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民法典的演变范文1
民法典制订的背景是我在国市场经济快速发展，人民生活水平迅速提高，大众理念与素质发生较大变化的时期。学者之间有较大的分歧集中在民法典的制定于法学来说是否合情合理
一、当前民法典制定问题的主要观点
当前在制订民法典这一问题上学者的观点主要有：一方面是赞成制定民法典的学者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三条思路，即"松散式"、"理想式"和"现实式"三种起草中国民法典的思路；王利明老师也就民法典的体系问题发表了演讲；而徐国栋教授则对民法典的体系独辟蹊径，提出了自己新人文主义民法典的看法，并在此基础上建立自己的绿色民法典。[1]另一方面是反对民法典制定的学者，如孟勤国教授所言"制订民法规范的体系庞杂而混乱，制订一部民法典，面临的困难是非常之多的。民法典应是社会大变革过后用以固定变革成果的产品，而当前我国正处于社会转型期，许多民法问题仍存在争议，尚缺乏基本条件"。[2]江平老师也曾在《中国民法典制订的宏观思考》中说："从世界范围来看，我们可以见'大而全'的刑法典，却难见到'大而全'的民法典。"[3]但我们为什么还是一定要编纂一部民法典，而不是用众多的单行法的集合去代替它呢？这是因为法典的作用远非众多法律规范的集合可比。早在近代自然法的发展过程中，法典编纂运动就已开始。那时人们编纂法典往往是在一种信念的支持下进行的。这种信念认为"一种理性的社会生活秩序的基础，被认为或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]时至今日，虽然自然法法典运动中的这种信念并不能完全概括出今天我们要编纂民法典的法律意义，但它的影响也是不容忽视的。也就是说，我们迫切需要建立一个科学体系来表征我们整个民法体系的完整。并且，"法典本身对体系化与逻辑性的追求"，也是它无敌的魅力所在。[5]
二、上述观点的法学依据
对于制定民法典，学者一般从法学的角度出发，探讨了其必要性、可能性。并在此基础上对民法典的结构体例安排也提出了一定的建议。如李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序所言："民法典是民法法系传统的结晶…民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具本文由收集整理备两种理性品格：一谓形式理性，二谓价值理性，即对人的终极关怀"。[6]今天，在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下，我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念，摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系?并进而提倡所谓私权神圣，即个人权利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剥夺，在私法领域实行意思自治原则。因而民法典在制定时考虑了以下的制度设计。
第一，民法创设个人生存的基本条件。即《民法通则》意义上规定的民法调整的人身关系和财产关系。正如法国大律师兰盖特曾提出的"法律的精神是所有权"的命题。[7]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位，由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成，无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。民法的主体制度确立了普遍的权利能力，这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，他的个性被熨平，感性的光辉被褪去，所有的人均被抽象为"人"这一类的存在。
第二，民法典制定过程中的路径问题。学者有"从理想出发考虑问题的权力"，立法者"从可操作性的角度考虑问题，两者的折冲可达成一种理想与现实的平衡"。[8]而国内大多民法学者认为中国大陆应当遵循由习惯而习惯法到成文法至法典法的法律发展轨迹，尽快驶入中国民法典制定的快车道，但我们有必要进行冷静思考民法法典化到底是目的还是手段。当前法律制度更新速度可谓是日新月异，虽然应以法典形式来保障民法的体系完备和逻辑缜密，但我们不可以对它过于苛求。如果为了等待一部过于理想的民法典而丧失恰当的立法时机的话，是完全不值得的。我们可以佐以一些单行法，并兼适当的"类推"制度来弥补它的不完善之处。反思国内学者主张中国制定民法典必要性的理由，不难看出其理由之牵强，其只能说明中国完善民法之必要性，但不能充分解释中国为何制定民法典，因为民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味着只有制定民法典这一条道路可走。[9]
三、民法典制定的经济学分析
民法，无论在传统意义上还是现代意义上，都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。民法的主要任务是为特定历史时期的不同社会的商品经济服务的。民法典的制定虽然与立法者的主观意志有着极为紧密的关系，但归根结底取决于一定的社会经济条件，正如恩格斯所说"民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件"，是"将经济关系直接翻译为法律原则"。[10]从世界民事立法的发展史看，一部民法典的诞生，往往是该国社会经济运动的必然结果，与当时所具备的社会经济条件有着不可分离的关系。目前，我国正处于社会主义初级阶段,发展社会主义市场经济将是我国人民所面临的一项长期而艰巨的任务。故而依法经济学的眼光来重新审视我国民法典的制定，未必不是一种新的思路。
第一，人们面临交替关系原理可理解为"人们面临权衡取舍"当人们组成社会时，他们面临各种不同的权衡取舍。典型的是在"大炮与黄油"之间的选择。在现代社会里，同样重要的是清洁的环境和高收入水平之间的权衡取舍。[11]认识到人们面临权衡取舍本身并没有告诉我们，人们将会或应该做出什么决策。然而，认识到生活中的权衡取舍是重要的，因为人们只有了解了他们面临的选择，才能做出良好的决策。同样，在民法典制定过程中，人们普遍都经历了对于民法典和单行民事法律的对比选择。民法典与民事单行法律的合理区分是我国民法典编纂过程中应该加以认真对待的问题。这种区分既要考虑到民法典的基本功能与属性，也要考虑到民事单行法律与民法典的衔接关系。显而易见
民法典的演变范文2
1.民法转型的法源缺陷:形式化、制定法优位及其校正
2.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析
3.民法公平原则新诠
4.民法典与特别民法关系的建构
5.我国民法立法的体系化与科学化问题
6.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构
7.论中国民法中的“解法典化”现象
8.水权与民法理论及物权法典的制定
9.民法与国家关系的再造
10.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》
11.民法与人性的哲学考辨
12.论人体器官移植的现代民法理论基础
13.物上请求权与物权的民法保护机制
14.社会基础变迁与民法双重体系建构
15.我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命
16.瑞士民法上的人格权保护
17.民法的人文关怀
18.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性
19.民法规范在行政法中的适用
20.改革开放以来的中国民法
21.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间
22.民法总则立法的若干理论问题
23.中国民法百年变迁
24.编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响
25.论民法原则与民法规则之间的关系
26.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”
27.环境法学与民法学的范式整合
28.刑法与民法——截然不同的法律类型
29.民法基本原则:理论反思与法典表达
30.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废
31.我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心
32.民法中的物
33.通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读
34.见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心
35.中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴
36.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望
37.民法总则的立法思路
38.论民法基本原则之立法表达
39.民法基本原则解释:意思自治原理及其展开
40.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心
41.民法与市民社会关系述要
42.民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题
43.商品经济的民法观源流考
44.物权请求权制度之存废与民法体系的选择
45.关于制定民法总则的几点思考
46.中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题
47.我国民法强制性规范的立法探析
48.我国民法典编纂中民法调整对象的确定与表达
49.论支配权概念——以德国民法学为背景
50.民法公平原则的伦理分析
51.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑
52.民法上的人及其理性基础
53.论民法上的注意义务
54.民法基本原则与调整对象立法研究
55.错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向
56.论民法中的国家政策——以《民法通则》第6条为中心
57.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷
58.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理
59.近30年来日本的民法研究
60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服
61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较
62.民法是私法吗?
63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入
64.民法上的人
65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较
66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考
67.论民法的性质与理念
68.民法是什么?——学说的考察与反思
69.民法典创制中的中国民法学
70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定
71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现
72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析
73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》
74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法
75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角
76.私法原则与中国民法近代化
77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径
78.论20世纪民法的发展趋势
79.论民法的社会功能
80.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术
81.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命
82.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用
83.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望
84.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位
85.民法适用中的法律推理
86.民法法典化的历史回顾
87.比较民法与判例研究的立场和使命
88.民法调整对象的属性及其意蕴研究
89.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角
90.回归传统——百年中国民法学之考察之一
91.环境问题的民法应对:民法的“绿化”
92.日本民法百年中的债法总论和契约法
93.比例原则在民法上的适用及展开
94.论民法生态化的概念及基本特征
95.中国民法和民法学的现状与展望
96.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源
97.民法中“民”的诠释
98.论民法解释学的范式——以共识的形成为研究视角
民法典的演变范文3
论文摘要 意思自治原则是民法中的基本原则。意思自治在民法数千年的历史时空中所经历的发展轨迹可以概括为：罗马法之前的朦胧时期，罗马法中的萌芽时期，法国民法典中的正式确立时期，德国民法典中的完善时期，20世纪以来的进一步发展并逐渐受到合理限制的时期。
论文关键词 民法 意思自治原则 发展历史
一、罗马法之前的朦胧时期
通说认为意思自治原则起源于罗马法，但实际上在罗马法之前就已经有了意思自治的影子。古希腊城邦制度孕育了意思自治或者说契约自由的种子，古希腊时期颁布的《格尔蒂法典》规定婚姻问题由当事人自由处理，即可以看到意思自治的影子。
二、罗马法中的萌芽时期
古罗马发达的简单商品经济孕育了发达的私法文化，不过后期国家对私人事务的干预逐渐加强，五大法学家之一的乌尔比安在这种社会经济条件下首创了公法、私法之分。 对公私法的划分是罗马法的主要创造，体现了罗马成熟的法治理念和法治传统。罗马法承认一切私法主体的自由意志，即不受他人摆布而自愿地进行经济活动，这是意思自治的萌芽。罗马法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。
罗马时代的法律规范也有意思自治的体现。公元前5世纪中期制定的《十二铜表法》曾规定：一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）颁布了著名的《安东尼尼安宪令》（ Constitutio Antoninana）将罗马公民权授予帝国全体自由民（包括外邦人）以后，私权平等的观念得以孕育产生。 这两个规范体现了罗马法以平等和私法自治为其终极关怀。
罗马法的契约制度中存在过四种形式的契约：即口头契约、文书契约、实践性契约和诺成性契约。 其中诺成契约的成立无需任何形式，查士丁尼在《法学阶梯》中认为契约的成立和效力取决于当事人意志。诺成契约是私法自治观念的实践基础和契约自由原则的历史渊源。 从某种意义上来说，“一部罗马法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比较成熟的生长史”。
尽管如此，罗马法中并没有独立的“意思自治”的概念，也没有相关的法律规范，意思自治只是作为罗马法的一种法律精神而存在，确切的说是“当事人意思自治精神”。
三、法国民法典中的正式确立时期
罗马法中的法律规范和学者观点虽然能体现意思自治的精神和内涵，但并没有和现代法治一样将该原则确立为民法中的一项基本原则。在19世纪声势浩大的成文法运动中，第一部反映和体现意思自治原则的法典是1804年以《法学阶梯》为蓝本制定的《法国民法典》。《法国民法典》首开合同自由的先河，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。虽然该法典并没有单独设立“合同自由”条款， 但人们仍然能够从具体的合同制度中诠释出合同自由这一合同法的基本原则。该法第1101条、第1134、 第1156条的条文分析可知，在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准，这与罗马法的精神是一脉相承的。 《法国民法典》将契约自由思想推到了至高无上的境地并做了最大限度的发挥，但其不足之处在于其对意思自治的规定仅限于契约领域，并未形成完整的框架和体系。
四、德国民法典中的完善时期
19世纪中后期，资本主义由自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡。与此相对应，1896年以《学说汇纂》为蓝本制定《德国民法典》对意思自治的规定与《法国民法典》相比也有很多进步之处。进步之处首先表现在《德国民法典》的适用范围不仅限于契约（债法）领域，而是适用于整个法律行为领域。《德国民法典》对意思自治的规定囊括各种法律关系领域，已形成完整的框架和体系。
进步之处其次表现在与法国民法典相比，德国民法典对意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原则的基本精神并没有变化。由于资本主义发展到垄断阶段，企业的经营自由更多的被关注，意思自治由强调个人意志转化为强调社会义务。法典对契约中当事人的意思表示一致采取表示主义，即以外部表现出来的意思表示为准，即便与原来的内心意思表示有出入，除法律另有规定外，契约不得变更。
以《德国民法典》的颁布为标志，萌芽于古罗马时代的意思自治原则在绵延了近2000年后最终得以形成。之后的1898年颁行的《日本法例》第7条， 1911年《瑞士债务法》第19条 都规定了意思自治原则。
五、20世纪以来的进一步发展并逐渐受到合理限制的时期
19世纪中期后，个人权利至上的理念（即绝对意思自治）在实践中被极端化、绝对化。这种理念与垄断资本主义经济的发展趋势产生冲突。20世纪以来世界范围内国家干预加强，契约自由让位于社会福利，个人利益让位于社会利益。随着契约自由的衰落，格兰特·吉尔莫甚至认为“契约和上帝一样，已经死了”。 最初的意思自治理念由于对自由过度的张扬，没有完全建立在理性基础之上。由此可知，近代民法到现代民法的发展趋势为，民法的根本价值侧重点由自由价值到秩序价值转移、由个人本位到社会本位的变化、从“抽象人”到“具体人”的转换、从形式正义到实质正义的转变。 不过私法自治仍是核心地位，限制只是次要条款。
20世纪以来合同自由在衰落，规范性立法在增加。 我们将拥有一个更富有、平等、公平的社会，我们拥有的合同自由和个人自由将变少。 合同不再被认为是当事人自愿承担的义务，而是法院为了保护其他人的合理期待而强加的义务， 是法律规定的结果而不是自由选择的结果。 法律权利的基础以前发展趋势为“身份到契约”，现在又有恢复“契约到身份”的趋势， 表现为合同自由受到越来越多社会因素的限制， 合同的相关法律被分割为劳动法、保险法、消费者法律等，并且这些法律对合同自由施加了更多重要的限制。 不过对自由施以合理的限制是对正义的匡扶和回归，有利于保障自由的进一步发展。20世纪以来对意思自治加以限制与下列因素也有很大关系。
其一为弱势方利益的保护。法律中的平等是理想化的平等，而实际生活中不平等问题处处存在。经济交往中强势方与弱势方缔约的情形下无法真正实现意思自治，为了保护无法拥有平等缔约权的弱势方利益，有必要对强势一方的缔约权予以限制。
其二为维护社会公共利益，即国家对意思自治原则予以限制和约束是为了平衡个体之间的利益，更为地维护社会公共利益， 这是契约社会观念的体现。
其三为自由的相对性，即意思自治本身不是绝对的而是相对的。如孟德斯鸠所说“自由是做法律所许可的一切事情的权利。” 自由是相对的，不能为所欲为。
其四为国家权力的冲击。国家权力的出现是对市民社会和意思自治原则的冲击，但国家权力的存在亦能保障自由，当然国家权力对自由的干预要以法律明文规定为限。各国对意思自治的限制表现在强制性规则、公序良俗原则、诚实信用原则、弱者保护原则、合同形式及缔约时间的限制等方面。
民法典的演变范文4
一、序
自那次法律改革以降，整整一个世纪的光阴已然逝去，二十一世纪的今天，中国人正怀着无限热情呼唤着民法典的诞生。
回顾中国历史，最初的法律移植乃出于民族强大的希冀。这一移植西法的过程至今已经历了百余年的风雨沧桑。由西而来的近代法律，起初出于被迫，今天在现代化的引诱下变为自愿。在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象与渴望，其本质处仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。无论如何，我们是已经处于现代化的进程中了，中国人需要一部民法典，这已是一个不争的事实！
中国的私法建设，无疑是一项极为艰巨的事业。合同法已经出台，物权法初稿也已拟定，民法的法典化似已露出一线曙光。然而，一个不容回避的问题是，要成就一部中国人自己的民法典，有赖于我们透彻领悟民法典的价值意义和形式意义，有赖于我们对民法的原则、概念、结构体系及相应理论的把握，有赖于繁荣而成熟的学理背景。只有当我们对上述诸问题有了深彻的理解与把握，一部富于生命力的民法典才成为可能。尽管近二十年的学术努力使我们对概念法学有了一定的认识，可是，我仍然认为我们尚未摸透概念法学的深奥学理，其精神更未被我们充分理解。
笔者躬逢民法法典化之盛事，在这里想以旁观者的心情对法典化过程中的一些问题提出一二试探性的想法，以就教于学界同仁。
二、中国人何以需要民法典
李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序里深情地写道：“民法典是民法法系传统的结晶……民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具备两种理性品格：一谓形式理性；二谓价值理性，即对人的终极关怀”。[1]在这里，我无意对二位译者寄予民法如此高渺的希望作出评价，只想说民法作为塑造人的此岸生活的根本法，如果说它有价值理性的话，那这一价值理性体现在，民法肯认人的现世欲望，并提供满足工具（纵使它在一定度上希望人于追求物质功利的同时，获得道德上的提升），从而给个体创造一种最基本的生活条件。而民法的形式理性则提升了民法应付社会生活的能力。西方的民法实践经验已告诉了我们，民法的形式理性和价值理性使民法获得了经久的生命力，或许今天的中国人完全可以从中深切地领悟出民法典对我们的深远意义来，我们需要民法典的价值基础也就在这里。故而，关于中国人何以需要民法典，作者便从它所具有的价值理性和形式理性展开讨论。
（一）民法典的价值理性
1.市民社会之成就——民法典的社会理想
我妻荣认为：“如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范社会生活，那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想，如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其实就是法律生活的趋势、目的、意义是什么这一问题的探究”。[2]故而制定中国的民法典，对于我们而言必须首先回答的问题是：中国人为什么需要民法典，民法典对我们有何意义以及中国人对民法典到底寄予或应该寄予一种什么样的期望？
回首世界各国民法实践的历史，我们不难发现，大陆法民法典的成就均有着各自的政治和社会背景，负载着不同的理想和目标。法国民法典的诞生浸在这样的意识形态背景之下：经由自然法思想的影响，个人主义与自由主义思潮早已弥漫法国社会，民法的法典化旨在践行一个自由、平等、博爱的自然法理想，希冀以私的所有权、契约自由和自己责任为核心完成一个大写的“人”字。起草委员会主席包塔利斯这样说道：“我们发展了普遍适用的自然法原则”。[3]法国民法典，与它的自由主义和个人主义相适应，致力于树立这样一种原则，所有人对所有权的行使不受来自任何方面的限制，不受其他人所有权的限制，甚至也不受国家的限制。[4]“依法缔结的契约，在当事人之间有相当于法律的效力”。契约在当事人之间有相当于法律效力的观念赋予了当事人的意思以至上的效力，将契约效力提升至法律的地位，从而使主体感受到了作人的力量。而过错责任原则使个人行动自由便成为可能。无论是私的所有权、契约自由，还是过错责任，都可以在古老的自然法那里找到依据，[5]可见，法国民法典的诞生完全出于法兰西民族对自然法理念的向往与渴望，以实践一个民族自由、平等、博爱的社会理想。
然而德国民法典的制定则是另外一番情形。1814年德国自然法学派的代表蒂保特在反击拿破仑侵略的的鼓舞下，提出整个德国应编纂一部统一的民法典。历史法学派的代表萨维尼的反对减弱了法典编纂的势头，同时也由于当时的德意志民族统一的愿望过分强烈，编纂一部统一的民法典的理想被淹没在政治统一的渴望里，德国未能及时实现私法的法典一元化。第二帝国的缔造终于使德意志人有条件去实现统一法典的梦想了。同时，由于统一的民族国家的缔造需要强有力的集中的国家权力，因此在德意志历史上，绝对主义一直出于社会生活的中心，民主、自由的近代化国家便成了遥远的梦想。故而1896年德国民法典诞生于德国国家主义支配社会生活的时代，是各种因素较量的结果，目标在于巩固民族统一的成就和实现一个私的自治的社会理想。
大陆法系其他各国当初均抱持着各自的理想加入了该法系，是主动参照法国法和德国法的结果，希望将自己置于更为广阔的世界背景中。
而自清末以降，中国放弃自己独特的古老的规范体系而移植西法完全是出于被迫，是在毫无准备的情况下，极不情愿地被纳入世界历史的轨道中去的，故而我们可以每每发现这一移植过程的沉重与无奈。在全球现代化的今天，我们已变得自觉自愿。然而，21世纪的中国人到底应该对民法寄托一种什么样的希望呢？
中国几千年的历史传统告诉我们，中国是一个缺乏私法传统，进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化，与孕育了罗马法私法同时又深受其影响的西方文化的私法文化相比，俨然是一种礼法文化；在这种礼法文化里，“民法”或者说“私法”自始便无由产生。[6]在古罗马，由于家国分离，家是私人单位，不负担行政、司法等公的职能，故不触及公法。著名的罗马私法即是在此过程中孕育并发达起来。而在中国古代，由于家与国的合一，家担负着公的职能，当然就不能成为一个纯私人单位，这注定了不能有私人生活领域的存在，私法的独立存在和发达当然也就无从谈起。在那样的社会里，整个社会生活秩序靠的是一种等级森严的礼来维系。礼是个人的，亦是家国的，其中注如了诸多的道德内容，礼成为个人修身养性的功夫，适用于所有人；同时也是政治纲领。[7]礼不仅是政制纲领，同时也是一种日常生活规范，它对国家和社会的方方面面发挥着规范功能。如此背景下，法律，包括私法实在无生长的空间。礼与刑相结合，成为礼法。这种礼法文化深刻而持久地影响着中国人的心态、行为、价值取向和政制安排，塑造了中国文化的基本品格。
家国不分是传统中国社会结构的基本格局，这种基本的社会结构使公私混淆。在公的利益绝对高于私人利益的背景下，市民社会无法健康地发育与成长，这剥夺了私法文化生长的土壤，私人利益始终无法获得其正当性。加之，传统的伦理社会为实现无私的理想，对个人反复实行去私欲的宣传、灌输、教化、劝戒乃至刑罚。[8]结果，私固然未能干净地去除，但对权利观念生长的妨碍却是深重的。权利观念无由生长，这是国家社会衰微，国民不振的根本缘由。
19世纪末叶在西方工业文明的碾扎和挤压下，中国人开始领受到西方私法文化所释放出来的巨大的物质力量，此时中国古代法的命运开始发生根本性的转变，它已不再能把握自己的命运了。于是，开始移植西方法律制度，以拯救泱泱中华。光绪28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人为法律大臣修订大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去护卫中国的“道”或“体”。结果，未及挽救清王朝的覆亡命运。我们现在已无法、也无力去追溯一百多年前那次法律改革运动的曲折故事，亦无暇去哀恸其所经受的屈辱沧桑。如果说百年前的西法移植是为了挽救中华于覆亡，那么21世纪的今天我们则有着不同的社会理想。
一如我在前面所指出的那样，世界各国制定民法典均有着自己的理想和目标，不管我们是否承认中国民法的法典化也出自相同的理由，我们确实寄予了民法典诸多的理想和渴望。今天，在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下，我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念，摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系……并进而提倡所谓私权神圣，即个人权利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剥夺。在私法领域实行意思自治原则。[9]经由此，来标明市民社会与政治国家的两立，进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治，从而给个人的发展提供广阔的空间。
伽达默尔说：“追问正当性、追问真正的国家，这些都似乎是人的此在所具有的本质需要。”[10]也许，我们已最大限度地领受了国家对私人生活的“过分关怀”，痛感自己生活的长期的无权状态，也许我们实在是饱尝了人格任意受践踏的屈辱，所以今天的中国人才会如此强烈地希冀用私法去促进国家观念的变革，才会如此过高地寄望民法。我们对民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜负我们的期待么？我想无论世界各国当初是为了何种目的而制定民法典，但民法对个体的主要意义还在于对自治生活的塑造。这才是我们需要民法典的合理动机。
2.民法典对生活的塑造
从我们降生的那天起，就开始了我们的生命历程，我们的生命内容就不断地在整个过程中展开。在这一进程中，我们有生老病死的体验，有诸种欲望，痛苦以及焦虑，有对好生活的憧憬、对自由生活的渴望、对财富的希冀和对幸福的追求。那么民法作为以人的关怀为永远的价值取向的根本法，到底能给我们提供什么样的希望呢？
那就让我们来看一看民法吧！
(1)民法创设个人生存的基本条件
法国大律师兰盖特曾提出“法律的精神是所有权”的命题。[11]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位，由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成，无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。洛克发现，人所拥有的最私下的东西或说私人财产，就是“人本身”，即他的身体。法律确认人身权，其意义在于人对自身身体的把握，即对自己的身体享有所有权。有了人身权，权利主体就可以自由支配自己的人事，参加财产关系，进而取得和支配财产。可以说，人身权愈完善，权利主体可参加的财产关系就愈是广泛。美国大法官斯托里曾断言：“一个自由政府的基本准则似乎应当是，要求把人们的人身权利和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利”。而维护财产权是社会契约的首要目标，没有财产权，人身权就没有实际内容。[12]故而，人身权以财产权为宗旨。可见，财产权是法律的核心。财产在人类生活中的意义就使得民法便围绕着财产进行了一系列的制度安排，从而给个体创造生活条件。那么，在商品经济社会条件下，民法是怎样为个人创造生活条件的呢？
正如经典作家指出的，民法是将经济关系直接翻译成法律原则，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则。
民法，无论在传统意义上还是现代意义上，都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。马克思在描述商品交换过程时指出：“商品不能自己到市场上去，不能自己交换，因此我们必须寻找它的监护人，商品所有者。为了使物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者”。这就表明，商品交换的实现，必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及与这两种权利相适应的合同自由权。这是商品经济的内在要求。商品经济的这些内在要求就必然表现为民法上的民事主体、所有权、债权与合同这三位一体的制度。
人们对充裕生活的追求才促成了商品经济的发育，而商品经济的充分发育和有效运作必得依赖于民法。正是在对商品经济的缔造过程中，民法才发展出了一套私权体系，并以此为中心完成了对生活条件的塑造。
故而，无论是主体制度，还是物权制度，抑或债权制度，均是以权利为中心的，在这个意义上，民法乃是一部权利宣言书。民法的主体制度确立了普遍的权利能力，这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，他的个性被熨平，感性的光辉被褪去，所有的人均被抽象为“人”这一类的存在。[13]它不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人。而且它视这种人为绝对自由的人。[14]民法物权制度使人类获得财产，[15]打破了国家对物质资源的垄断，由此个体才能保有基本的物质生存条件。而债权制度则将追求财富的可能赋予每一个人，从而使我们可以凭借自己的行动去创造好的生活条件。于是在民法所有这些制度中，财产权具有举足轻重的地位，可以说，没有财产权，民法诸般制度将失去意义。可见，正是人的生存对财产的需要，才演绎出一系列其他权利，这样民法才完成了对一个完整人格的塑造。
权利就是民法为我们提供的生活希望，民法对我们的基本关怀也就在这里。民法之所以为生命个体创设权利，建筑在这种前提之上，即生命的内容由欲望、焦虑、渴望、想象等组成。市民社会的长足发展充分解放了人的欲望，这一过程是资本主义经济关系从社会与文化准则中脱离出来而获得独立化的结果。在这里，一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了，而人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位，他们的相互关系。[16]主体、自我成为衡量一切事物的标准而且对其自身的行为和社会地位负责。于是人类历史便完成了从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。[17]这一根本性的转变激发了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的价值主义追求的心灵的满足和宁静之中，没有什么古老的道德哲学家书中提到的伟大目标，也没有什么最伟大的财富……幸福就是希望的一个不停顿的过程……。[18]再也没有什么东西比这更强烈地表达出人的欲望的可满足性了。历史预定论的坍塌使历史和人生不再被解释为趋向某一神圣或先定的目标，人自身的进步被解释为历史的目的，于是人的在世欲望获得了合法性质，正如科斯洛夫斯基所描述的那样，追求利润的动机结构摆脱了宗教和文化的羁绊，人的欲望便得到了开发和伸展。市民社会中充分伸展的欲望提出了对满足手段的无尽需求，于是民法便大量地创设权利。权利就是民法为我们提供的满足工具或手段，目的在于实现个人的人生幸福。可知，民法肯认生命的基本需要，并为人的需要之满足进行着不懈的努力，这可将其合理地解释为对人格价值的尊重和人的全面关怀。
(2)民法对个体行动自由的塑造
民法对个体行动自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其为权利法决定的。民法的自治法性格，使得民法的规范展现了不同于其他法律的特质。所谓私的自治是由人们自己创设彼此约束的权利义务关系，以此关系达成各自的生活目的，并解决由此而起的争端。自治法的功能，在于提供自治的基本规范，在符合这些规范的情况下，国家承认这些私定的权利义务关系于民法上的效力，并且私人在必要时得借国家公权力实现权利。总之，要不要发生关系，发生什么样的关系，与何人发生关系，全由人们自己决定，国家不予干预。同时纠纷的解决，也委由有关当事人自己，只在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时，国家才介入私人间的关系。[19]
在现代社会条件下，为了追求对等的公平正义，民法这一自治法也会直接给民间的经济或非经济活动提供一些行为规则，但仅使逾越者于相对人请求时承担一定的责任，国家并不直接执行这些规范。
总的说来，根据私的自治原则，国家不介入私人间的法律关系，只在私人向国家求助的情况下，才有国家公权力的发动。同时国家法律也一般不会给当事人直接创设一些强行规则，强制当事人遵循，只在为了追求对等的公平正义时，才为特定当事人提供强制性的行为准则。同时，如果有当事人违反，也不强制执行，只有在一方当事人诉求国家的情况下，国家才强使一方承担责任。
所以，民法中的规范大多数为任意性、授权性规范，只有少数为强制性规范。这些授权性规范告诉人们可为，而不告诉人们不为或应为。
民法作为自治法，其建立在对人们自治能力的信任上，相信人们有认识自己幸福的能力，相信人们有安排生活与管理自己的能力。将安排生活、追求幸福的权利交给人们自己，交给我们每个人。故而，自治法中洋溢着自由的精神和气息，它拒绝各种形式的干预与强行，尤其是拒绝国家假借公共利益之名而行的各种剥夺和限制行为。它也拚弃国家对个人假惺惺的关怀。在这里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我们可以为了某种生活目标，积极地投入社会中，与他人建立各种各样的法律关系；当我们在激烈的市场竞争中身心疲惫而想得到休整时，可以退出竞争，退到一个风平浪静的地方。而这一切都是在民法的关照之下完成的。孟德斯鸠说：“自由的要义就是，一个人不被强制作法律所没有规定要作的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下”。[20]每个人仅就其自由决定负担的义务而负有义务。[21]
感谢民法，是民法给了我们以自由，是民法让我们体会到了做人的伟力与尊严。在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。[22]于是，只有在这里，个人才获得了依自己的意志而生活的力量。
（二）民法典的形式理性
马克斯·韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征，这种特征使道德与法律、伦理的说教与法律的命令区分开来……它能保证个人和团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可预料自己行为的法律后果……。[23]形式理性意味着，法律以其自身为合理的制度形式存在着。[24]法律的形式化与逻辑化使法律摆脱了社会文化的控制而获得了纯粹的形式，这种纯粹的形式是法治主义的基石。法律的形式化有着古老的历史，是罗马人对西方文明作出的最重要的贡献。而罗马法的形式化得益于法律职业集团的形成。在古罗马，法学家、法律顾问是法律职业者群体中的成员，他们专门负责解答诉讼当事人或司法、行政部门提出的法律问题，并通过问答这些实践中的问题对法律进行系统的分析和研究，提出一些一般性的理论。通过他们的努力，一套只有法律职业者才能能够完全理解的法律语言被发展了出来。这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言造就了一套精制的私法法律体系、概念和原则，使私法富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性，从而产生了法律科学。[25]这些法律语言、法律逻辑和法律体系就使法律获得了韦伯所谓的形式理性，它使法律臻于纯粹，成为法律科学而保有自己独立的地位与个性。所以，即便是今天，成长中的法律工作者也仍然要以它作为古典的典范而进入法学概念世界。[26]
罗马法在形式上凝练、有序而富于理性，是古代法中难能可贵的理性主义的体现。它摆脱了古代法的神秘主义性质，追求公开形式，从而使社会生活逐渐从虚无走向真实，从犹疑走向肯定，从模糊走向精确，从无用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）开始组织社会生活，富于建设性。[27]
民法典的演变范文5
关键词:姓名权/价值内蕴/法律规制
姓名权是人格权体系中的重要组成部分，是自然人的基本人权。自然人因姓名而与他人相区别，自然人又因姓名权的行使而使其人格利益及非人格利益得以维系和延展。自然人是否享有独立的姓名权以及姓名权能否在吻合公序良俗的基础上自由行使，直接关涉自然人的人格平等与人格尊严。因为，姓名乃人的符号标记，是自然人在社会生活中的延伸，是自然人的存在方式。由于自然人是社会属性与自然属性的统一，故自然人与其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益，姓名权是自然人重要的人格权。
一、姓名权的近现代审视
近现代的生活场景以工业文明为标志，以个人主义的最终确立为依皈，个人主义衍生出人格的独立、平等与自由。个人主义之下的“姓名是公民特定的人身专用的文字符号，是公民自身人格特征的重要标志，是区别于其他公民的文字符号。”姓名中的“姓”虽然表达了血缘遗传关系，但名则体现了人格的独立。故姓名权是“公民决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利”。
近现代关于姓名的法律规定，经历了一个缓慢的发展过程，且姓名的权利性质也在发生演变。最初的姓名权表现为公法性质，且权利内容以姓名的变更、取得为限。如“17世纪始见关于姓名的公法规定，但其内容不过规定姓名不得任意变更，变更须得政府的许可。这并不是关于姓名权属人格权的规定，尚未认姓名权为一种私权”。即便是19世纪初期的立法，如奥地利民法、萨克逊民法等，也仅规定了姓名的取得方法，未将姓名权定位为私法性质。及至20世纪初期，姓名权才被定位为私法性质。私法性质的姓名权的出现，以“平等、民主、博爱”的人文精神为立法基础。基于人格的独立平等，姓名权不再具有身份箝制的色彩，即不再以身份的高低、性别的差异、辈份的尊卑等决定姓名的有无及行使，姓名权成为人人享有的一项基本人权———只要是自然人，就有姓名权，姓名权演化为一项人格权。伴随姓名权由公法范畴向私法范畴的移位，由身份权向人格权的演化，由实然的权利转化为应然的权利，姓名权也由最初的取得、变更的权能，拓展为使用和救济的权能。如《德国民法典》第12条规定了姓名的使用及姓名利益的维护，《瑞士民法典》第29条规定了姓名被冒用时诉请损害赔偿的权利。上述规定使姓名权的内容日臻丰富与完善，对姓名权人利益的维护更为具体和充分。
中国的近现代是姓名权得以规制的时代。在近代，基于变法维新、变法图强的思考，先进的中国人在学习国外器物文明的同时，开始学习国外的制度文明。其中，法律的学习与移植是重要内容。伴随“天赋人权”、“民主政治”、“人本主义”精神在中国的传播，人格的独立、平等与自由成为学习和移植外国法律的前提和基础。尤其在仿效外国相关立法例的同时，植入了人格平等与人格尊严的理念。如《大清民律草案》关于姓名权的规定就摒弃了古代身份法的特点，体现出权益平等救济的内涵。民国政府制定的《中华民国民法》也就姓名权的被侵害提起侵害之诉进行了界定。上述规定使我国的姓名权开始纳入民法保护的范畴，体现出私法的性质。1986年4月通过的《民法通则》则将姓名权纳入了人格权的保护范畴，从而使姓名权成为一项独立的人格权。
姓名权由实然向应然的转变是一个动态的过程，其中承载了观念的变革、法律的更新、习俗的超越及人格的解放。但就其实质意义而言，姓名权由最初的基于风俗习惯的调整到近现代的基于法律规范的调整，演绎着由身份到人格的转变过程，是身份权向人格权的衍生与蜕变。
二、价值内蕴
姓名权近现代的转变，实质上是由身份权向人格权的转向。无论是作为身份权的姓名权，还是作为人格权的姓名权，均承载着一定的社会价值和人文价值，是社会价值和人文价值的统一。
(一)姓名权的社会价值
姓名权的社会价值，可表述为姓名权在行使过程中所具有的功能和效用。即行使姓名权所引起的社会效果。从宏观角度看，姓名权的社会价值集中表现在四方面:一是社会交际的功能。姓名权包括命名权、用名权和更名权。行使姓名权，即是对姓名利益的支配。不论是命名、用名抑或是更名，均是社会交际的需要。即通过命名、用名或更名，使人与人、人与社会、人与自然予以区分，并通过姓名间接地认知人、社会和自然，从而把握被认知对象的特性。二是社会定位的功能。人是社会的人。当人被命名后，其姓名便通过户籍管理、身份证件、人事档案等进入社会管理体系，从而完成自然人的社会定位和社会化转型。即自然人通过姓名的使用，使姓名涵盖的民事权利能力和民事行为能力得以明确和定型，进而使自然人在具有民事权利能力和相应民事行为能力的前提下，平等、自由地建立民事权利义务关系，彰显人格的独立与尊严。三是社会记忆的功能。姓名权的社会记忆功能既表现为现实或当下的社会记忆，也表现为历史或久远的社会记忆。即社会中人既可记忆生者的姓名，又可记忆逝者的姓名。对逝者姓名的记忆是对逝者身份、地位、价值和贡献的盖棺界定，牵涉逝者的名誉。故逝者姓名利益被侵犯时，其近亲属可进行相应的法律救济。对生者姓名的记忆，是通过姓名这一自然人的自身符号和社会代码的明晰和界定，记忆某一自然人的自然面貌和社会身份，即记忆某一生物的人和社会的人。故姓名权的社会记忆功能表现为未成年人基于被命名而为社会记忆，成年人基于用名或更名而为社会记忆以及逝者基于后世的用名而为社会追忆的功能。四是社会整合的功能。姓名权的社会整合功能表现在三方面:首先，姓名权的行使，是社会分类的要求。姓名权的行使基础是姓名的存在。在历时态下，自然人有无姓名以及有着何种性质的姓名，是身份高低贵贱、人格平等与否的标志。如，基于姓名的有无及性质不同，奴隶与自由民、贵族与平民、皇亲国戚与黎民百姓、男人与女人而被社会分类和定位。在人格平等的当代，基于姓名权能否独立行使，又可将自然人分类、定位为完全的民事行为能力人和非完全的民事行为能力人。非完全的民事行为能力人只能在与自己的年龄、意识相吻合的前提下，或在监护人的监护下行使姓名权。其次，姓名权的行使，是社会统治的要求。行使姓名权，须符合公序良俗、法律规范及姓名标准化的要求。姓名标准化，是国家宏观调控姓名的途径和手段，是国家意志的体现。再次，姓名权的行使，是社会团结的要求。国度、民族及不同，姓名的标准化及姓名的行使模式也不同。尊重姓名习惯及姓名权的行使模式，是平等、民族平等、平等的体现，也是民族融合和文化融合的标志。
(二)姓名权的人文价值
姓名权的行使对象是姓名。姓名不仅是个体或群体的符号，而且具有一定的人文价值。
(1)人与姓名相同一。德国哲学家和逻辑学家弗雷格(GottlobFrege)认为:专名既有所指，也表达意义。两个专名所指对象虽同，由其父亲确定，如果父亲已故去，由父亲的家庭确定。
(2)孩子额外的名字由其母亲确定，如果母亲已故去，由母亲的家庭确定。
(3)如果不知孩子的父亲是谁，或孩子的父亲方面没有亲属，孩子的母亲可以给其确定两个名字，如果母亲故去，由其母亲的家庭来确定名字。
关于姓名变更权，其行使须符合法定情形和公序良俗。就姓的变更而言，多数国家将其界定于自然人身份的变化。具体变更情形有两个:一是配偶身份的取得或丧失。二是养子女身份的取得或丧失。如《日本民法典》第810条规定:养子女称养父母的姓氏;《埃塞俄比亚民法典》第41条第1款规定:被收养的子女的姓得随收养者的姓。就名的变更而言须遵循如下规制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54条规定:“如其父母选择的姓名包括古怪的复合姓或显然给子女招来嘲弄或耻辱的古怪名，民事身份登记官可建议父母改变子女的姓名”。《埃塞俄比亚民法典》第38条规定:‘新生儿的名字不得毫不更改地袭用其活着的父亲、母亲的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字规范的要求。日本《户籍法》规定:子女的名字必须使用通用易认的字。三是变更情形的限制。我国台湾地区《姓名条例》第8条规定，姓名的整体变更限于三种情形:“一、原名译音过长或不正确者;二、出世为僧尼者或僧尼而还俗者;三、因执行公务之必要”。至于名的变更情形规制较详细，如姓名在同一县(市)相同或相近;与被正在通缉的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年龄相近、体貌相似;名字粗俗不雅，违反文明道德和良好风气;名字易于误解致本人受歧视或伤及本人情感。四是变更次数的限制。我国台湾地区《姓名条例》规定:“夫妻之一方得申请以其本姓冠以配偶之姓或回复其本姓;其回复本姓者，于同一婚姻关系存续中，以一次为限”。“依前项第6款申请改名者，以二次为限。但未成年人第二次改名，应于成年后始得为之”。姓名变更的要求与限制可保障姓名变更的秩序化和法律化，维护公序良俗。姓名使用权，则是姓名权的主要权能，也是姓名权人的基本权利。为确保姓名使用权能的实现，许多国家对姓名的使用作出相应规制，规制内容可分三类:一是禁止不当使用姓名。不当使用姓名包括干涉、盗用、假冒、忽略、贬低、诬辱他人姓名和故意混同他人姓名。二是对家族姓名和笔名予以保护。基于维护家族利益的需要，或当自然人使用的笔名等与姓名具有同等重要意义时，该家族姓名、笔名等受法律保护。《意大利民法典》第8、9条对此有规定。三是对姓名权的救济。当姓名权被侵犯时，权利人可提起停止侵害之诉，并可诉请损害赔偿。
三、我国姓名权的法律规制
姓名权的规制，既牵涉姓名权在人格权法乃至民法典中的编纂模式，也牵涉民众姓名利益的维护。故我国在创设民法典的进程中，必须关注姓名权的规制模式与救济内容。
1.规制模式的选择。姓名权属人格权，且属精神性人格权，故姓名权应置于人格权中加以集中规定。同时，也应根据不同的法定情形，采用姓与名分别规制和姓名整体规制两种立法模式。至于人格权的规制，应与民法典的编纂一并考虑。如《绿色民法典草案》共分四编:序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法和附编国际私法。人身关系法一编下设自然人法、法人法、婚姻家庭法和继承法四个分编。“人格权”作为第三题规制于自然人法中，而“姓名权”则规制于第三章保障自然人的社会存在的人格权中的第二节，介于第一节“平等权”和第三节“肖像声音权”之间，共计21个条文，涉及姓名的登记、决定、使用和变更等内容。此种编制模式凸显了自然人的社会存在，标表了自然人的人格内涵。
2.规制内容的梳理。规制姓名权，除沿袭我国有关姓名权的立法传统外，还应借鉴法典制国家的相关立法例，以确保我国的姓名权立法既兼顾社会生活的多种需要，又能体现人权平等与价值多元的立法理念。具体规制内容可包括以下五方面:一是姓名权的主体。主体为自然人，且自然人享有平等的姓名权。二是姓名权的内容。
其一是姓名决定权。未成年子女的姓名由父母协商确定。不知父母的未成年人由有关机构决定姓名，但应遵循公序民俗。
其二是姓名使用权。姓名使用权人人平等，禁止干涉、假冒、盗用。侵权者应承担损害赔偿责任。其三是姓名变更权。自然人在符合法定的条件和程序时可变更姓名。变更姓名须遵循申请、审查、批准、公告和登记程序。其四是姓名利益的支配权。基于商业利用、社会利益的需要和法律规定，有关姓名利益的支配协议具有法律效力。:
三是姓名冲突的规制。当姓名发生混同时，恶意者构成对他人姓名权的侵害。当父母对未成年子女的姓名未达成协议时，可诉请法院基于子女最佳利益的原则裁决。子女在成年后可根据意愿申请变更姓名。养子女既可随养父母的姓，也可保留原姓。未经认领、准正的非婚生子女，随母姓;非婚生子女在认领、准正后，由生父母决定其姓名。四是姓名权的保护范围。基于社会生活和社会需求的多元化，凡取得姓名地位的网名、艺名和笔名受法律保护。死者的姓名被侵犯时，死者的近亲属可予以法律救济。侵权者应承担相应的民事责任。五是姓名的登记管理。姓名以公安机关登记确认的为准。变更姓名仍须经公安机关的登记确认。
注释:
[1]马原主编:《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第489页。
[2]马原主编:《民事审判实务》，中国经济出版社1993年版，第208页。
[3]杨立新:《人格权法论》，人民法院出版社2006年版，第468页。
[4]依据徐国栋先生对“人身关系”的考查，“身份是人相较于其他人被置放的有利的或不利的状态”，“人格是以陌生人际关系为基础的某个市民社会的主体资格”。引自徐国栋:《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版，第57页、第51页。
[5]纳日碧力戈:《姓名论》，社会科学文献出版社2002年版，第3页。
[6]徐一青、张鹤仙:《姓名趣谈》，上海文艺出版社1987年版，第82-83页。
[7]纳日碧力戈:《姓名论》，社会科学文献出版社2002年版，第23页。
[8]罗结珍译:《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第57条、第60-61条、第264条、第330条、第333-334条、第357条、第363
条。
[9]陈卫佐译:《德国民法典》，法律出版社2004年版。
[10]费安玲等译:《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第6-9条、第143条、第156条、第237条、第262条、第299条。
[11]薛军译:《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社2002年版，第23至46条。
[12]孙建江译:《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，第50-74条。
[13]孙建江等著:《自然人法律制度研究》，厦门大学出版社2006年版，第101页。
[14]《魁北克民法典》第51条规定:“子女的姓和名是经由其母亲或父亲选择的”。第52条则规定:“在双方未就子女姓的选择达成一致时，由民事登记官享有最终决定权。”我国澳门地区的《澳门民法典》第1730条规定:“父母有权为未成年子女选择姓名，双方未就子女之姓名达成协议时，法官须作出符合子女利益的裁判”。
[15]《意大利民法典》第143条附加条(妻子的姓氏)规定:妻子在自己的姓氏前面加上丈夫的姓氏，并且在孀居期间保留该姓氏直到再婚为止;《瑞士民法典》第160条(姓氏、婚姻的一般效力)规定:夫的姓氏为配偶双方的姓氏。
民法典的演变范文6
关键词：自然人，民事权利能力，生命
“自然人”的概念最早引入民法规定中是1900年的《德国民法典》。在1922年的苏俄民法典首次使用“公民”的概念后，各国民法中有的使用“公民”的概念，有的继续沿用“自然人”的概念。
“自然人”的概念更多强调人的自然属性，而“公民”更多的强调作为权利主体的人的社会法律属性。在承认公法与私法划分的国家或地区，自然人是属于私法范畴，而公民被认为是属于公法范畴。而在不承认公、私法划分的国家中，公民和自然人的差别并不大。我国民法通则中是将“自然人”和“公民”两个概念并用的，不过在民法学说中倾向与使用“自然人”的概念。
在民法长期的发展过程中，自然人权利能力的制度始终伴随着民法的演进而演进。民法的首要问题是人的问题，这是民法一系列原则、制度的出发点和归宿点。同时，人的问题在民法中，并不仅仅是法律关系的参加者以及法律后果的承受者的问题，人，尤其是自然人，作为万物之灵，始终面临着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题。这就涉及到自然人的民事权利能力问题。
一、自然人民事权利能力的概念及特征
自然人的民事权利能力是指自然人依法取得民事权利、承担民事义务的资格。是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。有学者认为自然人民事权利能力“包括民事权利能力和民事义务能力两个方面”，⑴笔者认为这种表述欠妥，有同语反复概念混淆之嫌，应表述为享有民事权利的资格和承担民事义务的资格两个方面。
自然人的民事权利能力具有以下法律特征：
1.统一性
民事权利能力是一种资格，不仅指享有民事权利的资格，同时也包含承担民事义务的资格，因此，民事权利能力是二者的统一体。民法中能够享有权利的人，也既是能够承担义务的人，现代民法中没有只能享有权利而不能承担义务的人，也没有只能承担义务而不能享有权利的人。因此，任何民事主体，既可以享有权利，也必须负担义务。当然，在某一个具体法律关系中，某人可能只享有权利，而对方只承担义务。如在赠与合同中，赠与人就只承担义务而不享有权利。
2.平等性
由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件，而从事民事活动又是自然人生存发展的基本前提，所以，民事权利能力就是自然人的生存资格。我国《民法通则》第10条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。”，不受民族、种族、性别、年龄、家庭出身、宗教信仰、职业、职务、教育程度、财产状况、精神健康状况等差异而有所不同。现代文明社会以保存人的生存资格为第一要义，普遍地、无区别的赋予所有自然人以民事权利能力是法律的一项不可动摇的基本原则。除非法律有特别的规定，任何自然人的民事权利能力不受限制和剥夺。如处决死刑犯，是由国家的法律剥夺其生命权和民事权利能力的。
3.广泛性
自然人的民事权利能力不仅具有平等性，而且在内容上具有广泛性。自然人的民事权利能力的内容，就是指自然人可以享有的各种民事权利的范围，如人身权、财产权的范围。自然人的民事权利能力包括了自然人生存和发展的广泛的人身权、财产权的内容，因此，自然人可以自主决定自己的事物，自由从事各种民事行为，最充分的实现自己的利益。
4.不可转让性和不可抛弃性
由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件，民事权利能力就是自然人的生存资格，是自然人生存和发展的必要条件，转让民事权利能力，无异于抛弃自己的生命权。当事人自愿转让、抛弃的，法律不承认其效力。⑵
王利明教授指出，除此之外，民事权利能力还具不可剥夺性的特点。⑶此观点为主流观点，认为，民事权利能力作为一种法律资格，其既不能转让和放弃，也不能被剥夺。⑷笔者认为，这点值得商榷。理由是，虽然自然人民事权利能力具有与自然人的人身不可分离和不可转让的属性，但还是可以依法律规定并经法定程序加以限制和剥夺，如该自然人被依法剥夺生命的情况，当然也被剥夺了民事权利能力。
二、自然人的民事权利能力的分类
在我国目前的民法理论界，对于自然人的民事权利能力是否可以分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力，有三种表现：
第一种观点认为，民事权利能力可分为一般的民事权利能力与特别的民事权利能力。一般民事权利能力，泛指参加一般民事法律关系的法律资格；特别民事权利能力，指参加特定的民事法律关系所要求的法律资格。一般的民事权利能力，法律对于一切自然人均平等的赋予，贯彻民事权利能力平等原则。但是，对于某些特定的民事法律关系，法律有特别的要求。例如，作为个体工商户的自然人，除具有自然人的一般民事权利能力外，还具有与其登记的经营范围一致的特别民事权利能力。自然人与法人，基于性质上的差异，存在特别民事权利能力的差别。如自然人有充当继承关系和婚姻关系上的权利。此外，本国人与外国人之间，基于政策上的考虑，也有特别民事权利能力的差异。⑸
第二种观点认为，关于自然人的权利能力，是否应当分为一般的权利能力和特殊的权利能力，在学理上是值得探讨的。并认为所谓特殊的权利能力在法律上应当作具体分析，有的是法律对权利能力所作出的限制，有的属于特殊的权利能力。因此不可一概而论。⑹这一观点，有些合理之处，但实质上还是赞成对于自然人的民事权利能力的分类的。
第三种表现就是，对这一问题未置可否，不作相关论述。⑺
笔者认为，将自然人的民事权利能力分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力，是不正确的，至少是值得商榷的。理由如下：
1.从前文的论述，自然人的民事权利能力具有的法律特征可知，自然人的民事权利能力具有主体的平等性，内容的广泛性，因此，并无特殊与一般之区分。
2.对于观点一中认为是自然人的特殊民事权利能力，如作为个体工商户的自然人，除具有自然人的一般民事权利能力外，还具有与其登记的经营范围一致的特别民事权利能力。自然人与法人，基于性质上的差异，存在特别民事权利能力的差别。如自然人有充当继承关系和婚姻关系上的权利。笔者认为，这些不应作为自然人的特殊民事权利能力对待。法律之所以对自然人有特别的要求，原因在于，所针对的民事主体变了，不再是自然人了，当然也就不是对自然人的要求了。换言之，民事主体不同，则相应的民事权利能力则当然不同。例如，个体工商户有个体工商户的民事权利能力，而这种民事权利能力自然人是没有的；法人有法人的民事权利能力，而这种民事权利能力自然人是没有的，同样，自然人的某些民事权利能力，法人也是没有的。因此，个体工商户与自然人不是同一类民事主体，法人和自然人也不是同一类民事主体，它们的民事权利能力与自然人的比较起来，当然有点特殊，与自然人的民事权利能力肯定有不同之处，但它们的民事权利能力并不就是自然人的民事权利能力，更不能把他们的民事权利能力或者差异性作为自然人的特殊民事权利能力。
3.观点二中提到，认为所谓特殊的民事权利能力在法律上应当作具体分析，有的是法律对民事权利能力所作出的限制。笔者赞同其合理之处，如我国《婚姻法》第6条规定：结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。第10条规定：婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，结婚无效。这些达一定结婚年龄才能结婚，和有某些疾病不得结婚的法律规定，既是法律对自然人的某些民事权利能力的限制。但笔者认为，法律所作出的这些规定，也可解释为对自然人的民事行为能力的限制。因为，自然人的民事权利能力与年龄和健康状况无关，而民法上的完全民事行为人必须在年龄、精神、智力以及健康状况方面达到法律的要求，否则，被认为是无民事行为权利能力人，或限制民事行为能力人。因此，在年龄或健康状况没有达到法律的要求，自然人的结婚的民事行为能力则是受到限制的，但结婚的民事权利能力还是享有的，并没有被否认或受到限制。同时，结婚与人身有关，当然不能由他人。
4.
将自然人的民事权利能力分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力，有违民法的规定和民法的平等原则。根据《民法通则》第2条的规定，我国民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和；我国《民法通则》第10条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。”；平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。可见，我国法律并没有规定什么特殊的民事权利能力。
综上所述，笔者认为，不应将自然人的民事权利能力作出一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力的分类。自然人的民事权利能力应是平等的，没有什么一般和特殊，否则，即时有违民法的规定和民法的平等原则的。
三、自然人的民事权利能力立法例
各国民法典关于自然人的民事权利能力的立法例大致可分为三种：
第一种，对自然人民事权利能力没有规定具体的开始时间，如《法国民法典》。但《法国民法典》第8条的规定：“一切法国人均享有民事权利”，据此，可推测其立法本意，实际上，在法国，一个自然人的民事权利能力也是从出生时开始的。
第二种，仅对自然人民事权利能力的开始时间作出规定，而不明确规定自然人民事权利能力的终止时间。如：《德国民法典》第1条规定：“人的权利能力始于出生。”第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未生存、但已经孕育的人，视为在继承开始前出生。”；《意大利民法典》第1条规定：“人的权利能力始于出生。”“法律承认的胎儿权利的取得，以出生为条件。”第784条规定：“同样可以对已经受孕的或者某一生存的、确定之人的、即使在作出赠与之时尚未受孕的子女进行赠与。”；《日本民法典》第1条之三规定：“私权的享有，始于出生。”第886条规定：“（一）胎儿就继承视为已出生。（二）前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”
一般来说，自然人民事权利能力的开始于出生，但也有的国家规定始于受孕，如《匈牙利民法典》就规定自然人自然人民事权利能力从受孕时算起。
第三种，对自然人民事权利能力的开始和终止时间均作明确规定。如：《俄罗斯联邦民法典》第17条第2款规定：“公民的权利能力自其出生之时产生，因其死亡而终止。”《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。”
台湾民法典第6条规定：“人之权利能力，始于出生，终于死亡。”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”
我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”
四、自然人民事权利能力的形成
各国立法对于自然人民事权利能力的称谓不尽相同。罗马法中称为“人格”，《法国民法典》中称为“民事权利能力的享有”，《德国民法典》、《瑞士民法典》和《俄罗斯民法典》中称为“权利能力”，《日本民法典》称为“私权的享有”，我国的民法通则用了“民事权利能力”
这一称谓。因此，自然人民事权利能力概念的形成在民法史上是一个极为漫长的过程，追根溯源，可以一直追溯到古代罗马法的制度之上。
在罗马法上，人作为法律上的权利义务主体，在发展的过程中，有三个关于人的概念，既霍谟（homo）、卡布特（caput）和泊尔梭那（persona）。Homo是生物学意义上的人，即是自然人，但不一定是权利义务主体，因此，也不一定有权利能力。如奴隶也属于自然人（homo），但是，他们原则上不能作为权利义务主体，而只能作为自由人的权利的客体。Caput原意是指头颅或书籍的一章，罗马古时，户籍登记时每一家长在登记册中占有一章，家属则名列其下，当时只有家长才有权利能力，所以caput就被转借指权利义务主体，表示法律上的人格。但是，家属和平民都不是权利义务主体，是没有权利能力的。Persona则表示某种身份，是从演员扮演角色所戴的假面具引申而来。罗马法中具有“persona”，除了他是生物人之外，还要具备其他基本条件：他必须是自由的，如果他要成为市民法上的人，他还必须是市民。因此，在罗马法上，并不是所有的自然人享有权利能力，而是因具体的人的家族血缘、性别、国籍以及是否为被解放的奴隶等身份要素的差异而有所不同。而要作为完全的权利义务主体，需要具有自由权、市民权和家族权。当时，还不曾用现代的“权利能力”一词来概括这种资格，而用人格或人格权（caput）来总称这三权。
罗马法所开创的“生物人与法律人的分立”，是以罗马法上奴隶的存在为社会背景的。罗马法以身份为基础的法律人格不平等，继而导致的权利能力的不平等，一直延续到中世纪。虽然自古希腊开始，西方社会就产生了主张人人平等的自然法思想，这种思想对于罗马法以及后来的中世纪教会法都产生过一定的影响，但是它并没有强大到足以改变法律上人格不平等的地步。进入到近代以来，当新兴的资本主义经济关系，开始提出人人平等的要求时，它对于法律的影响有着更强大的说服力，这就是近代的自然法思想。近代自然法思想宣扬基于自然法则所生的人的理性，主张理性基础之上的人人平等，强调政府的权力来自于人民。这种思想对于《法国民法典》的制定，具有极其重要的影响力。据资料显示，《法国民法典》的立法草案曾经明确宣称，自然法具有法律渊源的效力，同时也是《法国民法典》上“法国人均享有私权”这一规定的依据。因此，以《法国民法典》为先驱，在民法上实现了人与人之间平等，所有的生物人均成为了法律上的人。
在《德国民法典》的制定过程中，萨维尼的历史法学则强调法律是民族精神的产物，而反对把自然法看成是民法的法源。同时，康德哲学与萨维尼的历史法学发挥了重要的影响作用。针对自然法所强调的基于自然所生的人类理性，康德哲学反对把人的理性系于自然法则之上，而是主张它来自于人的内心意志。在这些思想的影响之下，继德国历史法学之后的学说汇纂学派，开始立足于逻辑，来诠释罗马法的技术。于是，实在法各个概念范畴之间的逻辑联系体系，备受重视。这在民事主体的制度构建上，就表现为《德国民法典》用一个人之所以为人的“实在法”依据，来替代《法国民法典》的民事主体的“自然法”依据。这个实在法上的法律人的依据，就是权利能力。确切地讲，权利能力的概念，是《德国民法典》的主体制度扬弃《法国民法典》的结果。因此，在德国民法上也实现了人与人之间平等，所有的生物人均成为了法律上的人。但是其依据与《法国民法典》的“自然法”不同，而是“实在法”的权利能力：“人的权利能力始于出生”（《德国民法典》第1条）。以后各国民法典或民事法律中大多规定有权利能力的条款，但是都和《德国民法典》一样，对权利能力本身未作任何界定和描述。
五、无国籍人的民事权利能力
自然人的民事权利能力是自然人依法取得民事权利、承担民事义务的资格，是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据。从上述自然人的民事权利能力立法例来看，自然人的民事权利能力是由国家通过法律直接赋予的，不是由个人自己决定的，也不是由他人决定的。因此，民事权利能力的内容和范围都是由法律规定的，法律不仅规定哪些人享有民事权利能力，而且规定可以享有多大范围的民事权利能力。在罗马法上，生物学意义上的人并不一定是民事主体，取得权利主体的人必须取得自由民的身份，且必须是市民。那么无国籍人不属于任何一个国家，他们的民事权利能力又是如何获得呢？
在近现代世界各国民法中，都通过法条规定明确承认外国人和无国籍人具有民事权利能力。如我国《民法通则》第8条第2款就规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”因此，当无国籍人进入我国领域之后，即享有与我国自然人一样的民事权利能力。笔者认为，这和近现代的人权观念的发展有密切联系。
在早期，谈论人权则通常由一些18世纪的文件来支持，著名的如1776年《弗吉尼亚权利宣言》、1789年的法国《人权宣言》；今天，人们谈论人权，则可以凭据1948年联合国的《世界人权宣言》及其后补条约，以及1953年《欧洲人权公约》之类的文件。人权是当今西方最引人注目的政治辞藻之一。一个保护人权的制度就是好制度；一个侵犯人权甚至根本不承认人权的制度便是坏制度。法国《人权宣言》第1条宣布：“人们生来而且始终是自由的，在权利上是平等的。”；联合国的《世界人权宣言》第2条宣布：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”，这些表达了这样一种人权观念，即存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利，人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异而有所不同。因此，无国籍人虽然其没有国籍，但作为人即应享有人权，而不论某一国的法律是否承认。
如果不承认无国籍人和外国人具有民事权利能力，进入某一国后其不能享有任何民事权利，其从事的交易也无效，那么国际间的民事往来就不可能进行。另外，如果无国籍人不具有民事权利能力，则这些人的生命、健康、身体、财产等基本人权就不能得到保护，这和人权思想是相违背的。所以，民事权利能力扩大到所有的自然人享有，即凡是自然人都普遍的享有民事权利能力。
对于外国人的民事权利能力，在法制史上，也经历了由不承认主义到相互主义、再到平等主义的演变。相互主义是指依外国的态度而采取对等互惠政策的模式，即当外国在其法律上承认本国公民的民事权利能力时，本国也对等的承认该外国公民在本国的民事权利能力。平等主义是指，在法律上规定外国人与无国籍人均有与本国公民同样的民事权利能力的模式。我国采取的是平等主义，但有若干限制。
六、胎儿的民事权利能力
自然人的民事权利能力开始于出生，这是法律规定的一个原则。依这一原则，出生前的胎儿尚未成为法律上的人，那么自然就不应享有民事权利能力吗？自然人的民事权利能力开始出生这一原则是否正确，有探讨的必要。
如果严格贯彻这一原则，结果是使得即将出生的胎儿得不到其需要得到的法律保护。为了保护胎儿的利益，自罗马法以来，世界许多国家都有条件的赋予了胎儿部分的民事权利能力，即赋予了胎儿某项权利的民事主体的地位。概括而言，现今各国关于胎儿利益保护方法的立法例大致可分为四种：一是将胎儿视为已出生而给予保护，如瑞士即作此规定；二是规定原则上胎儿没有民事权利能力，但在若干例外情形下视为有民事权利能力，如法国、德国和日本即采取这种保护方法；三是承认活着出生的胎儿有民事权利能力，如捷克斯洛伐克就作如此规定；四是不承认胎儿有民事权利能力，但在立法上给予胎儿一些特殊保护，我国基本上采用了这种方法。
依我国《民法通则》的规定，胎儿不具有民事权利能力，但法律为保护其将来出生后的利益设有一些特殊规定。如按照我国《继承法》第28条的规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”就从对胎儿利益予以保护的角度讲，我国现行立法的规定显然保护不力。例如，我国司法实践中已经发生于胎儿时遭受损害，其出生后不能对加害人行使损害赔偿请求权的问题。
胎儿应否享有民事权利能力，目前我国民法学界有两种观点：
观点一认为，胎儿作为母体的一部分，原则上无权利义务。但胎儿迟早要出生，因而对其将来的利益要进行保留。所以，不妨规定胎儿是有民事权利能力的，但这种权利能力有成立要件：一是要能够活着出生；二是在权利关系发生时已是胎儿；三是胎儿仅仅享有权利，而不承担任何义务。⑻
