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民法典的核心与灵魂范文1
内容提要: 在社会主义法律体系形成后，我国加快民法典的制定工作。民法典既是实现法典化的最佳途径，也是法官依法公正裁判的保障。应以法律关系为中心构建民法典的体系，尽快制定《民法总则》、《人格权法》、《债法总则》，并修改和完善其他相关法律。在此基础上，制定一部内容详备、体系完整的民法典。
党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的战略任务，这一目标已经基本实现。目前我国已经构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。就民法而言，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路。
一、中国民法体系化必须走法典化道路
法律体系形成的标志是我国的法律制度已完整，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定，但这并不意味着我们的法治建设就功德圆满、万事大吉，因为法律体系是动态的，需要不断发展完善、与时俱进;而且，在民事立法领域，尽管我国已经制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律，各项法律之间基本上也保持了一致，但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典。
我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点，对此无需赘言。值得注意的是，虽然近些年来大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象[2]，但并不表明法典重要性的减弱，而只是反映了单行法对民法典中心地位的冲击现象。然而，由于我国没有民法典，所以此种情形在我国根本就未曾发生过，因此，我们不能以“去法典化”现象来否定法典化在中国立法实践和国家秩序中的重要功能，也不能简单地据此来否定我国对民法法典化道路的选择。结合我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，还能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。
(一)法典化是实现中国民法体系化的最佳途径
法典化的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间形成一般与特别、指引与落实等顺畅的关系。可以说，只有通过法典化，才会形成科学合理的法律制度安排，否则往往会浪费立法资源，而且事倍功半，我国在此方面已有不少的经验教训。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方性法规等的矛盾冲突，可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。法典的体系性还要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性，[3]这对民法典尤为重要。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典必须通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为法官裁判各种民事案件提供基本的裁判规则。不过，强调全面性，并不是说民法典必须面面俱到，它作为民事基本法律，只宜规定民事领域最重要的法律制度，为民事活动提供基本的方向性指引，这决定了它要有节制地规制社会生活，应当体现出波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”。[4]要做到这一点，民法典势必要借助抽象术语进行表述，必须要对社会生活中反复出现的、具有一定普遍性的规则进行抽象，能在较长时间里保持一定的稳定性，不因社会变迁乃至国家政策调整而随意改变。
体系化的另一个层面就是价值层面。这就是说，价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具体到我国的民法典制定，仍要秉持体系性的核心特性，应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。在我们的民事立法中，确实存在某些规则背后所体现的价值不一致甚至冲突的现象。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》第51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一和一致性就必须要制定民法典。
(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
作为整合私法制度的统一体，民法典还将统一民事审判的司法规则，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]换言之，民法典为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。这主要表现在:
第一，在体系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的权威性。这不仅在于法典源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，[6]位阶仅次于宪法，其他行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等均不得超越民法典;更重要的是，它有统一的价值指引，并涵括了民事活动的基本规范，可以说，民法典是成文法的最高形式，法官寻找处理民事案件纠纷的依据，必须首先从民法典的规则中去寻找。[7]我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益应当依据本法承担民事责任。这就表明了未来民法典组成部分的侵权责任法是处理各种侵权纠纷的裁判依据。一旦在我国制定民法典后，大量单行法仍继续存在，除非是在民法典没有规定的情况下，民法典就应当优先于其他法源而得以适用。这就是说，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当适用民法典，只有民法典没有规定时，才能适用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的普通案件，但现实中有许多法官经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》?各个法院的判决所适用的法条很不一致。如果将《侵权责任法》和《合同法》作为我国将来民法典的有机部分，则它们应优先适用。显然，与其他规范相比，经由体系化而产生的民法典具有更高的权威性，能方便地为法官找法提供正确的路径。
第二，民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则。这便于法官找法，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位[8]。所以法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保其内容和谐一体，且相对抽象简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本均比较低。[9]可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。[10]
第三，民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性。法典化势必综合既有的法律经验和法学理论，概念、规则和观念都更精确，[11]能为法官提供更有操作性的方案，可确保同一规范适用统一，这也是法律可预期性延伸出来的法律适用的可预期性。同时，民法典是完整统一的信息系统，为那些需要应用法律和解释法律的人提供了一个基本的参照体系，[12]这不仅实现了类似案件的类似处理，也使得当事人可以预见法院的判决结果。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。[13]
第四，民法典作为体系化的产物，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾，保障法官可以正确适用法律。从我国民事立法来看，由于没有制定民法典，存在某些缺陷，这突出地表现在每个新的法律制定之后，都需对以前的立法进行修改，但是没有在新的立法中具体指出来，在哪些条款中进行了修改，从而给法官适用法律带来了很大困难。如果制定了民法典，就可以在民法典中进行明确的规定，保证法官正确的适用法律。例如，《物权法》于2007年通过，但迄今为止，在一些地方法院，针对有关担保物权的纠纷，仍然援引《担保法司法解释》等这些规定。其中一个重要原因就是因为《物权法》在制定时，没有说哪些地方对《担保法》做出了修改，所以法官对此并不清楚。那么，如何解决这一大问题?笔者认为，最重要的就是提升民事立法的体系化程度。或者说进一步强化民事立法的体系性。
第五，民法典作为体系化的产物，可以培养法官体系化的思维方式。民法典既然是法官找法的首要对象，法官就必须理解民法典的价值、规范以及协调这两者的逻辑，只有这样，法官才能正确地适用民法典。一方面，法官在处理任何一个民事案件时，并不能简单局限于对某一个规范的考察，而应当将其置于体系化的规则中进行考察，寻找与案件最密切联系的规则，这样才能找到最为妥当的案件处理依据。所谓请求权基础的分析方法，其实就是一种对请求权的体系进行全面考察而寻找最准确的基础的方法。另一方面，民法典是民法基本规范的有机整体，其基本架构为总分结构，法官即应按此逻辑和系统进行适用，法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间的关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。法官应当按照特别法优先于一般法的规则来适用法律。例如，出现了保险合同纠纷以后，法官首先要查找保险法中关于保险合同的规定，因为保险法属于特别法，如果保险法没有规定，则可以适用合同法总则的规定。如果合同法总则没有规定，可以适用债法总则的规定。如果债法总则没有规定，则应当适用民法总则的规定。
民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。在法典无明确的具体规定时，法官必须依据法典中的基本原则和精神进行裁判，但必须说明裁判的理由。这也是法典对裁判过程约束的一个重要方面。[14]
二、我国民法典的体系构建
在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[15]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人———权利———责任的结构，而不是单纯的人———物对应的结构或总———分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人———权利———责任这一结构来设计。[16]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[17]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[18]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构(Pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[19]。
笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于:一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[20法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[21]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利)为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。
按照此种体系来整合我国现行法律，笔者建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:
第一，通过修改补充《民法通则》，将其改造为民法典的总则。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权)。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。[22]换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。
第二，通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。需要注意的是，这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，例如，《物权法》关于保护物权规定中，既包括了物权请求权，也包括了侵权的请求权等，忽视了与《侵权责任法》的协调，故而，在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。
第三，应当在分则中设立独立的人格权编。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势:一方面，除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等，各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，如自然人的隐私权等等;另一方面，一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。而且，现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题，也需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如，对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等，都是我们所必须面临的新的课题。同时，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。此外，还要看到，在我们这个有着几千年不尊重个人人格的封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响，还能体现民法是人法，以对人的终极关怀为使命的普遍价值。
第四，应当在分则中规定独立的侵权责任法编。大陆法系一直将侵权责任法作为债法的一部分而体现在民法典中，但是现代社会发展及民主法制建设的客观需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。中国立法机关已经于2009年12月26日通过《侵权责任法》，实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。
第五，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。[23]一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容[24]。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。
第六，涉外民事关系法律适用法应独立成编。从国际上看，关于涉外民事关系的法律适用的立法模式有单独立法与纳入法典两种;在我国，1986年《民法通则》第八章较为系统地专门规定了对涉外民事关系的法律适用问题，2002年民法典草案第一稿将涉外民事关系的法律适用单独作为民法典的最后一编(第9编)加以规定。2010年10月28日立法机关通过了《涉外民事关系法律适用法》，在该法中确立了当事人可以依照法律规定来选择涉外法律适用的规则，如果法律没有特别规定，适用与该涉外民事法律关系最密切联系国家的法律。我国民法典可以该法为基础将其作为独立一编。
第七，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。
三、民法典制定中的若干重大问题
早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，[25]这对当今我国民法典的制定仍有启发，即我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。本着这一宗旨，笔者认为，以下重大问题在我国民法典制定中应值得重视。
(一)民法总则制定中的若干重大问题
尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题:
第一，完善民事权利体系。在《民法通则》中民事权利是单设的一章(第五章)，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，在未来的民法典中也应当保留这种立法技术。但是，民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如环境权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在上世纪九十年代，谢怀栻教授就提出社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权(股东权)已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利(如选择权、解除权)、有一些期待权(如继承开始前的继承权)，虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍应将之归入整个民事权利体系之中。[26]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续的贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等等也需要在法律中作出规定。
第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类。这显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。
第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的第三类主体，也没有规定主体的一般规则和条件。笔者认为，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其和一般的合同式的合伙区分开来，这样，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任。尤其是有限合伙的发展，使其已经具有了一些公司的特点，独立主体的资格性很强，因此应当承认其主体地位。
第四，完善法律行为制度。应当看到，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在缺陷，例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了前苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一概念显然不够严谨，因为法律行为也包括了非法行为，如意思表示包含了欺诈的意思表示。因为法律行为是指能够产生当事人预期法律效果的意思表示。法律行为不同于意思表示在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形[27]。
第五，完善制度。《民法通则》关于制度，只规定了直接，未规定间接。但是，《合同法》适应市场交易的需要，在第402～403条中规定了间接，并在其总则第49条规定了表见，不过，不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接、表见均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建制度，因为现有的制度是基于直接而形成的，如何理顺它们与间接制度的关系，就需要深入的探讨。笔者认为，未来民法典中的制度应当规定直接，间接应当作为直接的特别形式加以规定。
第六，完善民事责任制度。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，有关责任制度独立规定的结构应当坚持，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任规范。第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务上普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中，不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。
(二)人格权法制定中的若干重大问题
尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但基于强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神、保持与侵权法等法律的衔接等原因，笔者认为人格权法有必要独立成编。
在人格权法中，要完善一般人格权制度。尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格权不断发展这一特点的制约，《民法通则》关于人格权的规定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通则》没有规定一般人格权，一些具体规则也不尽合理。最高人民法院于2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了保护人格权的经验，丰富和发展了《民法通则》所确立的人格权制度。例如，该解释第1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这实际上确立了一般人格权法律制度。我认为这一经验是值得肯定的，因为人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。但一般人格权主要还是对新的人格利益的开放式的规定，应当适用利益保护的规则。对一般人格权的具体内容可以表示为:人格尊严、人身自由和人格平等。比如，强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。
在人格权法中，要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利:
第一，隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权[28]。简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，使得对公民隐私的保护显得极为迫切。例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所言的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，个人隐私正受到前所未有的威胁。为了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空间等地设置监视、监控设备，由此也带来了如何区分个人隐私与公权力之间界限的难题。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。虽然我国有关的单行法律(如《妇女权益保障法》)，都规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，所以，极大地影响了此种权利的保护。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容:一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。“住宅是个人的城堡”(a man’s houseis his castle)，这句英国法学家提出的法谚表现了空间隐私的重要性。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[29]。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。
第二，个人信息资料人格权。个人信息资料(personal data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。国外在用词上欧美之间有些分歧，例如美国人用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为，而欧洲人则倾向于适用信息保护[30]。个人信息资料权有独立的权利内涵，可以成为一项人格权。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[31]另一方面，个人资料具有一定程度上的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[32]当然，作为一种人格权，个人信息资料的保护方式与传统人格权也有所区别。其保护的重心，在于限制对个人信息资料的搜集与利用。
第三，网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代。博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到:第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要;而在网络环境下就显得特别重要。例如，在网络上，个人家庭住址的保护就特别重要。又如，在网络上披露某女明星的年龄，就导致该明星的演艺生涯受到影响[33]。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。第二，网络环境下，公众人物人格权的限制有特殊的规则。在网络环境下，公众人物人格权限制规则会有所变化，即便是公众人物，其在网络上的人格权也应当受到保护，如其家庭住址等个人信息不得随意被公开。第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。例如，对某个自然人和企业的评价有所不实，一旦在网络上传播，就可能对其生活或者经营产生严重的影响。在实践中，确实多次出现利用网络诽谤和侵害其他企业信用的情形，例如造谣说某公司的产品掺入有毒有害物质，而这种言论一旦在网上传播开来，甚至可能引发人们的恐慌、攻击等不理智行为，给受害企业造成的损失难以估量。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性;另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是，法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。总之，我们认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。
第四，在人格权法中，需要完善人格权行使的规则。需要解决权利行使冲突的规则，尤其是要明确人身权益的优先地位。还有必要规定一些与人格的内容和行使相关的问题，例如，保护生命健康权涉及医院是否应当对病人负有及时救治的义务，对生命权的保护涉及克隆、安乐死的政策问题，对生命健康权和隐私权的保护也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题，这些都有必要在法律上作出回应。尤其需要指出的是，人格权法应当重点规范舆论监督、新闻自由与人格权保护的关系，对于公众人物的人格权是否应当作必要的限制、如何进行限制等都作出规定。
(三)债法总则制定中的若干重大问题
如前所述，为了增强法典的体系性，完善法典的内容，在合同法和侵权责任法制定之后，还是应当制定债法总则。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。笔者认为，在债法总则中，应重点完善以下问题:
第一，各种债的共性规则。如前所述，尽管合同法和侵权责任法都已独立成编，但是我们应当看到，合同之债与侵权之债还是存在着一些共同性的规则，如连带之债、按份之债、不真正连带债务等。这些规则都需要通过债法总则加以完善，以免合同法和侵权法需要分别作出类似的重复性规定。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范[34]。
第二，完善具体的债的类型。传统上将债列为四种类型，即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。我认为，一方面，对这四种类型需要进一步完善。例如，无因管理在实践中运用的很少，此种制度设立的目的是鼓励人们互帮互助。但是这一制度的功能也常常可以借助受益人的补偿义务、公平责任等制度来实现。因此在司法实践中，适用无因管理的案件较少。有鉴于此，将来在债法总则中，只需要对无因管理做简略的规定即可。另一方面需要规定一些特殊类型的债。我认为可以考虑结合中国的实际情况，对于一些特殊形式的债进行规定，主要包括如下几种:一是缔约过失责任。我国《合同法》第42条、43条规定了缔约过失责任。但严格地讲，缔约过失责任并不是合同之债。其不仅可以产生于合同订立阶段，也可以产生于合同终止后的情形。所以其与合同关系并不具有必然的联系，不应当纳入合同之中，而应当单独规定。二是单方行为。单方行为也可以产生债。例如，悬赏广告就是因单方行为而产生的债，有必要在债法中作出规定。三是税收之债。此种债务本来是一种公法上的债，但公法上只是确立了行政权的行使和公民的纳税义务，突出了其强制性特点。在实践中，也存在着欠税以后不完全通过行政处罚、行政强制的方式，也有通过民事方法来征收税款的做法。另外，税务机关请求纳税人缴税，也应当以税收债权的存在为前提。更何况，税收债权在破产法上作为优先受偿的债权而受偿。在债法中，明确税收之债的相关内容，有助于税务机关以民事方法来实现税款的征收。
第三，债法总则与传统上属于商法内容的特别法的衔接。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[35]为此需要在债法中就商法规则如何与其进行衔接设立必要的规则。
(四)婚姻家庭法、继承法的修改
《婚姻法》方面，有许多制度应当详细规定，例如，《婚姻法》中对子女的探望权问题虽然有所规定，但非常简略，实践中就探望权的问题经常发生争议。再如，关于未婚同居涉及的财产等问题，同居者的相互权利义务的规范，因为同居期间双方可能生育子女，由此引起对子女的抚养、监护等职责如何确立。我国实行计划生育，独生子女较多，这也引发了新的问题，父母对子女究竟享有何种权利，现行法的规定比较笼统、比较模糊。尤其是在夫妻离婚之后，对子女的权利究竟如何确定和行使?例如探望权的主体、行使方式、探望权被侵害时的救济，颇值得研究。有学者建议，未来民法典应当赋予父母对未成年子女的居所指定权、教育权、抚养权、财产管理权等，并明确父母依法应承担的义务[36]。此种观点也不无道理。此外，对离婚后子女的监护问题也有待进一步完善。在继承法方面，我们对遗产的范围规定得过于狭窄，对于遗嘱自由的保护应当进一步加强，法定继承人的范围也应当适当扩大(如增加第三顺位的法定继承人)。此外，对于被继承人的债权人的保护不够，实践中一些继承人通过隐匿财产、混同财产等方式逃避债务，从而在一定程度上损害了债权人的合法权益。
四、结语
制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度，也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是中国大陆实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，也将表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。[37]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深!其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章!
注释:
[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．
[2]张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，上海:《法学》，2006年第5期。
[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．
[4]Valérie LASSERRE－KIESOW，《L’esprit scien-tifique du Code civil》，in Droits，n°45，2005，PUF，pp．58－59．
[5][14]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社，2002年，第271、279页。
[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》，北京:法律出版社，2000年，第24页。
[7]李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》，重庆:《重庆大学学报》，1997年第4期。
[8]Reinhard Zimmermann，Codification:History and Pres-ent Significance of an Idea，3 Eur．Rev．Private L．95，98(1995)．at 103．
[9]谢哲胜:《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第369页。
[10]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京:北京大学出版社，2005年，第51页。
[11]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，北京:法律出版社，2007年，第67页。
[12]Christian Wolff，Institutiones juris naturae et gentium，p．62．
[13]梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》，北京:《人民法院报》，2003年4月30日。
[15]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，北京:《比较法研究》，2005年第3期。
[16]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，上海:《法学》，2004年第2期。
[17][18]［葡］平托著，法律翻译办公室、澳门大学法学院译:《民法总则》，1999年，第5、5页。
[19]［葡］孟狄士著，黄显辉译:《法律研究概述》，澳门:澳门基金会、澳门大学法学院，1998年，第78页。
[20]郑玉波:《民法总则》，台北:台北三民书局，2003年，第63页。
[21]张文显主编:《法理学》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131页。
[22][24][27]梁慧星:《为中国民法典而斗争》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57页。
[23]［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，上海:译文出版社，1984年，第79页。
[25]侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410页。
[26]谢怀栻:《论民事权利体系》，北京:《法学研究》，1996年第2期。
[28]张新宝:《隐私权的法律保护》，北京:群众出版社，1998年，第21页。
[29]Rehm认为，自主决定的利益其实和隐私权没有什么关系，不过仍然可以把这两种利益都放在隐私权下面来保护。Gebhard Rehm，Just Judicial Actibism?Pri-vacy and Informational Self－Determination in U．S．andGerman Constitutional Law，32U．WEST．L．A．L．REV．pp．275，278(2001)．
[30]James B．Rule and Graham Greenleaf ed．，Global Pri-vacy Protection，Edward Elgar Publishing，2008．
[31]齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉:武汉大学出版社，2004年，第5页。
[32]张新宝:《信息技术的发展与隐私权保护》，长春:《法制与社会发展》，1996年第5期。
[33]《泄漏女星年龄网站被告索赔》，北京:《参考消息》，2011年10月19日，第9版。
[34]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，郑州:《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第5期。
[35]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，北京:《中外法学》，1995年第3期。
[36]王卫国主编:《中国民法典论坛》(2002—2005)，北京:中国政法大学出版社，2006年，第91页。
民法典的核心与灵魂范文2
一、 法律交易理论的历史来源
法律交易（Rechtsgesch??ft）是德国民法中十分重要的内容，甚至可以说是核心内容，是理解德国民法的一把钥匙。理解德国民法及其特色，不能不了解法律交易。德国民法学家弗卢梅认为：“19世纪德国法学的主题就是法律交易，19世纪德国法学所获得的成果就是以法律交易为基础的”。[1] 然而究竟何谓法律交易？最初，它对于德国立法者本身也是一个难题。《德国民法典》“法律交易”一节下以总共81条对法律交易作了规定，但却没有直接予以定义。[2] 当时的德国法学家们采取了罗马法学家雅沃伦（Iavolen）的立场，即：“民法上的所有定义都是危险的”（omnis definitio in iure civili perculosa est），[3] 有意地回避了对法律交易做出定义。而《德国民法典》以前的大多民法典编纂实际都没有采用“法律交易”这个概念，如：1794年《普鲁士普通邦法》、 1804年《法国民法典》和1811年《奥地利普通民法典》等。《普鲁士普通邦法》只是采用了“意思表示”来替代“法律交易”，而即使意思表示也是间接定义：“所有可以获得一项权利或向他人转移的物或行为均可成为意思表示的对象”（第5条）。1863年的《下萨克森州民法典》（第88条）第一次对法律交易做出了定义：“如果某一意思的行为旨在根据法律设立、变更、消灭一项法律关系，则这个行为就是法律交易”。可以说，这个定义不仅对德国，而且也对于后来大陆法国家的法学家理解法律交易产生了很大影响。
从法律发展史上看，“法律交易” 的明确概念和相应理论出现于18世纪时的德国，是一个较为典型的德国法学概念。在此之前，虽然有可以纳入“法律交易”范畴的各种法律现象，但始终没有十分明确的概括和理论。罗马法时代，法学家们还没有概括出一般的债务合同，只是规定着个别类型的债务合同，如买卖、租赁等。罗马法中虽然已经出现了“行为” （actus） 、“适法行为”（actus legitimi）及“法律事务”（negotium juris）的表达，但却并不是作为法律技术术语来使用的。即使后来罗马法中债务合同类型扩大了许多，但一般的债务合同仍然没有得到承认。不少学者认为，虽然罗马法上对有关契约和遗嘱的行为规则和效力规则有了较为详细的规定，但尚未有法律交易的概念或与其相应的明确认识。不过即使如此，罗马法上关于各种具体契约的一些规定实际上已经为后来对于一般债务合同的抽象提供了基本思路。如果抽去罗马法上就已经存在的诸如契约行为、收养行为、无因管理等等交易形式，那么近现代的契约法理论和法律交易理论就失去了重要的基础。近现代契约法及其理论与罗马法中出现的交易形式有着密不可分的历史和现实联系。例如，《学说汇纂》中已经出现的，我们称之为“适法行为”（negotium juris）的概念，实际就是“法律交易”概念的原身或源流，也就是说，所谓的“适法行为”实际和“法律交易”是一回事。[4] 如意大利学者彭梵得给“适法行为”所下的定义与德国学者对于法律交易的定义完全一样：“法律在其规定的条件和限度内承认能够产生主体所期待的法律后果的表示”。[5] 问题在于，最初介绍罗马法的学者将其译作“适法行为”，而后来的学者又没有进一步予以研究并将其与德国民法上的法律交易联系起来，因而导致长期以来我国法学界将其与“法律交易”割裂开来理解。[6] 在欧洲大陆法系一些国家，除了德国民法以外，意大利、葡萄牙等国家也直接承继和发展了罗马法上的“适法行为”思想，如意大利和葡萄牙民法都采用了在罗马后期已经采用的“negozio giuridico”和“negocio juridico” 这样的专门表述。
从18世纪起，德国法学家们开始有意识地致力于寻求发现一个一般概念，这个一般概念既是高度的抽象，又可以独立存在。它可以从法律上予以解释阐明，然后再以演绎的方式用于一般概念的表现形式上面。而法律交易就是从人类行为这个大概念出发，并作为人类行为的属概念被抽象概括出来的。第一次将“法律交易”作为法律术语引入德国法学的是18世纪中期德国自然法学派人物内特尔布拉特（Nettelbladt） [7].在其《普通日尔曼实证法学新论》（Nova Introductio in Jurisprudentiam Positivam Germanorum Communem， 1772） 中，他将罗马法的拉丁文用语“法律行为”（actus juridicus）和“法律事务”（negotium juridicum）翻译成“法律上的交易” （ein rechtliches Gesch??ft）。不过，根据德国法史学家科英的看法，当时所谓的法律行为（actus juridicus），最初是指一般具有法律上意义的行为，远不像今天这样有体系或具体。[8] 不管怎样，从18世纪末起，德国法学界渐渐在有关著述中开始使用法律交易这个用语。如韦伯（A.D.Weber）在其《自然拘束理论的系统化发展》（1789）中，胡果（Hugo） 在其《学说汇纂教科书》（1805）中，均使用了法律上的交易这个用语。[9] 后来，达贝罗夫（Dabelow）在他的《当代综合民法体系》（System des gesamten heutigen Zivilrechts）中首先设立了“法律上的交易”（rechtliches Gesch??ft ）这个专题。[10] 在此题目下，他说：“在人类行为当中，存在着一种出色的类概念，人们把这种类概念称作法律上的行为或法律上的交易。人们在此概念下所理解的是合法的人类行为，它们对于交易对象具有相互的权利和拘束。”这种思想发展的结果，使“法律上的交易”相对于它的表现形式而抽象化和概括化，于是产生了法律交易这个概念。不过，直到海瑟（Heise）之前，虽然法律交易常常被法学家们使用，但还未成为一个重要的法律概念。[11] 只是到了海瑟的《学说汇纂讲义的普通民法体系大纲》发表后，这个术语才作为一个较明确的法律概念被学界普遍接受。从这个意义上将，海瑟对法律交易概念的确立起了重要的促进作用。对此，海瑟的老师胡果给与高度评价说，在法学史上，恐怕还没有这样不同凡响的理论建树。[12] 在此之后，德国法学家萨维尼在其《当代罗马法体系》第三卷中又进一步将法律交易概念和理论进一步予以阐释发展，最后确立了法律交易理论在德国民法中的地位。总之，德国法上的法律交易意识其实出自罗马法上的适法行为，两者思路一脉相承。
二、法律交易的理论与构成要素
在学说理论上，德国法学界对法律交易的认识虽有不同意见，但基本上是明确和一致的。《德国民法典第一草案》的说明中采用了温德沙伊德的意见，即：“本草案所指法律交易是一种私人意思表示（eine Privatwillenserkl??rung），目的在于导致一种法律后果，该法律后果因其为表示人意之所愿而依照法律秩序发生”。[13] 现今德国法学界的一般看法，基本就是这个思路的展开，即法律交易是“一个人或多个人从事一项交易或若干项具有内在联系的交易，其目的是为了引起某种私法上的后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更”。[14]
于是这里发生了一个问题：既然法律交易是一个意思表示指向的结果，那么意思表示与法律交易的关系或意思表示在法律交易中的地位究竟如何就成了一个关键的问题。在这方面德国学者之间是有分歧的。许多人常常将其理解为一种心理状态。19世纪德国法学界的法学大家萨维尼（Savigny）、索姆（Sohm）和温德沙伊德（Windscheid），都是如此。萨维尼认为，用意在于引起一个法律后果的行为事实就是法律交易或意思表示。[15] 索姆说：“私法上的法律交易是私人依法所做出的，指向特定法律后果的明确意思表示”。[16] 除此之外，德国民法学者拉伦茨也指出，由于“旨在使某种法律效果产生的意思是通过某些行为来实现的。这种行为通常就是这一意思的表示，即‘意思表示’”。 [17]
另有些学者虽然也认为法律交易不过是意思表示的体现，但也不否认法律交易的成立还需要其它要件，德国当代的许多学者均如此，如弗卢梅、拉伦茨、梅迪库斯等。现在看来，普遍的观点认为，法律交易的核心内涵就是意思表示，但法律交易构成或成立除了意思表示之外还必须要有形式上的要件。在这个问题上，德国学者之间虽然有分歧，但它不是实质性的，区别只在于前一种观点更加强调意思表示在法律交易构成中的地位。我国有些学者提出了这个问题，认为意思表示混同于法律交易而在《德国民法典》中被接受，但被后来德国学者予以否定，可事实情况并非如此。[18] 《德国民法典立法说明》曾指出：“意思表示与法律行为的表达通常具有同样的意义，所以使用前者即意思表示的表达，是因为它在这种情况下占有核心地位，同时，也可能因为一个意思表示是否仅为某项法律交易构成要件的一个组成部分尚未确定”。[19] 对于这个问题，宋炳庸在其《法律行为辩证论》中曾有过较为清楚的阐释。他认为：“显然，意思表示确实为法律行为的核心要素；但意思表示本身并不等于法律行为。……总之，意思表示是构成法律行为的法律事实之一，并且是核心的一种法律事实；而法律行为是以意思表示为核心的各种法律事实之总和，因此不能把意思表示与法律行为完全加以等同”。[20] 台湾学者王泽鉴承袭了德国法学界的主流观点，所作阐释简洁清楚。他认为：“法律行为是以意思表示为要素，意思表示是法律行为的核心。法律行为与意思表示并非相同，在概念上应严加区别。法律行为有由一个意思表示构成者，如撤销权的行使；有须多数意思表示构成者，此最为常见……。由是可知，法律行为与意思表示并非一致”。他还解释说，人们之所以常以意思表示代替法律行为，盖因其为法律行为构成不可缺少的要素，但实质上，两者不可同一而语。[21]
具体说，任何法律交易，都必然包含着至少一个意思表示，也就是说，没有意思表示就没有法律交易。德国学者梅迪库斯曾对此有明确说明：“所以，看来法律行为的必要前提是至少有一项意思表示。这一点，无疑也是民法典的出发点”。[22] 意思表示包含两个要素，第一，表示人（或表意人）旨在取得一定法律后果的意愿；第二，宣告该意愿的接受者，即受表示人（或受意人）。但也有学者认为，构成法律交易的要素除了意思表示，即想要实现特定法律后果的意愿表达行为，还有可能是一项意思实现（Willensbest??tigung）。意思实现与前述意思表示的共同之处在于，它同样包含着要取得一个法律后果的意愿；不同之处在于，它不是通过宣告法律后果意愿来使法律后果实现，而是要使行为人所欲达到的法律后果用与其相应的事实状态来实现。所以，意思实现与意思表示不同，它没有所谓意思告知目的。也就是说，它是一种纯粹的实现行为，而不是表示行为。 [23] 但也正是因为如此，有些德国学者，如梅迪库斯反对将所谓意思实现作为法律交易的要件之一。
拉伦茨指出意思实现是一种实施行为，同时还认为意思实现有时也可以作为法律交易的构成要件之一。例如他认为，有些法律交易不是由一个或若干个意思表示组成的，而是体现为一种简单的意思实现。“所谓简单的、法律交易上的意思实现是相对于意思表示而言。它是指行为人的一种行为（Handlung），这种行为并不是通过行为人表达法律行为意思的方式而使法律后果产生，而是以创设相应状态的方式使人们所希冀的法律后果实现。这就是说，意思表示有时纯粹是一种实施行为”，[24] 如：先占、抛弃等等。但是当这种实施行为一旦与交易人的意思相结合，就构成一个法律交易的组成部分。在此问题上，拉伦茨的看法显然与梅迪库斯不尽相同。拉伦茨还认为，《德国民法典》中所谓法律交易，实际上可以理解为一种行为（Handlung）或一种彼此相关的行为集合，只要其目的是想获得一项私法上的法律后果。在拉伦茨的著述中，他对构成法律交易的意思表示要素分作了两个要素，一个是通常说的“意思表示”，另一个是他自己概括的“意思实现”，实际上是某种程度上可以和事实行为相提并论的说法。他认为，意思表示是指行为人向其他人或某个特定的人表明某种法律交易意思的行为；而简单的意思实现则是指某种没有表示意义的行为，但它同样也能够产生法律后果。[25] 他甚至指出：“任何法律交易至少必须包含一个意思表示或一个意思实现”。拉伦茨这种法律交易构成的两元论，实际成了物权行为抽象原则的思考支点之一。 [26]
但是仅仅有意思表示还不能构成完整的法律交易，这在德国法学界已经成为共识。任何情况下，法律交易都必须包含有一个意思表示，但是仅仅在很少数例外情况下，法律交易的要件限于一个意思表示。大多数情况下，法律交易的成立需要两个意思表示。[27] 不仅如此，除了意思表示之外，法律交易的成立通常还需要其它要件。首先，它必须还要遵循一定的形式，以使交易人的意思得以表达。这种形式提高了法律交易的权威性、安全性和确定性。它强迫当事人事前细心准备和考虑，促使其尽可能小心、谨慎和准确。此外，每一种形式都会直接间接地说明法律交易的构成，促使法律交易的公开性。使法律交易周围的人知道，并以此方式使有关第三人可能对其发生兴趣。虽然形式自由原则是法律交易中所包含的意思表示的出发点，但出于各种理由，如为了证据保全的目的，为了公证和咨询成为具有实际可行的意义，法律规定意思表示只能以一定方式进行。在此意义上，它是意思表示的表现并成为法律交易的一个要件。其次，由于某些法律交易需要特定的形式，故常常涉及到一个第三人的共同作用。如结婚的成立需要登记局，设立非亲笔遗嘱时所要求的形式要件，公证时需要发给公证书的公证机关等。最后，在某些情况下，除了意思表示之外还需要实现行为作为法律交易的构成要件。
就法权与形式而言，法权用以表达和证明的形式是任何一个法律秩序的实质性风格因素，而且原则上是与一般的时代风格相一致的。从法律发展史上看，远古法律的形式强制较之于现代法明显更多。正是在这种意义上，我们常常说法权与形式的密切关联是古代法的一个实质特征。此外，形式有时又非常容易被人滥用从而导致事实上的不公正。对此，耶林曾以一句著名的话形象地予以表达：“形式是任意专断审判的仇敌，但又是自由的孪生姊妹”。
三、法律交易理论的意义与影响
由上可知，法律交易理论虽然源远流长，但是真正确立和成熟是在德国法学中。德国法学家们提炼和抽象出的“法律交易”概念，除了在法律关系构造和法律适用方面具有特殊的作用外，它对社会生活有何意义，对整个民法制度有何意义？
首先，就其社会意义而言，法律交易制度体现和保障着私人自治原则。因为法律交易的核心是意思表示，而意思表示的价值取向又是意思自治。所以，法律交易的真正要义在于私人自治，它使民法的基本原则之一，即契约自由得以实现和保障。按照德国学者的理解，所谓私人自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。[28] 换句话说，是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”。[29] 它为实现私人自治的法律构造提供了法定的前提条件和范围。进一步说，它实际体现了自由资本主义时期以来，处在商品经济环境中的市民阶层或法律关系主体所追求的私人自治理念。正因如此，这也成为一个被普遍接受和采纳的原则。在日本民法中，法律交易只要能够完全表达当事人的意图，即可产生法律效力，于是乎有了 “法律交易自由原则”，而这一原则具体在契约法中则体现为“契约自由原则”，它直接体现了私人自治的精神。事实上，《德国民法典》就是建立在私人自治理念基础上的一部法典，它的基本原则就是从私人自治理念出发的。私人自治的理念意味着，个别人可以按照其自身的想法意志来参与社会生活，即设立、变更乃至解除法律关系。为此，一个相应的法律秩序应该是尽可能地给予这些个别人以最大的自由，从而使之能够最大程度积极能动地参与和把握社会生产和生活。具体说，它应该使任何一个有行为能力的个人不仅享有实际实现自身权利的权利行使自由，而且还能够按照自己的意愿，自主地设立、变更和消灭一项法律关系，只要其设置法律关系的意思不违背法律的精神及社会公共利益。正如德国法学家拉伦茨所言：“每个人都通过法律交易的手段来构成他同其他人之间的法律关系；法律交易是实现《德国民法典》的基本原则????‘私人自治’的工具”。[30] 英国学者梅里曼认为，德国民法上法律交易的思想根源是意思自治或个人意志，而后者是德国法学家们对私法关系最为深刻的发掘，他认为德国民法学者要在整个法律秩序中区分私法与公法，其根本动机就是想确定私法自治的范围，因为“私法上权利的创立以及私法义务的设定，仅需当事人之间的合意。他们力图找出私法关系的最终渊源，最后他们在个人意志中获得了答案”。[31] 总而言之，《德国民法典》通过法律交易这个抽象的制度设置，给予所有个人在特定法律秩序范围内按照自己的意志设立法律关系以自由空间。[32]
私法自治或契约自由还有一层更深的含义，即所有的社会经济关系原则上不应通过国家调控，而应通过竞争予以调整，而竞争本质则是参与社会经济的自由个体自由决定的总和与表达。例如，所有人不仅能对其所有之物占有和利用，而且还可以按照自己的意志与他人设立、变更和取消一定的法律关系。产品出卖人可以根据自身的利益和判断，自主合理地确定产品价格、出卖对象并商定交付地点与方式。事实上，契约自由原则完全是以法律交易为前提的。如果没有法律交易制度及其所体现的精神，契约自由也就没有了制度上的依据和保障。正因如此，德国民法上规定法律交易制度乃是私人自治的必然之举。
其次，就其理论意义而言，法律交易对于德国民法来说是一个不可或缺的灵魂概念。如果没有法律交易这个概念，整个德国民法理论体系就要解体。如前所述，在民事法律关系中，法律交易是最为重要的法律事实，除了不法行为领域外，绝大部分民事法律关系都具体体现为各种各样的法律交易。换言之，法律交易是民事法律关系的最基本元素，是法学家对民事法律关系的最精粹抽象，是大部分民事法律关系的“最小公因数”。无论是债权关系、物法关系、家庭关系、继承关系还是人的能力，都离不开法律交易这个基本法律事实。对于立法者来说，通过对法律交易这个最一般法律事实及其相应法律关系的规范，实际上建立了一个法律秩序下最为重要的一部分规范体系和制度；对于交易参与人来说，通过对法律交易的现象与本质的认识和把握，完全可以达到正确、有效、有序地参与民事活动的目的。在此基础上，就有可能实现社会生产和生活的规范化、秩序化和法制化。总之，法律关系是全部处于法律秩序下的社会生活和生产关系，而法律交易则是构造这些法律关系的基本手段或途径。其实，法律秩序的实际生命现象主要是法律交易，没有法律交易就没有了私法法律秩序的基本内涵。
再次，就其制度或秩序意义而言，法律交易理论还意味着行为责任自负原则。实际上，这也是私人自治基本原则的另一个方面。换句话说，一项法律交易之所以能够成为法律予以保护的交易，就体现在它无论是对他人还是交易人自己，都有约束力。因为法律既然赋予每个人或每个经济组织以完全自主地决定参与经济活动和交往的权利，那么，交易人就必须对自己的交易意思、交易承诺、交易方式及交易后果负责，而相对交易人也有理由对交易行为给予信任。在所有民事交易活动中，这种信任都不可缺少，它是一切民事活动的起点，是诚实信任原则的重要内涵之一。本着这种思路，民事法律在赋予民事法律主体以自治权能的同时，也对其规定了信任责任，所谓信任责任意味着，法律交易与其它交易形式不同，是言必信，行必果的交易形式，交易人或行为人必须受其所作的意思表示约束。每一个交易人都必须对其意思表示所影响、触及的法律范围负责。“私法自治的精神在于‘个人自主’，个人既能自主决定，就其行为应‘自我负责’，相对人的信赖和交易安全亦须兼筹并顾。民法总则关于法律行为的要件、行为能力、法律行为之标的、意思表示不一致、意思表示不自由等，所以不惮其烦，详设规定，即在调和个人自主及自我负责此两项原则”。 [33]
民法典的核心与灵魂范文3
一、事实标准：以涵摄民事生活事实为基础法律的发展总是滞后于社会发展的需要。现代化的法律制度不能满足于自身逻辑的自足性而无视社会发展的需要，固守僵化的模式和体系，必须及时适应社会经济发展的需要而作出前瞻性回应，实现法律、科技与社会的同步协调发展，促进人的自由与全面发展。
民法是商品经济发展的产物，社会经济的每一次进步发展必然带来民法的更新和完善。
罗马法是奴隶制社会的“简单商品生产者的第一个世界性法律”，《法国民法典》和《德国民法典》是工业文明的产物，分别反映了自由资本主义和垄断资本主义发展的需要，高科技将人类由以土地、劳动力和资本等传统生产要素为主的工业经济时代推进以知识、技术和信息等新型生产要素为主的知识经济时代。高科技及其产业化必然带来法律制度的变革，特别是引发民法制度的现代化，民事主体制度、民事权利制度和民事法律行为制度应及时涵摄知识经济社会中的民事生活事实。
克隆人不可避免的出现，非法人团体、基金会、合作社、村等组织的客观存在，都需要民事主体制度适时规范。自然人主体范围应扩及克隆人。尽管世界各国均反对和禁止利用克隆技术产生人的行为，但正如对刑事犯罪予以刑罚处罚的刑法不能完全防止刑事犯罪行为的发生一样，利用非法手段产生的克隆人也迟早会成为可能。作为克隆人，其出生是无辜的，法律对此无法回避，必须及时作出回应。利用克隆技术产生的人，具备人之生物性与社会性特征．应视为民事主体：参照非婚生子女享有与婚生子女地位相同地位的做法，赋予其与已出生自然人相同的民事主体地位；至于克隆人与其它自然人之间的身份关系，则属进一步的立法价值选择问题。与其成员不完全脱离、承担相对独立的民事责任是非法人团体区别于自然人、法人的根本特征。非法人团体财产的双重属性决定了其责任能力的相对独立性，即其财产的不完全独立性决定了其具有不完整的责任能力．其财产的相对独立性和稳定性又决定了其之所以成为经济实体并具有一定的责任能力。第二次世界大战以后，许多国家的民法承认非法人团体具有权利能力，具有相对独立的民事主体地位。我国存在大量的非法人团体，我国民法大多赋予其民事主体地位，并对合伙地位的认识经历了1986年《民法通则》没有明确其独立民事主体地位到1997年《合伙企业法》承认其独立民事主体地位的发展过程．而我国《公司法》及相关法律虽然允许设立中公司从事一定范围的行为(《公司法》第25条等)．但未明确其民事主体地位，没有对设立中公司的权利能力和行为能力作出较为详细的规定。其实，如若不赋予设立中的法人筹备组织以民事主体资格，不便于其开展以公司设立和开业准备为目的所必需的活动。可喜的是，《中国民法典草案建议稿①将非法人团体主体化，并在第89条、第9O条、第94条分别规定了非法人团体的定义、条件及民事责任。法人分类结构应开放化。我国现行民法的企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人之法人分类星封闭性，基金会、合作杜和村无法归人其中，而采开放性的营利法人与非营利法人之法人分类结构，将其归人非营利法人之中，则可解决这一问题。
信息技术和生物技术给我国财产权利制度的冲击是全方位的。首先，对生命遗传物质如受精卵、胚胎等)和人体组成部分(如人体器官、脐带血、尸体等)的支配权，具有与自物权相同的本质，但其不是所有权，因为所有权的客体物本质上是无生命的，故自物权的类型需要扩展。其次，作为一种复合性权利的建筑物区分所有权本身就是对所有权类型的扩充．主要包括专有部分所有权和共用部分所有权两部分，并且该权利的绝对性不像一般所有权那样典型，权利人的处分也不像一般所有权那样由权利人任意，以致于“有人对该权利是否为真正的所有权抱有怀疑”了。②其三，网络技术和基因技术不仅逐步扩张知识产权的客体范围，如将数字化作品、多媒体作品、数据库作品、计算机软件等作品纳入了著作权保护范围，基因技术的开发利用将扩张发现权、专利权的客体范围，而且衍生了许多新型知识产权，如植物新品种专有权、集成电路布图设计权、域名权、商业秘密权等。
电子商务的无国界性、虚拟性、无纸化，要求规范网络民事法律行为制度。
首先，电子合同的虚拟性和瞬间性使要约和承诺的可信赖性、义务的履行、民事责任的承担等涉及交易安全的问题成为这一新的交易形式前途和命运的关键之所在，而确认电子交易主体是前提。电子交易主体的确认，则需要构建配套的保障电子商务安全的电子签名和电子认证两种制度：前者是对电子合同当事人的确认，是对合同内容的认可，是一种技术上的、工具性的保障，后者是对电子商务的一种组织上的保障；前者着重保护数据电讯的安全，不使其被仿冒、篡改或被否认，后者主要确认交易者的身份，使交易中实际上的数据电讯发、收者相一致；封闭型交易网络只须前者即可，开放性网络中的交易则须二者并用才行。
其次，电子合同所使用的网络技术，改变了传统交易中的时间和地点观念，使得要约和承诺制度必须体现网络交易特点。其三，订立电子合同时，网络系统的机能障碍所导致的要约或承诺表示错误，不可能象在传统方式下要约或承诺表示中的错误可以被及时发现并得到纠正，往往要到合同被自动执行后才能被发现。此时，该合同能否被认定无效或予以撤销呢由此造成的损失又由谁来承担呢?这些都是需要民事法律行为制度解决的问题。
二、价值标准：以人类利益中心主义为旨趣人格平等、意思自治、权利神圣、诚实信用、权利禁止滥用、公序良俗等六项现代化民法基本原则，反映了现代市场经济社会发展的客观需要，契合了以人为本的人文主义精神，满足了人之基本价值选择，是民法制度现代化的指南针。从哲学上讲，这些现代民法价值选择是建立于人与自然之间主客二分的人类中心主义思想之上的。但是，20世纪人类因技术理性的自负给人类自身所带来的能源危机、资源枯竭、环境污染、人炸、粮食短缺等全球性问题使人类中心主义之价值观不断遭到环境法学者的诘问。有的主张“生态利益主义”、“生态本位”或“生态利益中心主义”、“人类和生态共同利益主义”取代人类中心主义价值观，要求承认自然、非人类生命物种种群和尚未出生的后代人的权利；有的采用主、客一体化的研究范式，主张人与自然的和谐共处，生命和自然也是价值主体；有的主张后代人的保护应该被接纳下来，动物可以在有限的程度上成为法律上的主体，自然作为整体上升为法律主体还不成熟。毋庸质疑，上述非人类中心主义生态伦理观会颠覆民法的民事主体制度、民事权利制度、民事法律行为制度。因此，要正本清源，必须从价值论角度对环境法的现代伦理价值观予以审视。
在价值论意义上，人类中心主义的核心观念是：人的利益是道德原则的唯一相关因素；人是唯一的道德人，也是唯一的道德顾客，只有人才有资格获得道德关怀；人是唯一具有内在价值的存在物，其他存在物都只具有工具价值，大自然的价值只是人的情感投射的产物。①由此推论，人只对人负有直接的道德义务，人对其他存在物所负有的义务只是对人的一种间接义务。此即非人类中心主义与人类中心主义的分歧所在。非人类中心主义论者认为，人固然对人负有直接的道德义务，但人对自然存在物也负有直接的道德义务，后一种义务不能化约或还原为前一种义务。
从哲学上讲，非人类中心主义的伦理观完全抛开人类生存利益的尺度，把保持自然生态系统的完整、稳定和美丽作为人类行为的终极目的和人对自然的道德行为的终极尺度，必然面临着难以解决的理论困境，因为其立论基础在于消除存在论之“是”与价值论之“应当”的区别，从“是”中直接推导出“应当”：
其一，非人类中心主义把生态自然规律(“是”)作为人类保护自然的道德行为(“应当”)的终极根据，违背了哲学价值论原理，系脱离沟通事实与价值的实践这一环节，简单消除“是”与“应当”的差别，用“是”解释“应当”。“是”是一个存在论的概念，指事物存在的“事实”、事实固有的客观属性和客观规律性，而“应当”则是一个价值论的、目的论的、伦理的概念，表示的是伦理的规范和人的实践行为的选择。事物的存在属性只是一个“中立”的事实，它就自身的关系来说无所谓好与坏，因而不能充当行为的理由，而“应当”或“不应当”的道德选择直接依赖的正是价值判断而非事实判断。如果缺乏价值论的工具，单从存在论中是找不到道德原则的根据的，即从逻辑上讲，事实(“是”)要能够有效地充当行为的理由，就必须以某种价值判断为前提。一些环境伦理学者和环境法学者主张的非人类中心主义“生态价值观虽肯定了自然的价值，却有意无意地把自然理解成脱离人的评价的东西，忘记了这种‘自然价值’仍然是被(人)‘授权’的价值，没有人的活动介人，自然也就谈不上什么价值与否。”①要确认某个存在物及其固有的存在属性是有价值的，就必须以某种主体的选择与评价为前提，否则它就始终只是一个存在论的事实而非价值。“自然生物的存在及其对人来说的有用性也不是自然权利的根据，人类不是因为自然有生存的权利而去保护自然，而是人类必须通过保护自然才能使自己生存。”②其二，非人类中心主义关于自然和非人类生命物种种群享有权利乃至作为权利主体及主客体一体化的主张，违背了哲学的认识论。在认识论中，主体和客体是表示活动者和活动对象之间特定关系的一对哲学范畴。在整个认识活动中，人始终是主体。人类通过与自然打交道，不断展现自己的本质力量，实现自身价值，其在与自然的关系中是无可辩驳的主体，一切非人的东西只能属于对象。主体必须有意志、有自我意识，而作为客体的自然物则不具备这一条件，根本谈不上作为主体。实践不仅是把主体与客体分离开来的环节，而且是把主体与客体联系起来的桥梁。主体与客体在实践中对立与统一起来了，如果只讲二者的统一，不讲二者的对立，哪来实践的对象，又哪有实践活动?人类还能生存吗?主．客一体化的观点正是模糊了主体与客体之间的差别，过分强调统一而忽视了对立，将主体范围泛化并扩至本来意义上的客体(自然和非人类生物种群)。
非人类中心主义缺乏哲学上的根据，建基在非人类中心主义基础之上的动物权利论自然不攻自破。而从法律逻辑上分析，动物作为法律主体是行不通的：
首先，从权利进化史来看，法律权利主体虽然是在不断扩大，但奴隶、妇女、胎儿、残疾人、植物人，归根到底没有超越“人”的范畴，与动物有着本质的区别。婴儿只是暂时不具意志行为，植物人即便永远不会恢复意志行为，但仍具有一定的身份关系，与其他社会成员之间存在社会关系。民事主体是有意识的生命物，而人以外的不具有精神、意识的生物归属于物，当然无法作为权利主体来对待。
其次，将动物作为权利主体，借助于、监护制度来解决其行为能力问题，这正如德国民法学家迪特尔·梅迪库斯所言，“将动物当作权利主体来对待，这种看法本身是荒谬的”③，自然是不以人的意志为转移的客观存在。法的意志无法加诸于自然这一客观物质世界之上。如果承认动物为权利主体，则需要彻底打破大陆法系这种概念化、体系化非常强的法律体系。而这几乎是不可能的，相反，客体的泛主体化会引起不必要的混乱及制度设置上不必要的困惑，如动物意思表示如何理解?如何承担责任?人又如何了解动物的“真实”意思表示呢?监护制度该如何设计，是为每一个动物设立一个监护人，还是为一个种类的动物设立一个监护人?怎样才能使监护人的行为符合动物的利益?等等。其实如强调人的长远利益和物的生态价值的保护等，完全可以通过民法的外接条款来附加在民事主体身上这种立法技术来解决，大可不必赋予动物和其它生物的主体地位。
其三，以所谓的立法及司法例为据，亦是经不起推敲的。例如，《德国民法典》第90条关于动物的规定有3款，第1款规定“动物不是物”，第2款规定“动物受特别法调整”，第款规定“如果特别法没有规定，则准用有关物的规定。”然而，第3款规定只是一个技术规定，并未明确动物的主体地位，因为特别法也未规定动物为主体。而第251条为保护动物的条款，并不意味着已赋予其主体地位。诚然，人类有爱护动物、保护动物的义务，但并不意味着动物由人类保护的对象就变成了主体。如同人类有爱护公物的义务一样，公物是爱护的对象，并不是主体，只不过动物有生命、感觉，使得我们爱护动物有了另一层道德的意义。其实，国内已有动物保护主义的学者意识到动物权利与动物福利之间的区别，呼吁我国加强反虐待动物法等动物福利立法，而不是主张强化动物权利的立法。
“尽管当代全球性问题的产生与人们对人类中心论的曲解密切相关，但是全球性问题的解决不可能离开人类这个特殊的中心，因此，必须合理重构人类中心论。——以人的利益为核心，主张人类的一切活动都是以人的利益为出发点，强调人类利益的共同性与利益分配的社会公正性，保护地球环境是人类最基本的利益之所在。”①因此，中国民法制度现代化的价值基础必须仍以人类利益中心主义为根基，只不过要在其中负载可持续发展的价值观。
三、逻辑标准：以概念规范化与内容体系化为依归法治对法律的要求是形式正义与实质正义的统一。为适应社会发展的变动不居，民法制度的实质正义往往借助于民法基本原则和一般条款来体现，而民法制度形式的现代化以成文法的体系化为根本指针，形式化的体系又是以概念规范化和内容体系化为前提基础的。
因此，中国民法制度现代化的逻辑标准应以民法概念规范化和内容体系化为依归。
首先，民法概念须规范化。概念是法律制度的灵魂。任何法律概念，除了非常技术性的之外，都负荷着价值，两者共同构成一个以价值为内容，以概念为形式的完美体系。一旦概念的赋予和法律规定不符合现实的要求，就会导致价值体系的不正义和逻辑体系的不可实现，最终使整个法律体系均归于失败。白20世纪初中国民法继受大陆法系传统后，大陆民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系民法基本概念进行透彻的反思和深人的分析，因而，“我国法学、法律制度以及法律职业共同体非经概念整理、规则分析阶段不可成熟，法学批判只有在由概念法学和分析法学支持的实证法发达之后才有实际意义。”②当代中国民法的缺陷之一就是概念内涵的含混，如法人所有权性质之争，股权性质之争，物权行为性质之争，实质上却多是概念的语义之争。《民法通则》使用的许多概念也往往缺乏精确的法律内涵，如联营和集体所有制等概念，“财产所有权”和“与财产所有权有关的财产权”。因之，民法概念规范化是民法制度现代化的关键所在。民法概念的规范化体现在：1．外延的开放性。所创设的概念的外延必须呈开放性，尽量把已经出现或将要发生的民事生活事实纳入其中，关注信息社会带来的民法问题、体现我国本土特色的民法问题(如国家所有权、集体所有权、典权等)、两大法系融合问题(如信托财产权等)，适度超前规范将来可能发生的事实，使概念的外延具有一定的前瞻性。2．内涵的精确性。民法概念必须具有确定的内涵，否则民事主体无法合理地预测和规划自身的行为。概念内涵是对可欲定义的对象的抽象和归纳，要反映其本质属性，否则，概念的外延范围会被不当地扩大或缩小。3．逻辑的位阶性。
民法典的核心与灵魂范文4
论文摘要：民事法律关系是民法体系中的一个核心理论。把握民事法律关系理论，就能达到纲举目张的效果，对于指导民事立法、司法及民法教学都具有极为重要的理论价值和现实意义。
民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也是由民法确认和保护的社会关系，它是民法的核心和灵魂。国家制定各种民事法律规范的目的是要求人们以其为根据设立各种民事法律关系，使人们的行为纳入民法调整的法律轨道。民法学研究的中心问题是民事法律关系。民法学研究作为民事法律关系发生根据的各种民事法律规范，研究发生民事法律关系的各种原因，研究民事法律关系发生、变更与消灭的规则。民事法律关系理论是民法学理论的基础，也是研究民事立法和各种民事法律关系的主线。把握这个基础和主线，对正确理解和适用民事法律有指导意义［1］。
一、民事法律关系的本质
通说认为，法律关系的本质在于，因法律的规定而在当事人间发生的权利义务关系。法律关系的鼻祖萨维尼在论及法律关系的本质时明确指出，法律关系的本质，就是划定个人的意思所能独立支配的范围，此谓“权利”，构成了法律关系的事实要素。因此，法律关系的本质就是权利，法律关系的形式就是权利的形式［2］。
然而，近代以来，有不少德国学者认为法律关系的本质是关系或连带，并对权利的核心地位提出了批评。他们主张，在法律关系中并不只是纯粹的权利，法律关系概念也给权利人的义务留下了空间，即权利者也负担义务。应从关系的角度，看待法律关系的内容及当事人的地位。所以在民法上，要以关系化了的法律关系为核心概念，而不是以权利为核心的概念。例如，拉伦次教授认为，法律关系，一般来说，从一个人看是他的“权利”，从另一个人看就是一种义务，或者说是一种法律上的约束。就其结构说，所有的法律关系同我们称为“法律上的基础关系”的相互尊重关系一样，包含法律关系的主要要素，即权利和与之相应的义务［3］。
毋庸置疑，在民事权利与民事义务这对矛盾中，民事权利显然居于主导地位。民事权利的主导地位表现在：民事义务的设置是为实现民事权利服务的，不是为义务而权利，而是为权利而义务。因此，只有在一方主体享有权利的前提条件下，他方主体承担义务才是必要的；权利的主体可以通过抛弃权利的方式来免除义务主体的义务，而义务主体则绝对不可能通过免除自己的义务来消灭权利主体的权利。这说明，在权利与义务这个统一体内，是权利决定义务，而不是义务决定权利［4］。义务在具体的法律关系中，是为权利而被动存在的，其目的是为权利的，其执行由权利发动。由此也就决定了民法必须以权利为本位，将规范的重心放在权利的取得、权利的行使、权利的保护等问题上，这也是民事法律关系的本质之所在。
二、民事法律关系诸要素及其辩证关系
对于民事法律关系的构成要素，学界存在三种观点。一是三要素说，即民事法律关系是由主体、客体和内容构成。二是四要素说，即民事法律关系的要素包括主体、客体、内容和责任。三是五要素说，即民事法律关系是由主体、客体、内容、变动及变动的原因构成。通说认为，民事法律关系由主体、客体和内容三要素构成。如前所述，民事法律关系的本质是权利。但在一项民事法律关系中，不仅包含权利，而且还有义务。权利义务是归属于人的，即法律关系的主体；而权利和义务则是法律关系的内容，权利和义务都要指向具体的对象，即法律关系的客体。主体之间凭借客体这一逻辑纽带而彼此之间建立了联系，联系的内容即为权利义务。至于此种联系的产生、变更与消灭的理由及其效果则是权利义务之变动以及变动的原因问题，它们并不是民事法律关系的本质构成要素。民事法律关系都是不断变动的，考察任何一种民事法律关系都应当了解变动的原因及其变动的效果，这就意味着必须查找一定的法律事实，但法律事实毕竟是外在于法律关系的，它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中间点，是使客观的权利变为主观的权利的媒介，但它本身并不是法律关系的要素。只有考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系，而在明确了该种法律关系之后已经无须再考察法律事实了。就民事责任而言，它在性质上是违反民事义务的法律后果，申言之，责任是民事法律关系遭到破坏、违反而产生的新的法律关系，是原有的法律关系的变异形态［5］176-177。
民事法律关系的主体、内容及客体是民事法律关系的三个构成要素，缺少任何一个因素都不能形成民事法律关系。民事法律关系的主体是民事权利的享有者及民事义务或民事责任的承担者；没有民事法律关系的主体，自然无法产生和形成民事法律关系，民事法律关系也就会成为无源之水、无本之木，民事法律关系也就失去其灵魂。民事权利义务是联结民事法律关系双方主体的纽带和媒介，它是法律关系的实质内容；如果没有民事权利义务，民事主体彼此之间孤立存在，也就无法形成民事法律关系。正是因为有了权利与义务，民事法律关系才显得充实且多姿多彩，人类社会才能在永恒中发展、前进。
民事法律关系的客体是权利义务产生的正当性前提，它与民事权利义务密切联系，共同体现民事主体的物质利益或人身利益；如果没有民事法律关系的客体，民事权利义务就无所依托，也无法落到实处。民事主体因一定的客体而发生联系，产生相应的权利义务关系，是民事法律关系的客体决定民事法律关系的内容，而非民事法律关系的内容决定民事法律关系的客体。
三、民事法律关系之认识论及方法论价值
民事法律关系的构成要素在整个民法体系中具有工具理性的价值,它看重的不是动机,而是效果；它关心的是为了达到一个具体的目标,采用什么样的手段是最有效率的。于是,为了实现目的,人们可以在不违背现行规制的前提下,选择效率最高的结果。工具理性的关键在于：“它把问题的合理性变成了解决问题的程序、方法、手段的合理性，把一件事在内容上是否正确的判断变成了对一种解决方法是否正确的判断。”［6］申言之，民事法律关系之主体、权利义务及客体三要素恰好就是市民社会所反映出来的东西。众所周知，市民社会的基本物质构成形态就是权利与义务，把民事法律关系的三个构成要素编织在一起就等于一个完整的社会形态完全地反映出来了。它客观地、真实地展现了市民社会的实际情况，然后把它提升到一个较高的地位。进言之，市民社会的存在的形式就是以民事法律关系方式存在的，它运动的形态就是用民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。从历史和发展的角度考察，整个市民社会的基本结构形式是民事法律关系加一个结构形式，具体的一个一个的民事法律关系都是在不停地运动，不断产生、变更、发展，从而推动市民社会生生不息地向前发展。所以说，市民社会的基本运动规律就是民事法律关系的运动规律，就是民事法律关系的运动。民法要是讲民法哲学的话，民法的核心就是民事法律关系。民事法律关系在民法的世界当中、在市民社会当中处于一个极端重要的地位。具体表现在：首先，民事法律关系是民法观察这个社会的基本方法。它将整个社会都视为法律关系，各种各样的抽象的法律关系是一个整体，每一个具体的法律关系都在运动。比如买菜、买衣服、坐公交车、结婚等等，这些都是在缔结法律关系。其次，民法规范这个世界，规范社会行为的时候，也是用民事法律关系的方法。我们说整个民法讲的就是民事法律关系，我们在民法当中规定很多种情况，都是讲的这种法律关系怎么办，哪种法律关系怎么办［7］。最后，民法学作为以民法为研究对象的学科，是从整体着眼将民法体系作为研究的对象，而法律关系正是贯穿始终的一根红线，它将民事主体、客体、行为、各种民事权利等诸要素整合为一体，形成清晰的脉络。民法学作为具有自身特点与体系的独立学科，其研究体系与论述方式的展开也是建立在民事法律关系各要素的基础上的。总之，民事法律千万条，民法学著作千万卷，归根到底都是规定或者研究民事法律关系的。可以说，民法就是民事法律关系之法，民法学就是民事法律关系之学。
从方法论上看，民事法律关系是指导立法与司法实践工作的基本思维模式与思考方法。一方面，民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。以民事法律关系构建民法体系的方法是由注释法学派提出的。潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中根据法律关系的要素确立了主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属权、继承权。当总则中确立的主体、行为、客体与分则中的权利相结合在一起时就构成一个完整的法律关系［8］。由此可见，民法典实际上就是在规范民事法律关系。总则讲的是抽象的民事法律关系，分则是把民事法律关系具体化、类型化，类型化的问题是要概括这一类民事法律关系的共性，民事法律关系的具体化才是最终对它进行规范、适用及限制。另一方面，民事法律关系是指导司法实务工作者解决实践问题的基本思维模式与思考方法。司法审判人员在处理民事纠纷时，都需要将当事人置放在具体的民事法律关系中，分析该具体法律关系的主体、客体以及当事人的权利义务关系，把握权利的产生、变更、消灭，这样才能公正裁判，正确地解决各种民事纠纷。这就是我们通常所说的法律关系分析法，即通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过三段论的适用以准确适用法律，作出正确的判决的一种案例分析方法。
具体来说，它的适用可分为以下两个步骤：第一步是考察案件事实所涉及的法律关系。具体又可以包括四个步骤，首先是明确争议点及与其相关的法律关系，即明确争议的核心法律关系，围绕该核心关系还有那些“有关联的法律关系”，二者关系如何。其次是确定是否产生了法律关系。再次是要分析法律关系的性质。最后是分析考察法律关系的各要素及变动，即考察法律关系的主体、内容、客体，以及法律关系是否发生了变更、消灭的后果，及变更、消灭的原因何在。第二步是考察法律适用。在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻辑三段论运用的过程。在这里，不是先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实予以认定，然后寻找大前提［5］162-163。
综上，民事法律关系理论是研究民事立法和各种民事法律关系的主线，解析民事案件的过程就是解析民事法律关系的过程。通过确认民事法律关系，可以对民事诉讼法律关系中当事人的权利与义务进行正确的认定。即通过确认民事法律关系，可以明确谁与谁之间通过什么法律事实产生了什么样的民事法律关系，以及在此民事法律中，谁享有什么权利及承担什么义务。同时，确认民事法律关系是民事诉讼法律关系的前提和基础。进言之，民事诉讼中，当事人是指因与诉讼标的有利害关系而参与民事诉讼并受法院裁判拘束的诉讼权利义务的承担者。当事人适格的问题不单纯属于民事诉讼法的范畴，其基础和前提必须依靠确认民事实体法律关系来解决。一般而言，当事人因民事权利义务发生纠纷，引起讼争，涉讼当事人与该诉讼标的中的权利义务有直接利害关系，理所当然成为争议的实体法律关系的主体。故明确民事法律关系是确认当事人适格与否的基础，确认民事实体法律关系的主体是确定民事诉讼主体的关键和中心线索。在审判实务中，由于不少法官没有认清民事法律关系与确定民事诉讼主体的关系或对二者的认识仅停留在理论上，未结合审判实践运用，以至对于一些问题惑然莫解。
四、结语
民事法律关系理论是建立在法理学价值论和方法论基础之上的民法理论，它在法学家对市民社会的抽象思辨中产生，在逻辑的演绎推理中得到实际的运用。作为民法的核心和灵魂,民事法律关系不仅承载了民法的精神和价值,而且也蕴涵了民法的逻辑和方法，对于指导我们的民事立法、司法实践及民法学的理论研究，都有极为重要的理论意义和现实价值。可以说，民法的哲学就是民事法律关系的哲学。它是我们理解和研究市民社会的一把钥匙。同时，民事法律关系是一个历史的概念和发展的范畴，在我国建设社会主义市场经济的进程中，各种经济关系变得丰富多彩且纷繁复杂，各种深层次的矛盾和问题会不断显现出来，所以我们应该充分地运用民事法律关系理论为全面建设小康社会的伟大实践服务。
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［6］王申：论法律与理性［J］.法制与社会发展,2004(6):137-146.
民法典的核心与灵魂范文5
关键词：商法 民法
一、商法的主导价值
效益，在经济学上原指以最少的资源消耗取得较大的效果。这也是效益的初级的或直观的衡量标准。效益的高级的或深层的衡量标准是根据预期目的对资源的配置和利用的最终结果作出社会评价，社会资源的配置使越来越多的人改善环境而同时没有人因此而环境变坏，那就意味着效益提高了。法的效益价值是指法能够使社会或人们以较少或较小的投入获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。其在于利用权利和义务的分配方式，来规范资源的有效配置，及利用法律的有机作用促使效率结果的出现。
商法是调整商事关系的法律规范的总和。而作为商法调整对象的商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。营利乃是一切商事活动的本质之所在，是商人据以从事经营活动的终极目标。从这个意义上说，商法就是为了商人的利润最大化而存在的行为规则。因此，商法中的一些重要制度之构造，如商事登记制度、商是帐薄制度，商事名称制度等等，以及商行为中的一些重要规则之确立，如买卖、、仓储、证券、票据、保险、海商等等，都是为了确保商人的营利目标的实现。规范重点为商人的营利活动是商法的基本特征。这一基本特征本质上是对商人获利观和商业动力机制的法律肯定，体现着商法在增殖社会财富、发展社会生产力中的基本社会功能和价值追求。这也决定了效益在整个商法价值体系中的主导价值地位，是商法配置社会资源的首要价值标准。商法的效益价值可以表述为商法调整商事主体行为使市场资源配置达至效用可能性曲线或称帕累托最优态即经济实现“一般均衡”，任何重新改变资源配置的安排，都不可在无损于任何人的前提下使任何一个人的处境较前更好。商法还可以降低交易费用。
科斯于1937年在《企业的性质》一文中首创交易费用学说，以阐释企业存在及扩张的意义。后来，交易费用这个概念成为新制度经济学的理论基础和经济分析法律学派的基本范畴。交易费用是指生产以外的所有费用，包括信息费用(发现交易对象、产品质量、交易价格、市场行情等的费用)，测量、界定和保护产权的费用(即提供交易条件或交易前提的费用)，时间费用(包括讨价还价、订立合同的费用)，执行合约的费用，监督违约行为并对之实施制裁、以维护交易秩序的费用，以及风险的费用。费用是社会财富或资源的一种无谓浪费。由于节约交易费用有利于提高市场交易的效率，而商法是保护正当营利活动的法律，因此，节约交易费用成为商法存在的经济根源，商法可以从降低交易费用入手实现效益价值。依科斯关于企业理论的一般观点，用企业内部的行政协调去代替市场上通过契约完成的交易，说明企业(公司)与市场是两个相互替代的手段。这是因为，由于组织生产不外乎通过市场交易和建立企业两种基本方式进行，与市场通过契约完成交易不同，企业是依靠权威(董事会和经理机关)在企业内部完成交易，把交易由市场移到企业内部，以节约交易费用。简而言之，企业存在的根据就在于它能够减少交易费用。公司法所确立的公司法人格制度之所以能发展完善到今天的地步，与其具有极大的经济功能密切相关，对此我们可以通过现代经济学家关于企业制度的起源和发展的学说来证实。应该说公司的独立人格和股东的有限责任作为公司法人格制度的核心内容，是公司法人格制度的经济价值之根源所在。这种将股东的责任限制于其投资范围之内，使股东与公司债务隔离的原则，被视为是成立公司之主要利益。所以，当历史发展到将法人成员的有限责任与法人制度完美地结合到一起的股份公司和有限公司为主要公司形式时，就使公司制度成为社会经济发展的强有力的杠杆，使其在资本迅速集中、资本有效控制、投资风险减少、利润最大化等诸多方面发挥了其他法律主体所不能比拟的作用。真正实现了法人制度社会经济价值目标。由于节约交易费用有利于提高市场交易的效率，而商法是保护正当营利活动的法律，因此，节约交易费用成为商法存在的经济根源，商法可以从降低交易费用入手实现效益价值。
二、民法的主导价值
什么是公平?对此，英国著名法学家哈特认为:“同样情况同样对待和‘不同情况不同对待是公平观念的核心要素。”实际上，公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。公平主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担。这种分配或分担的结果能够为当事人和社会所接受。
在民事活动中，以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和民事责任分派的要求，谓之公平。公平偏重于社会正义方面，不仅可适用于严格意义上的交换关系合同关系，而且.可适用于非严格意义上的交换关系损害赔偿关系。由于就调整对象而言，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的本等和利益的平衡，其立足点不在于主体的额外价值获得，因而，公平是其首要原则。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法所追求的目标。对此，我国著名民法学者徐国栋教授深刻地指出:“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必定用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成其为民法。”即公平是民法精神的集中体现。甚至可以毫不夸张地说，公平是民法的活的灵魂。因此，公平是民法的主导价值。
民法典的核心与灵魂范文6
关键词：名誉权；权利能力；伦理人格；辩证推理
死者的名誉应当受到法律的保护，这在我国司法实务与学说中已然得到一致肯认。然而，就死者名誉保护的法理基础，则聚讼纷纭，莫衷一是——主要有权利保护说、近亲属利益保护说、家庭利益保护说、法益保护说及延伸保护说等5种理论认知。本文无意评价它们的优劣，只是其内含的概念法学的弊病，不可不察。不超越概念法学的视域，对死者名誉权的保护基础问题就不可能获得有效诠释。这是因为，从逻辑上看，享有私权的前提在于，主体资格即权利能力的取得。而死者断然不会具有这种以自然生命为前设的主体资格，也就不会有什么名誉权。在概念法学那里，死者名誉权是难以成立的。
一、名誉与名誉权概述
民法通则第101条规定，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。民法通则及民通意见对名誉权的保护，似乎采取了有限制的态度，即只明确禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。在名誉权的侵权行为构成上要求故意、损害事实、行为的违法性及违法行为与损害后果间的因果关系等四要件，保护的条件不可谓不苛刻。直到1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》才将名誉侵权扩张到了过失侵权的情形。
由于我国民法并未对名誉和名誉权予以定义，学说上对它们的性质、范围认识不尽一致。对名誉性质的不同认识，影响名誉权保护的范围，有必要在解释论上加以澄清。问题的焦点在于，名誉是否具有主观性，所谓“内部的名誉”即“名誉感”是否受到保护。有人认为，名誉作为人格的一项重要的内在要素，指个人对自我的尊严感。有人折衷认为，名誉是社会不特定的他人对名誉主体的品性、德行、才能、水平、信用等一般评价以及名誉主体对这种评价的能动反映。这些认识未能提供解释论上的依据，也难谓精到———如果名誉果真有主观的一面，不就径直取消了死者名誉吗?这与死者名誉受到保护的事实相矛盾。死者名誉的保护奠基于客观名誉论上。名誉是客观的，是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。该认识也得到我国司法实践的支持。名誉权即由民法规定的民事主体所享有的获得和维持对其名誉进行客观公正评价的权利。其具有专属性、非财产性、可克减性等特征。
二、生物人享有名誉权的精神基础
依近代民法，权利能力是生物人转化为自然人的“通道”，是否具有权利能力，仅维系于生物人之生命。但从法律史上观察，生物人并不是自动成为法律主体的。无条件赋予任何生物人以主体资格，只是近代民法的实际。它清楚的道出这样一个真理———生物人成为法律上的自然人同样出自法律技术上的拟制。其实，自然人与法人一样，都是法律上的拟制，是法律对生物人的主体地位承认的制度实在，而非现实实体。自然人的概念，诞生于个人主义的思想温床，而不是简单的个人存在的事实。拿掉了个人主义思想，自然人的概念不复存在，权利主体将为以共同体思想作为拟制基础的主体概念所代替。自德国民法典以来，生物人被普遍无条件的赋予权利能力———“私法化”、“形式化”的人格———让我们往往不见自然人同样是制度实在是法律拟制结果的事实。
法律又何以单单赋予生物利能力?这个问题在当代动物福利的冲击下，尤其凸显。概念法学是回答不了这个问题的，因为近代民法上的人只是个形式化的人的概念，是纯粹技术意义上的概念。在我国民法继受过程中，民事主体背后的价值考量更是丢失殆尽，对于民法上的人是从伦理学意义上的人移植而来的事实，更是不得而知。
人、权利、法律义务以及将两个或两个以上的人联系起来的法律关系概念的精神内容，源于将伦理学意义的人的概念移植到法律领域。每一个人(生物人)都生而为“人”(自然人)，对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果，我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。这一概念的内涵是：人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地负责地决定他的存在与关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一思想渊源于基督教，也渊源于哲学，系统的反映在康德创立的伦理人格主义哲学中。在伦理人格主义哲学看来，人正因为是伦理学意义上的“人”，即具有理论理性更具有实践理性的人，因此这种理性生灵本身就具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有尊严。
只有存在“自由”的人，法律与道德才是可能的。由于人是经验现象世界的一部分，人的意志与行为也就服从于牛顿物理学理论中的因果铁律，从而人是不自由的，是被决定了的。而另一方面，人的内在经验和实践理性却告诉他，人是一种自由且道德的能动力量，他能够在善与恶之间作出选择。只有在与“感觉的世界”相对的“概念的世界”中，自由、自决和道德选择才都是可能且真实的。法律与道德必须被纳入概念的本体世界———自由与人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中，才是理性的，才是“自由”的，才是价值本身。在外的，是人实现其人格的手段，是人的意思所支配的“物”。
因此，只有人才具有法律人格，才具有权利能力。“所有的权利，皆因伦理性的内在于人个人的自由而存在。因此，人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。并且，两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来：每个人皆是权利能力者”，萨维尼如是认为。权利能力概念的基础在于伦理学意义上人的“天赋自由”(康德意义上的)，在于人的理性。具体的生命现象并非权利能力的实质前提，而是一种为实现法律目的而设的技术标准。人的本性使人成为伦理意义上的人，继而被肯认并赋予法律主体资格，享有权利，包括名誉权。
必须特别注意传统人格概念与权利能力的实质性区别。首先，来自于罗马法的传统人格概念是个公私法混杂的范畴，权利能力概念是对人格概念私法化努力的结果，这种努力在德国民法上得以完成，虽然完成得并不彻底。其次，权利能力是一形式化的概念，反映了德国民法高超的立法技术。这一编纂概念的使用不仅减轻思维工作的负担，更重要的是，使人的概念得以适用于一些形成物，法人的立法从而可能，自然人与法人有了共同的技术基础。所以，权利能力是一个纯粹技术性的编纂概念，容易诱引描述对象自价值剥离。
三、死者名誉权保护的法理基础
(一)与名誉权共通的精神基础
好名声是天生的和外在的占有(虽然这仅仅是精神方面)，它不可分离的依附在这个人身上。现在，我们可以而且必须撇开一切自然属性，不问这些人是否死后就停止存在或继续存在，因为从他们和其他人的法律关系来考虑，我们看待人仅仅是根据他们的人性以及把他们看作是有理性的生命。因此，任何企图把一个人的声誉或好名声在他死后加以诽谤或污蔑，始终是可以追究的，纵然一种有充分理由的责备也许可以允许提出来———因为“，不要再说死者的坏话，只说死者的好事”这句格言，只有在这种情况下才是不适用的。
在康德哲学中，理性的意义不仅指人类认识可感知世界的现象事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。道德要求的本质就是“理性”本身———理性的实践使用，非工具理性、理论理性意义上的知性。人类的绝对价值，即人的“尊严”，就是以人所有的这种能力为基础的。近代民法以“抽象人格”为观念基础的源头，在这里表露无疑。因为康德的学说对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻的影响。根据人的人性，把他们看作理性的生命，人被视为抽象的存在，各如其面的人之具体不同被忽略不计。
抽象就是撇开一切存在于空间与时间的那些有形的具体条件，于是，考虑人时，就逻辑的把他和附属于人体的那些物质因素分开，这并非指他的确实有被解除这些特性时的状态，而仅仅指作为灵魂来看，在这种情况下，他们有可能确实受到中伤者对他们的伤害。正如一百年后，任何人都可以编造一些假话来污蔑我，像现在中伤我一样。
依批判哲学，在认识活动中，灵魂这种理念像世界、上帝一样，是通过理性主观产生的关于无条件者的纯粹理性概念，没有现象对象与之对应，是超感性、超现象的对象，即物自体或本体。只有现象可知，本体不可知。因此，想去认识灵魂(不朽)，乃理性迷误的结果，是谬误推论，是旧形而上学所必然产生的假知识或伪科学。这样，不仅限制了理性的使用即认识的范围，而且，这不可知的物自体也就为人的摆脱自然必然性的意志自由、道德、对来生和上帝的信念，即为理性的实践使用留下了余地。超感性的本体，只能通过实践理性的先天原理，即绝对命令的第一公式或道德律，从实践上认识、解释或推断一切应有的事物，包括至善的条件：灵魂不朽。关于应有，我们只能对其存在、性质和规律获得一种“实践的认识”即内心的良知和信念。意志所应做的就是，以道德律为根据自立规律，敬重和尊重自立的规律，从而实现目的“自由而道德的意志”。
诚如法哲学家考夫曼所言，康德在其晚期的作品“道德的形而上学”中尚属真正的非批判性，其在重点上拥护理性论的自然法观点。如果我们信服“客观权利理论”，则断然难以与康德的法的形而上学原理协调一致。于是，问题的关键就在于，名誉权乃至人格权的性质为何?如果其为非伦理化的法定权利，则死者名誉权的概念也就难以成立。
在民法学上，权利指人实现正当利益的行为依据。依本文所信，权利的本质应从人的本质，从人的自由意志，人的有限理性去寻找。客观权利理论是反自然法思想的，剪断了权利与理性的联系，而转向实证。而实证法则必然与国家主义联姻。因而，尽管客观权利理论在纠正泛道德化倾向上有其积极作用，但其基本定位却是成问题的。依私权神圣理念，权利是无须解释的事实，它乃历史的产物有机形成的，既非神授，也非任何权力者赐予。
具体言之，人格权是自然人对其自身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权，它属于非财产性权利，与其主体不可分离，无从转让。人格权是内容的部分，属于道德性权利，是自然、当然的权利。“‘法律的力’不适用于各种人格权法律没有规定对人身的‘权力’，至少没有规定人本来就没有的权力；从而保护权利人作为人所应有的权利：一切他人对人的尊严的尊重，不对人身和人的精神、道德方面进行损害。”名誉权属于尊严型精神性人格权，自当适用人格权的基本法理。权利的伦理内涵在人格权中表现得甚为明显，与康德伦理人格主义的交通自不成问题。因此，这里蕴涵着一项否定性的结论——只有超越“客观权利理论”所形成的视域，方能为名誉权与死者名誉权找到共通的精神基础。然而，问题还在于，于法技术层面在形式逻辑的三段论推理模式下，没有权利主体的权利如何能成立?我们还要找寻死者名誉权的方法论基础何在。
(二)死者名誉权：从必然推理到辩证推理(修辞推理)
如前所述“，权利能力”是高度技术化抽象化的编纂概念，其对应的当为概念是传统的人格概念。1811年《奥地利民法典》第22条规定，胎儿从其受孕开始受法律保护。在其对个利而不涉及到第三利的范围内他们被视为已经出生，但死产儿在其如果出生就会享有的范围内被视为从未受孕。我们看到，权利能力开始的另一种标准，被认为始于受孕。真理在这里向我们显现自身，认为人的权利能力终于其他标准之可能性向我们开放出来，其所以可能正是由于权利能力概念的形式性、技术性本质。现行法之所以将权利能力维系于有形的生命现象，乃出于立法便宜之考量，以服务于维护自由伦理人之人格尊严的立法目的。在概念法学的视域下，为了概念体系(外部体系)的自恰，除了牺牲法律的目的，不对死者的名誉提供法律保护，根本无法自圆其说———只能给出自相矛盾的解释：“权利能力消灭与权利消灭是两个独立的问题，两者的法律根据并不相同。自然利能力之消灭，以死亡为根据，但人格权虽然因出生而产生，却不能说一定因死亡而终止。自然人死亡，使权利能力消灭，权利主体不复存在，但只是使权利失去主体，并不是消灭了权利，否则无法解释财产权的继承问题，更无法解释着作权法明确规定死后保护作者的署名权、修改权、保护作品完整权的事实。”
权利能力是任何权利主体享有权利的前提。将权利能力与权利割裂开，权利能力沦为了虚无的概念。权利主体更是权利范围的核心，权利主体不复存在，权利亦将无所依凭，正所谓“皮之不存，毛之焉附”。此乃概念法学视域下，死者名誉保护问题面临的根本性困境。将两者分离处理，不是解决问题，而是径直取消了问题本身。
法律保护死者的名誉权，是基于伦理人格主义的观念，出于对人之尊严完整保护的需要。法律在特别的场合，出于如是目的，将死者继续拟制为权利主体。因为死去的人与自然人概念具有同样的伦理基础：抽象人格。二者并无不同，只是凭借经验难以为流俗理解罢了。
另一方面，借自自然科学的逻辑推理方法与价值无涉，这种“化约”的方法并不普遍适用于法学。拉伦茨之研究表明：“不管是在实践(=‘法适用’)的领域，或在理论(=‘教义学’)的范围，法学涉及的主要是‘价值导向的’思考方式。”在逻辑与价值冲突不可调和时，我们不应该死守着形式逻辑的必然推理不放，虽然逻辑有着保证法的安定性，进而裨益于安全价值的功能。因为价值领域不仅无自明之理，而且当人们价值取向之间出现冲突时，逻辑不矛盾律亦将失去其有效性，其间并不存在正确与错误的二元对立。死者名誉权在私法上采取的论证方式，毋宁是一种超越概念法学、科学主义视界的、经院主义的辩证推理方式。它接续的乃精神科学的哲学解释学———修辞学的知识系统。“辩证推理并不是从某些‘命题’，也就是一些必然是或真或伪的陈述出发，从中推导出‘科学的’结论，而是从‘疑难’或‘问题’出发争论的问题会通过一项命题或本原而最终获得有利于此方或彼方的完全解决。”实际上，正是罗马法的复兴及修辞辩证推理的运用，才使得经院法学家创造出一种不同于自然科学的“法律科学”。“辩证”在12世纪的意思即寻求对立事物的和谐。经院法学家运用这种方法，以便调和权威性文本中的矛盾，并从它们中得出新的学说。
因此，这里又蕴涵着一项否定性结论，即只有从必然的形式推理，走向辩证的非形式推理，我们才能为死者名誉权概念奠定有效的方法论基础。既如此，将死者拟制为自然人，使其拥有权利能力，并无不妥。通过死者亲属的代表，权利的行使亦可得以实现。要注意的是，死后人格保护的内在理由，并非死者亲属因此而招致的名誉损害；否则，权利主体与权利分离的危险将继续存在。
四、结语
在概念法学的视域下，死者名誉保护问题无法解决；惟有超越概念法学，回到规范目的，才可能合理诠释。在实证民法体系中要找到死者名誉保护的依据，也只有回到权利能力概念的理性法基础、伦理基础。藉此死者名誉权方能被置于外部体系中的合理位置。故死者名誉权的民法保护，就是一个循环的回溯目的本身的过程，并且是一个经院主义辩证推理之过程。
参考文献：
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[2]彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[3]王利明.中国民法案例与学理研究(总则篇)[M].北京：法律出版社，1998.
