不可分，不能由夫妻共有，而在婚姻法中的知识产权的收益就是指知识产权中的财产权带来的实际收益，应该归夫妻共同所有。它在现实社会中有两类：一类是已经获得的经济利益，或者可以获得可预见的经济利益，如服务标记、商标、专利等；另一类是在形成中的并未实现的经济利益。一方知识产权的取得离不开另一方的支持，对于前者当然按共同财产对待而无可厚非；在第二种情况下，由于知识产权的取得需要一定的时间，并且具有一定的风险，即可能价值连城，也可能一文不值，对此是按夫妻共同财产还是作为一方的精神财富不予分割？有的价值较大的知识产权的收益，创造者为占为己有而不予转让，而夫妻其他的财产又极为有限，这样又该怎样平衡，如何来维护另一方的合法权益？新《婚姻法》对此缺乏详细的规定。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第15条规定：“离婚时，一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有，在分割夫妻共同财产时，应根据具体情况，对一方适当经济照顾”。该规定只部分的解决了无形财产的分割问题，对于虽未取得经济利益，但是未来价值较大甚至巨大的商业价值，笔者认为应明确此种情形应强制（夫妻另有约定除外）通过估价鉴定，由得到知识产权的一方给他方相应的价值补偿，较为公平合理。
3、关于继承或赠与的财产被抛弃的问题
新《婚姻法》第17条第4项规定：“继承或赠与的财产……但第18条第3项规定的除外”为夫妻共同财产。如果继承人或受赠人抛弃继承或赠与的财产是否允许？我国法律对此没有明确规定。在国外《瑞士民法典》第230条规定，（1）无配偶他方之同意，配偶一方不得抛弃可能会成为共同财产的遗产，亦不得承认不足承担债务的遗产。（2）配偶亦无法取得该同意，或他方无令人信服的理由拒绝同意的，配偶一方可诉其住所地的法院。又如《法国民法典》第1432条规定，遗产或遗赠已归属于不管理共同财产夫妻一方，只有该方有权承认或抛弃继承或遗赠，在此，无需得到另一方的同意，由此可见瑞士与法国对比的态度是不同的。对于我国来说，我们应该把继承与赠与分开，区别对待。对于继承，如果遗嘱中没有确定只归夫妻一方财产，由于这部分财产已归夫妻双方共同财产，继承人对此不能抛弃，否则无效，除非得到另一方的同意；反之，遗嘱中确定只归夫妻一方所有，其财产是个人财产，个人有权作出处分的决定，另一方不得反对。对于赠与的财产，由于赠与合同是赠与人和受赠人双方意思表示真实一致的结果，与继承不同，赠与是约定的，根据合同意思自治原则，当事人有权订立或不订立合同，夫妻另一方无权干涉。但是，如果赠与合同已经成立并生效，根据合同可以得到财产，由于这部分财产已归夫妻共同所有，因而一方抛弃无效，除非得到另一方的同意。因此最高人民法院应该在对新《婚姻法》作出解释时，对上述内容以明确规定，以便在司法实践中统一适用，减少纠纷，更好的维护一方的合法权益。
4.离婚时夫妻共同债务的承担问题
我国《婚姻法》第四十一条：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。笔者认为，该条的规定，从程序法的角度来看，有违不告不理的诉讼原则且有损判决的严肃性；从实体法的角度来看，有违债务清偿的基本原理，同时损害了债权人和债务人的利益，实有必要修改。
根据债务清偿的原理，债务的清偿时间主要由债权人和债务人双方约定，当还债的期限没有到来时，债务人有权拒绝债权人要求还债的请求，可以说期限是债务人的权利，被称为期限利益。除非债务人主动放弃这种权利，提前还债，但不得损害债权人的利益，此乃期限利益的放弃。《婚姻法》规定夫妻在离婚时即应偿还债务，显然侵害了作为债务人的夫妻的利益。
另外，规定夫妻就债务清偿无法达成协议时，由法院判决，法院在债权人没有主张权利的时候，就主动审理夫妻对外债务清偿的问题，甚至将连带债务划分为按份债务，这种判决的效力又能如何约束非离婚案件当事人的债权人呢？但是判决却非当事人之间的法律行为，乃国家审判机关的审判行为。原则上，一个生效判决书的既判效力不仅及于当事人双方，而且还及于其他第三人，具有对世的效力。产生如此矛盾的原因，笔者认为同该条不适当的规定显然密不可分。
从程序法的角度来看，该规定也违背了不告不理的民事诉讼原则。民事诉讼程序的启动，必须是由原告提起才开始的，而非法院依职权主动审理。离婚诉讼中，在债权人没有向债务人主张权利要求其清偿，请求法院保护时，法院在处理夫妻共同财产时主动审理夫妻对外债务的清偿，显然有违不告不理的原则。实践中，更有当事人制造虚假债务，以期多分共同财产，法院不得不花费大量精力去审查这个没有债权人来主张，只有债务人来主张的清偿之诉，严重影响了审判效率，损害了离婚判决的严肃性，更损害了债权人的利益。
笔者认为，关于离婚时夫妻债务的承担，对〈婚姻法〉第41条宜做这样修改：离婚后，原为夫妻共同生活所负的连带债务，不因离婚而消灭，仍然应当共同偿还。一方以个人财产清偿了共同债务的，可以在债务清偿后2年内向另一方追偿。当事人在离婚协议中就债务清偿的内容对夫妻双方有约束力，但不能对抗其他债权人。夫妻对婚姻关系存续期间的共同债务，应当承担连带清偿责任。
（二）夫妻特有财产制
夫妻特有财产制是指夫妻在婚姻关系存续期间，依法定或约定，由夫妻一方享有所有权的财产制度。确立特有财产制的立法主旨是保护公民个人在婚姻家庭中的合法权益，是我国《宪法》和《民法通则》中关于公民个人的财产所有权的相关规定在《婚姻法》中的具体体现。特有财产制的立法突破，体现了立法的进步，在现实生活中是十分必要的，有其重要的意义。首先，顺应了世界婚姻家庭立法的潮流，确立夫妻个人财产制是多数国家和地区婚姻家庭立法的一个通例，因此，我国新《婚姻法》设立了夫妻特有财产制度；其次，体现了时代的特征，满足了夫妻经济生活的特殊需要，随着市场经济的发展，我国的经济、社会、文化等方面发生了巨大的变化，夫妻双方拥有的财产急剧增加，为满足精神生活多样化的需要提供了物质保障，夫妻双方因个人身份、职业、财产收入不同等原因，从而要求多样化的夫妻财产关系，减少纠纷；其三，从司法审判的需要，明确夫妻共同财产的范围和个人财产的界限，有效的解决财产纠纷，既可使婚姻当事人明确财产权益的范围，又可使司法裁决夫妻财产权益争议有明确的法律依据，以提高司法审判的透明度和效率。我国新《婚姻法》第18条的内容是在婚姻法修改中新增加的一款，它正式确立了夫妻特有夫妻财产制的地位，以列举加概括的方式明确了夫妻特有财产的种类和范围，具有重要的意义，但是在其本身方面仍存在不足之处。特别是对夫妻分居期间个人所得财产的归属的规定差强人意。夫妻分居又称夫妻别居，是指在不解除婚姻关系的情况下终止夫妻同居义务的法律制度。法律上的别居由两个要素构成：一是在客观上夫妻共同生活的废止；二是夫妻一方或双方在主观上有分居生活的意愿。虽然我国没有建立夫妻别居制度，但根据我国新《婚姻法》第32条第3、4项的规定，我国在立法上还是承认分居的，但是对于分居期间的个人所得的财产的归属没有规定，但1993年的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第4项规定，夫妻分居期间所得财产被认定为共同财产。对此，法学界素有争议。夫妻分居虽保有一种身份关系，但在经济上、财产上的联系往往是中断的，各自财产处于分离状态；认定为共同财产显然严重挫伤另一方的劳动积极性，也有纵容一方不劳而获之嫌。外国民法在此方面有不少经验，如《瑞士民法典》、《法国民法典》等等，许多国家都规定此所得为个人财产。对此财产如何定性，由于我国新《婚姻法》对此没有规定，相关司法解释规定为夫妻共同财产，笔者认为夫妻在分居期间各自所得财产原则上应归各自所有，在分割财产时，双方财产如果相差悬殊的，多得财产的一方应适当的补偿另一方，这样，不但顺应了世界婚姻家庭立法的趋势，而且适应了我国现实的需要，有利于减少纠纷，更有利于保护个人的合法权益。
二、非常法定财产制
一般认为，设立非常法定财产制的目的，主要在于保护婚姻当事人一方的合法权益，以免因他方的财产行为而深受其害，同时也为了保护第三人的利益和维护交易安全。非常财产制在立法例中有两种模式。一种是单一的宣告制，如德国，法国等。一种是复合的双轨制，即分为当然的非常财产制和宣告的非常财产制，如瑞士及我国台湾地区。
当然的非常财产制，指因发生法定事由，无须婚姻当事人及第三人申请及法院宣告，依法当然改用分别财产制。适用当然非常财产制的法定事由通常是夫妻一方受破产宣告时，不管当事人的意思如何，夫妻财产即应分离，以免影响他方及第三人利益，以期公平迅速地清理破产债权债务。
宣告的非常财产制，即当具有法定事由，须经夫或妻或其债权人的申请，并经法院宣告，始改用分别财产制。对于宣告的法定事由，各国规定不一，大体包括：夫妻分居；夫妻一方不履行家庭生活费用负担义务；夫或妻的财产不足清偿其债务，或夫妻共同财产不足清偿其共同债务；夫妻一方对共同财产的管理显有不当或滥用管理权经对方请求而不改善的，或者一方无正当理由拒绝对共同财产的通常管理予以应有的协作或拒不同意他方为夫妻财产上的处分行为；其他重大事由。当夫妻一方具有上述法定事由时，对方有权向法院请求宣告改用分别财产制。
夫妻财产制度是婚姻家庭制度的重要组成部分，夫妻财产关系对夫妻关系的影响也是不言而喻。在市场经济条件下，个人是自身利益的判断者和追求者，即使在夫妻共同体的形式下，仍不能掩盖其“经济人”的本质。现实生活中夫妻一方或双方如为了逃避债务而假离婚；或是不堪债务的负担，导致夫妻之间不得不假离婚，以使对方能过上正常的生活；或是先决定离婚的一方往往采取转移、隐匿夫妻共同财产的方式达到其自身目的；或是在离婚诉讼阶段，由于时间较长或者有可能反复，此时对方财产权益受到侵害往往难以得到有效救济；或者是夫妻分居，根据我国现行《婚姻法》的规定，分居期间的财产属于夫妻共同财产，导致在此期间诚实劳动一方获得的财产被分割，影响了另一方的生产工作积极性，如此等等，不一而足。由于取证及法律规定的疏漏，上述等情况出现时，对方或债权人的利益无法得到有效的救济和切实的保护。因此实有必要建立我国的非常法定财产制度。
设立非常法定财产制的模式，笔者认为宜采用单一的宣告制为妥。理由为：一、我国还没有设立个人破产宣告制度。其二，法院在我国还具有极高的权威性，且法院系统人员的法律专业素质较强高。且也毋须另外设置机构，以节约成本
三、约定财产制
约定财产制是指夫妻以合同的形式依法选择或约定的婚姻财产制，在适用上优于法定夫妻财产制。只有在夫妻对婚姻财产无约定或约定无效时，才当然适用法定夫妻财产制。约定财产制体现了现代人对婚姻生活的高度理性，不仅避免了以金钱、财产为筹码的功利性婚姻，而且也是今后解决婚姻财产纠纷的重要法律依据。新《婚姻法》在原来的基础上进一步完善了约定财产制，体现了我国对婚姻契约性质的认可，并体现了婚姻个体追求自由和强调主观意志的趋势。
（一）夫妻约定财产制的内容
1、约定财产的范围、内容和约定的形式要件。
根据新《婚姻法》第19条规定，允许约定的财产范围是宽泛的，内容是多样的。具体的说，夫妻双方可约定夫或妻的婚前财产归双方共同所有，可以约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有，或者约定婚姻关系存续期间所得财产依其来源或性质确定所有权的归属，部分归双方共同所有或部分归一方个人所有。总而言之，约定的内容要由夫妻双方在合意的基础上依法创设，而且夫妻双方必须在合法的前提下约定而设立财产关系且应以配偶的身份关系为基础的。
夫妻约定财产制的形式要件。从国外立法的惯例来看，各国对约定的时间不尽相同，有的规定契约可在婚前或者婚后缔结，如瑞士、德国；有的规定必须在婚前订立，如法国、日本。依我国现行婚姻法规定，约定财产制作为一种授权性规范，在约定的时间上没有限制性规定，则可以理解为既可以在结婚前，也可以在婚后约定。我国婚姻法对约定的形式作出了规定，即约定必须采用书面形式，它是其有效成立的必要条件，这样做的目的有利于人民法院调查取证，及时处理案件，减少纠纷，严肃夫妻财产的约定，保证民事交易的安全，保护当事人的合法权益。
2、夫妻约定财产制的效力。
法律的效力亦称法律的后果，是指法律行为依法成立后所产生的法律的拘束力。依法订立的夫妻财产的约定受国家法律的保护。夫妻财产约定的效力可以分为对内、对外两种情形。对内效力，夫妻就婚前或者婚后财产的约定一经依法成立，便在夫妻间产生法律的拘束力。双方应当依照约定行使对财产的占有、使用、收益和处分的权利，任何一方不得擅自变更或解除约定，违约后应承担违约责任。根据《民法通则》等民事行为规范的要求，其有效成立的条件包括（1）约定的主体必须是夫妻双方且具有完全民事行为能力；（2）约定必须是双方完全自愿，意思表示真实；（3）约定的内容必须合法。约定的对外效力，它是指约定对夫妻以外第三人的效力。新《婚姻法》第19条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿”。根据这一规定，约定对外效力受到一定的限制，即只有第三人知道夫妻财产约定的内容时，该约定才有对抗第三人的效力，当第三人不知道或者没有理由知道相对人对夫妻财产约定的内容时，该约定的效力是特有的。作为第三人的债权人可以要求以相对人一方的财产清偿债务，当相对人的财产不足清偿债务时，则可能要求以相对人的配偶的财产清偿债务。这一法律规定的目的在于保护善意当事人的利益，维护交易安全。
（二）夫妻约定财产制的局限性
与其他外国法关于夫妻财产约定的规定相比，新《婚姻法》中关于约定财产制的规定尚有不足之处，有待进一步的完善与发展。
1、约定财产制的形式。
新《婚姻法》克服旧法对于约定的方式未作任何要求的弊端，第一次明文规定“约定应采用书面形式”，这是一个进步。但新《婚姻法》没有对约定的公示程序作出规定，应该说这是一个不足和缺陷，因为约定财产制优于法定财产制，它在法律上意义重大，大多数国家对于约定财产制规定必须进行登记公示。约定公示的意义在于产生对抗第三人的效力，根据外国立法惯例，夫妻约定财产在公示程序上，主要有登记和公证两种。例如《日本民法典》第756条规定，当事人必须在婚姻前登记契约，否则不得对抗第三人。如《瑞士民法典》规定婚姻契约需作成公示证书并由缔约人、必要时还须有法定人签字，才能产生法律效力，我国法律对此没有作出规定。最高人民法院在《关于适用婚姻法若干问题的解释一》中规定对财产约定的内容夫或妻一方负有举证责任。笔者认为该规定为夫妻适用约定财产制设置了较为苛刻的条件，为了减少纠纷，我国婚姻法宜建立财产约定强制登记制度，第三人负有主意的义务，以更好地保护夫妻财产权益。
2、约定的变更与解除
新《婚姻法》对夫妻财产约定的要件规定过于笼统，缺乏可操作性。当夫妻财产纠纷发生后，很难及时有效的解决，而且在执行法律的问题上过于保守，存在不灵活性，对此有必要对约定的成立、变更、终止作出明确的规定，我国婚姻法没有就约定的变更、解除作出具体的规定。但依照民法的一般原理，夫妻对财产的约定可以变更和解除。约定订立后经过一段时间，各种情况都可能发生变化，比如夫妻双方的经济收入、身体健康、家庭成员等状况以及夫妻感情等方面发生变化。所以我们对这些变化，在立法上要制定相变通的规定，对于灵活的解决现实生活中存在的问题，更好的维护双方的意愿，及其个人利益都有其重要作用。
《婚姻法》的修改，适应了时展的要求和人们现实生活的需要，对于更好的解决夫妻财产问题提供了法律保障。笔者认为鉴于《婚姻法》与人们的生活紧密相关，我们还是应本着事实求是的态度、与时俱进的精神对其进行相应的完善与补充，以更好的维护夫妻双方的合法权益及社会公共利益。
参考书目：
1、杨大文，主编《婚姻法学》，中国人民大学出版社，1989年3月版。
2、李志敏，主编《比较家庭法》，北京大学出版社，1990年2月版。
3、蒋月，著《夫妻财产纠纷的热点和难点》，厦门出版社，2001年版。
4、史尚宽，著《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000年2月版。
5、曹振磊，著《婚姻家庭法律初探》，法制出版社，2002年版。
6、蔡福华，著《夫妻财产纠纷解析》，人民法院出版社，2003年1月版。
谈谈对民法典的理解范文3
【关键词】 高职学生 法律意识 诚信教育
中国政法大学研究生院董璠舆教授通过他的法律意识调查报告显示出：“人们的法律意识水平的高低与其文化程度成正比。”今年我们针对一高职院校的新生和毕业生进行有关法律意识和诚信的抽样调查，让他们回答以下问题：①当权益受到侵害时如何维权？②你认为是否应该进行法律基础知识的学习？③个人诚信问题是否属于法律的问题？学生的答卷基本没有什么差异：85％以上的学生认为法律教育没有必要，但是当自己权益受到侵害时又不知道如何维权；对诚信也都基本认为是道德领域的问题，与法律没有关系。这些情况表明大学生对法律教育没有引起重视；同时，大学生法律意识最为薄弱的环节是诚信意识，仅仅被看成是高于法律要求的道德领域所独有的问题。可见，在法律意识教育的内容框架中纳入诚信意识教育的意义重大。
1 法律意识与诚信
1.1 法律意识。法律意识是从法律的角度感觉、认知、评价并且用以支配行为方式的意识，是人们将自己置身于法律世界、法律生活和法律秩序中的自觉性。法律意识是人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。它是一个与法律文化研究有紧密联系的概念，是法律文化的重要组成部分。
1.2 诚信与诚信教育。诚、信互训，诚与信在理解的向度上具有不同特点。“诚”一般指“内诚于心”，其基本含义包括真诚、诚实、诚恳、诚挚、诚笃等，不带有任何功利性。诚是向内、向善的内心追求，是个人品格和境界的内在价值评价，是一种道德规范、一种人生态度和道德境界，它体现的是我与自我的关系。诚信是一个具有普遍性和初始性的道德规范，它出现在全人类各民族的文化要求中，是最起码的基本的道德。大学生是国家的未来、民族的希望，他们的思想道德素质、诚信品质，事关重大。加强对他们的教育培养，对在全社会倡导“明礼诚信”的文明新风有着重要作用。我国《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。近现代各国民法典都对诚实信用原则从不同角度予以规定，各国学者亦从不同角度对其进行深入研究，其适用范围逐步扩大。
2 诚信教育应成为大学生法律意识教育的重要内容
2.1 诚信教育的意义。诚信对于高校大学生的重要性，不仅体现在日常生活中，更重要的是体现在将来的职业生涯中。一方面，大学生具备诚信意识是贯彻依法治国基本方略的需要。依法治国作为基本方略，这在我国是具有历史意义的巨变。另一方面，树立诚信意识是大学生自身的需要。大学生是社会生活中一个具有特性的群体，正处于身心发展的重要阶段，正处于认识能力发展的关键时期。进行诚信教育，促使他们形成“言而有信、一诺千金”的优秀品质，不仅是学生自身的需要，从深层面上看，也是社会良性发展的基础。诚信是当代大学生人际交往的基石，是大学生健康人格的要素，是大学生实现自我价值和社会价值，走向事业成功的重要保障。诚信是大学生成功走向社会的前提。诚信是大学生成功进入社会的“通行证”。作为高校的大学生，应该明确在社会主义市场经济中，人格信誉是自身最宝贵的无形财富，是每个人的立身之本。随着社会的发展，未来将是一个“信用抵万金”的社会，个人信用将越来越重要，个人信用记录不良的人，将来走上社会也很难有立足之地。
2.2 诚信教育的途径。
2.2.1 加强宣传，在全社会开展诚信道德教育，营造良好的社会氛围。应充分发挥大众传媒的宣传功能，在全社会倡导和弘扬诚实守信的良好风尚，批判各种不诚信的行为和观念，使不诚信行为受到谴责和制裁，使诚信行为得到鼓励和表彰，最终在社会中形成健康的道德评价体系，创建良好的诚信社会风气。诚信的社会大环境必将对高校带来积极健康的引导，为高校的诚信建设打下良好的基础。
2.2.2 在“两课”和专业课教学中加强和渗透诚信道德教育，营造诚信的校园环境。“两课”担负着对大学生进行思想政治理论教育的重任。“两课”教师要把诚信教育作为高校德育教育的重点，融入到“两课”教学中。同时，一方面可以引导学生阅读中国传统道德的典籍，另一方面可以带学生参观具有良好经营道德的企业，切实感受诚信与成功的关系，激发学生内在的诚信意识。
2.2.3 建立并完善大学生诚信管理机制，为诚信建档。个人诚信管理机制是市场经济的产物，是建立有序的市场经济所必需的。高校应建立大学生个人信用评估机制。为大学生的诚信建档，定期、全面考察大学生在校期间的信用状况，详细、及时地记录、反馈、监察、纠偏、指导，以培养大学生的诚信意识，促进其诚信习惯的养成，为毕业后进入社会奠定良好的信用基础。可开展多种形式的活动，如，各种社会实践活动，以及非隐私范围内学生不诚信记录的公开等，这些活动都应当被广泛采用。“两手抓，两手都要硬”，正面的引导与负面的鞭策同样重要。
最后，着重进行教学与档案管理方面的改革。主要工作涉及：①学生档案的改革。改革档案的样式与记录的内容。用诚信资料替换违纪记录。②诚信资料的缓记录策略。针对某些学生暂时的小的不诚信给予悔过和补救的机会．允许其从某个时段开始，只要没有新的不诚信记录，原记录将不登载于其个人诚信资料。作好这项工作必须把握好“度”。
2.2.4 大学生应自觉提高诚信道德修养。外部的环境、制度、教育，的确能对大学生诚信道德的培养产生影响，但这些都只是从外部产生作用，要从根本上解决问题，还是要从大学生内在的修养做起，大学生要坚定自己的道德信念，以严格的个人修养来约束自己；要把诚信道德作为自己的一种生活方式，使其内化为自己人格的一部分；要知道只有做一个诚实守信的人，才能获得他人和社会的信任，而这是成功的关键。需要思路和认识上的转变：从契约的角度重新认识学校规章与班级规约性质，改变传统管理的模式，由他律转变为以学生自律为主。
3 总结与展望
重新界定诚信教育的地位和作用势在必行。道德范畴的诚信同样是法律领域的重要原则。在思想道德领域抓好诚信意识教育的同时，必须在法律意识教育的内容框架中纳入诚信意识教育。大学生法律意识教育问题尤其是诚信意识教育问题已经摆到我们面前，这是一个值得研究的问题。相信随着全社会对该问题的重视、随着众多专家学者的投入、随着所有学校的不断参与和尝试，这方面的教育一定会步入正轨并能取得瞩目的成就。（黑龙江省高等教育学会高等教育科学研究“十二五”规划课题“学生诚信教育、社会责任感养成研究”；HGJXHB2111155）
参考文献
1 董璠舆．当今中国人的法律意识结构．抽样调查结果与分析[J]．延 边党校学报，2001（2）：39-42
谈谈对民法典的理解范文4
主要从服刑人员享有的人身权利的特点、范围、缺损和救济等相关方面来分析，力求从务实的角度，展现服刑人员的人身权利。
关键词：服刑人员人身权利保障
自**省**市的**提出通过人工授精为判决为死刑(并未生效)的丈夫实现生育权(宪法权利)以来，国内先后发生了多起有关服刑人员人身权利的争议，参与者遍及社会各个领域，越来越引起社会的关注，那么服刑人员的人身权利有什么特点呢?其权利范围有多大及其怎样行使?我们应如何保障服刑人员的人身权利呢?这是在理论和实践中都需要探讨的问题。
一、监狱服刑人员的人身权利的特点
现在刑罚理论的折中主义(改造与惩罚相结合，传统的报应刑或教育刑理论在世界各国已经遭摒弃)已经得到各国的普遍接受，但是目前西方各国的刑事司法体制仍然是以促使罪犯早日复归社会为基础建立的，因此对于罪犯的人身权利仍然存在着比较严重的放纵现象，如一些北欧国家的监狱就规定罪犯在服刑期间可以定期请来监狱居住，其理由是刑罚并未剥夺罪犯性生活的权利。这样做的后果就是，由于对罪犯的处遇过分“人道化”，赋予其过分的人身权利，造成北欧国家重新犯罪率普遍高达70％-90％。虽然不能说人道和教育刑理论必然导致罪犯自由过分宽泛，但是由于它逐渐背离刑罚的最初目的，因而必然由于过分从所谓的人道和教育出发关注罪犯个体，所以造成了对罪犯人身权利问题的处理出现了矫枉过正的趋势。只有正确了解了服刑人员人身权利的特点，才会尽量避免出现上述问题。众所周知，罪犯的人身权利是具有普遍性的，因为他们依然是公民，理应享有除被刑罚依法剥夺的自由以外的，一般公民所具有的人身权利，从国外立法来看，如美国联邦最高法院曾指出：“宪法与美国的监狱之间并无铁壁隔耳。”从我国立法来看，《宪法》第33条、《民法通则》第10条、《监狱法》第7条等都有相应的规定。但是，服刑人员毕竟不是普通公民，他们由于实施了危害社会的犯罪
行为而受到刑罚处罚，而刑罚本身就意味着罪犯权利的剥夺和限制，因此这就决定了罪犯的人身权利在具有一般公民的人身权利的普遍性的同时，还具有它的特殊性。这种特殊性主要包括两方面的内容：一是罪犯享有的人身权利的范围与一般公民相比具有特殊性，二是罪犯在行使其应有的人身权利时，其行使内容和方式受到制约，与一般公民相比也具有特殊性。
1.1服刑人员人身权利范围的特殊性
服刑人员到底应享有哪些人身权利?哪些人身权利应该是被剥夺或者限制的?或者说他们享有人身权利的界限到底是什么?这其实就是服刑人员人身权利不同于一般公民的特殊性。一般公民享有完整的人身权利，而服刑人员由于其犯罪行为，被刑罚剥夺了人身自由，事实上，就是回答刑罚到底应剥夺或者限制服刑人员的哪些人身权利。从我国情况看，已经普遍接受刑罚对于犯罪人同时具有惩罚和改造功能，并认为改造功能是我国刑罚对犯罪人的主要功能。那么在此前提下我们讨论服刑人员的人身权利的范围，就应该同时考虑到刑罚的惩罚属性和教育改造属性。但是，在这里我们应该特别强调刑罚对罪犯应当具有的惩罚性。这是长久以来被我们忽视的一个方面。只要有犯罪就有惩罚，犯罪不止，惩罚就不会消亡，报应性惩罚是维护社会秩序必不可少的。从这一意义上讲，以使人痛苦为特征的惩罚什么时候也不会消失。无论怎样人道或如何尊重其人格，无论如何强调自由和权利，都不能改变其基本属性。刑罚的惩罚性决定了罪犯不可能也不应该像一般公民那样享有完全的人身权利，他们享有的人身权利的范围应该是有限度的，这个限度应该是什么?
实践中以及理论界都有人认为就罪犯人身权利这一问题来说，法律如果没有明文规定剥夺的，罪犯就可以享有。我们必须承认，刑罚的确不应增加其固有的惩罚，这是保障罪犯基本人权的需要。根据《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第57条规定：“监禁和使犯人同外界隔离的其他措施因剥夺囚犯的自由而导致囚犯不能享有自决权利，所以使囚犯感受折磨。因此，除非为合理隔离和维持纪律等缘故，不应加重此项事实本身所固有的痛苦。”也就是说应禁止在执行刑罚的过程中给罪犯造成判决以外的额外痛苦，剥夺其本人不应剥夺的权利。具体到本处就是，这种固有的惩罚是不是只包括法律明文规定剥夺限制的人身权利，除此以外，凡是法律没有规定的，罪犯都可以自由行使?
不可否认，现代法治社会的一项最基本的法律原则就是“法无明文规定不禁止”。凡是法律没有明文禁止的行为都应当属于公民的个人自由范畴。罪犯被判处刑罚投入到监狱服刑，刑罚剥夺了其人身自由，而对于其他方面的人身权利，例如我们前面提到过的罪犯在服刑期间是否有性生活的权利，法律的确没有规定属于刑罚剥夺的自由范围，那么我们是否就可以认为，罪犯应当享有这些权利呢?
其实这个问题并不复杂，因为这个的前提是错误的。法律没有明文规定剥夺并不意味着法律就没有禁止。我们可以说，监狱本身就代表着“禁止”。在这里，监狱并不只是一个地理概念，它还代表着一个符号、一个范围。刑罚剥夺限制罪犯的人身权利本身就内在地包含在监狱范围内所剥夺和限制的一切活动。惩罚是最基本的，那么由惩罚所必然导致的痛苦也是最基本的。剥夺限制罪犯的自由是一个手段而非最终目的，他要通过一些中间环节使罪犯感受到痛苦，这些中间环节就包括着罪犯失去理所当然包含于刑罚剥夺限制罪犯的自由的范围之内，对于罪犯这些人身权利的剥夺限制本身就属于刑罚的固有惩罚范围之内，或者说，这就是罪犯享有人身权利范围的限度。
1.2服刑人员行使人身权利方式的特殊性
服刑人员因其犯罪行为而被判处刑罚，因此其部分人身权利被剥夺限制，而对于被剥夺限制的部分人身权利，监狱为了维持正常的监管秩序以及惩罚改造罪犯，在罪犯行使其合法人身权利时，对于其行使权利的方式也要进行一定的限制，“毫无疑问犯人的权利要求受到双重限制，一方面他们对别人干下坏事，这个事实限制了他们；另一方面监狱的行政管理要求严格约束行动，这个事实也限制了他们。”(见《美国矫正政策与实践》)。这种限制是必要的，是基于正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪的发生，建立良好的监管秩序而规定的，这种限制是一种法定的、理性的保护。按照我国《民法通则》规定，16～18岁或者18岁以上公民都可以在符合条件时具有完全的民事行为能力。对于监狱内的服刑人员除了受到民法上类似的限制(年龄)外，其行使人身权利还要受一些特殊因素的限制。
1.2.1行为自由的限制
对于在监狱内的服刑人员来说，他们的行动被限制在监狱内，即使他们具有完全的民事行为能力，也不可能亲自行使法律赋予他们的一切人身权利。一般来说，罪犯亲自行使人身权利只能在监狱范围内进行，如果超出监狱活动的范围就应由其委托人代为行使。具体来说，罪犯的人身权、财产权等人身权利受到法律的保护，他们可以按照自己的意愿自主行使权利。如生命健康权、姓名权、名誉权、婚姻自、发明权、专利权等人格权和知识产权在监狱内罪犯本人可以自己行使。而对于其留置于监狱外社会上的财产所有权等物权、债权、继承权等，法律虽然同样赋予保护，但是罪犯一般只能委托人代为行使。人身权利的基本特点之一就是人身权利既可以由民事主体亲自实现，也可以委托他人代为实现。罪犯在监狱内其人身自由受到限制，必然要通过委托人代为行使部分人身权利。制度产生的原因之一就在于可以扩张民事主体从事民事活动的范围，这正好可以弥补罪犯充分行使其人身权利时的不足。罪犯人身自由被限制的状态并不否定其应享有的人身权利，只是决定了相当一部分权利的行使要通过的形式进行。这也是刑罚对罪犯行使人身权利的方式的限制。
1.2.2有关法律、法规的限制
虽然服刑人员的合法权利应当受到保护，但是符合法律、法规的规定是罪犯行使其人身权利的前提，以财产权为例，按照法律规定，罪犯除了被附加判处罚金或没收财产以外，其合法的财产权利受法律保护，任何人不得非法占有其合法财产或妨碍其自由处置其财产。另外，为了维护正常的监管秩序，法律法规明确规定了对罪犯行使其财产权利的限制，《监狱法》第十八条规定：“罪犯收监，应当严格检查其人身和所携带的物品。非生活必需品，由监狱代为保管或者征得罪犯同意退回家属，违禁品予以没收。”第四十九条规定：“罪犯收受物品或钱款，应当经批准、检查。”
总之，现行的法律法规对罪犯行使其人身权利的范围以及方式都做了一定的限制，这种限制有利于对罪犯的惩罚改造，也有利于保证监狱的正常秩序和安全，是必要的。
二、我国立法中关于服刑人员人身权利的范围
2004年《宪法修正案》把尊重和保护人权庄严地写进了宪法，而司法部在2004年颁布了《监狱服刑人员行为规范》，将“罪犯”改称“服刑人员”，说明在我国进入人权时代时监狱并未脱节，保障罪犯人权已经成为重要的监狱工作。人身权利则是人权应有之意。服刑人员，即是共同意义上的在监狱服刑的服刑人员，其身份仍然是公民，这一认识就意味着，服刑人员必须存在一定的人身权利和与民事有关的一些利益，这些人身权利和利益，是服刑人员生存的保证和根据。但是，服刑人员由于负有履行一定的刑事强制义务，对于民法为一般公民设定的权利和相关的利益，需要经过刑事强制义务修正后，才能适用于服刑人员。那么，公民的人身权利及其相关利益的范围是什么呢?民法学者根据自身的认识有不同的见解，按照传统的成文法观点，主要有人身权、物权(德国民法典看法，我国采用的此概念)、债权、知识产权、婚姻家庭权以及继承权、会员权等，这些权利是权利集合，其又由很多下位权利组成。比如：人身权又可细分为人格权和身份权，前者又可分为姓名权、肖像权、隐私权、名誉权等。由于我国政府历来非常注重对罪犯的人身权利的保护，在《中国改造罪犯的现状》白皮书中指出：“罪犯享有财产、继承等方面的人身权利。罪犯入狱前的合法财产，依然受到保护，罪犯有行使收益、处分的权利。罪犯依法享有继承权。罪犯在服刑期间的发明权、著作权，均受到法律保护。罪犯有提出离婚的权和不同意离婚的答辩权。”从我国目前的立法情况来看，罪犯享有的人身权利，只有少数几种被法律明文规定加以撤销或剥夺。主要包括我国《民法通则》第十八条第三款的规定：“监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法利益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者单位的申请，撤销监护人的资格。”比如，因构成遗弃罪或虐待罪而被判处刑罚的罪犯，人民法院可以撤销其对被遗弃者或受虐待者的监护权。还有我国《继承法》第七条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：(一)故意杀害被继承人的；(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的……”如果罪犯因上述原因而犯罪的，不仅受到刑罚处罚还丧失其继承权；另外，目前我国的监狱部门仍在适用公安部1982年2月18日下发的《监狱、劳改队管教工作细则》对于在押罪犯服刑期间的部分人身权利，如结婚权、著作权等，进行一定程度的限制。我国目前现有的法律法规，以法律条文的形式明文剥夺或限制罪犯的人身权利的内容并不多见，可以说，至少在国家立法的层次上，我国的罪犯享有的人身权利具有广泛性。
三、我国服刑人员人身权利的缺损和救济
如前所述，服刑人员在立法上享有的人身权利是比较广泛的，由于篇幅的关系，我们不可能一一列举加以详谈，在这里，本人就从最基本的几个方面入手。谈谈在司法实践中，最热点的几个具体的权利及其救济。对监管管理人员和对罪犯的调查结果显示，现实生活中罪犯人身权存在着较为严重的缺损。罪犯人身权缺损的主要原因在于：一是罪犯实施了危害社会的行为，丧失了社会的同情，社会上普遍认为，罪犯应该承受比其他人更多的肉体痛苦。二是从罪犯本身来说，在其经受了犯罪追诉与刑事审判以后，自信心往往受到极大挫伤，权利意识明显下降。三是罪犯权利的内容有一部分是处于不定状态的，有些权利的享有是附条件的，有时取决于对特殊义务的履行。比如，在狱内违纪违规会受到相应的禁闭处罚，或造成管束升级，使其进入严管状态，其人身强制程度明显加重。
3.1服刑人员健康权的问题
3.1.1存在超时、超体力劳动的现象
《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第7条规定：“监狱劳动不得具有折磨性质，服刑囚犯都必须工作，但以医官断定其身心俱宜为限。”第75条规定：“囚犯每日及每周最高工作时数由法律或行政规则规定，但应考虑到当地有关雇用自由工人的规则或习惯。”我国《监狱法》第71条规定：“监狱对罪犯的劳动时间，参照国家有关劳动工时的规定执行；在季节性生产等特殊情况下，可以调整劳动时间。罪犯有在法定节假日和休息日休息的权利。”司法部t995年制定了《关于罪犯劳动工时的规定》，对罪犯劳动时间作出了具体规定。罪犯劳动时间应为6天，每天劳动8小时；监狱除了保证罪犯每周休息一天外，在元旦、春节等按照相关规定安排休假；监狱生产部门要延长劳动时间，必须提前拟订加班计划，经监狱狱政等管理部门审核，得到监狱长批准方可实施，事后安排罪犯补休，不能安排补休的，根据延长罪犯劳动时间的长短，支付一定数量的加班费。总体说来，我国监狱中，罪犯劳动时间多数不超过8小时，但也有例外。因为我国正处于社会主义初级阶段，经济发展水平还比较低，导致了国家拨给监狱的经费不太充足。监狱想要解决经费不足的困境，必须自力更生，在一定程度上实行“以监养监”的政策，使得某些监狱的工作重心产生了偏离，对罪犯的劳动时间没有按照规定来执行，对罪犯的劳动定额规定偏高，以各种名义延长罪犯的劳动时间。
3.1.2重病罪犯、精神病人罪犯不能完全得到有效医疗
《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第12条规定：“每一监所最少应有一位合格医官，他应有若干精神病学知识。医务室应与社区或国家一般行政部门建立密切联系。其中应有精神病部门，以便诊断精神失常状况，适当时并予以治疗；需要专科治疗的囚犯，应当转往专门院所或平民医院，如监所有医院的设备，其设备、陈设、药品供应都应符合患病囚犯的医药照顾和治疗的需要，并应当有曾受适当训练的工作人员。”很多国家通过设置医疗监狱来关押患有精神病和其他严重疾病的罪犯。设置医疗监狱对于患有严重疾病罪犯的有效、及时治疗；对于解决监狱中的医疗设施不足、医疗技术匮乏和医务人员缺乏的困难；对于对患病罪犯的有效监管都有着非常重要的意义。而我国目前没有设置医疗监狱，使患病罪犯的治疗、监管得不到有效的保证。保外就医是监禁刑社会化的一种行刑方式。在我国保外就医主要是根据罪犯的受刑能力所采取的刑罚变通做法。保外就医的适用对象适用于患有严重疾病的有期徒刑罪犯和拘役罪犯。但在实践中，保外就医程序设计不合理，不便操作。《刑事诉讼法》第214条规定，罪犯患有严重疾病可以保外就医。1990年司法部、最高人民检察院、公安部联合颁发《罪犯保外就医执行办法》将保外就医的法定条件确定为：身患严重疾病短期内有死亡危险的；患严重疾病短期内有死亡危险的中慢性疾病长期医治无效；身体残疾生活难以自理的。对以上保外就医的规定没有与之相配套的执行程序。监狱和监察部门基于对社会安全的考虑，对保外就医的适用非常谨慎，因此程序运作有时在半年以上，以致患病罪犯贻误救治。我国监狱法律制度中应增加对服刑人员就寝床位的规定，明确规定服刑人员监舍卫生设施标准，系统地规定监狱医生的职责，建立监狱的精神病医生制度。
3.2服刑人员结婚权的问题
在以前，公安部门是不允许服刑犯人结婚的。1982年，公安部颁布的《监狱劳改队管教工作细则》规定：“犯人在关押或保外就医、监外执行期间，不准结婚。”这也是我国历来的法律法规中对未婚服刑人员结婚作出的禁止性规定。但是，我国现行的《婚姻法》以及2003年的《婚姻登记管理条例》都没有禁止服刑人员结婚的规定。2003年2月19日，公安部向甘肃省公安厅下发了公监管[2003]28号文件，该文件的主要内容是：结婚是公民的一项人身权利，监所服刑人员服刑期间如申请结婚，应当允许其办理结婚手续，但应保证监管安全。具体事宜由当地民政部门办理。这一文件的出台，修正了公安部1982年的规定，由反对服刑人员结婚变为同意部分服刑人员结婚。民政部2004年3月29日颁布的《关于贯彻执行(婚姻登记条例)若干问题的意见》(民函[2004]76号)，规定了“服刑人员婚姻登记应亲自到婚姻登记机关提出申请并出具有效的身份证件”。上述两份法律文件都明确规定了服刑人员有结婚的权利，但是服刑人员结婚有其特殊性：首先，服刑人员结婚权的不完整性。服刑人员在履行完法定的结婚登记手续后，仍然要回到监狱，不能和普通公民那样举行结婚仪式、与其配偶同居和生育等。有的监狱现行的“特优会见”不是服刑人员结婚后必然可以享受的待遇。当然目前服刑人员提出结婚申请的主要有为未婚生子女入学考虑、监所外的女方强烈要求结婚两种情况。其次，服刑人员结婚的非自主性。服刑人员结婚要事先向监狱申请，只有通过监狱的审查并由监狱作出专门安排后，服刑人员才能参加结婚登记。最后，服刑人员结婚的有条件性。服刑人员结婚必须亲自到婚姻登记部门办理婚姻登记手续，而服刑人员出监是有严格的限制条件的。只有在确定服刑人员没有社会危险性或者社会危害性很小的前提下，才可能允许服刑人员出监办理结婚登记手续。实践中有这样的问题，作为服刑人员，人身自由依法被剥夺，他们履行登记结婚以及履行婚姻义务或实现婚姻权利，在客观上已无法通过自己的行为去实现，要实现这一权利，民政部门的婚姻登记机关就要为服刑人员结婚登记提供便利，到犯人监管场所现场办公。但从行政程序上讲，这种特殊照顾并不是民政部门的义务范围。同样，此前已有的监管人员陪同服刑人员去登记结婚，但监管方也并无这一义务。为方便服刑人员实现结婚权，可以考虑出台更加“人性化”的措施，比如日本的服刑人员提出结婚申请后可以委托登记，不必亲自到婚姻登记部门，我们认为，解决服刑人员结婚难题的对策之一就是改革婚姻登记办法，在特殊情况下可以委托登记结婚。但是我国《婚姻法》规定当事人必须亲自到婚姻登记部门办理婚姻登记手续，如果允许服刑人员委托登记结婚的话，必须修改《婚姻法》，而对于修改《婚姻法》这样的基本法律，不论在法律修改程序上还是在具体内容上无疑是一件难事。因此，巫昌祯教授建议，服刑人员结婚的程序如结婚登记等事项的具体操作，应当由监狱管理机关与民政部门协调后，制定出具体的实施办法。让服刑人员可以更快地回归社会。如果在对待服刑人员结婚问题上，有关部门能尽快拿出切实可行的意见，保障那些想结婚的服刑人员实现自己的权利，对于更好地改造罪犯，使他们将来很快地融入社会，无疑将起到积极的作用。
3.3服刑人员同居权的问题
前几年，我国不少监狱推出了“特优会见”、“亲情会见”、“夫妻房”等“特殊政策”或“优惠待遇”来满足服刑人员及其配偶的同居需要，以稳定和巩固服刑人员的婚姻和家庭。可是当具体操作时出现一些违法犯罪、破坏监管秩序的行为以及“钱权交易”的腐败现象，在社会上引起广泛争议和媒体的炒作时，有些监狱就停止了“特优会见”。反对的人认为，同居权是否可看做是犯人的权利。如果是犯人的权利，同居权就应该平等地赋予给每一位服刑的犯人。但前提必须是平等的，同居权不能专属于某些犯人，不能成为极少数人的“特权”。然而，这样的“权利”对于在押犯来说，却有违刑罚的目的。徒刑类刑罚是以通过限制犯人的人身自由来实现的。虽然法律没有规定在押犯一定不能享有“同居会见权”，但作为在押犯，他已经失去了行使“与配偶同居权”的可能。所谓“皮之不存，毛将焉附”，人身自由都没有了，还谈何同居权?另外，监狱为服刑人员提供与配偶“同居”方便的权利没有法律依据；监狱如何挑选允许与配偶同居的服刑人员；根据法律，怀孕的女性服刑人员不能在监狱中服刑，女犯跟配偶同居，如果怀孕了怎么办。赞成的人认为，对已婚犯人要求感情和生理交流的权利，法律没有权利剥夺。按照现代司法理念，一个人因自己违法被关进监狱，他只是法律意义上的“罪人”，因而，除了法律规定必须强制剥夺的那一部分权利之外，作为人的基本权利，其中包括情感交流，生理需要，是不能被剥夺的，相反，由于服刑人员所处的特殊环境，他们的基本权利在某些方面更应该得到理解、同情和尊重。我们认为，服刑人员服刑期间与其配偶的同居权虽然受到了很大的限制，但事实上法律并未剥夺服刑人员的同居权。司法部应尽快制定明确具体的行政规章等规范性文件，各省监狱管理局及各个监狱都要制定相应的操作性规定或制度，把“特优会见”措施规范化、制度化，明确服刑人员能够与配偶同居的条件、要求、纪律和费用，把握好“遴选”机制，并且作为“狱务公开”的一项内容，接受全体服刑人员和社会的监督。为了避免女犯因同居导致怀孕进而逃避法律制裁，监狱可以要求获得同居会见的女犯签订有关协议，保证其在同居会见期间避免怀孕。在思想上统一、理论上成熟以及实践中不断完善后，有必要在《监狱法》中确认“特优会见”措施，进一步完善和规范，从而有利于保障服刑人员的“同居权”。
3.4服刑人员隐私权的问题
所谓隐私，一般是指仅与特定人的利益或人身发生联系且权利人不愿为他人所知晓的私人生活和私人信息。服刑人员作为一名“特殊公民”，一方面，其隐私权受到了很大的限制，换言之，罪犯在服刑期间，基本上不享有或享有很少的隐私权；另一方面，随着监狱行刑的现代化、文明化和法制化，服刑人员有限的隐私权也应受到保护。服刑人员隐私权的限制主要是为了保障监狱行刑权的有效行使，保证监狱安全稳定和有效教育改造服刑人员。在此前提下，从尊重服刑人员人格、维护服刑人员权利出发，服刑人员也享有一定范围和一定程度的隐私权，对此，有关国际准则和有关国家立法、法院判决都有明确的阐述或者从阐述中可以推定出保护服刑人员隐私权的精神。《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第45条规定：“囚犯被送入或移出监所时，应尽量避免公众耳目，并采取保安措施，使他们不受任何形式的侮辱、好奇的注视或宣传。”随着我国监狱行刑的法制化、文明化和现代化，服刑人员的合法、合理的隐私权要求也越来越得到尊重和保护。
《监狱法》第18条规定，女犯由女性人民警察检查；第40条规定，女犯由女性人民警察直接管理；第47条规定，罪犯写给监狱的上级机关和司法机关的信件，不受检查。在行刑实践中，很多监狱都严格遵守上述法律法规，并根据实际情况推出了一些“人性化”措施。如北京女子监狱对卫生间、浴室等特殊场所均采用磨砂玻璃门窗，使服刑人员在这些特殊场所活动时监控中均呈现出动画式、剪影式影像，既保证了监管安全，又保护了服刑人员的隐私权。