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关于民法典的几个主要问题范文1
关键词 民间借贷 诚实信用 金融
作者简介：覃占廷，邵阳学院，研究方向：法学。
究其本质而言，民间借贷与自然规律发展相适应，在市场经济快速发展的过程中，民间借贷的规模逐渐发展起来。随着民间借贷规模的扩大，由民间借贷引发纠纷的案件数量也在不断增加。案件纠纷数量的增加给社会的稳定性造成严重影响。在此种社会环境下，关于民间借贷的研究活动逐渐深入，在研究人员不断深入研究与调查的过程中，民间借贷中存在的问题也逐渐变得明亮化。虽然国内外学者都对此展开了相应的研究，但是民间借贷中的民法问题研究非常少。在此种情况下，受各种因素的影响，有民间借贷产生的民法问题在司法实践中逐渐显现出一定的僵化性，使得民间借贷案件出现了较多的同案不同判的现象。针对此，就民间借贷中的民法问题展开研究非常具有必要性。
一、民间借贷的概述
从理论的角度上而言，民间借贷的这个名词是对金融的有效补充。在我国经济发展与运行的过程中，民间借贷也体现出了重要的作用。在研究民间借贷的过程中，首先就应明确民间借贷的定义。关于民间借贷的具体含义，不同的学者在这方面持有不同的观点。但万变不离其宗，即使不同的民间借贷在不同的学者看来具有不同的定义，其中的宗旨始终不会变化。在笔者看来，民间借贷的行为主体主要是自然人、法人以及其他组织，也就是在这几类人之间产生一种借贷性质的行为。民间借贷产生在民间，因而从根本上可以说其属于民间自发性的一种金融融资渠道，也是民间组织、自然人以及其他组织实行投资的一种途径。虽然民间借贷存在的历史非常悠久，但是不同的区域在经济发展特色方面又具有不同的借贷方式。民间借贷方式主要依赖于借贷双方之间的借贷性质来决定。在各种借贷形式中，民间信用借贷是最为常见的一种融资方式。
从这就可以看出，民间借贷这一行为不仅具有自己含义，同时还具有自己的形式。由此可以看出民间借贷在民间金融活动中具有重要的意义。而从民间借贷发展的历程就可系统的了解到，民间借贷的主要特征表现为这么几种。首先。民间借贷是一种自由行为。民间借贷没有固定的借贷模式，利率约定与否主要由双方关系人协商而成，他人无权干涉。其次，借贷的标的物主要为货币。民间借贷产生主要缘由是缓解自然人、法人以及其他组织在资金周转方面的问题。因而借贷的标的物主要以货币为主，但是也可以存在其他的形式。再次，借贷主体非银行机构与自然人。民间借贷的参与主体并不是银行机构组织，在借贷关系产生的过程中并没有金融机构参与其中。最后，以民间自有资金来借贷。在经济快速发展的过程中，人们手中的自有资金会持续增加。在此种情况下，民众愿意将自有资金转向低风险、高回报的民间借贷活动中。另外民间借贷行为产生的前提条件是将个人信用为借贷行为产生的基础。也就是说，民间借贷产生的关系主要是在“熟人”之间发生。
二、民间借贷中的民法问题
无论是从性质还是从行为根本性来看，民间借贷受到我国民法的调整与约束。从专业的角度来说，民间借贷属于典型的民事法律关系。
（一）民事立法的缺失与冲突
在民事立法方面，民间借贷关系适用的法律主要有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》以及《借贷意见》。从我国民事立法的层面就可以看出，这几个法律就民间借贷问题产生与解决措施方面的规定层次较低，并且分布于不同的部门法中。民间借贷一旦出现了问题，能够查询到的法律依据多为原则性的规定，并没有形成统一的实施细则。同时，利息、高利贷等相关问题方面的法律体系严重落后，没有统一、详尽的法律来规范民间借贷行为。从这就可以看出，民间借贷在立法方面由于制定部门以及效力之间的关系，使得民间借贷案件在审理的过程中，适用法律范围不同，产生的效果也就不同。较为严重的情况就是《合同法》中关于民间借贷行为之间的适用的规定与《借贷意见》中的内容具有冲突性。虽然有上位法优于下位法的指导原则，但是在实践中《借贷意见》更体现出民间借贷行为的客观规律。
（二）利率问题
在民间借贷行为产生的过程中，利率是民间借贷关系中一个较为重要的问题。关于民间借贷的利率问题，主要体现在这么几方面。首先，利率确定问题。民间借贷利率的产生主要是由借贷双方自由约定，以现有的借贷事实作为利率产生的前提条件。在利率确定问题上，国家对借贷利息的最高数额有相关的规定。在《合同法》与《借贷意见》上，都明确民间借贷利息限制在一个规定最高数额的限度内。虽然国家在这方面有较为明确的规定，但是从市场经济运作的自然性而言，这种规定干涉了民间借贷市场化运行。与此同时，民间借贷属于自然人、法人以及组织之间的自由行为，国家的这种规定违背了民事法律关系的公平原则与意思自治原则。其次，高利贷问题。在民间借贷行为运行的过程中，不能杜绝有部分的民间借贷行为存在“合法借资”行“高利贷”之实的行为性质。在现实生活中，人们为规避某种风险或者是相关部门的监管，为追求高额利息，借贷双方以某种名义将实施将资金出借给借款人，而实际上却是高利贷放贷行为。
（三）借贷合同问题
借贷合同中存在问题。民间借贷合同其实就是自然人、法人以及其他组之间，贷款人将手头资金出借给借款人，在合同到期归还本金的合同。依据我国《合同法》的规定，要想合同合法有效，双方必须符合订立合同关系的条件。在合同有效的基础上，才能够确认双方之间的债权关系。但是从现今的民间借贷合同就可以看出，借贷合同问题主要有债权金额的认定、借贷合同担保效力以及诉讼时效等。这是民间借贷合同中主要问题的表现。如诉讼时效问题方面。借贷双方之间诉讼行为是否正确将直接与合同双方当事人的自身利益具有紧密的联系。如果诉讼行为时效确定，还能节约成本和司法资源，提高洗发司法行政行为的效率。但是在一些民间借贷案中，借款人并没有事先申明存在诉讼时效已过的事由，贷款人却主张自己的债权已经过了诉讼时效的期间，这就会在此问题上产生分歧。从这就可以看出，民间借贷诉讼时效确定问题也是非常重要的。 三、完善民间借贷民法制度的措施
从前文的分析中就可以看出，民间借贷存在的民法关系不仅影响民间经济市场的自行运转，同时还会对借贷双方产生较为严重的法律纠纷。在经济市场提逐渐完善的过程中，民间借贷中存在民法问题应从制度方面着手，尽快完善民法中民间借贷制度。
（一）从法律角度明确民间借贷的法律地位
如果民间借贷的定义模糊不清，就难以从制度方面来规范民间借贷行为。依据制度来保护民间借贷行为，就可以促使民间借贷认识方面的宽泛性或者是狭窄性。首先，加快民法典的颁布行程。民法对保障民权、经济运行以及人民利益的平衡具有重要的意义。从已经颁布民法典的国家来看，通过民法典更能保证秘法作用的发挥。其次，通过立法直接规范民间借贷行为。民间借贷从行为本质就可以看出，从立法层面来规范借贷双方之间的行为，促使民间借贷行为步入金融监管的范围中。同时，通过立法能够更好地维护借贷人员的合法权益，制约民间借贷的发展。最后，有效防范因民间借贷引发的经济犯罪行为。要防范因民间借贷产生的经济类犯罪行为，就应当对过去强制性的刑事处罚做出相应的调整，将民事法律规范应用于民间借贷行为中。针对发展规模逐渐扩大的民间借贷行为，但依赖于刑事处罚并不能防范经济类犯罪行为的产生。将民事调解作用应用到民间借贷中，就能够打破过去对金融犯罪以刑法为主的防控体制。同时，针对由于民间借贷产生的经济类犯罪，可以从多角度多领域完善经济类犯罪处罚的相关规定。
（二）区别对待利息，制定灵活的利率政策
在民间借贷利息这一方面，可以根据借贷人员对本金的适用途径不同，将利息划分为生活消费型借贷与生产性借贷，也就是针对具体用途来制定不同的法律政策。在此方面，可以针对生产借贷利息调整为银行同期贷款利息的6倍。生产借贷利息高于同期银行利息，就能够促使企业在优胜劣汰的经济环境中，更合理的配置市场资源。但是生活消费性质的利息不能设置过高。这样可以帮助生活困难的人顺利度过困难时期，同时还能限制贷款人不正当的谋求利益。由此可见，这样区别对待利息，制定灵活的利息政策，就能够维护借款人的争取当权益。当然，在民间借贷中，利率的计算方法并不是一成不变的。在利息计算的过程中，应当综合考虑各种实际情况、生活条件以及当地的发展水平，做出相应的调整。但是在具体实施操作的过程中，应当明确规定，防止出现计算方法不一致使得合法利益受到损害。
（三）防范民间借贷合同风险
当前，我国在个人信用体制建设方面还不是非常的完善，法律法规也不是很健全，因而民间借贷存在一定的风险性。针对民间借贷中风险，可以采取有效的防范措施。首先，实行公证制度。公证制度的实行对民间借贷后续风险的防范具有重要的作用。经过公证的民间借贷合同，不仅能够说民合同的真实性，还可以帮助当时完善相关的合同条款，避免风险的出现。其次，规范书写合同，明确还款期限。民间借贷合同是借贷行为的凭据。因而在书写的过程中应当使用规范性的语言文字，不用或者少用容易产生歧义的词语。随后双方当事人应当妥善保管合同，在欠款结清后销毁合同。最后，规范借贷双方之间的权益义务关系。在民间借贷行为成立的过程中，也就是合同签订的时候，应当在合同中载明双方之间的权利义务关系，保证双方当事人都能够依照合同的规定行使自己的权利与义务。
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平等是合同的本质和根本属性，《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。然而，劳动合同不同于一般民事合同，它仅仅是确立劳动关系存在的一种法律形式，《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。实际上，不平等才是劳动合同与一般民事合同的主要区别，看不到劳动合同的这种不平等性，必然产生理论上的不同认识①，实践中的认识模糊，往往是以合同的平等性特征掩盖劳动合同的不平等，从而无法正确适用《劳动合同法》、也无法切实保护职工的合法权益，《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)也就会变成一纸空文。
一、劳动合同的性质
《劳动合同法》的颁布，对于保障劳动者的合法权益，发挥劳动者的积极性和创造性，增强企业活力，促进市场经济建设，都具有重要作用。但我国当前的劳动法理论和法制实践仍然非常薄弱，使得《劳动合同法》实施的预期大为降低，导致这种薄弱状况的重要原因之一就在于对劳动合同的特殊性质缺乏正确的认识。
对于劳动合同的性质，目前学术界存在着许多争论，有的认为劳动合同应独立于民事合同；有的认为《合同法》的一般规定可以适用于劳动合同，或者说《合同法》是劳动合同的基础性法律规定；有的学者甚至把《合同法》未能在有名合同的种类中规定雇佣合同视为一大憾事。[1]同时，在司法实践中，涉及劳动合同的纠纷不服仲裁至法院的，按规定由各级法院民庭来审理，这使得在司法实践中劳动合同与民事合同也存在一些模糊认识。笔者认为，劳动合同确实源于民法的雇佣契约，但劳动合同有其自身的特点，其内容之一是作为当事人的劳动者须提供自己的劳动，这有别于一般的商品交换，不能简单地将劳动者提供劳动，雇主给付报酬看作简单的商品交换。所以，劳动合同是一种完全独立于一般民事合同的特殊协议，劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种“合意”，但与一般民事合同有很大区别，劳资双方的不对等性是劳动合同的天然属性，劳资双方在竞争上的天然不对等性，是劳动合同不同于民事合同的内在基因，劳动者的弱者特性决定了劳动合同已不能简单地适用合同自由原则，这是把握劳动合同的本质属性的重要前提。
考察国外劳动合同的发展历史，完全可以得出相同的结论。19世纪以前，劳动关系的法律调整一直沿用罗马法的体系，罗马法关于劳动给付关系是置于租赁关系中的，当时的租赁关系分为物的租赁、雇佣租赁和承揽租赁[2]，劳动力雇佣完全被作为财产关系来调整。1804年的《法国民法典》继受了罗马法的分类，雇佣合同关系被当作劳动力的租赁，是租赁契约的一种，而非独立的契约类型。继《法国民法典》之后，在相当长的一段时间内，对劳动关系的调整都置于劳动力的租赁之下，如此规定，尽管劳动者人格是独立的，可以自由决定与任何的雇主签订合同，表面看来是一种非常自由的方式，可以随时签订，也可以任意解除，双方权利义务的内容完全取决于当事人在合同中的约定，也不会产生其他任何的附随义务，但却掩盖了在强大的资本支配力下劳动者为了生计不得不接受苛刻的盘剥的无助。19世纪末以来，随着社会的发展，劳工问题成为各国政府关注的社会问题，许多国家开始加强劳动立法，并逐步推行社会福利的政策。各国对劳动关系的法律调整开始摆脱了传统民法关于劳动力租赁的规定，对劳动合同的法律属性的定位上，开始出现多元化的发展。有的将劳动合同作为雇佣合同的一种，由民法典来规定；[3]有的将劳动合同完全取代雇佣合同，仍然在民法典中规定；②有的则将劳动合同作为劳动法内容来规定，劳动合同脱离于民法典；③由此不难看出，劳动合同作为确立劳动关系的法律形式，也随着经济发展的脉搏而发展演变，在当前世界各国，虽然对劳动合同的性质还存在不同的认识，但大多数学者普遍认识到了劳动合同的独立性和特殊性，从而对劳动合同作出专门规制。
二、劳动合同不平等的表现形式
单从《劳动合同法》条文本身似乎很难找出对劳动者的不公平之处了，因为《劳动合同法》第1条所规定的宗旨“保护劳动者的合法权益”，已最大限度地照顾了劳动者合法权益的维护，但是，正像马克思曾经指出的：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”一样，劳动合同对于劳动者仍有诸多不平等之处，这也是《劳动合同法》之所以做出倾斜性规定的根本原因。
(一)劳动合同的订立不平等
劳动合同的主体一方是用人单位，另一方是劳动者，按照现行法律规定，用人单位有权招工信息，有权决定是否招用人员，还可以制定招工条件，对应招人员进行笔试、面试、选拔，直至最终决定是否与劳动者签定劳动合同，即使合同签定的时间、地点都由单位确定，订立合同的主动权完全掌握在用人单位手里，而作为劳动者只能按照用人单位的要求，适应用人单位的需要，无法真正表达自己的诉求。而且，劳动合同大多是格式合同，由于劳动工作的趋同性，用人单位往往按照劳动部门制定的合同示范文本事先打印好聘用合同，供劳动者签字，表面看起来，这种合同似乎无可挑剔，可是具体条款却总是有利于用人单位自己，实际上剥夺了劳动者的平等协商权。
由于劳动者和雇主所处的经济上的不平等地位，在没有任何社会保障的前提下，劳动者只能通过提供劳动才能获取必要的生活资料，在订立雇佣合同时，往往是被迫接受雇主所提供的工资报酬和劳动条件，“对那些为了换取不足维持生计的报酬而出卖血汗的人谈论契约自由，完全是一种尖刻的讽刺”。[4]
(二)劳动合同的履行不平等
劳动合同的履行过程是劳动者付出自己的劳动、完成一定工作，从而获得一定报酬的过程，在劳动过程中，个体劳动者作为整个用人单位的一部分，必须服从于用人单位的生产需要，接受用人单位的工作安排与统一管理，并遵守用人单位制定的规章制度。在分配过程中，个体劳动者必须依赖于用人单位整体的分配制度，而不能自行决定。只要劳动者还受劳动合同的约束，这种不平等性就会保持下去，直至劳动者脱离用人单位，与用人单位解除劳动合同。除法律规定的权利外，劳动者几乎无法主张自己的权利，只能履行义务——付出劳动完成工作，甚至由于各种因素的制约，即使法律规定的权利也不能或不敢行使(比如随意加班、加点而又不按国家规定给付报酬的现象普遍存在，劳动者却只能接受)，用人单位却凭借法律规定的权力，通过规定规章制度或行使管理权而对劳动者进行奖惩，并通过其建立的管理机构对劳动者进行控制，劳动合同履行的过程并不是双方平等地享受权利承担义务的过程。
(三)劳动合同解除的后果不平等
在我国现在的劳动力要素市场上，劳动力的供给大于需求，就业机会稀缺形成“买方市场”，在“买方市场”结构中，劳动者之间的就业竞争加剧，劳动者的选择余地大为减弱，对于一个用人单位而言，解除一个工人的合同只是失去了一个劳动者，他们可以在劳动力市场上迅速找到替代者，甚至是更优质的劳动力，而对于一个劳动者则意味着失去了生活的来源，甚至是失去了生活的全部。
(四)违约责任不平等
1.追究责任的方式不平等
由于用人单位掌握着权力资源，通常情况下，在劳动者违反规定时可以直接追究劳动者的责任，比如处分、罚款、扣工资直至开除等，无须借助外在的力量就可以实现责任的追究，达到维护自己权益的目的，劳动者却由于不掌握任何有效资源，无法直接对单位追究责任，只能通过国家机关进行仲裁或诉讼，而维权成本的高企和法律执行力的弱化使劳动者的权益很难得到对等的保障。
2.责任形式不平等
违反劳动合同承担的法律责任与民事合同上的违约责任有所区别，民事合同当事人双方多以获取经济利益为目标，因此，损害赔偿方式主要是金钱赔偿，但劳动合同除了追求经济利益外，很多情况下以获得劳动权益为目标，劳动者与用人单位的利益诉求不同，一旦其权利受到损害，经济赔偿无法完全弥补，双方的要求不同，导致承担的责任也不同。
虽然《劳动合同法》规定了双方的责任形式，而且为保护劳动者的合法权益，加重了用人单位的责任，但仔细分析可以看出，用人单位承担的责任大多属于行政责任，而不是违约责任，在为数不多的违约责任条款中，绝大多数又是以工资为基础的经济补偿责任④，在我国劳动力工资普遍偏低，一般只有数百元，最多不过数千元的状况下，用人单位承担的责任有限，而劳动者承担的则是无法确定数额的损失⑤，可以是数十万也可以是数百万，同时，承担的责任后果对双方的影响也完全不同，一个单位即使支付数千元无关痛痒，或许那仅仅是劳动者自己创造价值的一部分，而一个劳动者支付数千元甚至数万元则可能倾家荡产，完全失去了生活保障。
三、造成劳动合同不平等的原因
(一)劳动关系的市场化导致的劳动力过剩造成了劳动合同双方签约地位的不平等
伴随着《劳动法》的颁布，我国逐渐推行了劳动合同制，劳动力的双向选择和合理、适当地流动，有利于满足劳动者和企业双方的需求，有利于人尽其才，有利于社会劳动力资源的合理配置、有效利用和消除浪费，但大多数劳动者由于为谋生的压力所迫，或因为劳动力供过于求，以及其它如住房、交通、家庭负担等实际困难的牵制，在谋职时不得不委曲求全，因而企业在双向选择中处于更加主动有利的地位，劳动力市场上供需双方的双向选择，必然使一部分劳动力得到雇用，而另一部分暂时得不到劳动力需求方面的雇用，失业成为必然的现象，根据调查显示，我国劳动力近几年出现了严重的过剩⑥，工人找不到工作，即使大学生都无法找到合适的工作，为了能够获得一个能够维持生计的工作，劳动者不得不委曲求全，签下自己不得不签的合同。姜俊禄博士指出：“对于劳动者，劳动合同本身所包含的，比如平等自愿原则，在实施过程中从根本上是得不到实现的，‘协商’只是幻想，在实践中行不通，因为，在劳动合同的订立、变更、终止、解除等一系列过程中，劳动者处于弱势地位，无法与企业平等谈判”。⑦
(二)由于劳动合同主体地位本身的不平等，决定了合同的不平等
虽然从法律上讲，主体享有形式意义上的平等地位和平等权利，但是在实际生活中，主体之间的地位及其权能的实现往往是不平等的，通常状况下，用人单位是一个独立的法人，而劳动者是一个自然人。作为一个法人组织，有自己的机构，有着雄厚的社会资源和经济实力，在劳动力市场上，劳动者个人手中掌握的谈判筹码只是用人单位的几十分之一或几百分之一，甚至几千分之一、几万分之一，一般情况下劳动者根本不具备与用人单位讨价还价的能力，不可能和用人单位谈出一个对自己来说比较公平的劳动合同。鉴于这种因掌握资源的数量不同而导致的谈判力极其悬殊的情况，单位总是处于挑选者的地位，劳动者总是处于被考察的境地，用人单位可以把求职者了解的清清楚楚，而求职对于单位却知之甚少。史尚宽先生采用分类方法来解释这种现象：“权利能力又可分为一般的权利能力与特别的权利能力……。一般权利能力，对于各人，平等的赋予，任何人皆有得为权利主体之抽象的适格(权利能力平等之原则)，不因男女、老幼、宗教、种族、阶级、党派、职业、地位、健康状态，而有差别。然基于各个制度，享有各个权利之能力，依其权利内在之目的或为权利主体者方面之特别情事，不必就各人为同一。自然人与法人基于性质上之差异，对外国人基于政策上考虑，得认有特别权利能力上之差异。”在市场经济条件下，不平等和差异乃是效益的必要前提，市场主体的社会的、自然的差异性，就决定了他们参与市场交易过程条件的不平等性，这种不平等性决定了劳动合同的不平等。
四、对劳动合同不平等性的矫治
(一)矫治的理论依据
由于民法理论的源远流长，民事法律理论被运用到劳动合同中是顺理成章的结果，法国学者勒内·达维德在其《当代主要法律体系》一书中指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其它门类曾以其为模式(行政法)或为某些类的关系努力使之完善(劳动法)”，世界上的许多国家劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机，以形式平等为基础，从民事法律理论发展起来的，因此，传统民法的“契约自由”观念就成为矫正劳动合同不平等性理论的最大障碍。虽然限制“契约自由”早已成为19世纪末，特别是20世纪以来法律发展的主旋律，正如梁慧星先生指出的：“19世纪资产阶级合同法律制度的发展主要表现在不断扩大合同自由，与此相反，逐步限制和缩小这种自由却正是20世纪以来资产阶级合同法律制度的重要特征”。[5]但“契约自由”仍被当作《合同法》的基本原则之一，甚至有学者认为“在我国目前，讨论契约自由原则比在任何其他国家更具有意义”。[6]对此，必须彻底消除“契约自由”对劳动合同领域的影响，否则，奉行契约自由原则，将会出现“经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具”之情形，从而造成灾难性的社会后果，危及社会稳定。为达到社会平衡，必须充分承认社会主体之间在资格平等条件下掩盖着的事实差别与利益不平等，确立《劳动合同法》的社会法属性，明确劳动合同关系的“形式上平等实质上不平等”的社会关系性质。
(二)法律规定的倾斜性保护
为了保证劳动者有限的平等，国家必须以法律的形式予以干预，以确保任何用人单位提供的条件不低于法律规定的底线，以此确保劳动者在劳动合同中的相对公平。“在当事人处于不平等的地位时，不能够真正地说，他们之间的协议是他们意志自由交流的结果。在这种情况下，处于劣势的一方会受到极大的压制，就像真的受到了强迫一样。为了维护这种平等，社会可以进行干预”。[4]《劳动合同法》应当对劳动关系的双方实行不平等的差别待遇，具体在法律条文中规定劳动者享有较多的权利、承担较少的义务，而雇主承担较多的义务、享有较少的权利，这种立法上的不平等正是针对劳动关系本身存在的不平等采取的矫正措施，属于“形式上不平等而实质上平等”，是实现实质正义的必须措施。
(三)国家机关包括行政机关和司法机关的专门保护
1.实体保护。加大劳动行政部门对劳动合同履行的监察执法力度，建立监督体系，规范企业行为，防止用人单位以劳动合同的名义利用自己的特权损害劳动者的合法权益。劳动合同管理部门运用行政手段规范企业合同行为是调整劳动合同关系的重要方式，劳动合同管理部门应当对经常发生违反劳动合同、侵害劳动者权利的企业加强管理和监督，对随意辞退劳动者、强迫加班加点、欠缴社会保险费和克扣工资等行为加大处罚力度，纠正用人单位违法行为。
司法机关审理劳动合同纠纷不能完全适用意思自治原则，必须以《劳动法》、《劳动合同法》以及相关的法律法规规定为准，某些权利义务不能由当事者完全自由约定。作为具有社会法属性的劳动合同法体现的是一种底线保护原则，对劳动者实行底线保护，不仅体现在立法中，还应体现在司法过程中。将《劳动合同法》“保护劳动者合法权益”的立法宗旨贯彻到具体案件的审理中，甚至可以作为疑难案件的断案依据，尤其是在具体事实上无法查清、具体法律很难适用的情况下，体现该法核心价值的功能。
2.程序保护。虽然《劳动合同法》对劳动者权益保护做了诸多倾斜性规定，但若仅有实体规定而没有程序保障，劳动者的实体权益将无异于画饼充饥，《劳动合同法》的价值将无法实现。因此，在为《劳动合同法》鼓与呼的同时，更要重视其实施状况。目前，不利于劳动者维权的程序很多，比如：劳动仲裁收费制度；⑧劳动争议时效制度；⑨以及劳动争议仲裁机构设置制度等，⑩都严重制约着劳动合同纠纷解决的实效。一个良好的法律实现机制是法律价值实现的保障，因此，健全劳动合同法律实现机制是保护劳动者权益的迫切需要。一方面，司法机关应依法切实履行其对劳动者的保护职责，另一方面，在司法程序中必须确保程序的实质公正。
3.救济保护。目前，困扰劳动者维护自己权益的一个重要问题是维权成本过大，劳动者为了几千块钱，为了几个月的工资，花光自己仅有的赖以维持生活的积蓄，常年奔波于单位、国家机关之间，却无法讨到本属于自己的血汗钱，最后不得不因为没有足够的经济实力而放弃维权，甚至演变成“绑架”“自杀”“跳楼”等一幕幕悲剧或闹剧，这样的例子并不鲜见。(11)因此，国家机关应该建立劳动者维权的救济制度，对于没有能力自己处理的劳动合同纠纷，通过法律援助或专门组织，帮助劳动者维护自己的权益。
(四)劳动者组织的保护
在当前劳动侵权较多，而劳动者处在弱势地位的情况下，单靠劳动者个体的力量实现与用人单位的抗衡是难以做到的。为此，必须依靠团体的力量，工会组织作为劳动者利益的代表，其维权与协调职能应该得到进一步发挥，我国《工会法》规定：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。”“中华全国总工会及其各工会组织代表职工利益，依法维护职工合法权益。”但是，我国企业工会与企业在工会主席的产生、工会主席的待遇、工会主席的劳动关系以及工会经费的拨缴等多方面存在着密切的依赖关系，甚至非公有制企业中大多尚未建立工会组织，这决定了在目前的状况下，企业工会在为劳动者维权方面的作用大打折扣，严重制约着工会职能的发挥，因此要加强工会组织的建设工作，各级政府有关部门应给予大力支持，使之成为相对独立的组织机构，真正承担起为劳动者维权的责任，切实发挥出工会的作用。
注释：
①中国人民大学劳动关系研究所所长、劳动法博士常凯教授和董保华教授是争议“两派”的代表，他们两位之间的分歧被学界诙谐地称为是《劳动合同法》上的“京派”和“海派”之争。以董保华为代表的“海派”认为，《劳动合同法(草案)》对劳动者保护“过度”，不符合实际情况；而以常凯为代表的“京派”则认为，《劳动合同法(草案)》正是为了平衡我国劳动关系中劳方处于弱势地位的现状。
②1971年瑞士对其民法典中的债法进行了重大的修改，将其中雇佣合同一章改为劳动合同，条文从原来的44条扩大到121条，为民法典中以“劳动合同”取代“雇佣合同”之创举。落伍的雇佣合同概念从此由民法中消灭，具有浓厚社会连带色彩的劳动合同正式成为民事普通法的一部分。
③法国《劳动法典》其余各卷的内容分别为：第2卷：雇佣劳动条件；第3卷：安置和雇用；第4卷：受雇者的职业协会、代表、分享和物质鼓励；第5卷：劳动争议；第6卷：对劳动法规实施的监督；第7卷：对于某些职工的特殊规定；第8卷：对驻外部门的特殊规定；第9卷：作为终身教育一部分的继续职业培训。法国自民法典颁布后一直将劳动关系作为劳动力租赁来规范，20世纪以来，随着劳动法观念的形成和发展，法国将雇佣关系法从民法中分离出来，规定了独立的《劳动法典》，该法典共分为9卷990条，其中第1卷关于雇用的规定主要规定了劳动合同。
④《劳动合同法》第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第83条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
⑤《劳动合同法》第90条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
⑥国家发改委公布的《2006年就业面临的问题及政策建议》报告认为，2006年16岁以上人口增长达到高峰，劳动力资源增量有1700多万人，预计全年城镇需要安排就业总量逾2500万人，同时，预计今年城镇可新增就业岗位约1100万人，劳动力供大于求将达到1400万人，比2005年增加100万人。
⑦参见《专家会诊劳动法WTO为白领维权带来转机》，人民网2001年11月14日。
⑧在仲裁费用方面收费较乱，很难让劳动者信服，如在法院诉讼费每件劳动案件最多收50元，而一些劳动仲裁则按4％标准收取仲裁费；同样一件标的1万元的劳动案件，在法院诉讼收费是50元，劳动仲裁费却要400元。使不少劳动者难以承受如此高的仲裁费。
⑨《劳动法》第82条的规定，劳动者在知道权益被侵害之日起60天内必须申请仲裁，否则，因超过时效，法律不予保护。超过劳动争议仲裁时效，不仅劳动争议仲裁委员会驳回申请，人民法院也不支持其诉讼请求；然而，在用人单位拖欠劳动者一、二个月工资或加班费的情况下，劳动者为保住工作，往往不敢声张，60天的时间很快过去了，使本应得到的劳动权益，得不到保护。
关于民法典的几个主要问题范文3
由于国际贸易的买卖双方隶属不同国家，信用证纠纷往往是涉外纠纷，而涉外纠纷的解决依赖于准据法的选择，确定准据法最基本的方法是确定法律关系的性质。因此研究信用证的法律适用问题应当首先确定法律关系的性质。对于信用证的法律性质学理上没有统一的说法。无论是英美法系还是大陆法系学者，都从解决受益人和开证行的法律关系问题入手，来探寻信用证的法律性质，目前主要有合同说、信托说、说以及为第三人利益合同说等。以上观点各有利弊，笔者赞同合同说。开证银行向受益人发出要约，而受益人按信用证规定提交单据和汇票即为对该要约的承诺。这样的事实过程并不需要开证行和受益人再有其他的意思表示，直接导致合同的成立。
二、信用证的法律适用
（一）跟单信用证统一惯例
为了减少因各国银行对信用证的解释不同而引起的分歧，国际商会在1930年拟定了《跟单信用证统一惯例》，其后国际商会对此规则进行了多次修订，现行文本是2007年修订的，即国际商会第600号出版物，简称UCP600。UCP600具有国际贸易惯例的性质，UCP600第一条对此作了明确规定：“《跟单信用证统一惯例》作为一套规则，适用于所有在其文本中明确表明受本惯例约束的跟单信用证（包括在其可适用范围内的备用信用证）。”因此从理论上说，信用证关系的当事人可以选择适用，也可以排除适用。目前世界各国法院都将UCP600视为处理跨国跟单信用证的准则。但是它仅规范了信用证法律适用中实体法的确定，对于冲突法的选择未作规定。对于信用证纠纷实体法的规定，UCP600也存在漏洞，例如在银行破产、法律时效等方面未作出具体规定。同时由于UCP600是国际商会制定的，不具有国际公法性质，属于惯例，信用证法律关系中的主体可以选择适用，在当事人排除适用时，信用证纠纷的解决只能依赖国内法。
（二）《联合国独立担保与备用信用证公约》中的相关规定
《联合国独立担保与备用信用证公约》是信用证发展史上的第一个公约，由国际贸易法委员会在1995年起草的。《公约》第六章对备用信用证的法律适用做出以下规定：“独立担保和备用信用证法律由当事人选择管辖自愿的，这个选项可以是：（一）当事人在合同中明示或暗示的选择；（二）在合同外第二十二条当事人选择的适用法律，法律没有选择的情况下，无法确定准据法，即由担保人或承保行的国家法律根据《公约》的规定，依法适用。在实践中，当事人明确协议选择适用的法律时，则直接适用国际信用证纠纷；如果协议中列举了几个营业地，则与信用证纠纷有最密切、最真实联系的地方，为其营业地。《公约》虽有法律效力，但在解决国际信用证纠纷实践中并没有发应有的作用，反而回避了法律适用、缺乏强制力、实体规定不全等缺陷的UCP600得到了更广泛的适用。出现这种情况，反映出硬性统一各国相关法律难度很大。因此，《公约》的规定对完善我国信用证法律适用制度虽有重要的参考价值，但也不是唯一的选择。
（三）国外对信用证法律适用的观点
1.美国美国以大量的判例调整信用证的法律适用。1995年，美国统一州法委员会、美国法学会在重新修订《统一商法典》时，以示范法的形式将大量判例所确立的关于信用证法律适用的基本原则确立下来，供各州采用。其中第五编对信用证做了规定。其基本内容为：第一，允许当事人的意思自治。当事人的自主选择可以是专门就某一问题订立的特别协议，也可以是信用证、保兑书或其他承诺中的一个法律选择条款。第二，冲突规范指引的某一法域的法律不包括冲突法，排除了反致、转致的存在。第三，惯例优于国内法，但惯例的优先适用不能排除该法典关于信用证的强制性规定。2.德国德国没有专门的信用证成文法，其相关规定均根植于民法典和商法典的具体条文之中。在国际商业交易方面，德国法院往往参照国际上的商事习惯、惯例和法规，特别是国际商会提供的半官方性质的文本中的条款，例如关于信用证的统一条款和规则。德国学理认为：“如果受益人直接向开证行交单请求付款，则开证行与受益人之间的关系通常适用开证行所在地行之有效的法律”。在开证行和受益人之间关系上，往往和开证行所在地具有最密切联系，因此开证行所在地法律将得到适用。但是，如果在中间行同时又承担了付款义务的情况下，付款地的法律往往会被法院推定为当事人意思倾向所应该适用的准据法。推而言之，一般付款地的法律会被推定为当事人意思倾向所应该适用的准据法。因为付款地是处理信用证业务的重要地点，付款地也常常是受益人提示单据并获得信用证付款的地点。
三、我国信用证法律适用制度的不足与完善
（一）我国信用证法律适用现状
我国加入世界贸易组织以后，对外贸易更多地通过信用证支付方式结算，信用证纠纷也越来越多。在确定信用证的法律适用时，首先遇到的便是识别问题。如前所述，对信用证法律性质笔者赞同将其识别为合同。因而，应结合合同法律适用的原则确定信用证的法律适用问题。我国没有关于信用证的专门立法，关于其法律适用问题亦未明确。《民法通则》第142条第3款：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”司法实践中，法院都无一例外地严格遵守UCP出版物。
2005年12月8日，最高人民法院了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》。该《规定》第2条：人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例。第6条：人民法院在审理信用证纠纷案件中涉及单证审查的，应当根据当事人约定适用的相关国际惯例或者其他规定进行；当事人没有约定的，应当按照国际商会《跟单信用证统一惯例》以及国际商会确定的相关标准，认定单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符。总体来看，该司法解释在某种程度将信用证下有些法律关系识别为合同关系，如开证行和开证申请人之间的委托合同关系、担保关系、独立的票据关系等，但没有完全肯定信用证关系都是合同关系，并且好似有意回避了一个重要问题：开证行和受益人之间的关系。因此，该司法解释并不是在对信用证法律关系进行识别之后才确立的，也无法创立新的法律选择方法，只是更加强调了最高人民院在审理信用证纠纷的立场与原则。
（二）完善我国信用证的法律适用
关于民法典的几个主要问题范文4
关键词：离婚损害赔偿、证明标准、举证责任倒置
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）01-0021-02
一、我国离婚损害赔偿诉讼无过错方举证难的制度困境
2001年4月，我国新修订的《婚姻法》中首次提出了离婚损害赔偿制度。其中，《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”最高人民法院的司法解释（《婚姻法解释（一）》和《婚姻法解释（二）》）对离婚损害赔偿问题进行了细化和具体规定，初步形成了我国离婚损害赔偿制度的法律体系。虽然该制度规定了离婚时无过错方有权对所受的损害向加害方请求损害赔偿，但在实际司法实践中无过错方由于证据缺失或不足难以获得相应赔偿，甚至导致败诉。因此，举证困难已成为离婚损害赔偿诉讼的面临的主要问题，主要体现在以下几个方面：
（一）无过错方取证方式不合法
在离婚过错损害赔偿案件中，无过错方首先会求助于正常取证方式获取配偶过错行为的相关证据，但是由于离婚损害事实发生十分隐秘，取证难度很大。为获得足够证据，无过错方不得不采取以下行为取得证据，例如私拆他人信件、私装摄像头进行秘密录像、雇用他人秘密跟踪拍摄、以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等不正当方法收集证据等。笔者认为这些取证方式的合法性还存在较多疑问，法院难以采信。最高人民法院法复1995(2)号《关于未经对方同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中有规定，未经对方当事人同意而私自录制的资料不属于合法的证据。之后我国在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条中规定：“即除以侵害他人合法权益(如违公共利益或者社会公德侵害他人隐私)，或者违反法律禁止性规定的方法(如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听)取得的证据外，其他情形不得视为非法证据”。显然，上述离婚损害取证方式获得的证据仍属于非法证据，无过错方持这些证据请求损害赔偿时很难得到法院支持。
（二）证明标准的适用上缺乏制度制约
在我国离婚损害赔偿诉讼中，仅仅只规定当事人合法的取证方法只能解决举证难问题，还必须规定法官对证据的认证标准。司法实践中，对损害事实的认定关系到过错责任的承担，对后续财产分割、子女监护权以及本人与第三者的名誉影响重大。因此，法官对证据的认证十分谨慎。但是，由于离婚过错损害赔偿诉讼案件本身为举证特别困难的案件，为保护无过错方权益，在实际执行过程中法官可能会降低证据的证明标准，但法律对此缺乏行之有效的具体规定。
（三）无过错方的证明责任过重
离婚损害赔偿诉讼属于民事纠纷，通常采取“谁主张，谁举证"的证据规则。当无过错方因其个人能力的缺陷而无法搜集到对方实施损害行为的证据时，无过错方依据这一证据规则必须承担全部败诉的风险；但从过错方来看，过错方只需在诉讼中否认对方主张的事实或提出反证，使事实再度陷入不明状态便可胜诉。所以说，离婚损害赔偿诉讼要求无过错方对其诉讼请求负有全部举证责任有失公正，难以保护无过错方的合法权益，这极易使过错方逃脱法律的制裁，。
二、离婚损害赔偿诉讼无过错方举证困难的解决途径思考
（一）有条件确认无过错方私人取证的合法性
在离婚损害赔偿诉讼中，不应鼓励一方为获取证据而采取侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方式收集证据。笔者认为其原因有二：第一，若违公共利益或者社会公德侵害他人隐私的证据被采用，违反民法公序良俗原则，易在社会上导致不良影响；第二，若窃听、偷拍、偷录等违反法律禁止性规定的证据被采用，不能保护当事人的隐私权，并可能导致窃听、偷拍、偷录等行为的泛滥，社会危害严重。因此，为保护当事人双方合法利益，树立正确的社会导向，应明确界定离婚损害赔偿诉讼中无过错方收集证据的合法途径。
认定无过错方取得的证据是否合法，重要前提是：不得侵犯第三者的隐私权益，也不得危害到社会的公序良俗。笔者建议有条件承认无过错方私人取证的合法性，即无过错方收集到的证据，在取证方式不危害社会秩序、不违背公序良俗、也不侵犯第三人的隐私权的前提下，可以认定为合法有效的。当然根据实际情况可以提出附加条件，即所取得的证据应保密、不得对外公开，并只在离婚损害赔偿案件中使用，以确保当事人合法权益。
（二）采用高度盖然性的证明标准
法官的心证强度依据日本学者中岛弘道的观点可以分为四个等级，依次为微弱的心证、盖然的心证、盖然的确实心证和必然的确实心证。法官的心证强度与客观事实的关系如下：微弱的心证是不完全的心证，法官不能作出肯定事实的判断；盖然的心证为大概的心证，在没有反证的限度内，可作出事实好像如此的判断；盖然性确实心证可以推断事实的存在；必然的确实心证却可作出事实必然如此的判断。心证强度与法官判案的关系如下：当法官的心证为微弱心证时应当否定为待证事实，这一点在刑事裁判与民事裁判中是一致的；当法官的心证为盖然心证时，刑事裁判应否定待证事实，而民事裁判则应肯定待证事实。在通常情况下，民事诉讼应当实行高度盖然性的证明标准，离婚损害赔偿作为典型的民事诉讼，也应考虑实行高度盖然性的证明标准。
我国确立了民事诉讼高度盖然性占优势的证明标准，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条中规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”根据该条规定，法官依据盖然性占优势的标准认定案件事实时，应当能够从当事人提供的证据中获得事实极有可能如此的心证，即使还有其他可能性存在。因此，笔者建议离婚损害赔偿诉讼可以考虑适当降低证明要求，适用较高程度的盖然性证明标准，这样才能较好地保护诉讼当事人的合法权益。在司法实践中，如果无过错方提供的证据能达到较高程度盖然性的证明标准，即可认为该证据已经达到了证据法上的意义，法院应当支持无过错方的诉讼请求。
（三）合理分配双方的证明责任
1、采取初步证明减轻无过错方举证责任
所谓初步证明，即赔偿权利人所提出的证据，足以使人们基于该证据所给予之第一印象认定待证事实。换句话说，即赔偿权利人提出证据，虽非直接证明待证事实，然而依照通常事理的进展过程，能够确定待证事实的存在。初步证明理论是德国法律为减轻赔偿权利人的举证责任而提出的。该理论以权利人提供证据为前提，只要证据一经提出即可以认定待证事实的存在。因此，可将初步证明理论引入离婚精神损害赔偿案件中，适当减轻无过错方的证明责任。
2、通过举证责任倒置加重过错方举证责任
在一般证据规则中，一般坚持“谁主张谁举证”的一般原则，举证责任的倒置则是这一原则的例外。而举证责任倒置，是指基于法律规定，将提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。离婚损害赔偿诉讼中，由于无过错方举证困难，因此在婚姻法立法中有必要适用举证责任倒置的模式，对过错方加以适当地限制，但是这一举证模式应在基本确认离婚损害赔偿中谁是过错一方的前提下适用。
三、相关制度的完善
在离婚损害赔偿诉讼中，上述解决无过错方举证困难的对策需要相关制度进行保障。笔者建议从以下两方面着手：首先要完善私人取证的保障性措施，从立法上规定私人取证的合法性，对于无过错方收集到的证据，若取证方式不危害社会秩序、不违背公序良俗、也不侵犯第三人的隐私权的前提下可以认定为合法证据；同时明确私人取证与其它取证方式的应用范围，正确发挥人民法院调查收集证据的作用。而对于离婚损害赔偿案件，人民法院应当依法行使职责，对当事人申请的、涉及个人隐私或确因客观原因难以收集的证据进行调查收集，以解决无过错方配偶取证困难的问题，维护其合法权益。
其次，要完善举证责任倒置的保障性措施。目前，我国立法上仅就一般的侵权案件分配举证责任，未就离婚损害赔偿制度规定具体的举证责任分配办法。笔者建议应在相关司法解释中明确规定举证责任倒置相关内容，如确认离婚损害赔偿中过错方的方法、放宽举证责任倒置的适用条件等等。
作者单位：辽宁大学法学院
作者简介：马弘（1982- ），女，汉族，辽宁大学法学院，硕士研究生，研究方向：民事法。
参考文献：
[1]龙冀飞.婚姻家庭制度与构建和谐社会[J].法学家,2007,1.
[2]陈建文.论婚姻损害赔偿[J].经济与社会发展,2006,4.
[3]杨遂全.现行婚姻法的不足与民法典立法对策[J].法学研究,2003,2.
[4]杨敏.离婚损害赔偿制度的完善[J].政法论丛,2002,6.
关于民法典的几个主要问题范文5
公证作为一种预防纠纷性质的制度设计，其基本效力方式就是以公证的强大公信力凸现出来的，获得并维系这种公信力是整个公证制度得以持续运行以致良性发展的基本命题。从上述命题出发，我们不难发现，在现实生活中，公证公信力只有外化为公证行为和公证书，才能被当事人所感知。而开展公证行为和制作公证书的主体就是公证机构和公证员。由此可见，公证机构和公证员能否依法正常执业是我们探讨我国公证公信力建设首先要解决的重要问题。
在实际工作中，我们发现，公证机构和公证员正常执业遇到了许多的问题和困难，这些问题和困难具体表现为：
1、风险责任大。公证法等法律法规都详细规定了公证人员的责任义务，但面对实践中层出不穷的当事人利用虚假证明材料骗取公证书的情况，公证人员在尽了勤勉审查义务的情况下却仍然面临承担过错责任或经济赔偿责任，公证人员的救济和保护渠道缺失。
2、调查核实难。公证机构根据调查核实材料的需要向婚姻登记机关、银行、公安等部门查询婚姻状况、存款数额、户籍身份状况时，相关部门往往以各种理由予以拒绝或不予合作，使得调查核实工作难以开展。
3、行政干预过多。不少自收自支事业性质的公证机构需要自己去开拓证源做到“自收”，但司法行政机关特别是区县一级司法局对“自支”设立各种限制和规定，或是把公证处当成机关的合法“小金库”随意使用公证处收入，严重影响了公证机构行使独立事业法人地位和公证处的健康运行发展。不少地方政府还给公证机构下达任务，强拉硬派公证机构参与招投标、违法强拆等事项的公证，充当地方政府违法行政的挡箭牌，由于公证机构不可能全程参与监督，非常容易给公证机构和公证员带来巨大的责任和风险。
4、公证文书法律效力地位尴尬。同一公证处出具的同一类《执行证书》在不同的人民法院却境遇迥异，同一类公证文书在不同区域、不同机构的采信率也大相径庭，公证书法律效力不统一的现实无形中也削弱了公证质量、破坏了公证的执业环境。有的法院甚至对公证书“不予理睬”，就是不作任何裁定，让公证文书处于极为尴尬的、救济渠道缺失的境地。
5、行业内存在不正当竞争。部分地区有公证机构和公证员为追求利益不择手段，不正当竞争和回扣之风愈演愈烈；部分公证处随意收费、随意涨价、变相加价情况严重；有些公证处随意压价延揽证源，有的协商收费讨价还价，毫无尊严。对以上种种违反国家统一收费标准的行为，有的地方甚至出台行业自律公约进行集体保护，这些都严重影响了公证形象，扰乱了公证执业环境，损害了公证行业的整体利益。
当前公证执业环境中存在的众多问题，其背后的成因是复杂的。综合起来，主要有以下几个方面的原因：
1、多种体制并存，公证资源分配不合理。行政体制、参公体制、全额拨款的事业单位、差额拨款的事业单位和自收自支的事业单位等五种不同的体制并存，同一地区存在不同性质（形式）的公证机构，同一城市存在不同层级的公证机构，这种体制上的混乱导致公证机构之间的不正当竞争非常普遍，给公证机构的管理带来很大的困难，严重影响了公证公信力。
2、法定公证缺失，法律法规不健全。《公证法》没有明确必须公证的事项，散落在《拍卖法》、《担保法》、《继承法》和《民事诉讼法》中有关公证的条款也都是选择性的。国家法律法规强制性规范少，在许多领域还是空白。作为民法典重要组成部分的《物权法》，在不动产物权变动等涉及物权效力的重大问题上没有引入公证制度，使公证在不动产领域的作用难以发挥。《公证法》第四十四条关于对当事人造假行为“违反治安管理的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定与《治安管理处罚法》和《刑法》中的相关规定没有衔接。公证行业长期处于守株待兔、等米下锅的状态，长此以往公证机构有被边缘化和被社会抛弃的危险。《公证法》颁布后，配套的法规也没有跟上。
3、与职能部门沟通困难，公众公证法律意识薄弱。缺少政府相关职能部门以及司法机关的沟通支持和相关硬性规定，使得公证机构、公证员在调查核实、业务开展、执业风险方面面临十分困难的局面；由于历史原因，社会的信用意识在我国没有充分发育，社会整体的信用意识水平较低。有的当事人公证法律意识薄弱，片面地认为办理公证会增加成本、降低办事效率，因而他们不愿甚至拒绝办理公证，更别说自觉运用公证手段依法维护自身的合法权益。当前，办理公证的当事人大多是出于一种“被迫”的心理，往往是迫于国内外相关机构的要求而不得不办。
针对上述问题，我们应该寻求解决的办法，探寻合适的出路，给公证机构和公证员正常执业创造良好的执业环境。
1、司法部应当真正重视和加强公证工作，尽快出台推进公证机构体制机制改革的实施意见，在坚持公证公益性和全额保障边远民族欠发达地区公证经费的基础上，真正贯彻落实《公证法》，优化公证资源配置，加快去行政化进程，确保落实公证处独立法人地位，为公证事业改革发展指明一个方向。
2、修订《公证法》，推进落实法定公证；梳理、分类、修订、汇总目前仍在施行的办证规则，新公证业务制定办证规则；争取与最高检、最高法对刑法第二百八十条作出司法解释，对伪造公证书、伪造公证处印章的行为依照第二百八十条第二款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪处罚；争取与最高检、最高法联合发文或者出台司法解释，尽早解决落实公证员尽了勤勉审查义务即可免责以及过错责任如何赔偿等责任划分问题，大幅降低公证员执业风险，做到责、权、利大致平衡。
3、畅通公证员调查核实渠道，通过中央政策、国务院发文或司法部与公安、民政、教育、银行、住建、外交、最高院、最高检等部门联合发文，从高到低，加强公证机构和公检法部门、房地产管理部门、车辆管理部门、档案馆等的协调沟通以保障调查核实权的正确行使；加强公证宣传，让党委政府重视公证，让人民群众了解运用公证；司法部恢复设立公证管理司，大力改善中公协秘书处人员各项待遇、提升中公协工作能力和服务水平，切实加强公证工作，推进公证大发展。
关于民法典的几个主要问题范文6
1、起步水平不高，初始积累不足
民营企业的初期发展主要依靠创业者敏锐的洞察力和富有经验的判断力，普遍存在着低水平重复投资初始积累不足的问题。全国私营企业平均每户雇工不超过十
三、四人，注册资本不足百万元，设备大部分是大企业替换下来的，产品比较落后，难以适应从卖方市场到买方市场的变化。随着市场经济的不断完善，信息时代的快速发展和知识经济的到来，仅凭个人的经验和能力难以应付多变的市场。有的民营企业片面追求目标短期化，采取不正当竞争手段，不惜以造假、损害环境获取近期利益；有的民营企业的技术创新能力低，模仿别人的技术和进行低技术含量的产品生产。
2、产权关系不明晰
企业在初创时，为求“红帽子”，自找婆婆，寻挂靠单位。发展起来后，有的与主管部门关系不清，出现权属之争；有的无形资产归属不明，形成隐患；有的虽通过兼并、联营、承包、股份制改造，但产权的归属却没有界定。大多数民营企业选择个体业主制、合伙制或股份合作制等产权制度形式，没有将所有权与经营权分离，导致投资者对经营负无限责任，投资风险大，使民营企业的持续稳定发展受到妨碍。
3、管理不科学
民营企业普遍采用家族式经营管理体制。这种管理体制，依靠家族的凝聚力来同舟共济，克服了创业的种种困难，适应了初创的需要却制约了企业的发展壮大。有的民营企业是家长制个人决策；有的民营企业在非常有限的范围圈定接班人，造成“近亲繁殖”；有的民营企业的产权是家族的，既没有外界的参股，又没有产权的多元化。这时，家族式的管理体制又成为改革的障碍。连经济发达地区的上海市90％的私营企业还停留在家族式经营管理上，与建立真正的现代化企业管理制度还有很大差距。据有关资料，民营企业“一年合伙，两年冒烟，三年散伙”是很常见的现象。
4、经营者自身素质不全面
民营企业中高素质的经营者是少数，大多数的经营者在政治觉悟、知识水平、管理能力、人格素养、法律意识及道德修养方面都存在不足。有相当一部分民营企业主文化程度低，不注重学习，缺乏经营现代企业的知识；少数民营企业主的产业与权钱分不开，一些钻营者与一些腐败的官员相互勾结，侵吞国有资产，从银行获得巨额贷款，再进行反复抵押融资操作，利用“滚雪球”的方式将巨额社会财富据为已有。这不仅践踏了社会公德和市场秩序，损害了公平竞争的市场经济基本价值，也直接危害到国家和社会的经济安全。
5、法制不健全
我国现行调整企业法律关系的法律法规没有摆脱传统思想，仍然按照所有制投资主体、组织形式、投资区域等原则制定。尽管《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国中小企业促进法》确定民营企业的平等的市场主体地位，但在一些具体的立法中，民营企业仍不被重视。如《中华人民共和国个人所得税法》对民营企业的规定显然带有歧视性。民营企业承担双重税赋，除了要缴纳33％的企业所得税外，还要缴纳个人所得税。国务院2000年颁布了《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的通知》规定对个人独资企业和合伙企业不得征收企业所得税，只征收个人所得税。这虽然初步解决了个人独资企业双重征税问题，为个人独资企业与其他企业公平竞争创造了有利条件，但政策并不代表法律。
除此之外，我国调整民营经济的法律只有少数单行的法规，如1988年6月25日颁布的《中华人民共和国私营企业暂行条例》等。这些法规只是规范某些民营经济的组织和活动，仅对某类具体的活动加以局部调整，没有从国家宏观调控的高度对民营经济加以认知和立法，致使民营经济缺少专门的法律。
6、政策不公平
我国《宪法》修正案中，虽然将个体经济、私营经济由“社会主义公有制经济的补充”修改为“社会主义市场经济的重要组成部分”，但是一些效益好、有发展潜力的产业却禁止、限制民营企业的进入。这是不公平的，与社会主义市场经济的要求也是格格不入的。我国有一个不准私人经营的行业表，包括银行、铁路、电信、批发网、高速公路等30个行业。还有一个限制私人经营的行业表，包括汽车制造，化纤、旅游业等20多个行业。近几年来，虽开放了一些领域允许民营企业投资入股，但不能控股。某些限制性行业甚至允许外国私人投资经营（投资、控股皆可），却不允许本国的民营企业投资入股。《中华人民共和国商业银行法》第11条第2款规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样”。《中华人民共和国土地管理法》第2条第2款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。辽宁省工商联于2003年3月对辽宁省工商联执委以上的委员企业进行了一次问卷调查，调查结果显示，民营企业家认为，公平的竞争环境、完善的法律制度、民营企业家的政治地位、各级领导的重视和良好的政府服务是最重要的环境因素，将公平的竞争环境列为第一。
7、融资渠道不规范
一是民营企业直接融资渠道狭窄。民营企业贷款难的原因是多方面的，从银行方面说，首先是金融机构往往注重内部监控，防范金融风险，不敢向民营企业提供贷款；其次是由于不良贷款率居高不下，银行可放贷能力减弱；第三是信贷授权授信制度与责任追究制使基层行丧失了放贷的积极性；第四是机构网点收编导致信贷辐射面减少，造成信贷区域下降。如我市某金融机构在中小企业贷款类型上，表现为固定资产贷款越来越少，流动资金贷款期限越来越短。
二是民营企业间接融资难。由于我国资本市场起步较晚，为尽量避免资本市场的风险，保护资本市场的稳健运营，对民营企业向社会公开发行债券限制较多；能够进入证券市场的多是国有企业，民营和中小企业的上市困难重重。
三是不正常的融资加大了民营企业的风险。有的民营企业靠供应商、商为其融资，形成一定程度的利益共同体，但资金成本高、风险大，并且这种方式存在法律上的障碍。首先是民营企业之间不能相互拆借。中国人民银行的《贷款通则》第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。其次是民营企业向个人借贷有非法集资、非法吸收公众存款之嫌疑。
二、促进我国民营经济发展的对策
1、放开经营领域，实行项目带动
一是引导民营经济沿着有利于国民经济全局的方向发展。把发展民营经济与搞活国有经济结合起来，鼓励民营经济吸纳国有企业分流人员，支持民营经济以多种形式参与国有企业改革和结构优化，把发展民营经济与调整产业结构结合起来，鼓励民营企业积极发展农村社会化服务体系，投资大农业开发，支持民营经济发展高科技产业、出口创汇产业、环保产业以及基础设施建设，提高产业结构层次。同时，引导民营企业处理积累和消费关系，鼓励民营企业扩大再生产，加速技术改造，合理开发资源，保护生态环境。
二是给予民营企业和其他企业平等地创业生存和发展的权利。取消对民营企业发展的限制性、歧视性规定；降低民间投资的产业门槛，简化工商登记手续，制止乱摊派、乱收费、乱集资；破除地区分割、行业壁垒，在税收、土地使用、企业开办、进出口等方面，取消一切不利于民营经济发展的限制。
凡法律没有明令禁止的，都允许民营企业生产经营；凡允许外商经营的，都向民营开放；凡有审批权的部门，都要为民营经济创造条件。结合我市实际，本文认为，除去极少数的领域外，其他限制民营经济进入的领域部门要放开。只有极少数的重要产品、重大项目、重要领域由国家和政府审批，其他的全部对民营企业放开，谁投资谁受益，谁决策谁负责、谁承担风险。各部门要打破行业垄断，打破所有制界限，引入市场机制，鼓励和保障本部门、本系统、本地区之外的各类投资主体，平等参与投资经营，不得人为设置障碍。
放开基础设施和城市建设领域，鼓励民营企业参与投资经营。如道路、桥梁、隧道、电力、环保、城市供水等基础设施建设，以及旧城改造；放开市政公用事业领域，鼓励民营企业在公证部门的监督下通过竞标取得经营权，包括公共客运、出租车、车站、垃圾处理厂以及市政设施、路政维护保养、道路环卫、路灯等方面的经营权；放开文教卫体等社会事业领域，鼓励民营企业投资经营学校、影剧院、医院、体育场所等项目。我省蚌埠市的一家民营企业－－三星投资公司出资人民币5.28亿元购买了蚌宁（蚌埠－南京）高速公路安徽段20％的股份，开创了我省民营企业作为投资主体参与交通重点工程建设的先例，标志着我省交通基础设施商品化、投资主体多元化的格局正在逐步形成。
鼓励投资制造业，尤其是有利于壮大电子、化工、机械三大工业支柱产业链的项目；鼓励投资咨询业、信息业、技术服务业、旅游业、物流业、商贸业等现代服务业以及家政、托老等社区服务业等。
三是要进一步改革行政审批制度，放宽市场准入，为民营经济发展拓宽空间。除国家法律法规规定必须先行办理经营许可证、资格审查和专项审批的行业和商品外，其他一律不得作为工商登记办照的前置条件，实行“先办照、后办证”，但所需许可证应在规定时间内办结。依法降低公司制企业的注册资本要求，不能一次到位的，允许先行注册，分期注入，限期补足。允许人力资本、智力成果等无形资产作为注册资本，比例由全体股东约定。
四是实施项目带动战略。各部门要根据项目带动战略的要求，创新项目生成机制、推介机制、管理机制、投融资机制和协调机制。特别是要按照发展规划、产业政策和市场需求，建立和完善投资项目储备库，通过报刊、网络、推介会的形式，项目招商信息和相关投资促进政策，吸引、集聚和引导民资民力。要以项目为载体，灵活确定与民营经济的投资经营方式相配套的支持政策，促进投资增长，带动资本聚集，推动产业壮大。
2、实行科学管理，追求持续发展
一是学习新的游戏规则，重视培养人才，提高素质。中国加入WTO后，民营企业的经营者不仅要了解世界贸易组织开放市场、相关法律法规、知识产权保护等义务，而且还要掌握不公平贸易投诉等应有的权利，从而在市场竞争中与“狼”共舞。同时，民营企业必须招纳一批高层次的科技精英，努力提高企业科技含量，培养精通国际贸易、国际金融、市场营销经营管理的人才，努力提高素质，努力增强企业自身的竞争能力。
二是实现科学管理。民营企业的科学管理就是民营企业经营者通过对民营企业各项活动的计划、组织、指挥、协调、控制，不断优化自己可控制的人、财、物等有效资源，充分利用市场经济允许的手段，最大限度地创造效益。民营企业要逐步由家族式的管理转向科学管理，用先进手段实现管理科学。民营企业要求树立一种全新的观念，即一种企业制度是否优越，要看它能不能降低交易成本，是不是有利于企业的发展；民营企业要制定适合自身特点的经营战略，发展核心竞争力；要程度不等地运用现代资讯技术，实现企业管理革命。
三是建立信用管理体系。建立以民营企业、中介机构为主体，以信用登记、信用征用、信用评估、信用为主要内容的信用管理制度。我国应该像美国等西方国家一样并建立机构专门评估个人或组织的信用，将自然人和机构的信用记录在案，作为对国有企业、民营企业、个人发放贷款的依据。只有这样，银行金融机构才敢给民营企业贷款，民营企业的资金才能得到解决。
首先要加强对民营企业的资信调查评估，进行事前风险防范。通过建立信用管理体系，系统地收集、分析民营企业的信用资料，包括民营企业的经营情况、财务状况、合同履行情况、诉讼记录、竞争能力、未来发展趋势等，为民营企业控制风险提供决策依据。其次要对民营企业信息进行科学分析，进行事中风险控制。要对民营企业信用信息进行集中统一的管理，建立民营企业资信管理制度。第三要严格欠款追收制度，进行事后风险控制。加强民营企业应收帐款的专业化、系统化管理，减少呆帐、坏帐损失，最大限度提高资金利用率。
内容摘要：民营经济已成为支撑和推动经济增长的重要力量，民营经济发展越来越受到社会各界的重视。本文分析了我国民营经济发展中出现的主要问题，提出促进民营经济发展的建议。
关键词：民营经济问题对策
民营经济从所有制性质上讲，是以非国有经济为基本构成的一个庞大的群体。本文认为，民营经济应包括以下类型：①个体经济，主要是指在国家工商行政管理部门登记的个体工商户；②存在雇佣劳动关系的私营经济；③外资经济，即外商（包括港、澳、台地区）在我国大陆投资兴办的中外合资、中外合作、外商独资等“三资”企业；④民营科技企业，即由科学技术人员下海创办的企业；⑤乡镇企业；⑥股份合作制企业；⑦国有民营企业，即国有企业的所有制不变，由私人或民间组织经营。
“以公有制为主体，多种所有制经济共同发展”的基本国策为正在迅速成长的民营经济发展提供了政治基础。截止1999年底，我国私营企业将近151万户，从业人员2020多万人，注册资本共人民币10287亿元，创造价值人民币7688亿元；全国个体工商户达3160.06万户，从业人员6240.91万人，注册资本人民币3439.22亿元。进入新世纪的中国私营经济发展进入新阶段。《中国私营经济年鉴2000－2001年》统计显示，截止2001年底，全国个体工商户2433万户，注册资金达人民币3436亿元；全国私营企业达到202.85万元，注册资本逾人民币18211亿元。全国个体、私营经济注册资金总额达人民币21648亿元。实践证明，民营经济作为我国经济肌体中最具有活力和生命力的一个亮点，已成为支撑和推动经济增长的重要力量。但是，由于民营企业在其发展过程中存在的问题，制约了民营经济的持续稳定发展。本文拟分析制约我国民营经济发展的主要问题并提出相应对策。
一、民营经济发展中的主要问题
1、起步水平不高，初始积累不足
民营企业的初期发展主要依靠创业者敏锐的洞察力和富有经验的判断力，普遍存在着低水平重复投资初始积累不足的问题。全国私营企业平均每户雇工不超过十
三、四人，注册资本不足百万元，设备大部分是大企业替换下来的，产品比较落后，难以适应从卖方市场到买方市场的变化。随着市场经济的不断完善，信息时代的快速发展和知识经济的到来，仅凭个人的经验和能力难以应付多变的市场。有的民营企业片面追求目标短期化，采取不正当竞争手段，不惜以造假、损害环境获取近期利益；有的民营企业的技术创新能力低，模仿别人的技术和进行低技术含量的产品生产。
2、产权关系不明晰
企业在初创时，为求“红帽子”，自找婆婆，寻挂靠单位。发展起来后，有的与主管部门关系不清，出现权属之争；有的无形资产归属不明，形成隐患；有的虽通过兼并、联营、承包、股份制改造，但产权的归属却没有界定。大多数民营企业选择个体业主制、合伙制或股份合作制等产权制度形式，没有将所有权与经营权分离，导致投资者对经营负无限责任，投资风险大，使民营企业的持续稳定发展受到妨碍。
3、管理不科学
民营企业普遍采用家族式经营管理体制。这种管理体制，依靠家族的凝聚力来同舟共济，克服了创业的种种困难，适应了初创的需要却制约了企业的发展壮大。有的民营企业是家长制个人决策；有的民营企业在非常有限的范围圈定接班人，造成“近亲繁殖”；有的民营企业的产权是家族的，既没有外界的参股，又没有产权的多元化。这时，家族式的管理体制又成为改革的障碍。连经济发达地区的上海市90％的私营企业还停留在家族式经营管理上，与建立真正的现代化企业管理制度还有很大差距。据有关资料，民营企业“一年合伙，两年冒烟，三年散伙”是很常见的现象。
4、经营者自身素质不全面
民营企业中高素质的经营者是少数，大多数的经营者在政治觉悟、知识水平、管理能力、人格素养、法律意识及道德修养方面都存在不足。有相当一部分民营企业主文化程度低，不注重学习，缺乏经营现代企业的知识；少数民营企业主的产业与权钱分不开，一些钻营者与一些腐败的官员相互勾结，侵吞国有资产，从银行获得巨额贷款，再进行反复抵押融资操作，利用“滚雪球”的方式将巨额社会财富据为已有。这不仅践踏了社会公德和市场秩序，损害了公平竞争的市场经济基本价值，也直接危害到国家和社会的经济安全。
5、法制不健全
我国现行调整企业法律关系的法律法规没有摆脱传统思想，仍然按照所有制投资主体、组织形式、投资区域等原则制定。尽管《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国中小企业促进法》确定民营企业的平等的市场主体地位，但在一些具体的立法中，民营企业仍不被重视。如《中华人民共和国个人所得税法》对民营企业的规定显然带有歧视性。民营企业承担双重税赋，除了要缴纳33％的企业所得税外，还要缴纳个人所得税。国务院2000年颁布了《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的通知》规定对个人独资企业和合伙企业不得征收企业所得税，只征收个人所得税。这虽然初步解决了个人独资企业双重征税问题，为个人独资企业与其他企业公平竞争创造了有利条件，但政策并不代表法律。
除此之外，我国调整民营经济的法律只有少数单行的法规，如1988年6月25日颁布的《中华人民共和国私营企业暂行条例》等。这些法规只是规范某些民营经济的组织和活动，仅对某类具体的活动加以局部调整，没有从国家宏观调控的高度对民营经济加以认知和立法，致使民营经济缺少专门的法律。
6、政策不公平
我国《宪法》修正案中，虽然将个体经济、私营经济由“社会主义公有制经济的补充”修改为“社会主义市场经济的重要组成部分”，但是一些效益好、有发展潜力的产业却禁止、限制民营企业的进入。这是不公平的，与社会主义市场经济的要求也是格格不入的。我国有一个不准私人经营的行业表，包括银行、铁路、电信、批发网、高速公路等30个行业。还有一个限制私人经营的行业表，包括汽车制造，化纤、旅游业等20多个行业。近几年来，虽开放了一些领域允许民营企业投资入股，但不能控股。某些限制性行业甚至允许外国私人投资经营（投资、控股皆可），却不允许本国的民营企业投资入股。《中华人民共和国商业银行法》第11条第2款规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样”。《中华人民共和国土地管理法》第2条第2款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。辽宁省工商联于2003年3月对辽宁省工商联执委以上的委员企业进行了一次问卷调查，调查结果显示，民营企业家认为，公平的竞争环境、完善的法律制度、民营企业家的政治地位、各级领导的重视和良好的政府服务是最重要的环境因素，将公平的竞争环境列为第一。
7、融资渠道不规范
一是民营企业直接融资渠道狭窄。民营企业贷款难的原因是多方面的，从银行方面说，首先是金融机构往往注重内部监控，防范金融风险，不敢向民营企业提供贷款；其次是由于不良贷款率居高不下，银行可放贷能力减弱；第三是信贷授权授信制度与责任追究制使基层行丧失了放贷的积极性；第四是机构网点收编导致信贷辐射面减少，造成信贷区域下降。如我市某金融机构在中小企业贷款类型上，表现为固定资产贷款越来越少，流动资金贷款期限越来越短。
二是民营企业间接融资难。由于我国资本市场起步较晚，为尽量避免资本市场的风险，保护资本市场的稳健运营，对民营企业向社会公开发行债券限制较多；能够进入证券市场的多是国有企业，民营和中小企业的上市困难重重。
三是不正常的融资加大了民营企业的风险。有的民营企业靠供应商、商为其融资，形成一定程度的利益共同体，但资金成本高、风险大，并且这种方式存在法律上的障碍。首先是民营企业之间不能相互拆借。中国人民银行的《贷款通则》第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。其次是民营企业向个人借贷有非法集资、非法吸收公众存款之嫌疑。
二、促进我国民营经济发展的对策
1、放开经营领域，实行项目带动
一是引导民营经济沿着有利于国民经济全局的方向发展。把发展民营经济与搞活国有经济结合起来，鼓励民营经济吸纳国有企业分流人员，支持民营经济以多种形式参与国有企业改革和结构优化，把发展民营经济与调整产业结构结合起来，鼓励民营企业积极发展农村社会化服务体系，投资大农业开发，支持民营经济发展高科技产业、出口创汇产业、环保产业以及基础设施建设，提高产业结构层次。同时，引导民营企业处理积累和消费关系，鼓励民营企业扩大再生产，加速技术改造，合理开发资源，保护生态环境。
二是给予民营企业和其他企业平等地创业生存和发展的权利。取消对民营企业发展的限制性、歧视性规定；降低民间投资的产业门槛，简化工商登记手续，制止乱摊派、乱收费、乱集资；破除地区分割、行业壁垒，在税收、土地使用、企业开办、进出口等方面，取消一切不利于民营经济发展的限制。
凡法律没有明令禁止的，都允许民营企业生产经营；凡允许外商经营的，都向民营开放；凡有审批权的部门，都要为民营经济创造条件。结合我市实际，本文认为，除去极少数的领域外，其他限制民营经济进入的领域部门要放开。只有极少数的重要产品、重大项目、重要领域由国家和政府审批，其他的全部对民营企业放开，谁投资谁受益，谁决策谁负责、谁承担风险。各部门要打破行业垄断，打破所有制界限，引入市场机制，鼓励和保障本部门、本系统、本地区之外的各类投资主体，平等参与投资经营，不得人为设置障碍。
放开基础设施和城市建设领域，鼓励民营企业参与投资经营。如道路、桥梁、隧道、电力、环保、城市供水等基础设施建设，以及旧城改造；放开市政公用事业领域，鼓励民营企业在公证部门的监督下通过竞标取得经营权，包括公共客运、出租车、车站、垃圾处理厂以及市政设施、路政维护保养、道路环卫、路灯等方面的经营权；放开文教卫体等社会事业领域，鼓励民营企业投资经营学校、影剧院、医院、体育场所等项目。我省蚌埠市的一家民营企业－－三星投资公司出资人民币5.28亿元购买了蚌宁（蚌埠－南京）高速公路安徽段20％的股份，开创了我省民营企业作为投资主体参与交通重点工程建设的先例，标志着我省交通基础设施商品化、投资主体多元化的格局正在逐步形成。
鼓励投资制造业，尤其是有利于壮大电子、化工、机械三大工业支柱产业链的项目；鼓励投资咨询业、信息业、技术服务业、旅游业、物流业、商贸业等现代服务业以及家政、托老等社区服务业等。
三是要进一步改革行政审批制度，放宽市场准入，为民营经济发展拓宽空间。除国家法律法规规定必须先行办理经营许可证、资格审查和专项审批的行业和商品外，其他一律不得作为工商登记办照的前置条件，实行“先办照、后办证”，但所需许可证应在规定时间内办结。依法降低公司制企业的注册资本要求，不能一次到位的，允许先行注册，分期注入，限期补足。允许人力资本、智力成果等无形资产作为注册资本，比例由全体股东约定。
四是实施项目带动战略。各部门要根据项目带动战略的要求，创新项目生成机制、推介机制、管理机制、投融资机制和协调机制。特别是要按照发展规划、产业政策和市场需求，建立和完善投资项目储备库，通过报刊、网络、推介会的形式，项目招商信息和相关投资促进政策，吸引、集聚和引导民资民力。要以项目为载体，灵活确定与民营经济的投资经营方式相配套的支持政策，促进投资增长，带动资本聚集，推动产业壮大。
2、实行科学管理，追求持续发展
一是学习新的游戏规则，重视培养人才，提高素质。中国加入WTO后，民营企业的经营者不仅要了解世界贸易组织开放市场、相关法律法规、知识产权保护等义务，而且还要掌握不公平贸易投诉等应有的权利，从而在市场竞争中与“狼”共舞。同时，民营企业必须招纳一批高层次的科技精英，努力提高企业科技含量，培养精通国际贸易、国际金融、市场营销经营管理的人才，努力提高素质，努力增强企业自身的竞争能力。
二是实现科学管理。民营企业的科学管理就是民营企业经营者通过对民营企业各项活动的计划、组织、指挥、协调、控制，不断优化自己可控制的人、财、物等有效资源，充分利用市场经济允许的手段，最大限度地创造效益。民营企业要逐步由家族式的管理转向科学管理，用先进手段实现管理科学。民营企业要求树立一种全新的观念，即一种企业制度是否优越，要看它能不能降低交易成本，是不是有利于企业的发展；民营企业要制定适合自身特点的经营战略，发展核心竞争力；要程度不等地运用现代资讯技术，实现企业管理革命。
三是建立信用管理体系。建立以民营企业、中介机构为主体，以信用登记、信用征用、信用评估、信用为主要内容的信用管理制度。我国应该像美国等西方国家一样并建立机构专门评估个人或组织的信用，将自然人和机构的信用记录在案，作为对国有企业、民营企业、个人发放贷款的依据。只有这样，银行金融机构才敢给民营企业贷款，民营企业的资金才能得到解决。
首先要加强对民营企业的资信调查评估，进行事前风险防范。通过建立信用管理体系，系统地收集、分析民营企业的信用资料，包括民营企业的经营情况、财务状况、合同履行情况、诉讼记录、竞争能力、未来发展趋势等，为民营企业控制风险提供决策依据。其次要对民营企业信息进行科学分析，进行事中风险控制。要对民营企业信用信息进行集中统一的管理，建立民营企业资信管理制度。第三要严格欠款追收制度，进行事后风险控制。加强民营企业应收帐款的专业化、系统化管理，减少呆帐、坏帐损失，最大限度提高资金利用率。
四是要培育民营企业的核心竞争力。我国民营企业正以填补市场空白、迅速扩张为主要内容的“量的积累阶段”进入以企业全面转型和提升为核心任务的“质的提高阶段”。但是民营企业要经久不衰、持续发展，就必须进行技术创新、制度创新和管理创新，要向高新技术进军，实现民营经济产业的升级换代，并以此作为民营经济新一轮增长的突破口。要抓住主业大力开展民营企业并购，实现低成本扩张，壮大企业参与国际市场竞争力，培养起自己的核心竞争力。企业的竞争可以表现为产品价格、产品质量、产品品牌、产品服务等，民营企业只有在一个或某几个方面做好，才会在一段时间里形成很强的竞争力。
3、完善私有产权保护制度
一是私有财产权的保护必须包含市场经济发展的现实成果。民营经济在新创时期，很多创业者利用各种名目加以掩饰，到发展一定规模后，这种不安全感就越发强烈。必须完善“私有财产的神圣不可侵犯”这一法律保护，修定各类相关法律、法规，消除私人投资者的后顾之忧。要“完善保护私人财产的法律制度”，“要鼓励一部分人通过诚实劳动、合法经营先富起来，一切合法的劳动收入和合法的非劳动收入，都应该得到保护”。
二是理顺民营企业的产权关系，还民营企业的本来面目。要积极慎重地清理有名无实的假企业，严格把好注册登记关；对挂靠双方在产权问题上有异议的企业，要在认真评估资产的基础上明晰产权，既要避免国有资产流失，又要防止对民营企业财产的侵占；对经营亏损的民营企业，要明确产权关系，采取租赁、拍卖等措施，盘活存量资产，有条件的要大力推行和规范股份合作制经济。如希望集团是1982年刘永好四兄弟变卖部分家产创业起来的，发展壮大以后，适时进行了产业调整和明确分工，兄弟四人划分产权，使企业得到迅猛发展，而飞龙集团却因为未及时明晰产权而陷入困境。这充分说明了产权制度选择对于成长中的民营企业的极端重要性。
三是规定对于私有财产，如确属公共需要，可以征收。当今世界大多数国家在私人利益与社会公共利益发生冲突时都采取社会公共利益优先原则，绝对保护私人利益的时代在西方国家也已成为历史。当社会公共利益需要时，应当允许对私有财产实行征收。同时，私有财产的征收应当严格按照法定程序进行，尤其是要明确哪一级政府有权做出征收私有财产的决定。
征收私有财产必须给予充分补偿。国际上对有关投资保护的规定是，对征收给予“充分、及时、有效”的补偿。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》对征收的规定是“相应的补偿”。《中华人民共和国土地管理法》规定的是“适当补偿”、“相应的补偿”。“适当补偿”与“充分”是有区别的，法律应当统一起来，不予充分、及时、有效的补偿是对私有财产的一种剥夺。
4、开通融资渠道，加大金融财税扶持力度
一是大力发展非国家控股的股份制商业银行，改造现有城市商业银行，发展城乡信用合作社。对城乡合作金融机构提供必要的政策扶持，为其创造有利的外部经营环境。如允许自由参与同业拆借、缴纳中央银行的存款准备金的比率可比国家商业银行低一些等。要尽快建立存款保险制度，保证城乡合作金融机构吸收存款的安全，增强存款人对城乡合作金融机构的信任度；允许私人开办银行。
二是改善民营企业的融资环境。各类金融机构在贷款政策、贷款利率上要将民营企业与其他企业同等对待，在条件审查、办理程序上更加灵活便利。要积极向民营企业宣传金融产品，提供结算、汇兑和财务管理等多种服务；要努力开展票据融资业务，对信誉优良的民营企业开办商业承兑汇票贴现和再贴现业务，支持有条件的民营企业发行民营企业债券；要积极创新金融产品，充分运用个人生产资料、财产所有权、财产使用权、企业经营权、知识产权、持有的股权、承包经营权以及其他可用于担保、抵押质押的财产或权益进行抵（质）押并经公证机关办理公证，赋予强制执行等措施，扩大贷款范围和规模。
三是政府预算内安排中小企业专项发展资金，重点支持中小企业信用担保体系建设。鼓励各种投资机构、金融机构吸纳民间资金组建商业担保机构，建立和规范民营企业基本信用制度，完善信用评价体系，探索建立中小企业担保公司的风险机制，据以作为信用担保的配套。从我市实际来看，要进一步建立完善市县两级担保体系。宣城市中小企业信用担保公司要从为企业提供直接担保逐步过渡为县（区）担保机构提供再担保。要采取市、县政府出资入股扶持，县（区）政府组织社会融资和民营企业参股的方式，组建县（区）中小企业信用担保机构，并聘请职业经理或委托专业公司运作。
四是拓展中间业务的种类和范围。对民营企业投资经营高新技术、基础设施和公益项目，要通过安排财政贴息、投资补贴、设立担保基金和提供风险投资支持等形式，予以鼓励；要建立公共产品的合理价格机制，采取价格补偿和财政补偿相结合的方法，保证民间资本或其他社会资本投资基础设施建设和项目的合理回报。民营企业固定资产折旧，以及用于扶贫、救灾、捐赠、希望工程、春蕾计划、光彩事业等社会公益事业的费用，按规定标准在税前列支。
五是给民营企业的“国民待遇”，使其以与国有企业平等的市场主体进入资本市场。应既允许民营企业发行A股，又应允许民营企业发行B股、H股筹措外资。因此，有必要降低民营企业股票发行和上市门槛，或另开二板市场，为民营企业的股票发行和上市提供必需的市场条件。
六是激活民间资本投资。据统计，目前，我国民间储蓄已超过人民币8万亿元。如果加上居民手中持有的现金、国债、外汇等，实际的民间金融资本存量已超过人民币10万亿元，但大部分都没有进入投资领域。如何激活这笔巨额的民间资本，并最终转化为内需，正成为扩大内需政策能否顺利实施的关键。
5、设立民营经济办公室，发挥政府职能作用
一是民营经济办公室成立的必要性。
首先是客观环境发展的需要。民营经济已成为重要的经济增长点，成为继当年乡镇企业之后的又一支突起的生力军。民营经济的发展速度，在很大程度上决定一个区域的经济增长速度，需要加强这方面的领导力量。民营经济办公室作为综合协调办事机构，负责协调一些综合性问题，是行业部门不能替代和无法代替的。第二是民营经济自身发展的需要。民营经济有自己的特性，也就有一些不同于其他经济成份的特殊矛盾需要研究，特殊问题需要解决。虽然行业主管部门可以分行业管理，但是成立民营经济办公室，可以根据民营企业的特点，有针对性地研究解决一些问题，开展一些适合民营经济特点的服务，有利于促进民营经济发展。第三是解决就业的需要。我国有着13亿人口，就业问题比任何一个国家都复杂，扩大就业的任务比任何一个国家都繁重。据测算，“十五”期间，我国劳动力年度供大于求的缺口达1500万人。除了城市下岗失业人员需要实现再就业，农村还有约1.5亿富余劳动力需转移。私营企业等非公有制经济目前已成为我国增加就业的主要渠道，我国新增就业岗位的80％以上来自中小企业，中小企业中有相当部分是非公有制企业。成就民营经济办公室，认真落实民营经济的有关政策，有利于民营经济的壮大，有利于扩大就业。
二是成立民营经济办公室的可能性。
民营经济办公室可依托乡镇企业局、经贸委的中小企业科、工商行政管理局的个体、私营企业管理科以及工商联的部分科室等组成。这样既不需增加财政负担又可对现有行政资源进行整合，发挥其人力管理优势。
三是民营经济办公室的主要职责。
宣传发展民营经济的法律、政策；负责对辖区内民营企业的计划申报、监督管理、指导和服务；协调有关部门的关系，指导民营企业产业结构、产品结构和组织的调整；指导民营企业开展科技进步、新产品开发和技术改造工作；指导民营企业对外贸易、出口基地建设和申报自营出口经营权工作；帮助民营企业找准产品、找准市场，提高其市场应变能力。
四是民营经济办公室应注意的问题。首先是正确区分政府管理行为与民营企业的市场行为，重新明确在建设社会主义市场经济条件下，管理者与行政管理相对人的关系；第二是转变观念，依法行政，依规行事，切实尊重和维护民营企业的经营自，减少行政直接干预；第三是民营经济办公室的工作规则与程序应力求透明、高效，给民营经济发展创造一个宽松、自由、民主、透明、高效的活动空间；第四是民营经济办公室应加强与有关部门的协调与配合，主动加强对民营经济的规划、组织、协调，为民营经济的进一步发展科学决策、提高管理效率提供优质服务。
6、建立民营经济行业协会，发展社会服务体系
一是充分发挥工商联作为民间商会的作用。工商联作为党和政府联系非公有制经济代表人士的桥梁和纽带，必须不断健全和完善其民间商会的职能，不断探索发挥工商联作为民间商会联系政府、企业、市场之间的中介作用的新路子，切实起到政府管理非公有制经济助手的作用。
二是积极引导民营企业家做合格的中国特色社会主义事业的建设者。工商联要开展各种活动，广泛宣传民营企业家作为中国特色社会主义事业建设者，在为社会创造财富、造福人民等方面发挥的重要作用，为民营经济发展创造良好的环境，努力增强工商联的吸引力、凝聚力。同时，进一步推动“光彩事业”深入发展，引导民营企业家按照“爱国、敬业、诚信、守法”的基本要求，树立社会主义道德观、名利观，为社会、为人民多做有益的事情，争当合格的中国特色社会主义事业的建设者。
三是为民营企业创建专业化的服务体系。本文认为，应该成立民营经济行业协会或民营经济服务中心，并带动社会专业服务和民间中介服务，共同构筑多主体、多层次、全方位的服务体系，为民营经济提供创业辅导、政策咨询、管理诊断、市场信息、投资指南、资产评估、技术援助、科技教育等方面的服务。亚太经济合作组织部长级会议确定为中小企业优先提供五种服务，即市场准入、信息共享、技术援助、人才开发和资金融通，就是对中小企业发展提供服务内容的最好概括。据有关资料，目前，泉州市民营企业已逾10万家，从业人员达180万人，行业同业工会54个，并在全国23个省（市）设立外地泉州籍商会和联络处34个。我市可依托工商联合会，成立有综合经济部门和职能部门参与，以律师、公证为主体的法律咨询机构，为我市民营经济发展创造良好的法制环境。一方面积极发挥服务功能，为企业在信息上互通有无，在经营上穿针引线，在维权上挺身而出；另一方面团结同行，状大整体实力，成为民营企业当之无愧的“娘家”。
7、法律保障体系亟待完善
一是尽快修改《宪法》第十二条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”为“社会主义的共有财产神圣不可侵犯。”因为从法律上讲，共有财产包括共同共有和按份共有。共同共有是共有财产的一种特殊形式，社会主义的公共财产也即社会主义共有财产的一种特殊形式组成。共有财产是共同财产和按份的私有财产，因此，当人们用《宪法》这种最高法律的形式宣称“社会主义的共有财产神圣不可侵犯”时就已经确立了私有财产的神圣。本文认为，就目前而言，在明确“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的同时，补充“社会主义的私有财产神圣不可侵犯”，无论从立法技巧，还是从社会民众的认知程度，都可能难以实现。因为一部分地区的人们对保护私有财产持反对态度，认为这必将导致放弃以公有制为主体的原则，担心收入差距将会越来越大。
二是制定《民法典》。由于我国至今尚没有一部《民法典》系统界定和保护物权，民营企业连自己的物权都没有弄清楚，又谈何维护自己的合法权益和进一步发展。本文认为，为更好地体现个体经济、私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分，在国家基本法和有关法律中明确各种所有制的财产（包括共有财产和私有财产）在受法律保护的地位上的平等，都应不可侵犯。
三是制定地方性、法规和规章。各省、自治区、直辖市在制定和实施鼓励非公有制经济发展政策的基础上，正陆续进行有关立法研究。2001年，江苏省人大常委会通过《江苏省发展个体私营经营条例》之后，北京市及部分省、自治区、直辖市人大常委会也相继通过了有关促进个体私营经济发展的规范性文件，从而有力地推动了各地区非公有制经济持续、快速发展。近日，安徽省为贯彻党的十六大精神，抢抓新的发展机遇，推动民营经济大发展、大提高，加快富民强省和全面建设小康社会的步伐，也颁布了《关于加快民营经济发展的决定》。
四是司法机关要依法保护民营经济的合法权益，为民营经济提供法律保障。要从重从快打击盗窃、抢劫、聚众哄抢生产资料、破坏生产设施、扰乱生产秩序以及勒索民营企业钱财、故意伤害民营经济从业人员等违法犯罪行为；对那些涉及金额巨大、造成损失严重的侵害民营经济的犯罪案件，要实行挂牌督办；进一步解决民营企业在合同执行中债务纠纷、权益保护等方面遇到的有法不依、执法不严等种种困难，加大追缴赃款、赃物的力度，帮助民营企业最大限度地挽回经济损失。
主要参考文献：
1、黄文夫《民营在中国》中国城市出版社2003年1月第1版
2、宏鹏张海滨陈章友《二次创业泉州民营经济如何应对》法制日报2001年7月13日第3版
3、李曙光《保护私产约束“富豪”》法制日报2003年7月23日第12版
4、潘立志刘超颖《中小企业贷款情况调查及分析》、法制日报2003年8月6日第12版
5、张宇增《私有财产能不能神圣？》人民法院报2002年12月4日B1版
