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民法典代位权行使的条件范文1
关 键 词：债权人代位权 功能 优先权原则
一、债权人代位权制度的原型及其演变
(一) 债权人代位权制度的原型
债权人代位权，系债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权利。﹝1﹞近代民法中它最早出现在法国民法中(法国民法典第1166条)，而后法国法系都确立了这一制度(意大利民法第1234条、西班牙民法第1111条、荷兰民法第1376条)，而继承罗马法的另一法系德国法系的国家德国、瑞士并未制定此制度，先后学习法国、德国的日本仍从法国移植了此制度，在其影响下韩国及台湾地区民法都仿效制定了这一制度(韩国民法第404、405条，台湾民法第242、243条)，我国合同法及司法解释基本确立了这一制度。然而，债权人代位权制度从产生之日起就在不断改变，对于它的目的、功能及实务操作甚至存在的必要性有诸多争论，实有必要对这些问题作检讨分析。
债权人代位权制度首先在法国民法中确立，但其源自何处却无定论。据日本学者考证，此制度主要源于罗马法与日耳曼法。前者表现在破产中，破产者的财产被概括性拍卖，财产受让人也概括性承受其权利，法国习惯法上对此有反映。而古日耳曼法规定无担保债权人有对债务人总财产的担保权，因此当其利害有受损之危险时可行使债务人契约上的权利。﹝2﹞法民法继受于此创设债权人代位权制度，于其民法第1166条规定，如有必要，债权人得行使其债务人的一切权利及诉权。
债权人代位权制度的设立，目的在于防止债务人的责任财产的减少。因债务人资产作为一般责任财产时，是作为全体债权人的共同担保的，其增减状况会影响到债权人之债权能否实现，故法律赋予债权人为维持责任财产之稳定而行使债务人权利的权利，权利行使所得皆归入债务人一般财产，而不是代位权行使人，这也称为入库规则。由此可见，债权人代位制度的最初的目的是保全债权人的责任财产，有学者称之为债权人代位权制度的强制执行预备的功能。﹝3﹞
(二)债权人代位权制度功能的演变
债权人代位权制度诞生本身就是对债的相对性的背叛，从一开始它就注定要扮演“异端”的角色，就注定要备受非议，随着自身的不断膨胀衍生出一些有别于人们设计此制度应有的功能时，债权人代位权制度又一次成为学者们关注的焦点，它的目的、功能甚至存在的必要被重新审视。它的新发展在日本表现得最为明显，据学者研究它在日本有两个明显的发展趋势，主要表现在：一、由债权保全向债权回收发展。二、由金钱债权向特定之债的保全发展。﹝4﹞据传统代位权制度，代位权行使的最终目的虽然是实现债权，但它保全的是全体债权人的责任财产，债权人代位权的行使的结果仅仅为任意清偿或强制执行作好准备，但日本在一判例中确立了在某些特殊情况下，债权人代位权的行使可形成优先效力的先例。当债权人对债务人的金钱债权行使代位权时，债权人可请求第三人直接向自己清偿，而后有向债务人返还的义务，但就自己与债务人间的债权债务关系可主张发生抵消的效力。﹝5﹞这在事实上已形成优先受偿，代位权行使的优先权原则首次出现。在这种情况下，债权的保全与债权的实现合二为一了。我国立法受日本台湾影响，立法上在几度徘徊后，终于沿着债权人代位权功能扩张的路继续前进，并最终突破了日本、台湾民法走得更远，第一次彻底确立了优先权原则，我国成了有代位权制度的大陆法系国家中第一个完全确立此原则的国家。后一趋势主要表现在，日本及台湾在判例及实务上承认除一般债权外某些特定债权也可行使代位权。如不动产移转登记请求权、基于租赁的排除妨害请求权、共有者相互履行请求权、交通事故被害者代位加害者的保险金请求权，也被称作代位权的“他用”。﹝6﹞
二、债权人代位权制度功能演变的合理性分析
对入库规则的突破在多大程度上是合理的？抑或代位权制度本身的存在从来就是不必要的？要回答这两个问题，我们必须首先确定，债权人代位权制度的存在是否仅仅因为它是补充民事保全执行制度不完善的需要？因为同是大陆法系的德国与瑞士并没有设计债权人代位权制度。通过学者的研究，我们可以肯定代位权最初是出于弥补民事保全执行制度不完备而设立的。德国、瑞士的强制执行制度完备，尤其是对债务人之动产、不动产请求权之执行方法及债权人对第三人之诉讼皆有明文规定，而法国民法对此欠明文规定乃用债权人代位权制度以补其不足。近年由于法国民事保全执行制度的完备，尤其是从1993年3月1日起施行新民事执行法将民事保全与执行分离，债权人代位权制度已无大用。但同时我们应当注意到，日本、台湾在有完备的民事执行制度的情况下，债权人代位权制度设立以来，在责任财产的保全上未充分发挥其作用，但是判例学说认定的在一定范围内的优先权、形成权的代位及代位权的“他用”等发挥着重要作用，使此制度在日本仍有现实意义。
我国在合同法及关于合同法的司法解释中详细规定了此制度，并确立了优先权原则。 有学者给予其极高评价，认为是一种超越。﹝7﹞我国民事执行制度在民诉法第九章财产保全和先予执行即第二十二章执行措施有概括性规定（见第94条、第221条），内容颇不完整。笔者认为，确立债权人代位制度毫无疑问是有必要的，我国民事立法刚刚起步，不论实体法还是程序法都还不完善，且我国现行法律多从日本移植，代位权制度于日本有其独立价值，于我国也同样。其原因在于：一、行使代位权，手续简便，可在取得执行名义前即达保全目的。二、某些特定债权无代位权制度便无从保全，如不动产移转登记请求权、不动产利用权等。三、财产上保存行为的代位，是民事执行程序不可替代的。如中断时效、登记请求权等。四、代位权是一种积极权利，其行使可使纠纷于发生前得以解决，可预先作到止息纠纷的目的。对于债权人代位权制度优先权原则的确立，笔者认为是法律适应社会经济发展的产物，是补救代位权制度功能落空的捷径，是对该制度的一次伟大重塑。肯定它的理由：
1、平等原则的要求。民法是调整私的法，它赋予所有权利主体平等的权利能力，所有权利
主体平等地享有并行使自己的权利。民法上的平等仅仅是机会的平等，它排斥结果的平等。结果平等与商品经济自身的逻辑是相矛盾，商品经济正是利用竞争来提高资源配置效率的。只有在坚持机会平等的基础上兼顾公平。而入库规则实质上是忽视了各债权人在追求行使代位权时的机会差异，仅仅关注代位权行使结果是否公平。也许是最初的设计者有鉴于代位权制度突破了债的相对性原则而故意作了一次平衡，就民法本身而言应当追求机会的平等。
2、意思自治原则的要求。民法遵循意思自治原则，自己意思，自己责任。自己责任指不论风险还是利益由行为者自己承担。入库规则明显违背此原则。代位权的行使要付出很多的时间精力，而且最终是否成功是不确定的。据入库规则，若行使成功其利益归于全体债权人，若失败其代价由行为者自己承担，这根本上违背了意思自治原则。基于此，债权人行使代位权的积极性会受影响，甚而可能使代位权制度成为一页空文。
3、实务上的需要。据入库规则，代位权行使仅仅为任意清偿或强制执行或破产程序进行预备，只能以诉讼方式行使代位权的情况下，债权人要提出代位之诉、撤销之诉及给付之诉三个诉讼，为实现一个债权提起三个诉讼显得太过累赘，依优先受偿原则只需提起一个诉讼便可
实现债权，较前一种方式极为便捷。
对于债权人代位权制度发展的另一趋势，即向特定债权发展亦应予以肯定。首先，从债权人代位权的性质看。目前对于债权人代位权的性质有诸多看法，主要有权说(法国通说)、从权利说、﹝8﹞管理权说、﹝9﹞债权权能说和救济权说。﹝10﹞﹝11﹞权说与管理权说均基于债权人代位权之目的在于保全全体债权人的责任财产即为债务人本人的利益行使权利，我国已经确立优先权原则，债权人代位权的行使目的在于直接实现债权，因两说不可取。救济权说没有反映代位权的本质特征。从本质上看，代位权是法律赋予给债权的一种延伸效力。因此，笔者赞同代位权是一项债权权能的观点。所谓权能，是权利人为实现权利可以采取的各种措施和手段。同一权利可以有不同的权能，不同权能也表现出不同作用和形式，是构成权利内容的有机组成部分。﹝12﹞因此，此项权利之根本在于维护债权人的利益。其次，关于特定债权能否作为保全的对象的原因在于对债权人代位行使的利益应归属于债权人还是全体债权人存在分歧，基于现实代位权制度的目的在于维护行使代位权的债权人的利益，而不是全体债权人的利益，特定债权理所当然可作为保全对象。
二、优先权原则下的代位权构成条件及其行使
在肯定债权人代位权制度优先权原则及特定债权的代位权适用情况下，债权人代位权的构成要件及行使都需要作出调整，下就这两个问题作简要分析。
（一）代位权的构成要件
1、债权人有代位的必要。一般的代位权理论将此要件表述为有保全债权的必要，我国司法解释表述为“对债权人造成损害”，当作相同理解，即如果债权人不代位行使债务人的权利，其债权有不能实现的危险。若以字面意思理解，损害既然已经发生，保全债权自然有减少损害的效果，但避免损害的发生更符合制度设计的目的。对于此条件建议我国立法以“债权人有代位的必要”表述更为准确。如前所述，扩大代位权的适用是必要的，所以我们应当正确理解何为“必要”，其一，所代位行使的权利，应当与债权的实现息息相关。这些权利可以是一般债权，也可以是特定债权，也可以是其它性质的非专属于债务人的权利。当其保全的是以金钱给付为内容的一般债权时，自然应当以债务人无资力为要件；若是特定债权，固然债务人有资力，但与债权能否实现无关时，无资力便不应当作为要件。其二，“必要”并不意味代位行使是唯一的救济或保全方式，当与其它方式如民事程序法上财产保全竞合时，债权人可自行选择方式。
2、债权人对债务人的债权须合法
代位权制度的宗旨是保全并最终实现债权，这要求以合法有效的债权为前提，且涉及的两个债权债务关系都必须合法。由于优先权原则确立，代位权行使的结果是直接清偿，我们应当对“合法”作严格意义上的理解。对于因违法被确认无效或被撤销以及失去效力的债权当然的不能作为代位权的基础。为了对优先权原则进行平衡，我们对于已过诉讼时效或效力待定的债权，应当严格限制债权人代位权行使。已过诉讼时效的债权已经成为自然债权，是否得到清偿由债务人选择。当债务人已作出不愿履行表示的，债权人不得行使代位权；若债务人未作出不愿履行的表示，债权人可以行使代位权，但债权人应当通知债务人。效力待定的债权指须经权利人的追认才能生效的债权。债权效力确认之前，行使代位权缺乏合法的前提，无异于将风险损失完全归于次债务人，这对次债务人也是不公平的。至于效力待定的债权，若形成权为债务人享有，债权人可先代为行使其形成权，再行使其代位权；若形成权为其它人享有，债权人应当先行催告，再视结果确定是否可以行使代位权。
3、债务人怠于行使对第三人的债权
关于何为“怠于行使权利”？我国最高人民法院司法解释第12条解释为：“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”由此可知，我国法律认为只要存在债务人行使债权处于一种消极的不作为状态，而这种状态与债权不能实现有因果关系，即构成怠于行使，而不论其是否主观故意，或有其它原因。基于上述的同样理由，我国确立优先权原则，对于行使代位权之条件应当从严。考虑主观因素是必要的，因为有债务人不行使自己债权的客观情况即可提起代位诉讼使法律有过分保护了债权人嫌。债务人不行使自己的债权不一定是出于延迟给付的恶意，不排除在特定情况下为了使债权人满意地获得清偿而怠于行使，有时积极的行使也可能不利于债权的实现。“怠于”应当包含两层意思：一是有不行使权利的事实，二是有故意不行使的主观故意。具备这两个条件时方形成“怠于行使”，利于限制代位权的滥用。对于其它两个要件即债权必须到期、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权并无太大争议。
（二）债权人代位权的行使
1、行使的方式
传统民法中，代位权的行使方式有两种，即裁判方式和径行方式。裁判方式即诉讼方式，径行方式即非诉讼方式。日本民法典规定可以通过诉讼与非诉讼两种方式行使,法国民法典排除了非诉讼方式，只得以诉讼方式行使代位权，我国法律为了对优先权原则进行平衡也只认同诉讼方式。笔者认为应当肯定非讼行使方式，其原因在于：第一、以诉讼方式行使代位权的成本高；对证据要求严，债权人负有举证责任，难度较大，债权人要获悉债务人有到期债权已不容易，再对此债权关系举证实为不易。若债务人次债务人对代位权的存在都异议，仍通过诉讼方式，有画蛇填足之嫌。第二、有的权利不宜以诉讼方式行使。例如保存行为中的中断时效，如果在提起诉讼以后已过时效，则代位行使毫无意义。第三、立法者为避免代位权的滥用，在对代位权行使的条件规定不甚明确的情况下试图以限制行使方式的办法进行平衡，其合理与否值得商榷。正如笔者在上文已说明的，只要对条件严格规定，设置一定的程序性义务，将是否滥用交由债务人去判断并抗辩，广泛的滥用是可以避免的。如若果真有滥用的情况，还可赋予债务人撤销权进行救济。
2 、行使的范围
有代位权制度大陆法系国家民法对范围的规定都很广，除专属于债务人及依权利本身性质不可转让的权利外皆可。﹝13﹞我国关于合同法的司法解释却将范围限定在以金钱给付为内容的一般债权内。我们既然有勇气突破入库规则，在这一有着广泛共识的问题上又何必太过谨慎。其范围应当包涵债务人现有的一切可转让的权利。﹝14﹞1、债权，包括一般债权和特定债权；2、物上请求权；3、某些形成权，如解除权、撤销权、选择之债选择权等；4、抗辩权；5、某些保存行为，如中断时效、登记请求权等；6、损害赔偿请求权，这里不仅仅指侵权之债，还有基于瑕疵担保责任的赔偿请求权；7、抵消权。除私权外，公权也可代位行使。诉权不可一概而论，如起诉、反诉、参加他人间诉讼及申请强制执行等是可以代位行使的。对于代位权是否可代位行使颇有争议，有学者认为，代位权旨在保全债权，既然可以越过一个债务人行使代位权，也应当可以越过数个债务人行使代位权。﹝15﹞笔者对此持反对态度。首先，从客观上，债权人难以证明如此多的债权债务关系是否存在。其次，如果能够证明它们存在并以此为由提起代位诉讼，其中牵涉的第三人过多，容易使债权债务关系复杂化，实践中难以操作。
3．行使的效力
对于债权人行使的代位权的是否产生对债务人处分行为的效力，有肯定否定两种学说。肯定说认为，如无限制效力，当债务人抛弃、让与其权利时，债权人权利终要落空，代位权制度将毫无意义。否定说认为，代位权之行使并非强制执行，故债
务人之处分权不因代位权的行使而受影响。日本及台湾学者多以肯定说为是，基于代位权制度目的在于保全并最终实现债权，笔者也以为肯定说更合理，其效力不仅及于债务人处分权，其行使权利及提起诉讼的权利也应当受限。债务人在债权人以诉讼方式行使代位权时不应就同一债权再提起另一诉讼，他可以作为第三人参加诉讼维护自身利益。债务人及次债务人也当然的享有抗辩权。当次债务人向债权人清偿致使自己利益落空时，其对抗债务人的一切抗辩权得对抗债权人。而代位权行使的结果即代位之诉的判决效力当然及于债务人及次债务人。
注释：
﹝1﹞史尚宽.债法总论[M]北京：中国政法大学出版社，2000.462
﹝2﹞段匡.日本债权人代位权的运用[A].梁彗星.民商法论丛[C].第16卷，香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2000.256.
﹝3﹞史尚宽.债法总论[M]北京：中国政法大学出版社，2000.463
﹝4﹞戴世瑛.债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议[A].梁彗星.民商法论丛[C].第17卷，香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2000.101
﹝5﹞日本判例，大判昭和10•3•12民集14卷第482页，转引自戴世瑛.债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议[A].梁彗星.民商法论丛[C].第17卷，香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2000.101
﹝6﹞段匡.日本债权人代位权的运用[A].梁彗星.民商法论丛[C].第16卷，香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2000.535-537.
﹝7﹞参见张玉敏,周清林.“入库规则”：传统的悖离与超越[J].现代法学.2002，(5).105
﹝8﹞杨立新.《民商法判解研究》第一辑[M].长春:吉林人民出版社，1999.255
﹝9﹞史尚宽.债法总论[M]北京：中国政法大学出版社，2000.463
﹝10﹞王利明,崔建远.《合同法新论（总则）》[M].北京:中国政法大学出版社，1996.396
﹝11﹞马新彦.《债权人代位权异点析》[J].《法制与社会发展》， 2001.(3).50
﹝12﹞梁彗星.《中国物权法研究》[M].北京:法律出版社,1998.258
﹝13﹞《法国民法典》1166条；《日本民法典》423条；《澳门民法典》601条；《意大利民法典》1234条
民法典代位权行使的条件范文2
关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用
与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。
债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。
我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。
债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。
一、代位权的概念和特点
代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：
第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。
第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。
第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
二、代位权的性质
（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。
代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。
债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。
（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。
债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。
依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。
但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。
（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。
代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。
三、代位权的构成要件
《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：
（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。
由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]
这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。
同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。
（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。
《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。
债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。
债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。
考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。
2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。
怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。
3、到期债权应具有金钱给付内容
从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。
（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。
代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。
（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。
从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。
如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。
四、代位权的效力
债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。
（一）对于债权人的效力
代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”
代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。
行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。
（二）对于债务人的效力
债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。
首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的。
其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分债务人；受理债务人的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。
再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。
（三）对于次债务人的效力
民法典代位权行使的条件范文3
[关键词] 代位权 合法性 客体 保全债权
债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权利（台湾民法典第242条），谓之债权人代位权。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”由于代位权行使会对第三人产生效力，是合同相对性规则的例外，“在一定程度上牺牲了债务人的权利处分自由和第三人对债的相对性的信赖利益”，应对其行使作出了严格的限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”据此，代位权的行使要件包括：
一、债权人对债务人的债权合法
《合同法》第73条中并无此规定，为《解释（一）》第11条所补充。笔者认为，这样的补充没有实质意义。首先，权利为法律赋予或确认的，自身就包括了合法性认定。权利无合法与否之分，只存在有与无之别。债权亦然，否则不是法律层面上的债权。若合同不成立、被撤销、被宣告无效或被解除，作为债权债务产生的基础已丧失，也就不存在债权。当然，在不成立、被撤销、被宣告无效或被解除的合同当事人之间还可能因合同不成立、被撤销、被宣告无效或被解除产生新的债权债务关系，此时，则存在债权人依新的债权债务关系所生之债权行使代位权之可能。其次，对于同为合同保全措施的撤销权的行使要件，无论是《合同法》还是《解释（一）》均无“债权人对债务人的债权合法”之要求。“把债权的‘合法性’作为代位权行使的要件是不符合体系解释之要求的。”第三，在代位权诉讼中涉及到两个债权，一为债权人对债务人的债权，二为债务人对次债务人的债权。而《解释（一）》第11条仅规定“债权人对债务人的债权合法”而无“债务人对次债务人的债权合法”之规定，但这绝不意味着债权人可以基于其与债务人的债权代位行使债务人因赌博所享有的对次债务人的“债权”。
笔者认为，将“债权人对债务人的债权确定”作为债权人债权的限制更为合理。依债权的确定性，可将其分为经人民法院、仲裁机构以生效法律文书确认的债权，经公证的具强制执行效力的债权，未经公证且未经人民法院和仲裁机构以生效法律文书确认的债权三类。对于第三类债权，即使债权人有足够的证据证明债权的存在及内容，但仍存在债务人提出抗辩之可能，故债权人只应基于前两类债权提起代位之诉。因为在代位权诉讼中的被告为次债务人，若债权人以其不确定之债权提讼，次债务人很难依据债权人和债务人间的债权债务关系提出抗辩，次债务人的利益可能因此受损；即使债务人提出抗辩，并致使债权人不能提出请求也会使次债务人遭受损害。
二、代位权诉讼的客体适当
《法国民法典》第1166条规定，“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”在日本民法亦规定，除专属于债务人本身的权利以外，都可以由债权人代位行使，而我国代位权行使的客体范围相对较窄。根据我国《合同法》和《解释（一）》的规定，代位权行使的客体为债务人的以金钱给付为内容的到期债权。因此，部分学者认为我国代位权制度的客体过于狭窄，应予扩张。
扩大代位权行使的客体范围有利于保护债权人债权，但代位权制度毕竟已突破了债的相对性规则，对第三人产生了约束力，理应作出严格限制。“如果扩大代位权的适用范围，将会对合同的相对性规则以及基于此规则所产生的各项合同法制度都造成威胁，甚至使物权法制度的存在也受到影响。”笔者认为，《解释（一）》将代位权客体限定在“具有金钱给付内容的到期债权”比较合理，易于确定并清偿债务。若允许债权人代位行使债务人对次债务人享有的非以金钱给付为内容的债权，要么对债权人意义不大，要么在清偿债务时存在估值、转化等问题，易引起新的纠纷。具有金钱给付内容的债权不仅仅局限于合同之债，还应包括因不当得利所生之返还请求权、无因管理所生之偿还请求权等。
有学者认为，代位权应及于债务人的各种财产权利，包括所有权。笔者认为此观点值得商榷。我国没有消灭时效之规定，债务人的所有权不会因其不行使权利而消灭，因此也就不存在有害债权人债权实现的问题。若债务人不行使返还请求权，致使其实际控制之财产不足以清偿债务，债权人可申请人民法院强制执行该财产以实现债权，而不得提起代位之诉。
作为债权人代位行使的债务人的债权需为非专属于债务人自身的债权，若债权为专属于债务人自身的债权，债权人不得代位行使。对于“专属于债务人自身的债权”的理解理论界一直存有争议。依《解释（一）》第12条的规定，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利为专属于债务人自身的债权。
为代位权行使目的及效力所限，代位权的行使范围应以债权人的债权为限。
三、债务人怠于行使其债权并给债权人造成损害
《合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。依《解释（一）》第13条规定， “债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。笔者认为可从以下几方面理解该要件：
1.债务人怠于行使到期债权
债务人怠于行使到期债权包括以下要素：
(1)债务人的债权已到期
这一要件是判断债务人是否存在怠于行使权利行为的依据之一。若债务人享有的债权未到期，债务人不得行使其权利，更无怠于行使之余地。
(2)债务人怠于行使债权
关于“债务怠于行使债权”的判断标准尚存在不同认识。有学者认为“所谓怠于行使，是指应当行使而且能够行使权利而不行使”，其表现主要为根本不主张权利或迟延行使权利。也有学者认为怠于行使权利是指债务人应该而且能够以提讼或申请仲裁方式主张其权利却不主张。这两种认识的区别就在于是否应将债务人行使权利的方式作为判断债务人是否怠于行使权利的标准。《解释（一）》第13的规定显然采用了后一种观点。笔者认为《解释（一）》所采用的观点较为合理。债务人主张其权利的方式很多，除提讼或申请仲裁外，还可以直接向次债务人主张权利。但后一种主张权利的方式存在两方面的问题，一是债务人是否向次债务人主张权利难以证明，二是即使债务人从未向次债务人主张其到期债权，次债务人为了自己的利益也可能谎称债务人有主张其权利的行为。若采纳第一种观点，则会使债权人通过行使代位权实现其到期债权的可能性大大减小，从而影响代位权保全债权或实现债权功能的发挥。
依现行规定，只要债务人就其债权提讼或申请仲裁就不能认定其怠于行使权利，债权人也就无行使代位权之理由。若债务人在其债权到期后，次债务人无正当理由迟延履行且债务人主张其权利不存在任何障碍的情况下，在一个相当长的期间内均不提讼或申请仲裁，仅在得知债权人欲提起代位权之诉时抢先提讼或申请仲裁，仍会导致债权人不能行使代位权。此外，若债务人在就其债权提讼或申请仲裁后，次债务人仍不履行其债务的情况下，不依据生效法律文书申请强制执行，其债权也不能实现，仍可能影响到债权人到期债权的实现。而依现行规定，却不能因此认定债务人怠于行使权利，债权人亦不能行使代位权。笔者认为，应将债务人以提讼或申请仲裁方式行使权利是否及时以及债务人在裁判后次债务人仍不履行时，申请强制执行是否及时作为判断债务人是否怠于行使权利的标准之一。
2.给债权人造成损害
“给债权人造成损害”应包括以下要素：
(1)债权人债权已到期
《合同法》第73条中没有债权人债权已到期之直接规定，《解释（一）》第11条所列代位权行使条件亦无此内容，但《解释（一）》第13条的规定中表明债权人债权已到期仍为代位权行使要件之一。债权人行使代位权的前提是债务人怠于行使其到期债权给债权人造成损害。债务人是否有足够的责任财产，债务人怠于行使权利之行为是否损害债权人的债权，在债权人债权到期前很难认定。尤其是我国代位权制度的“债权保全”功能已为“债权实现”功能取代，作出此规定尤其必要。
当然，也不是在任何情况下，债权人都只有在债权到期后才能行使代位权。在特定情况下，即使债权未到期，债权人也可行使代位权，如保存行为之代位。因为债权人实施这些行为的目的不是要求次债务人向自己履行，而是防止债务人权利的变更或消灭。
2.有保全债权之必要
债权人行使代位权的目的为保全其债权，如债务人有足够的财产清偿债务，即使债务人不履行清偿义务，债权人也可以提讼或申请仲裁，并依生效法律文书申请强制执行以实现债权，无行使代位权之理由。只有当债务人怠于行使其权利并给债权人造成损害，即有保全债权之必要，债权人才可以行使代位权。
《合同法》第73条“对债权人造成损害”的规定在表述上存在瑕疵，容易将其理解为“已经或将会对债权人造成损害”。笔者认为，是否有保全债权的必要应以债权人债权到期时债务人的财产状况作为判断标准。只有当债权人的债权已到期，由于债务人怠于行使其到期债权，使其本应增加的责任财产不增加，并致使债权人的到期债权不能实现或不能全部实现时才能认定为有保全债权之必要。显然，此时债务人已构成迟延履行。
参考文献：
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[2]刘孙丽:我国债权人代位权制度之检讨，广西政法管理干部学院学报，2006，（1）
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[4]王利明:论代位权的行使要件，法学论坛，2001，（1）
民法典代位权行使的条件范文4
关键词: 法律效力/“入库规则”/代位权人优先受偿
随着《合同法》的施行，债权人代位权制度的存废之争渐缓。《合同法》成功引入了债权人代位权制度，但该制度在司法适用中出现了很多问题，引发了大量争议。其中，有关“债权人代位权行使的法律效力”这一问题的争议尤显激烈、重要，因为它直接关系到债权人代位权制度的立法目的能否实现、功能得否完善发挥。
一、债权人代位权行使的法律效力之涵义
多数民法著述论及债权人代位权制度时，常在“债权人代位权的行使”这一章节，以“债权人代位权行使的法律效力”为题，论述有关因债权人代位权的行使而导致的债权人代位权法律关系主体权利、义务变动情况的内容。这些内容主要包括：代位权人能否优先受偿；债务人对其被代位行使的财产权利的处分权限；次债务人的抗辩权限等。[1]
债权人代位权行使的法律效力所涉及到的法律问题，本质上是一个如何在债权人代位权法律关系主体之间重新配置权利义务的问题，具体体现为各债权人代位权法律关系主体分别享有什么权利、负担什么义务的问题。从表象上看，也就是行使债权人代位权所得的财产如何在债权人代位权法律关系主体之间分配的问题。应当指出，债权人代位权法律关系的主体除全体债权人均行使代位权的情形外，应当包括四方：代位权人、未行使代位权的债权人、债务人和次债务人。
二、债权人代位权行使的法律效力之学理争议
（一）争议问题之一：代位权人能否优先受偿？
关于代位权人能否优先受偿，学界存在肯定和否定两种意见，其中持否定意见的学者之间又存在两种不同见解。否定说之一为遵循“入库规则”说。此种观点认为，债权人代位权行使的效果应归于债务人，行使债权人代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债的清偿规则清偿债权人的债权。这一规则被称为“入库原则”。[2]该观点的理论基础是债的相对性原理。否定说之二为债权人平均分配说。此种观点认为，债权人代位权属于债权的范畴，因债权人代位权的行使所获得的财产应当在债务人的债权人之间平均分配。因此，在次债务人清偿债务以后，该财产应当由法院保管，法院应当通知债务人的债权人申报债权，在确定了所有的债权人以后才能按债权的比例进行分配。该观点的理论基础是债权平等原理。肯定说，即代位权人优先受偿说。此种观点认为，谁行使债权人代位权，所获得的财产就应当归属于谁。[3]该学说的主要理由有：与其他债权回收方式相比，行使债权人代位权既无须执行名义，也无须负担第三人无资力的危险，是一种简易、有力的债权回收方式；考虑到行使代位权的债权人在程序上所花费的金钱和劳力，为平衡其为全体债权人利益所为的牺牲，赋予其个人优先受偿权也无不妥。[4]
上述各学说的根本分歧在于：代位权人到底为谁而行使债权人代位权？为债务人、全体债权人或者自己？遵循“入库规则”说是一种传统学说，其合理性在于：坚决遵循债的相对性原理，从而使得债权人代位权制度逻辑更清晰、严密；充分体现了债权人代位权制度保全债权的目的。然而，该学说给予债务人过高地位，造成了债权人和债务人之间的利益失衡。另外，该学说还会挫伤债权人行使代位权的积极性，不利于债权人代位权制度功能的发挥。“债权人平均分配说”无论是在理论上还是实际操作中都存在缺陷。在理论上，“债权人平均分配说”虽然坚持了债权平等原理，但也没有给出突破债的相对性原理的理由。实际操作中，等待全体债权人申报债权,使得行使债权人代位权所得财产的归属久悬不决，造成债权人代位权的行使无效率。“代位权人优先受偿说”是一种现代学说，反映了当前债权人代位权制度的发展趋势，以效率的追求为理由突破了债的相对性原理和债权平等原理。该学说也造成了代位权人与未行使代位权的债权人之间、代位权人与次债务人之间的利益失衡。
（二）争议问题之二：债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制？
学界存在两种学说。否定说认为，债权人行使代位权并非强制执行，而是保存行为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，则债务人对其财产权利的处分权不因债权人代位权行使而受到影响，债务人仍得处分。如果处分有害于债权时，债权人自可再次行使撤销权。[5]肯定说认为，债权人代位权行使后，债务人的处分权如果不受限制，债务人仍可抛弃、让与其权利，则债权人代位权制度等同虚设。[6]
学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者多数认为债务人的处分权不应受到限制，而主张“代位权人优先受偿说”的学者多数主张债务人的处分权应当受到限制。否定说的理由在于：对债的相对性原理的坚持使得债权人代位权行使的效果首先应归于债务人，从而使债务人行使处分权具有了可能性；法律对民事主体财产权的尊重，使得债务人行使处分权具备了正当性的依据。然而，持否定说的学者没有意识到：正是债务人怠于行使其到期债权并危害到了债权人的利益，才使得债权人代位权的行使有了必要，才使债务人失去了对其被代位行使的财产权利的处分权。肯定说以债权人代位权制度存在的必要性论证了限制债务人处分权的必要性。
（三）争议问题之三：次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权？
学界存在肯定、否定两种学说。学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者，就该问题多持否定说；主张“代位权人优先受偿说”的学者多主张肯定说。否定说认为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，无论是从保护债务人的利益出发，还是从保护次债务人的利益看，让次债务人主张债务人对债权人的抗辩权均无必要。肯定说认为，既然行使债权人代位权取得的财产将由代位权人优先受偿，则债权人和债务人之债将与债务人和次债务人之债产生关联性，作为履行义务一方的次债务人为保证其清偿有效，应当有权主张债务人对债权人的抗辩权。
应当指出的是，上述三个问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了对另外两个问题的立场。
三、债权人代位权行使的法律效力之立法评析
我国现行法律体系中，关于债权人代位权行使的法律效力之规定主要体现为：1999年12月29日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第18、19、20条；1992年7月14日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第300条。其中，《民诉法意见》第300条、《合同法解释（一）》第20条确认了代位权人的优先受偿权，《合同法解释（一）》第18条确认了代位权人的诉讼费用优先受偿权，《合同法解释（一）》第19条确认了债务人和次债务人的抗辩权。
我国现行法律关于债权人代位权行使的法律后果之规定的成功之处在于：抛弃了传统的遵循“入库规则”学说，明确赋予代位权人优先受偿权；为求平衡债权人代位权法律关系主体之间的利益，确立代位权人优先受偿规则的同时，确认次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权。不足之处有：缺少限制债务人对其被代位行使的财产权利的处分权的法律规范；关于债权人代位权行使的法律后果之规定，应采取法律规范的形式而不是司法解释的形式。
四、债权人代位权行使的法律效力之我见
（一）基本立场
在代位权人能否优先受偿问题上，笔者赞同“代位权人优先受偿说”；在债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制、次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权这两个问题上，笔者均支持肯定说。
（二）具体理由
如前文所讲
，债权人代位权行使的法律后果的三个学理争议问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了其对另外两个问题的立场。因此，下文着重阐述支持“代位权人优先受偿说”的理由。
1．“代位权人优先受偿说”符合债权人代位权制度功能的发展趋势
法律不是一成不变的，它会随着其调整对象的发展变化而进行相应的变动。债权人代位权制度设计的最初目的在于落实“债务人之总财产为全体债权人共同担保”这一原则。随着社会变迁，法律革新，债权人代位权之功能有两大发展趋势：一是由财产保全向债权回收发展；二是由金钱债权保全转往特定债权保全发展。[7]因此，在债权人代位权行使的法律后果问题上坚持代位权人优先受偿的观点，正符合债权人代位权之债权回收功能的发展趋势。
2．“代位权人优先受偿说”在大陆法系有着广泛的学理基础
在大陆法系国家民法典中，德国、瑞士因其强制执行法非常完备，民法典中没有规定债权人代位权制度，而法国法系国家的民法典却无一例外地确立了债权人代位权制度。“代位权人优先受偿说”并非中国独有，在日本、法国，无论是学界还是司法实务界均有主张此学说者。
首先应当指出，代位权人优先受偿规则与债权平等原则并不矛盾。所谓的“债权平等”乃是从抽象的意义上说的，是指债权人在享有和行使债权的机会上的平等，每一个债权人都不能当然排斥其他债权人而享有和行使其债权。然而，法律在债权的实现上奉行的又是“先下手为强”的原则，即：对于已经通过债务人的履行行为或法院的强制执行等合法途径而实现其债权的人，法律就应当保护其结果，使该债权人所获得的利益不受其他债权人的追夺。[8]可见，代位权人优先受偿规则与上述学界观点所理解的债权平等原则并不矛盾。
应当进一步说明的问题是，优先受偿的依据何在？或许，可以从“物权优先于债权规则”的确立中得到启示。从立法上讲，“物权优先于债权规则”是通过设置强行性法律规范的方式确立的。重要的是，“物权优先于债权规则”如何在学理上得以确立的？我国民法学界长期以来将“物权优先于债权”作为一个当然的理论予以接受，并未反思说明物权为什么能够优先于债权。近年来，孟勤国教授在其《物权二元结构论》一书中对“物权优先于债权规则”提出异议。戴孟勇博士在其《物权的优先效力：反思与重构》一文中进一步指出了“物权优先于债权规则”的传统学理依据的弊病：“物权是支配权，债权是请求权，故而物权优先于债权”，这样的论证并不符合基本的逻辑学原理，因为在该推理过程中只有大前提和结论，而缺少小前提，故其结论在逻辑上难谓妥当。[9]学者多赞同这种看法，遂进一步思考确立“物权优先于债权规则”的学理依据。有学者认为，至于物权为什么优先于债权，可能更多地是从物权和债权本身的性质出发，放在更大的背景里面，考虑很多的价值因素（即利益衡量和价值判断的因素）而得出的一个判断。[10]
从“物权优先于债权规则”的确立中得到的启示是：在现有的法律体系下确立代位权人优先受偿规则至少有两种方法。其一，效法“物权优先于债权规则”确立的方法，在立法上为代位权人优先受偿规则设置新的强行性法律规范，同时明确合理的价值判断（即对实质公平的追求以及提高代位权人行使代位权积极性的立法政策考量）作为代位权人优先受偿规则的学理依据。其二，借助于已经确立的“物权优先于债权规则”，通过债权物权化的方式，使行使代位权的债权人的债权物权化，从而确立代位权人优先受偿规则。
3．“代位权人优先受偿说”是我国司法实践的有益成果
我国《合同法》为建立保全制度、担保制度和责任制度这一完整的债的担保制度体系，同时为解决困扰经济健康、快速发展的“三角债”问题，成功引入了债权人代位权制度。然而，新法施行之初，债权人代位权制度并未能有效发挥其功能，究其原因，系因对“入库规则”的遵循，严重挫伤了债权人行使代位权的积极性。我国司法机关经过研究，果断作出司法解释，确认了代位权人的优先受偿权。我国司法机关以牺牲法律逻辑上的完整性为代价，换取了法律的实用价值。纵观以逻辑严密著称的大陆法系的法律发展史，为追求公共利益、效率等价值而突破传统法律原理的先例比比皆是，并且都取得了丰厚
的回报。美国大法官霍姆斯也提出“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”这一著名命题来指明：逻辑并不应当成为法律所要考虑的唯一因素。[11]由此，从中西法律理念以及法律史上考察，我国司法机关应实务之需而确立代位权人的优先受偿权的司法解释值得肯定，应当保留。
4．“代位权人优先受偿说”的确立，有利于诚实信用原则在市场交易中的贯彻。
改革开放以来，在各项社会主义建设事业取得显著成绩的同时，也出现了大量见利忘义、违反诚实信用的交易行为，以消极不作为方式损害债权人利益就是这种行为的一种。代位权人优先受偿规则可以作为对债务人恶意的惩罚措施，对债务人能起到教育作用，并能预防债权人利益真正受到损害。
5．次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的确立更具说服力。
在法律移植的实践中，经常会出现“水土不服”的现象，其原因是多方面的，其中忽略了该法律制度的相关配套制度的移植便是一个重要原因。由此可知，无论是进行法律移植还是创设法律制度，都应当考虑到该法律制度的相关配套制度的移植或创设。“代位权人优先受偿说”的明显不足在于，赋予债权人过高地位造成代位权人与次债务人之间的利益失衡。次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的消极影响降至最低，从而使确立代位权人优先受偿规则的理由更充分。
结论
通过考查债权人代位权行使的法律效力之含义，梳理、评析债权人代位权行使的法律效力之学理争议以及现行法律规定，笔者认为，债权人代位权行使的法律效力为：对于代位权人而言，享有申请强制执行的权利、诉讼费用优先受偿权和债权优先受偿权；对于未行使代位权的债权人而言，享有请求债务人清偿债务的权利；对于债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，负有不得处分其被代位行使的财产权利的义务、向未行使代位权的债权人清偿债务的义务；对于次债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，包括债权人代位权成立条件不具备的抗辩权、债务人得向代位权人主张的抗辩权、次债务人得向债务人主张的抗辩权，负有向代位权人履行债务的义务。
注释:
[1]参见江平主编.《民法学》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第523至524页；张广兴.《债法总论》.北京：法律出版社1997年版，第203至204页；王利明、崔建远.《合同法新论·总则》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第386至387页。
[2]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第149页。
[3]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第150页。
[4]参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第581页。
[5]参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第582页。
[6]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第152页。
[7]参见梁彗星主编.《民商法论丛》（总第17卷）. 香港：金桥文化出版（香港）有限公司2002年1版，第101页。
[8]参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第315页。
[9]参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第290页。
民法典代位权行使的条件范文5
论文摘要:债权人代位权的成立要件是其适用的前提。代位权的成立要件包括债之关系存在、债务人限于迟延、债务人怠于行使权利、债权人有保全债权的必要等四个方面。
债权人代位权是指债权人为保全其债权，以自己之名义行使属于债务人权利之权利。民法理论界对代位权的条件表述不一，称构成要件、成立要件、行使要件、适用要件等。事实上，代位权并非债的关系成立之时债权人即可行使的权利，在债的关系发生之时，债权人并未享有代位权，此等权利的享有需具备一定的客观条件，而且债权人也并非一定须行使代位权来实现自己的债权。由此表明在债权发生之后，代位权的行使应以代位权的成立为前提。债权人可否行使代位权，取决于其是否充分代位权的成立要件。因此，代位权的适用条件包括成立要件和行使要件。目前，国内学术界对债权人代位权要件问题，有三要件说、四要件说和五要件说。从这几种主张可以总结出一个共同点:即其中均包含这样三个要件:1.须债权人有保全债权的必要。2.须债务人陷于迟延。3.须债务人怠于行使其权利，其他要件的差异表现在行使主体、行使范围等方面。
一、债之关系存在
这里包括债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系。代位权系债权人代行债务人之权利，故代行者与被代行者之间，必须有债权债务关系之存在，否则即无行使代位权可言。同理，债权人得以自己名义代位行使者，为债务人之权利，若债务人自己并无该项权利，债权人自无代位行使权利可言。因此，债权人对债务人享有债权、债务人对次债务人享有债权是代位权成立的基础和前提。这里需要讨论两个问题，即合法性和确定性。
(一)合法性:债权人代位权是债权人代位行使债务人的权利，如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然代位权不存在合法的基础。如赌博之债、买卖婚姻之债，债权人就不能行使代位权。如果债权债务关系并不成立，或者只有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。事实上，合法性当是判断债之关系是否存在的应有之义，当然这里的合法性判断是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。我国《合同法解释》第十一条将合法性作为提起代位权诉讼的条件之一，目的就在于更加严格债权人行使代位权的限制。由于代位权已经突破了债的相对性，债权人可以越过债务人而直接起诉次债务人，如果还依照我国民事诉讼法所规定的提起诉讼的条件，次债务人则难免动辄被诉，而陷于疲于应诉的尴尬境地，加诸这样的一个基本条件，正是体现了代位权制度“最大限度保护债权人”与“平衡各方当事人利益”的价值取向的统一和协调。
至于是否亦要求债务人对次债务人的债权合法，笔者以为无此必要。原因在于，如此要求会严重加大债权人的举证负担，因为代位权人毕竟不是债务人与次债务人关系中的一方，对债务人拥有的债权是否合法，确难了解相关信息，亦难于举证。而次债务人一旦被诉，其完全可凭自己从债权债务关系当中所获之抗辩权对抗债权人，对次债务人来讲亦不失公平。
(二)确定性:是指债务人对债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权是经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。这里仅要求债权人对债务人的债权确定，而不要求债务人对次债务人的债权须确定。理由在于，在债权人与债务人之间的债权债务关系尚存争议的情况下，就随意将次债务人牵扯进来，既无助于案件审理，而且对次债务人殊为不公，一方面次债务人很难知晓债权人与债务人之间的债权情况，亦难于举证抗辩;另一方面次债务人被动参与他人之间的纠纷当中，对次债务人来讲难谓公平。而如果次债务人对其与债务人之间的债务持有异议，那么在债权人向次债务人提起代位权诉讼后，次债务人可以主动提出抗辩。如此，则使债权人既不陷于举证维艰的地步，也使次债务人利益得到合理维护。
二、债务人陷于迟延
关于此要件，日本民法第423条第2款规定:“债权人于其债权期限未届期间，除非依裁判上的代位，否则不得行使代位权，但保存行为，不在此限。”[1]因此在日本，以债权人的债权履行期限届至为代位权的构成要件。我国台湾省民法第242条则明确规定，对于债权人代位权，非于债务人已陷于迟延履行责任时，不得行使，即以债务人陷于履行迟延为构成要件。学者大多数持此观点。
相比较而言，以债务人履行迟延作为债权人代位权的构成要件，有利于协调债权人与债务人的利益关系。因为代位权制度是为了保障债权人的债权顺利实现，而赋予债权人突破债权相对性得以干涉债务人与第三者之间的关系。法律规定代位权的构成要件，目的是防止债权人的不当干涉，以协调债权人、债务人与第三者的利益。在债务人迟延履行之前，如果债权未届履行期，债权人的债权能否实现难以预料，“盖债务人或筹措他项方法，届时清偿债权亦未可知，故债权人不能履行代位行使债务人之权利”[2]，为保证不过多干涉债务人，寻求利益关系之平衡，要求债权人的债权到期实有必要。代位权针对的是债务人消极损害债权的行为，但在债权人对债务人债权未到期的情况下，债权人很难确定债务人是否迟延履行其债务，也就不能确定债务人是否怠于行使其权利。
如果在债务人发生迟延履行债务之前就允许债权人行使代位权，则对债务人的干预实属过分。法律不能因债务人对债权人负有债务，就使债务人受债权人的奴役或者完全受其控制，这样虽强调了法律保护债权人利益的价值，却忽略了债务人经济自由的价值，法律应当在两者之间达成平衡，而平衡点就应当是“债务履行到期”。在债务履行期满时，债务人仍不履行债务，此时就不能一味强调保护“债务人的经济自由”，而应从保护债权人利益的角度出发，赋予债权人代位权，以保全其债权。此时，债权人始可行使代位权。
三、债务人怠于行使权利
债务人虽对次债务人享有权利，但其积极行使权利时，债权人代位权不能成立。只有在债务人应行使又能行使但却怠于行使对次债务人的权利时，债权人代位权才能成立。若债务人客观上不能行使权利，则债权人也不得代位行使。如债务人已受破产宣告，其对于次债务人的权利只能由清算人行使，债权人不得代位行使，债权人代位权自然也不能成立。至于债务人不行使权利有无过错或其他原因，以及是否经债权人催告，都在所不问。即使债务人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，因债权人是以自己的名义行使债务人之权利，不以经债务人或其法定人同意为必要。反之，如债务人已经行使权利，虽其行使方法不当或其结果并非有利，债权人也不得再行使代位权，否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。
判断债务人是否怠于行使权利，理论上有几种观点:1·只要两个债权(即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权)已届履行期，债权人即可行使代位权，不考虑其他实质条件。2·债务人对次债务人的债权到期后，应持续一定的期限，待该期限满后债务人仍不行使其债权，才能由债权人行使代位权。如果债务人的债权刚刚到期而未向次债务人主张权利，不能认为是“怠于”行使债权，债权人不能行使代位权，但持续期限以多长为合适，视债权的性质与内容而定。3·债务人是否怠于行使权利，应视其有无行使权利之决心与具体行动，以及是否积极求取达到圆满实现其权利内容之目的为断。
我国《合同法解释》第13条将“怠于行使”界定为“不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张”权利。这样规定的理由是，此种标准较为客观，一方面，债务人是否通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张了权利，对此债权人很难举证，债务人也可轻易否定债权人关于其怠于行使债权的指责，甚至有可能会与次债务人联手编造曾经主张过权利的证明，若此，则代位权制度将会形同虚设。因此债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务入主张权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属于“怠于”之列，以免债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位权。 转贴于
四、债权有保全之必要
我国合同法将“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”作为提起代位权诉讼的条件之一，由于我国将保全债权限定为金钱债权，并未包括特定物债权，故理论上只能以债务人无资力为判断标准。依传统民法理论，代位权与保全债务人责任财产相联系，责任财产就是债务人用于履行债务及承担民事责任的所有财产，但实际上，债务人的全部财产在数额上甚至于在质上始终处于不断变化中，一个民事主体，只要实施民事法律行为或事实行为，那么其财产就始终处于变化状态。因此对债务人的资力即债务人的责任财产的衡量应把握一定的时间标准，即应当以债权需要实现之时，也就是债务须履行之时债务人的全部财产状况及数额来确定。因此在判断是否造成损害时就有一个时间标准即债权到期，因为在债权人的债权尚未到期以前，债务人怠于行使权利的行为并没有实际给债权人造成损害，也不一定会减少债务人的财产。
对债务人的资力即债务人的责任财产还应把握的一个问题是，责任财产存在着不同的类型，每种类型的责任财产在债权保障方面存在着差别，即保障力存在着强弱之分。对有抵押、质押担保的债权，债权人或者占有质押物，或者在债务人没有履行债务时，债权人可以对抵押物行使优先受偿权，债权人债权的实现具有比较现实的物质基础，此时责任财产的保障力非常强，债务人怠于行使债权并不会给债权人造成损害，故债权人不得行使代位权。只有在抵押物、质押物被折价或变卖之后，抵押物或质押物的价值不足以清偿债权时，债权人才会受到损害，债权人在此情况下，可以就不足部分行使代位权。
对债权人造成损害的另一个标准是因果关系，债务人怠于行使债权与债务人陷于履行迟延有因果关系。一方面，债务人怠于行使其权利，使其不能及时清偿债务，或者不具有足够的资产使其陷于履行迟延，这在客观上已经给债权人造成了损害;另一方面，债务人怠于行使对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务，本身就表明债务人主观上具有一种不愿意清偿对债权人的债务，或者具有损害债权人债权的故意或者过失。在此情况下，债权人行使其代位权、保障其债权是顺理成章的。
参考文献
民法典代位权行使的条件范文6
内容提要:债权人代位权制度为债的保全制度之一。各个国家和地区相关立法和学说均确认债权人代位权制度,并对代位权制度的性质和起源、代位权的成立要件、代位权的行使及其效力等方面进行规范和探索。《中华人民共和国合同法》规定了代位权制度,但我国司法实践适用这项制度仍需借鉴外国立法实践经验及相关理论,对该项制度在司法实践中遇到的问题作出相应对策及完善。
为防范合同欺诈,防止债务人逃避债务,保护债权人的合法权益,维护社会经济秩序,各个国家和地区民法规定了债的保全制度———代位权制度和撤销权制度。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”此即债权人代位权制度。
一
所谓债权人代位权,是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,得以自己的名义行使债务人对于第三人的债权。它有如下特征:（一）债权人是以自己的名义行使债务人的权利,并不是债务人的人。债权人代债务人行使权利,虽可增加债务人的财产,但其目的在于保护自己的债权,而不是单纯为了债务人的利益。所以,代位权为债权人享有的权利,而非权。（二）代位权是债权人为了保全自己的债权而代债务人行使权利,并不是扣押债务人的财产。所以,代位权为实体法上的权利,而非诉讼上的权利。（三）代位权在内容上是为了保全债权。所以,代位权不是债权人对于债务人或者债务人对于第三人的请求权。（四）代位权行使的结果,是使债务人与第三人之间的法律关系发生变更。但这种变更,并非代位权行使本身的效果,而是按照债务人的权利而行使,这与固有意义上的形成权不同。因此,学者将其称为以行使他人权利为内容的管理权或者广义上的形成权。（五）代位权是债权的一种法定权能。无论当事人是否约定,债权人都享有此种权能。也就是说,代位权随着债权的产生而产生,随着债权的移转和消灭而发生移转、消灭。
代位权制度的起源时间,学者间意见不一。有学者认为,代位权制度起源于罗马法。但大部分学者认为,代位权制度的正式确立始于法国民法。《法国民法典》第一千一百六十六条规定:“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权,惟权利和诉权专属于债务人个人者,不在此限。”随后,西班牙、意大利和日本等国民法相继规定了这项制度。代位权制度的设立,旨在弥补强制执行法的不完备。德国等国的民法不设立代位权制度,原因就在于其强制执行法比较完备。不过依学者的见解,即使强制执行法较为完备,设立代位权制度也具有其特殊功能。（一）强制执行程序严格复杂,不如代位权行使简便。（二）强制执行仅对请求权适用,而代位权可对请求权以外的权利适用。（三）强制执行权系对债务人现有财产的执行方法,而代位权系对债务人财产的保存和增加,以保全债权人的债权。（四）代位权的行使,既具有保全债务人财产的作用,又具有预备将来强制执行的作用。规定代位权制度,可以使债权人斟酌具体情形,在行使代位权和请求强制执行之间选择为之。
《中华人民共和国民法通则》没有确立代位权制度。《中华人民共和国诉讼法》亦未规定债务人不能清偿债务时,其享有的对于第三人的权利能否成为强制执行的标的。直到1992年7月,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条才第一次规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”1998年7月,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条和第六十五条进一步规定:“被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。”以上两个司法解释明确了债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其仅适用于民事诉讼已经终结（或者仲裁裁决已经作出）并已进入强制执行程序的情形,与民法上的代位权制度并不相同。（一）构成要件方面,上述司法解释要求的是债务人不能清偿债务和不行使到期债权。（二）客体方面,上述司法解释仅适用于执行债务人对于第三人的到期债权,而不适用于债务人对于第三人享有的其他权利。（三）适用范围方面,上述司法解释仅适用履行债务,而不包括保存行为（如中断诉讼时效、申请登记、申请破产债权等行为）。（四）行使方式方面,申请执行人行使被执行人对于第三人的到期债权,既不是诉讼（或者仲裁）方式,也不是径行方式,而是申请执行人或者被执行人提出申请,由执行法院通知第三人履行债务。（五）行使效力方面,上述司法解释规定由第三人直接向申请执行人清偿,申请执行人因第三人的履行从被执行人的债权中直接受偿。当然,第三人对债务有异议的,如享有抗辩权,可以依法行使。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十三、六十四条就规定:“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对得出的异议不进行审查。”“第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系,不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。”正因为如此,从维护全体债权人的利益和便利债权人考虑,我国民法仍应设立代位权制度。《合同法》顺应这一需要,规定了这项制度,其重要目的在于解决现实生活中大量存在的“三角债”问题。
二
债权人代位权的成立,必须具备如下要件:
（一）债权人须对债务人享有合法债权
债权的存在是代位权存在的基础。如果债权人对债务人不享有债权,或者其债权得撤销、宣告无效、解除,则债权人不能享有代位权。
（二）债务人须对第三人享有权利
债务人对第三人享有权利,是代位权行使的必要条件。如果债务人对第三人没有权利存在,或者曾有权利存在但已经行使完毕,则债权人失去了代位权行使的标的,而无法行使代位权。至于债务人对于第三人的权利发生在合同关系成立之前或者之后,在所不问。其次,债务人对于第三人的权利如为债权,须已届履行期。如未届履行期,债务人尚不能向第三人请求履行,债权人自无代位的可能。再次,债务人对于第三人的权利须是可以依法请求的。如果此种权利本身应被确认无效或者被撤销,债权人自然不能代位行使。最后,债务人对于第三人的权利须是现有权利。非现实的权利,如债务人对于第三人要约的承诺、债务人对其所有物的使用收益,债权人均不得代位行使。
（三）债务人怠于行使其权利
债务人怠于行使其权利,是指债务人应当而且能够行使权利却不行使权利。所谓应当行使,是指债务人若不及时行使权利,则该权利有消灭或者丧失的可能。例如请求权将因时效完成而消灭,受清偿权将因不申报破产债权而丧失。所谓能够行使,是指债务人客观上有能力行使和得以行使权利。有能力行使权利,是指债务人不存在任何行使的障碍,完全有能力由自己或者通过其他人去行使权利。债务人不能行使其权利时,如债务人破产,其权利应由破产管理人行使,则债权人不得行使代位权。但由于代位的效果归属于债务人,故债务人的权利、行为受到限制,如债务人遭到威胁,进入病危状态,或者被宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,或者法人被撤销等,债权人亦可行使代位权。债务人得以行使权利,是指债务人对于第三人的权利已经处于可行使的状态,例如债务已届履行期。债务人怠于行使其权利,主要表现为根本不主张权利或者迟延行使权利。对于放弃权利的行为,也构成债权人代位权。至于不行使权利是否出于债务人的过错,其原因如何,都在所不问。[1]债务人已经行使权利,虽其方法有所不当或者其结果并非有利,债权人亦不得再行使代位权,否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。如债务人向法院主张权利而被判决败诉,此时债务人对于第三人的权利已不存在,因而债权人不得行使代位权。但是,债务人故意制造假象,如债务人与第三人串通,或者故意在法庭上放弃权利,债权人仍得行使代位权。
我国《合同法》第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。
（四）债务人已陷于迟延
代位权的行使是否以债务人迟延履行为条件,各个国家和地区立法不尽一致。法国、日本民法对于是否以债务人迟延履行作必要条件没有明文规定,学说上多主张以债权已届履行期方可构成。此外,有的国家立法对于在履行期届至前,确有保全必要的,经裁判上的准许,行使代位权,如《日本民法》第四百二十三条第二款规定:“债权人于其债权期限未届至前,除非依裁判上的代位,不得行使前款权利,但保存行为,不在此限。”我国台湾地区民法则以债务人陷于迟延为条件,规定对期限不确定及无期限的债权须经催告后方得行使。因为在债务人迟延履行之前,债权人的债权能否实现,难以预料,若在这种情形下允许债权人行使代位权,则对于债务人的干预实属过分。[2]反之,若债务人已陷于迟延,而怠于行使其权利,且又无资力清偿其债务,则债权人的债权已经有不能实现的危险,此时已发生保全债权的必要。我国《合同法》对此未予明确规定,解释上认为代位权的行使亦应以债务人陷于迟延为条件。债务定有履行期的,债务人届期不履行,即构成迟延；债务未定履行期的,经债权人催告后,债务人在合理期限内仍不履行,才构成迟延。但是,债权人专为保存债务人权利的行为,可在履行期届至前代位行使用权,因为债权人行使此种权利的目的仅在于防止债务人权利的变更或者消灭,而不是代位请求第三人向债务人履行义务。
（五）有保全债权的必要
债权人行使代位权的目的是保全自己的债权。究竟达何种程度为保全之必要,理论上认为是指债权人的债权有不能依债的内容以受给付的危险,因而有代位行使债务人的权利,以满足债权实现的必要。立法例上,法国民法以债务人无资力清偿为要件,日本民法在不特定债权或者金钱债权以债务人无资力清偿为必要,在特定债权或者其他与债务人的资力无关的债务以为保全该债权有必要为已足。学者多倾向于以保全债权人债权为必要。我国《合同法》规定“对债权人造成损害”,其内涵当然并不局限于债务人无资力这一情形,而是包括一切使债权人债权不能依其内容获得满足之危险的情形。具体说来,在不特定债权及金钱债权场合,应以债务人是否陷于无资力为判断标准；而在特定债权及其他与债务人资力无关的债权的情况下,则以有必要保全债权为必要条件。[3]因为在不特定债权及金钱债权场合,如果债务人的其他财产已足以清偿到期债权,债权人只需向债务人请求履行即可；债务人不履行债务的,债权人通过请求法院强制执行即可得到满足。而在特定债权及其他与债务人资力无关的债务,如以交付某特定物为标的的债务,标的物为第三人占有时,债务人怠于对第三人行使权利的,债权人即可不问债务人有无资力,代位行使债务人对第三人的权利。
三
代位权的成立条件具备时,债权人即可行使债务人对于第三人的权利。实务中,债权人代位权的行使应当注意如下问题：
（一）代位权的行使主体
代位权的行使主体是债权人,债务人的各个债权人在符合法定条件下均可行使代位权。当然,如果一个债权人已就某项债权行使了代位权,其他债权人就不得就该项权利再行使代位权。债权人行使代位权时,应以自己的名义,并尽善良管理人的注意,违反注意义务给债务人造成损失的,应负赔偿责任。
（二）代位权的客体
代位权的客体为债务人对于第三人的权利。然而,并非债务人所有对于第三人的权利均可由债权人代位行使。从各个国家和地区的民法规定来看,债权人得代位行使的债务人的权利有:（1）纯粹的财产权利。这主要有:合同债权,基于无因管理或者不当得利发生的财产偿还或者返还请求权,所有权以及物上请求权（如所有物返还请求权）,担保物权,以财产利益为目的的形成权（如合同解除权、选择之债的选择权）,基于财产损害或者债务不履行发生的损害赔偿请求权,抵销权,债务人享有的代位权或者撤销权,履行受领权。（2）主要为财产性质的权利。如因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫所发生的撤销权与变更权。（3）诉讼上的权利。如代位提讼、申请财产保全、申请强制执行。（4）公法上的权利。如中断诉讼时效的权利,各种登记请求权。债权人不得代位行使的权利为专属于债务人自身的权利,包括:（1）非财产性权利。如监护权,婚姻撤销权,离婚请求权,非婚生子女的认领权和否认权,婚生子女的否认权。（2）主要为保护权利人无形利益的权利。如财产继承权,抚养请求权,人身侵害的损害赔偿请求权。（3）不得让与的权利。如基于个人信任关系而发生的债权,以特定身体关系为基础的债权。（4）不得扣押的权利。如养老金、救济金、抚恤金、住房公积金等。（5）不作为债权和以债务人的特别技能或者劳务为内容的债权,但该权利转化为损害赔偿请求权的除外。
依我国《合同法》的规定,代位权的客体为“到期债权”,但“该债权专属于债务人自身的除外”。首先,代位权的客体仅限于债权。那么,债务人的其他权利可否成为代位权的客体？《合同法》第七十三条第一款未作规定,体系上存在影响合同法功能且违反立法意图的不完全性,显属法律漏洞,“为贯彻法律规范意旨”,应“将本不为该法律条文的文义所涵盖的案型,包括于该法律条文的适用范围之内”,[4]即作目的性扩张解释,认为债务人的其他权利亦可成为代位权的客体。其次,债务人对于第三人的权利必须到期。如果债务人的权利未到期,则第三人可以此为由而拒绝提前履行债务,债权人也就无法行使代位权。但在第三人破产场合,由于破产宣告时未到期的债权视为已到期债权,债权人得代位申报加入破产债权。再次,债权人不能代位行使专属于债务人自身的权利,即基于扶养关系、赡养关系、抚养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
（三）代位权的行使方式
债权人行使代位权有直接行使和裁判两种方式。有的国家和地区民法未作明文规定,实践中两种方式依债权人选择,如我国台湾地区民法。有的国家和地区民法规定以清偿为目的须经裁判方式,以保存权利为目的可以迳行行使,如日本民法。我国《合同法》规定债权人行使代位权应采取裁判方式。这样规定的主要原因在于,一方面只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间平均分配；另一方面,只有通过法院裁判方式,才能够防止债权人滥用代位权且随意处分债务人的权利或者将债务人的权利利用以充抵自己的债权,同时也能够有效地防止债权人与其他不行使代位权的债权人、债务人以及第三人之间因代位权的行使而产生的各种不必要的纠纷。[5]在代位权诉讼中,第三人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。
（四）代位权的行使范围
债权人代位权行使的范围,以保全债权的必要为限。行使代位权的结果已足以保全债权的,即不得再代位行使债务人的其他权利。但当债务人的该项权利超过债权人须保全的债权数额时,债务人若无其他数额相当的权利可供行使或者该权利不可分割,债权人亦得代位行使该项权利。为保全债权的必要,债权人可同时或者依次代位行使用权债务人的数项权利。
债权人行使代位权时,限于保存行为与实行行为。如催告履行、提讼、受领清偿、申请强制执行,债权人皆可代位为之。债权人原则上不处分债务人的权利,擅自处分的,其行为无效。因为如果允许债权人可以随意处分债务人的权利,不仅将极大损害债务人甚至第三人的利益,而且会造成对交易秩序的破坏。但处分的结果可使债务人的财产增加者,如处理易腐烂的物品、以抵销消灭债务上财产负担,应当允许。
四
债权人行使代位权,其效力及于债务人、第三人和债权人。
（一）对于债务人的效力
代位权行使的效果直接归于债务人。债务人怠于受领时,债权人可代位受领。无论是债务人受领或者债权人代位受领,均不影响债权人通过强制执行程序实现其债权的受偿。
债权人行使代位权后,债务人对于其权利的处分是否受到限制？对此学者间有两种不同的观点。肯定说认为,债权人行使代位权后,如果债务人的处分权不受影响,债务人仍可抛弃、让与其权利或者免除第三人的债务,代位权制度将失其效用。否定说认为,既然代位权的行使效果归于债务人,并非强制执行,债务人的处分权不因此而受到限制,如其处分行为有损于债权,债权人可以再行使撤销权。一般认为肯定说比较合理。因为一旦法院通过裁判允许债权人行使代位权,则债务人不能就其被债权人代位行使的权利作出处分,也不得妨碍债权人行使代位权,否则,代位权根本不能得到行使,债权更得不到保护。另外,法律规定代位权与撤销权同时为保全债权的制度,代位权为一种实体权利,是因其实行简便,如行使代位权后又须行使撤销权,则与设立代位权制度的旨趣不符。
第三人提讼所取得的确定裁判,其效力是否及于债务人？对此学者间亦有不同的观点。有认为仅在诉讼当事人间发生效力,对于债务人和其他债权人不发生拘束力；有认为债权人系债务人行使代位权,其效力及于债务人；有认为胜诉时其利益归属于债务人,败诉时债务人或者其他债权人得再提讼。[6]笔者认为,裁判效力仅及于债权人和第三人,而不及于债务人。如果债权人败诉,除非债务人已参加诉讼,则债务人有权另行；如果债权人胜诉,则债务人不得依据该裁判要求第三人为执行,而只能由债权人依强制执行取得财产。
（二）对于第三人的效力
代位权行使的结果,是使第三人向债务人履行债务。债务人怠于受领时,债权人代位受领后,第三人对于债务人的债务归于消灭。对第三人来说,债权无论是由债务人亲自行使,还是由债权人代位行使,均不影响其法律上的地位和利益。债权人行使代位权以后,第三人对债务人所享有的一切抗辩权,如债务不成立、无效、得撤销,债务未届履行期,债务人应为同时履行,诉讼时效届满,都可用来对抗债权人。但是,在债权人行使代位权的情形下,第三人不能以债权人与其无合同关系为由拒绝履行债务。否则,第三人既构成对债权人代位权的妨害,也构成对债务人的违约。
（三）对于债权人的效力
依各个国家和地区民法通说,债权人行使代位权,不得超出债务人权利的范围,也不得超出债权的范围。债务人怠于受领时,由债权人代位受领的,其受领的财产应先加入债务人的责任财产,然后依债之清偿的规则清偿债权人债权。因为代位权制度虽是为了让债权人保全自己的债权,却并非是直接满足自己的债权,而是一种对全体债权人的共同担保的制度,债权人是要通过这种制度来实现自己的债权的保全。债权人代位行使的权利归属于债务人,其结果自然直接归属于债务人,成为对全体债权人的共同担保,代位债权人并不因代位而取得优先受偿权,而应当与其他债权人平等受偿。不过法律为了鼓励权利人积极行使权利,如果代位受领的标的物与被保全债权的标的物种类相同,发生抵销适状,则可以由代位债权人主张适用抵销的规定,进而实现了事实上类似于优先受偿的效果。在没有抵销、债权人之间平等受偿的场合,如果依债务人任意履行而向代位债权人清偿,或者其他债权人没有及时主张债权,则代位债权人的债权通常会获得满足,这同样实现了事实上类似于优先受偿的效果。在我国,依最高人民法院的解释,债权人向第三人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由第三人向债权履行清偿义务,债权人与债务人、债务人秘第三人之间相应的债权债务关系即予消灭。在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过第三人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。
债权人行使代位权的必要费用,应由债务人负担。而且此项费用因是为全体债权人的利益而支出,应优先得到偿还。债权人胜诉的,诉讼费由第三人负担,从实现的债权中优先支付。
注释:
[1]欧阳经宇.民法债编通则实用[M].台北:台湾汉林出版社,1977.（P224）
[2]孙森崖.民法债编总论[M].台北:台北出版社,1985.（P442）
[3]崔建远,韩世远.合同法中的债权人代位权制度[J].中国法学,1999,（3）:34.
[4]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995.（P279）
