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民法典的公序良俗范文1
关键词：公序良俗原则；类型化；判定标准；法律后果；司法适用
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2017）01-0062-04
一、问题的提出
《民法通则》第七条提到，民事活动应当尊守社会公德，第五十八条说及某些民事行为无效。第七条和第五十八条规定了民法的一项基本原则――公序良俗原t，违反公共秩序或者违反善良风俗的法律行为是无效的。然而，对于公序良俗原则的内涵是什么，我国的法律规定的很模糊，首先是其内涵和外延难以确定，无论是公共秩序，还是善良风俗，都难以为其下一个公认的定义。有些学者提出疑问，所谓的公序良俗，究竟是现代社会既存的道德和秩序还是仅仅存在于法官断案的逻辑推理以及内心确信之中，是从现实生活中抽象出来的，还是法律对道德和秩序的一种期待和向往。公序良俗原则究竟是在保护社会既存的道德还是在倡导一种善良风俗和高尚道德？其次，随着社会的发展，社会道德的内涵随之变化，相对应的公序良俗原则的也有了不同的内涵。那么，法官应该如何适用公序良俗这一民法的基本原则来作为判案的依据呢？例如，拥挤的地铁上一位年轻人坐了老年人专用座而导致老人无座，老人请求年轻人让座无果，最终导致老人在行车过程中因地铁拥挤而摔倒，该老人是否可以依据公序良俗请求法院判决该年轻人赔偿其损失呢？还有四川省泸州市的遗赠案，法院判决遗赠行为违反了公序良俗原则而属无效，该判决引发了国内学者的大讨论，虽然不同学者因着眼点不同而观点各异，但都是对公序良俗原则司法适用问题的研究。笔者试图对以上问题进行探讨。
二、公序良俗原则的渊源
公序良俗原则最早的起源是罗马法。查士丁尼在《学说汇纂》中认为以赌博为标的的行为、对是否结婚的约定以及对的约定都是违反公序良俗的，因此在法律上上述行为都是无效的行为。在罗马法上，国家的基本安全以及人民的根本利益称为公序；公民一般道德的总则称为良俗。公序良俗的含义非常广泛，并且是随着时间和空间的变化而变化的。{1}然而，在罗马法中还未将公序良俗原则作为一项基本原则。
首次将公序良俗原则写入法典的是《法国民法典》。其第六条和第一千一百三十一条分别规定，当事人的约定不能违反法典中所提及的公共秩序和善良风俗，否则将被归结为不法原因，不具备法律效力。
公序良俗原则在各国的民法典上都有体现，以不同的视角将该原则定为民法的基本原则。《德国民法典》规定，违反善良风俗的法律行为是无效行为；以违反善良风俗的方式故意损害他人的，承担损害赔偿责任。《瑞士民法典》中规定：如果一项合同违反公序良俗则为无效合同；违反良俗损害他人，应该承担赔偿责任。《日本民法典》中同样规定了违反公序良俗的法律行为无效。原《苏俄民法典》中规定违反国家与社会利益的行为无效。原《德意志民主共和国民法典》中规定：“为社会主义道德所不容的契约无效。”
三、公序良俗原则的解释
（一）公序良俗原则在各国民法中的理解
在各国的民法中，公序良俗的概念有不同的规定。有的国家法律将该原则单独规定为“善良风俗”，如罗马法、德国民法及瑞士债务法；有的国家法律将其仅规定为“公共秩序”，如泰国民法；还有的国家规定为“善良风俗”和“公共秩序”的总称，如法国民法、日本民法及中国台湾民法。有的国家虽然在立法文件中未明确使用“公序良俗”这一概念，但公序良俗的立法精神在其法律规定中也得以体现出来，如原《苏俄民法典》第四十九条及原《德意志民主共和国民法典》第六十八条。{2}在我国的《民法通则》中，没有公序良俗这一概念，只在第七条规定了相应的民事活动应该遵守公共秩序以及善良风俗。
（二）我国学者对公序良俗的理解
我国学者对公序良俗原则的理解各不相同。其中王利明教授的观点是，公序良俗包含国家与社会两个层面，在国家层面的为公共秩序，在社会层面的为善良风俗。关于“公共秩序”，人们一般会将它和国家的统治、维护统治阶级的利益联系在一起来理解其内涵，因此这种理解通常比较统一。善良风俗的含义则分两方面来理解，一方面是指社会普遍认同的伦理道德，另一方面是指某个地域所普遍遵守的风俗习惯。{3}社会普遍承认的伦理道德也相对统一，而风俗习惯则具有地域性和时差性，并且在多元化的文化背景下，案件则很有可能因法官个人的文化背景、价值准则、生活环境等不同而出现截然相反的判决结果。史尚宽的观点：社会存在与发展有其必须的一般秩序，此为公共秩序，包括一些权力和制度，比如言论自由、出版自由等以及私有财产制度、继承制度等；社会国家存在与发展有其必须的一般道德，此为善良风俗。{4}梁慧星先生的观点，公共秩序涵盖的内容比法律规定的秩序更为广泛，除开法律规定的秩序外，根本原则和根本理念等内容也是其组成成分。{5}黄荣茂先生的观点，善良风俗是一种“伦理性”，存在于特定的社会中，是该种社会中法律秩序或社会秩序最基本的要求。{6}陈自强先生认为，公共秩序是法律秩序，善良风俗是法律外的伦理秩序，在社会生活中，这两者是不可或缺的，同时它们也是伦理道德标准的最低限度。{7}
从各国法律的规定以及学者们的观点中梳理分析，笔者认为，公共秩序是指法律所规定的以及受国家意志力约束的能够维护社会稳定，保障人们的根本权益，推动社会发展，能为社会所普遍认同并遵守的秩序，与人类的根本利益以及国家和社会的基本利益是同一的。而善良风俗是指一般道德，是国家存在和社会发展所必需的，是特定社会所遵循的，是人们在社会实践中所形成的。{8}
四、公序良俗原则的适用标准
（一）公序良俗的类分
目前，很多学者都对公序良俗原则进行了类分，对判例进行分析总结，从而归纳出几种类型。日本学者我妻荣归纳了七类情况：1、违反人伦的行为；2、违反正义观念的行为；3、乘他人穷迫、无经验获取不当利益的行为；4、极度限制个人自由的行为；5、限制营业自由的行为；6、处分生存基础财产的行为；7、显著的射幸行为。{9}史尚宽总结了五种类型：1、法律行为之中心目的本身有性者，如负担杀人、私通或放火之债务的法律行为；2、法律行为之中心目的，因被法律上之强制而带有性者，如订立契约，以支付违约金或受法律上之约束强制收养、离婚、不结婚等行为；3、法律行为与金钱利益结合而带有性者，证人就做真实证言而要求给付金钱利益的；4、因附有条件而性者，如以维持不正当男女关系为条件的赠与；5、动机之违法。{10}王泽鉴先生总结了六种类型：1、宪法上基本权利的保o；2、契约上危险的合理分配：定型化契约条款的控制；3、婚姻制度的维护：夫妻间关于离婚的约定；4、家庭伦理：父母健在时预立财产分管契约；5、法律行为违反经济秩序；6、性之关系：如支付对价从事。
我国审判实务指南采用的是梁慧星教授的分类，即根据我国的国情将公序良俗的类型划分为十类：1、危害国家公序行为类型；2、危害家庭关系行为类型；3、违反性道德行为类型；4、射幸行为类型；5、违反人权和人格尊重行为类型；6、限制经济自由的行为类型；7、违反公共竞争行为类型；8、违反消费者保护的行为类型；9、违反劳动者保护的行为类型；10、暴利行为类型。{11}
（二）公序良俗原则的判定标准
1.公序良俗原则的判定主体
笔者的观点，在司法实务中，应由法院来作为具体案件中判定公序良俗的主体。公序良俗的内涵要求及当事人是否违反公序良俗应交由法院来认定，而非当事人提出申请。例如，美国在是否违反公共政策的问题上，是法院进行主动认定，而不是当事人提出。法院是公序良俗的主体在其他很多国家的法律中也都有体现。这样的规定是合适的，因为如果将公序良俗原则的主体资格交与当事人，那么当事人不申请某行为是否违反公序良俗时，而法院如果不对该项行为进行主动认定，判断该行为是否违反公序良俗，则存在使自己沦为当事人不法意图的工具的可能性，损害公平正义和法律的权威性。尽管当事人、律师、专家学者对与公序良俗相关的案件及公序良俗的内涵可以畅所欲言，发表各自的意见，但判定公序良俗的决定权，则须由法官掌握。{12}
2.违反公序良俗的判定对象
有人说公序良俗只是给法官指了一个方向，法官按着这个方向裁判，至于判断到何种程度，全看法官自己。{13}那么，违反公序良俗的判定对象是什么？是当事人的行为还是法律行为？对此，弗卢梅认为，法律评判的是当事人的法律行为，而非普通生活意义上的行为。{14}这是两个不同的概念，换句话说，当事人的“行为”与其“法律行为”，在违反公序良俗的问题上并不等同。梅迪库斯在进一步解释中说道，由于公序良俗的判定对象是法律行为，所以即使个人行为应受到否定的评价，但其法律行为却可能是不违法的。反过来，即使其个人行为是善意的，但如果其法律行为所带来的后果是违反宪法或应受到否定评价，也可认定为违反公序良俗。
上文已经明确公序良俗原则的判定对象是法律行为，现在进一步探究其内涵，比如该判定对象是行为的原因、内容还是当事人的动机等。对此，各国的法律有不同的规定。在《法国民法典》中，公序良俗原则的判定对象是法律行动的原因，即如果其行为的原因违背公序良俗，则被认定为不法原因。而德国的学者则持有不同观点，他们更注重于内容，如果内容违反善良风俗，或者内容与目的联系起来判断是违反善良风俗，那么该法律行为就是违反善良风俗的。在日本和我国台湾地区，法律以及学术上都将法律行为的内容作为公序良俗的判定对象。这一点在我国《民法通则》中也有体现，《通则》规定违公共利益的民事行为无效。综合上文所述法律法规以及各派学说，笔者认为，违反公序良俗的具体判定对象应为民事行为的内容。
然而，对于公序良俗的判定对象是否要考虑法律行为的动机这个问题，应该分情况来看。通常情况下，无需把法律行为的动机作为公序良俗的判定对象，但是在某些特殊的场合则不得不考虑。比如，将夫妻共同财产赠与“小三”，该行为本身是违反公序良俗的，但如果其动机是为了与小三分手，那么则可认定为并未违反公序良俗。再者，租赁合同本身是合法的，但如果租房子是作为赌场或者场所，则显然违反了公序良俗，应认定为无效。
3.判定公序良俗的基准时
在判定法律行为是否违反公序良俗的时间问题上，学界普遍的观点是以实施该法律行为之时的实际法律关系和公序良俗的价值评价为准。王泽鉴教授的观点是即使以后公序良俗的观念变更，只要在其法律行为做成的时候，是不违法当时的公序良俗的，就不应该判定为违反公序良俗。{15}否则会导致法律行为的效力处于不确定或者一直在变化的状态，这不符合法律的安全性要求。但也有一种例外，那就是对遗嘱的判定。在判定一份遗嘱是否违反公序良俗时，应以继承发生之时作为基准时，而非立遗嘱之时。
4.当事人的主观认识
当事人的主观认识并不是判定一项法律行为是否违反公序良俗的要件。正如梅迪库斯先生所说：“既然一项法律行为由于其内容是无法忍受的，因而必须否定其有效性，那么这项行为就不会由于当事人发生错误而变得更加无法忍受。”但是，也存在例外的情形。比如当以动机来定一项法律行为是否违反公序良俗时，当事人是否明确知道公序良俗的情况就具有了关键的意义。
五、完善公序良俗原则的建议
（一）立法的层面
1.明确公序良俗的具体概念。立法者应当根据我国的国情和社会的实际情况，通过向社会广泛征求意见的方式，以社会、民众广泛认同为标准，对公序良俗的定义作出相对明确的规定。同时，在对公序良俗原则的概念做出总的概括规定之外，还应对公序良俗的情况进行比较全面的分类，指导司法实践，限制法官滥用自由裁量权。
2.明确公序良俗原则的判定标准。笔者在前文中对公序良俗的判定标准做了详细地分析。笔者认为，立法者可以在《民法通则》中对公序良俗原则的判定主体、对象、基准时做出具体规定。司法实务中，公序良俗原则更类似于一项兜底的原则，对许多因法律的滞后性和局限性而难以找到具体法律依据的不法事实均可以违反公序良俗原则进行惩罚。因此，这使得公序良俗原则在民法中显得非常重要。对公序良俗原则的判定标准进行细化规定，则更有利于该原则的适用性，从而避免因公序良俗原则的规定过于抽象而导致该条原则被闲置的问题。
3.明确规定违反公序良俗原则的法律后果。司法实务中，法院通常会援引公序良俗原则来对某一具体法律行为作出否定性评价，从而引起一定的法律后果。立法者应在《民法通则》中对违反公序良俗原则的法律后果及归责原则作出明确的规定。有学者认为，可以将法律后果分为绝对无效、可撤销、承担民事责任。{16}我认为是可以借鉴的，即根据违反公序良俗原则的程度来划分法律后果。对于违反具有普遍共识的公序良俗，且带来严重不良影响的民事行为应认定为无效行为，并规定违法者的民事责任；对违反某一地区特有的善良风俗，则认定为可撤销的民事行为，并根据违法者是否知情来认定其是否应当承担民事责任。
（二）司法适用的层面
1.在适用公序良俗原则时要防止“向一般条款逃避”的现象。公序良俗作为民法的一项基本原则，属于一般条款或概括条款，只有在以下几种情况下方可适用：（1）对具体的案件事实没有相应的法律规范适用时；（2）对具体的案件事实有两种以上的法律规范可以适用，而法律规范之间相互矛盾的。除此之外，如若直接适用公序良俗原则，则可“向一般条款逃避”。
2.适用公序良俗原则的程序问题。对于某一具体法律行为是否违反公序良俗原则应当由法官依职权予以认定。法官在案件中适用公序良俗原则时，应首先查明当事人所属国家或地区的公序良俗的内容，不同的国家和地区的公序良俗的内容也各不相同，应根据实际情况判定是否可以使用该原则。
3.规定滥用公序良俗原则的法律后果。对于法官在审理案件过程中随意滥用公序良俗原则应当承担何种法律后果应予以明确的规定，从而避免可能出现的司法腐败。
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注 释：
{1}周相.罗马法原论（下册）[M].北京：商务印书馆，1994.
{2}刘银良.“公序良俗”概念解析[J].内蒙古大学学报，2004：6-11.
{3}王利明.论公序良俗原则[M].北京：法律出版社，2004.
{4}史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
{5}韩德培.国际私法[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000.
{6}黄茂荣，民法总则[M].台北：三民书局，1982.
{7}陈自强，民法讲义―契约成立与生效[M].北京：法律出版社，2002.
{8}中华法学大辞典.民法学卷[M].北京：中国检察出版社，1994.
{9}椿久美子.关于公序良俗的我妻类型[J].法律时报，第六十四卷.
{10}史尚，民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
{11}梁慧星.民商法论丛（第一卷）[M].北京：法律出版社，1994.
{12}戴孟勇.判定公序良俗的形式标准[N].人民法院报，2006-08-15（006）
{13}梁慧星.市场经济与公序良俗原则[M].北京：法律出版社，1994.
{14}[德]梅迪库斯.邵建东，德国民法总论[M].北京：法律出版社，2000.
民法典的公序良俗范文2
关键词 公序良俗 实践现状 如何适用
中图分类号：DF0-059 文献标识码：A
公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，它具有维护国家社会一般秩序和一般道德观念的重要功能，同时还有弥补法律不足的功效，对我国的司法实践具有重要意义。
一、公序良俗的定义
公序良俗包含了两层含义，即公共秩序与善良风俗。公共秩序，是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常，违反强制性规定的，即为违反公共秩序；善良风俗，是指社会的存在及其发展所必要的一般道德。即为违背人们应当遵守的最低限度的道德。公序良俗是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。
公序良俗原则最早起源于罗马法，并为大陆法系国家的立法所借鉴，以德国、法国、日本的法律规定最具代表性。
1、德国法。德国法不同于法国、日本等国的是法典只有善良风俗之概念，而无公共秩序的概念。根据《德国民法典》第138条第2项规定：“某人利用他人出于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱，以法律行为使他人为某项给付，而向其自己或者第三人许诺或者给予和该项给付明显地不相当的财产利益的，该法律行为尤其无效”，对此学理上称为暴利行为。
2、法国法。与德国法不同，法国法将公序良俗分别用公序和良俗两个概念予以规定。如《法国民法典》第6条规定：“个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律”；第11条规定：“如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因”；第1133条规定，基于不法原因的债不发生法律效力。
3、日本法。《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效”。
我国在民法中一直没有直接采用公序良俗的概念，但确立了社会公德和社会公共利益的概念。体现在我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。学者们通常认为，《民法通则》第7条确定的赛歌会公共利益，近似外国民法典上的公共秩序；规定的社会公德，近似外国民法典上的善良风俗。因此将《民法通则》第7条规定概括为公序良俗原则。
二、公序良俗原则在我国司法实践中的适用
作为法律原则，公序良俗主要在两方面发挥着作用：维护社会正义和弥补现行法律的不足和缺憾。法律作为实现社会正义的工具，它会随着社会事物的不断变化而变化，出现新、难问题，由于法律本身固有的稳定性，现有的法律规定不可能完全解决这一类新、难问题，与实现社会正义的目的不相符，而克服这种缺陷的有效方法就是法律原则的直接适用。
公序良俗原则还赋予了法官一定的自由裁量权，使得法官在社会经济快速发展的今天可以更加灵活地处理和解决在市场经济发展中遇到的新、难问题，但也不可避免地带来了一定的风险。笔者简单地总结了几点公序良俗原则在我国司法实践中遇到的问题：
（一）公序良俗原则适用的不确定性。
公共秩序和善良风俗实质上是对民事主体的社会责任和道德义务提出相应的要求。在如何判断社会责任和道德义务的问题上，判断的标准具有明显的不确定性。从时间维度上看，不同的社会发展阶段，对公共秩序、善良风俗评判标准不尽相同，它会随着社会生活和人们的观念变化而发生变动。从空间维度上看，我国幅员辽阔，民族众多，不同地区之间在风俗习惯方面存在巨大差异。一些少数民族地区的婚俗在其他地方不适用，甚至被成为陋习。如我国云南省和四川省少数民族摩梭人的走婚习俗——由女性当家和女性成员传宗接代的母系大家庭以及男不娶女不嫁，婚姻双方终生各居母家的婚姻形态。这种不确定性带来的最直接结果就是，在公序良俗的认定上，没有统一的标准，对于一个法律行为是否违背了公共利益、亦或是社会公德，难以快速有效地做出判断。法官在面对实际案件时，也就难以正确适用公序良俗原则。
（二）法官的司法水平及职业地位不相适应。
公序良俗原则具有高度的抽象性和模糊性，对公共秩序和善良风俗的判断，需要良好的法律素养和丰富的社会阅历。而目前我国目前法官队伍中部分法官的素质不尽如人意，缺乏足够的社会经验和生活阅历，往往难以对具体个案中涉及的公共秩序和善良风俗作出正确的判断。此外，公序良俗原则的运用会给法官带来较大的自由裁量权，这就要求法官的高度的职业道德感、良好的法学素养和敏锐的社会集体意识洞察力。但当前我国法官独立审判的社会环境尚未形成，事实上各种外在因素干扰影响法官的中立性裁判。当前，一些法院在司法判决中直接适用基本原则，引发了诸多讨论，受到当事人和社会公众的质疑，一些案件的裁判受到舆论导向的影响而发生了改变，损害了司法的独立性。这些都可能导致公序良俗原则在民事审判中适用产生裁判结果的不确定性。
（三）缺乏公序良俗原则在审判中运用的程序性规定。
法官在认定民事活动是否违反公序良俗时，需要注意两个方面的问题：首先，需要确认现实生活中是否存在相应的公序良俗，查明其具体内容；其次，需要对具体的民事活动是否违反该公序良俗进行判断，明确其性质和效力，最后得出责任承担者是谁。但目前我国的法律和司法解释并没有对此作出相应的程序性规定，比如说公共秩序应由哪个机构来进行认定，按照何种方式进行确认，某种民俗习惯是否存在，如何判断其是否属于善良风俗等，是按学者或专家的理论还是一般人的认知来判断。审判实践中法官对具体的民事活动是否违反公序良俗的判断，往往无法找到权威的依据，从而导致裁判结果的不确定性，也使法院的裁判缺乏正当性和权威性。
三、民事审判中适用公序良俗原则的几点建议
（一）严格适用公序良俗原则，遵循法律适用的基本规律。
法律适用有其基本规律，即法律有具体规定的从其规定；法律无具体规定的可以适用基本原则。在司法实践中要遵循这一基本规律，尤其是在适用公序良俗原则时必须加以严格限制。公序良俗是民法的基本原则之一，不能因为对原则的重视，就突破法律适用的基本规律。徐国栋先生曾经将《民法通则》的第七条表述为：民事案件，无法律国家政策可供适用时，适用社会公德和国家经济计划。可见，公序良俗原则只能在法律规则出现漏洞的前提下适用。
（二）加强法官司法能力建设。
当代中国法官，应该具备厚实的法律专业功底和全面的法律知识素养。此外，还需要具备丰富的社会经验和社会阅历。因此，各地区法院可以通过定期组织法官进行专业培训，有计划地开展实地调研，总结判案经验，同时引入诸如公平竞争的功利机制等相应制度，引导和规范法官的司法能动性。法官司法能力，不能完全靠外在的制度来培养，只能依靠法官的自我约束和觉悟，自我提高和完善，推动法官职业化、精英化的建设步伐。
（三）从制度构建上对法官适用公序良俗原则进行规范。
第一，合议庭制度。需要适用公序良俗原则进行判决的案件一般都属于疑难案件，因此不适合由法官独任审判，需要采用合议庭审判的方式，可以发挥集体的作用，使判决真正体现公序良俗原则。第二，专家咨询制度。对公序良俗的认定往往存在较大的争议性，为防止法官个人的独断专行，可以考虑设立专家咨询制度，由专家对行为是否符合公序良俗加以评判，作为法官判决时的参考。第三，听证制度。在社会上可能造成特别重大影响的违反公序良俗的案件，根据厉害关系人的请求，或者依照法院的职权，邀请广大人民群众参与听证，最大限度地保护当事人的利益，最终作出公正的裁判。
四、结语
综上所述，鉴于司法实践对于公序良俗原则的适用没有一个统一的标准，可能导致相同案件不同结果，甚至有些案件的判决结果不符合普通民众的期待。因此解决如何适用公序良俗原则问题迫在眉睫。一方面对其限制适用，即根据法的基本原理，穷尽规则方可适用原则。另一方面根据法律本土化地要求，不能机械的适用法律规则，根据实际情况，充分考虑群众的切身感受，结合我国的历史传统，合理地使用公序良俗原则。
（作者：广西师范大学研究生，主要研究方向：法学理论（民商法方向））
参考文献：
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[4]陈吉生，金锦城.公序良俗的非确定性与裁判结果的确定性探析.法律适用，2008（05）.
[5]罗芳.浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题.河北科技大学学报（社会科学版），2010（01）.
[6]陈吉生，金锦城.公序良俗的非确定性与裁判结果的确定性探析.法律适用，2008（05）.
民法典的公序良俗范文3
首先来看纂民法典的重大意义。这第一部分大家就只了解一下就行，第二部分学习民法典的重要作用，我们先从一个案例来入手，
项某（52岁）和徐某（54岁）于1990年3月24日登记结婚，婚后生育女儿徐一、儿子徐二，均已成年。2018年3月项某发现徐某于何某（34岁）存在不正当男女关系，并且徐某多次向何某赠送钱财。2018年10月16日，三方当事人签署《协议书》，载明：徐某于何某自2014年开始发生婚外情；自2018年10月14日起，le'jiu徐某和何某双方断绝情人关系，从此互不来往，互不联系；因徐某多次向何某赠与大额资金，金额累计80多万元，何某同意向项某返还10万元，此款何某于本协议签订之前一次性付清；如果今后何某仍与徐某任何方式联系，或者何某做出其他破坏项某和徐某夫妻感情的行为，项某有权要求徐某返还80万元。协议书签署后，项某发现何某仍在与徐某联系交往，且徐某赠送何某的钱财价值超过80万元。鉴于此，双方发生了纠纷，而且在纠纷中，项某和徐某于2020年4月22日诉讼离婚了。
问题一：徐某赠送给何某的钱财是什么性质？是否有效？项某如何维权？
问题二：两人离婚了，这个钱怎么算？
这个问题我们先放这里，等我们把下面的内容学完了，大家再来回答这些问题。现在我们就重点学习民法典第一编-总则主要内容。
这一部分共分为十章，二百零四条。内容主要有基本规定，民事法律关系的主体，自然人、法人、非法人组织、和民事权利、民事法律行为，，民事责任，诉讼时效，期间计算。
关于基本规定，主要规定了民法典的立法目的和依据。民法的基本原则。民法典第四条至第九条规定了有平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、绿色原则。这里面我们重点讲一下公序良俗、绿色原则。民法典第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。意思就是说从事民事活动不能违法公共秩序和善良风俗。不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德道德习俗。绿色原则，是在 第九条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。这个原则是我们中国独有的，比如说这个光盘行为等。比如说自助餐厅里面的你拿多了出不完要罚钱，不要浪费节约资源。
关于民事法律关系，我们说民法调整的是平等主体之间财产关系和人生关系。这个关系在法律上就叫民事法律关系，它的构成要素主要有主体、客体（行为、权力、物、智力成果等）、内容（民事权利和民事义务）。
民事法律关系产生的原因就是法律事实。也可以说是民事法律行为造成的事实。民事法律行为后面我们再讲，现在主要讲民事法律关系的主体。民事主体是民事关系的参与者、民事权利的享有者、民事义务的履行者和民事责任的承担者。民事主体的范围是（自然人、法人、非法人组织）。
一、自然人从三个方面来讲。
自然人的民事权利能力。（也就是民法赋予的参与民事活动的资格）自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这里面有两个特例。就是胎儿和英雄烈士。我们说胎儿还没有出生不能称为人，，英雄烈士已经死亡了也不是活着的人。他们应该说不具有权利能力的，但是在民法典第第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。 第一百八十五条 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。
死亡-自然死亡和宣告死亡。下落不明满4年，意外事故满2年的，利害关系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孙子女、外孙子女、以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人）向法院申请。这里面大家注意，和以前法律相比，厉害关系人没有了顺序限制。也就是说谁都能到法院申请，不要求必须按照顺序。
宣告死亡后的法律效果有1、人格消灭。2、事实人未死所为的法律行为有效。3、婚姻关系解除4、继承发生。5、单方可以决定送样子女。
“死去活来”的后果。撤销死亡宣告，本人或者利害关系人均可申请，无顺序限制。婚姻关系，自行恢复，已婚的，不能恢复，未婚的，书面表示不愿意恢复的，不能恢复。收养关系，不能以自己没有同意为由主张无效。财产关系。被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产;无法返还的，应当给予适当补偿。
利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。
自然人下落不明满二年。利害关系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孙子女、外孙子女、以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人）向法院申请。宣告失踪， 民法典第四十、四十一条讲时间和起算，四十二、四十三、四十四讲代管人以及职责、代管人变更。四十五条讲宣告失踪的撤销，大家可以自己看一看。
二、自然人的行为能力。（民法确认通过自己的行为参与民事活动之能力）判断标准：年龄和精神状态
1、行为能力的类型。
完全民事行为能力（18周岁以上且精神完全正常例外，16周岁以上的未成年人以劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力）、限制民事行为能力（8周岁以上未成年或者不能完全辨认自己行为的成年人）、无民事行为能力（不满8周岁或者其他完全不能辨认自己行为的人）。
三、监护。
民事行为能力受到限制，那么就要由监护人来帮助事实。民法上的监护分为四类。法定监护，指定监护，兜底监护，委托监护。重点讲一下法定监护，它是由顺序的。1、未成年人。监护人的顺序，一、父母。第二十七条 父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
(一)祖父母、外祖父母;
(二)兄、姐;
(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
2、无或者限制行为能力的成年人。监护人是第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
(一)配偶;
(二)父母、子女;
(三)其他近亲属;
(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
监护人的职责撤销与恢复、终止等问题再民法典第二节大家可以自己看以看。
四、法人。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人有独立人格，独立承担责任。法人民事权利能力和民事行为能力都与自然人不同。这一点今天就不作为重点，重点讲一下法人的分类，我国对法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。咱们重点说特别法人。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。机关法人从成立之人起，具有法人资格，无需登记。
保护民事权利是民事立法的重要任务。第一编第五章规定了民事权利制度，包括各种人身权利和财产权利。
民事法律行为的概念民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。、1、以意思表示为要素。设立变更终止为目的。同时不再强调“合法”
民事法律行为可以分为六大类。如单方法律行为、双方法律行为、财产行为、身份行为、实践行为、诺成行为等等。
民事法律行为的成立。一般成立有主体、有意思表示、有标的即可。不要求当事人具有行为能力。民事行为的核心就是意思表示。意思表示的方式有明示（例句，比如我要买衣服）。明示包括口头形式、书面形式、身体动作（肢体语音）等等。和默示（行为推定，默示只有法律明文归档或者当事人双方有约定时）。意思表示的生效时间，无相对人 自意思表示完成时生效。有相对人 1、即时生效，对话的意思表示，自表示为对方了解时生效。2、非对话。自到达相对人。电子系统接收，数据电文进入特定系统，未指定的，知道或者应当知道该数据进入起系统的。
民事法律行为的生效。具备下列条件的民事法律行为有效：
(一)行为人具有相应的民事行为能力;
(二)意思表示真实;
(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
成立是生效的前提，多数情况下，二者是同步的。重点讲一讲民事法律行为的效力类型。
无效民事法律行为。1、行为能力缺失，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。2、标的违法。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效、恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。因欺诈胁迫订立的损害国家利益的合同无效。3、以虚假意思表示实施的民事法律行为，虚假行为无效。
全部无效和部分无效。第一百五十六条 民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（举例24页）
可撤销的民事行为。撤销前，成立并且生效的，撤销后，自始无效。主要类型有1、重大误解。误解方自身的过失导致，不是对方欺诈，也不是误解方自身的故意或者中重大过失2、显示公平3、欺诈、胁迫。
效力待定的民事行为。1、限制民事行为能力人。限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定人同意或者追认后有效。2、无权处分人。主要是无权、超越、表见等。3、无处分权的行为。当事人一方以出卖人在缔约时对标的物灭有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持，出卖人未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人 承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。2012年买卖合同司法解释第3条）1、无权处分合同有效。2、处分行为(交付或登记）效力待定。物权法里面会有学习。
相对人可以催告法定人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
在第七章内容比较多，基本原理 分类 、无权 表见 今天就不学了。
是指人基于被人之委托为被人之利益以被人之名义而于第三人之间为一定的法律行为。属于法律行为。
权的发生。第一百六十五条 委托授权采用书面形式的，授权委托书应当载明人的姓名或者名称、事项、权限和期限，并由被人签名或者盖章。
第一百六十六条 数人为同一事项的人的，应当共同行使权，但是当事人另有约定的除外。
中的连带责任
1、通谋。 人和相对人恶意串通，损害被人合法权益的，人和相对人应当承担连带责任。
2、涉嫌违法事项。向第三人承担 第一百六十七条 人知道或者应当知道事项违法仍然实施行为，或者被人知道或者应当知道人的行为违法未作反对表示的，被人和人应当承担连带责任。
无权。 行为人没有权、超越权或者权终止后作出的行为。 效力待定。1、追认。权得到补正。明示和默示。2、催告权。
相对人可以催告被人自收到通知之日起三十日内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。3、撤销。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。4、拒绝追认。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被人追认时相对人所能获得的利益。（无过错责任）
（恶意）相对人知道或者应当知道行为人无权的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。）9过错责任）
表见。行为人没有权、超越权或者权终止后，仍然实施行为，相对人有理由相信行为人有权的，无权+权外观+带三人善意且无过失的相信。（1、持有盖公章空白的合同书和介绍信。2、无权人权限尚未结束，权实际已经终止。
法律后果。第三人可以主张有权，直接要求被人承担后果，被承担后果后，可以向人追偿。
复转。自己，
民事责任是民事主体违反民事义务的法律后果，是保障和维护民事权利的重要制度
重点学一下诉讼时效
1、诉讼效力：是以抗辩权为中心的。
2、使用范围，仅使用于请求权，一般主要是债权请求权。但是民法典第一百九十六条规定 下列请求权不适用诉讼时效的规定：
(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;
(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;
(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;
(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。
3、时效期间。
普通诉讼时效：3年。自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。这个应当知道就是针对躺在权利上睡大觉的人来说，因为自己重大过失不知道也推定你知道。
最长诉讼时效：20年。自权利受到损害之日起计算
特殊诉讼时效：4年。国际货物买卖合同和技术进出口合同纠纷。 5年 人身保险合同的被保险人或者受益人请求保险支付保险金的债权。
4、起算。一般表达或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算特殊表达 再次请求分割夫妻共同财产的，从发现财产之日起计算诉讼时效。
1、定清偿期的，清偿期届满之日。 2、未定清偿期的 ，宽限期满之日，但债务人在债权人第一次主张权利之时明确表示不履行的，自表示不履行义务之日起计算。3、分期履行的债务：最后一期届满之日。4、合同被撤销后返还财产、赔偿损失请求权，自合同被撤销之日。5、人身侵权赔偿，当时发现，侵害发生之日。当时未发现，伤势确诊之日。知道伤势和侵害人之日。6、不当得利返还请求权， 知道或者应当知道不当得利的事实以及对方当事人。7、无因管理。管理人的费用损失请求权， 无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日。被管理人的损失请求权知道或者应当知道管理人以及损害事实之日。8、未成年人遭。 自受害人年满18周岁之日起。9、无或者限制行为能力人对其法定人的请求权，自该法定人终止之日起。
5、诉讼时效的中止和中断。
中止是由原因是，不可抗力，其他是由。发生的时间是在最后六个月。诉讼时效中止，从中止时效的原因消除之日起计算。
中断，是时效进行时，因一定事实发生，时已经进行的时效期间归于消灭，代该事实结束后重新计算时效。
权利人请求 ，权利人向义务人提出履行债务的请求。义务人承认。义务人同意履行义务（，包括全部、分期或者部分履行。义务人提供担保。义务人请求延期履行，制定清偿债务计划。）权利人起诉 ，提起仲裁。申请调解或者其他途径向有关机关主张权利的。
5、时效届满的后果。
抗辩权。实体权利不丧失。第一百九十二条 诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。
诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人已经自愿履行的，不得请求返还。
民法典的公序良俗范文4
一、公序良俗概述
公序良俗，是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的，公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。外国民法典中有公序良俗的概念，我国《民法通则》中没有采用公序良俗的概念。《民法通则》第7条规定：民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。由此可以看出，虽然民法通则没有明确规定，按照许多学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于公序良俗。按常人的通俗理解：公序良俗就是基本道德。
二、公序良俗原则在实践中的运用
在当今诸多司法实践中，公序良俗渐渐成为一个重要的判案原则加以运用，法总是来源于社会发展又落后于社会发展，法律不是万能的，它或多或少有些漏洞，法律不能解决实践中所遇到的所有问题，所谓徒法不足以行。法律原则的运用相比于法律规则较灵活，它可以解决法律规则没有明确规定的难题，公序良俗作为民法领域里的一个重要原则，现今被越来越多的法官重视与运用，并起到了良好的作用，实现了法律效果与社会效果的统一。
泸州二奶案简述：蒋某与黄某系夫妻关系。1990年7月，蒋某因继承父母遗产取得一处房产。1995年，因城市建设，该房被拆迁，拆迁单位补偿了另一套房子给蒋某，并以蒋某个人名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与张学英相识，便一直在外租房公开非法同居生活，2000年9月，黄某与蒋某将该房产以8万元的价格出售。2001年初，黄某因患肝癌病晚期住院治疗，黄某于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半计4万元及自己所用的手机一部，总计6万元的财产赠与朋友张学英所有，并经过公证。2001年4月22日，黄某因病去世，张学英为争遗产把被告蒋某告上了法庭。二审法院判决遗赠行为无效，张学英的主张法院不予支持。
这个案件的判决颇受争议，争议的焦点主要是死者黄某身前的遗赠行为是否有效，法院判决无效的依据是该协议违背《民法通则》第七条的规定：内容违法的遗赠是无效的。但是很多人认为法院判决有误，黄某作为一个完全民事行为能力人，其遗赠又是自己的真实意思表示，应该属于有效的法律行为。
笔者认为，法院的判决完全正确，这是公序良俗原则在实践中的合理运用。死者黄某与原告张学英长期非法同居，其行为违反了我国社会的道德标准，也违背了婚姻法关于禁止有配偶者与他人同居的法律规定，夫妻之间应该互相忠实，互相尊重。该遗赠的利益属于原告基于与死者非法关系所获得的非正当利益，其内容是违法的，《民法通则》规定：内容违反法律的民事行为无效。所以黄某的遗赠行为当然无效，自始无效。
三、公序良俗是一种道德
法律与道德在内容上存在着联系，近代以前，法律与道德高度重合，近现代法倾向于最低限度的道德法律化，逐步明确法律与道德的界限。但现实生活中和司法实践中，有的行为看似违法却归道德规范调整，有的行为看似符合道义却违反法律。法律与道德总是存在着千丝万缕的联系，泸州二奶案的判例让很多人持反对态度的原因之一就是死者的同居行为虽然违背道义，但因此而做出的遗赠行为还不至于违法，是两个层面的问题。其实不然，法律是最低限度的道德，当行为已经违背最低限度的道德规范时即已触犯了法律，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，在此案例中法官依据《民法通则》第七条关于公诉良俗的明文规定来判决，是完全合理和合法的。当道德已经上升为法律，人们能做的就只有服从，不能违抗。
四、公序良俗是一种法律原则
成文法的滞后性决定了法官断案的拘束性，法官们宁愿选择运用成文法明文规定的符合常理的规则进行判决，也不会铤而走险运用没被用过的原则进行判决，而得出的结论恰恰甚至与规则相反。
公序良俗是民法领域的重要法律原则。法律原则是法律规范的组成部分，法律规范包括法律原则和法律规则。那么，法律原则和法律规则有什么区别和联系，法官断案怎样才能更好运用它们，使之更好的结合呢?二者的区别在于法律规则是以全有或全无的方式出现在案件审理中，而法律原则的运用比较灵活，可以有也可以没有，有的时候两个相反地法律原则也可以出现在同一案件审理中;法律规则的规定明确具体，它明确规定了假定条件、行为模式和法律后果，行为人一旦违背就要承担责任，而法律原则的规定比较笼统和模糊，法官可以自由裁量，原则相比于规则更能给与法官自由裁量的空间，而法官因此而承受的压力也相对较大。法律原则的适用一般来说比较严格：只有穷尽法律规则，方可适用法律原则;如无更强理由，不得径行适用法律原则;除非为了实现个案正义，否则不可以舍弃法律规则而适用法律原则。泸州二奶案的法官其实就是为了实现个案的正义而适用法律原则的，况且《民法通则》是《继承法》上位法，上位法优先于下位法，这也是法官的更强理由。法律是服务于社会的，它总是来源于社会物质生活，所以法官在断案应更多的考虑到法律所带来的社会效果，而不是仅仅以法论法，以法用法。
五、展望
虽然越来越多的法官认识到公序良俗的重要性并且加以运用，但是我国当前的司法实践中，也有很多法官担心判决结果不能服众，在法律上也站不住脚，就避而远之了，归根到底，还是我国法律没有明文规定公序良俗原则，只是笼统的规定民事行为不能违背道德，不能违背社会公共利益，并没有写上公诉良俗这四个大字。
笔者认为，公序良俗作为民法领域的重要原则应该更多的运用到司法实践之中：首先应该完善立法，《德国民法典》、《日本民法典》都明确规定违背公诉良俗的法律行为无效。我国立法也应当规定公序良俗的具体内容，明确违背公诉良俗的法律后果;其次在司法上，必要的时候，法官应该全面充分考虑公诉良俗原则，并合理运用;最后应当广泛宣传道德，弘扬善良风俗，普及相关教育，提升群众相关法律意识，使其认识到公序良俗的重要性和法定性。
每个人对善恶的理解不一样，每个人的价值观和道德观也不一样，公序良俗的运用也有弊端，这种因人而异的原则对于法官来说也是重大考验。我国在立法的同时也应该明确定义善良风俗，善良风俗的定义应当充分考虑文化历史，群众感情，道德良知等因素，它必须满足公认性，合法性和反复适用性。一般而言，危害国家公共安全，违反社会管理秩序，损害他人身体健康，侮辱他人人格尊严，破坏他人家庭关系等不符合道德规范的行为不得确认为善良风俗。
民法典的公序良俗范文5
我国目前关于亲子鉴定制度的规定
亲子鉴定，是指利用医学、遗传学以及相关学科的理论和技术，根据遗传性状在子代和亲代之间的遗传规律，判断有争议的父母与子女之间是否存在亲子血缘关系的一种专门技术。我国目前没有关于认领制度的法律规定，但是适应社会实践的需要，已经对于在亲子诉讼中的亲子鉴定等问题作出了规制。从“采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复（1987年6月15日法(研)复[1987]20号）”中的规定④可以看出，在我国，科学的亲子鉴定出现在20世纪80年代初，采用的是人类白细胞抗原检测方式，但由于准确性的问题，人民法院对于亲子关系的确认，采取了非常审慎的态度，即要进行调查研究，尽力收集其他证据，对于亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，才能作出正确的判断。随着科技的进步，DNA技术使得亲子关系鉴定达到几近100%的准确率，使得亲子鉴定成为人民法院在审判实践中判断亲子关系是否存在的重要证据，由于亲子鉴定在采集建材时需要当事人的配合，所以相关法律制度的配套迫在眉睫，在这样的背景之下，《婚姻法解释（三）》的相关规定产生了。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第二条“：夫妻一方向人民法院请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在的一方主张成立。当事人一方请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”专门规定了在法院受理的否认婚生子女或请求确认亲子关系的纠纷中，当事人拒不配合法院做亲子鉴定的，应如何处理的问题。该条款的立法依据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定⑤，即可以推定请求否认亲子关系一方或者请求确认亲子关系一方的主张成立，而不配合法院进行亲子鉴定的一方要承担败诉的法律后果。可以说，亲子关系诉讼中直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准，使得亲子鉴定成为认定或否认亲子关系的关键性证据。亲子鉴定技术简便易行，准确率较高，在诉讼中起到了极为重要的作用，全世界已经有120多个国家和地区采用DNA技术直接作为判案的依据。但是面对日益复杂类型纷繁的司法实践中的案件，仅依据上述规定不能解决非婚生子女成为婚生子女的相关法律问题，必须在现有规定的基础上，立法完善建立符合我国国情的认领制度，纠正现在亲子鉴定无法可依无序鉴定的状态，二者有机配合，才能真正使其服务于社会。
对我国认领制度立法的构想
非婚生子女与其生母的关系，除少数立法例外（如日本民法），各国大多依生理的出生分娩事实发生法律上的母子（女）关系，但非婚生子女与生父之关系，无法以分娩之事实而直接确定，因而确定父亲身份要比证明母亲身份产生更为复杂的法律问题，因此非婚生子女的认领制度主要是围绕生父身份确认而展开。在美国，1996年的福利法案规定了非婚生子女之生父确认制度，在新生儿出生后60天内即由其生父在医院签署自愿认领书对新生儿进行认领。⑥此认领制度在保护子女利益的方面发挥着重要作用。而我国则一直未建立父母子女的身份确定制度，致使实践中存在无法可依的情况。这样不利于及时确定非婚生子女的父母，从而影响他们的健康成长。
1.非婚生子女认领制度概述
非婚生子女的认领，是指非婚生子女的生父母承认该非婚生子女是自己的子女的法律制度。非婚生子女的认领，是指非婚生子女的生父母承认该非婚生子女是自己的子女的法律制度.非婚生子女的认领具有以下特征:(1)认领须以双方具有父子血缘联系为前提;(2)认领须有生父承认自己是该非婚生子女生父的意思表示;(3)认领不受时效的限制，无论子女年龄大小均可行使认领权。认领又分为两种形式:一是自愿认领，二是强制认领.自愿认领和强制认领的效力是相同的.各国法律规定非婚生子女因认领而取得婚生子女的身份和资格，享有婚生子女的权利和义务。
2.各国(地区)对自愿认领和强制认领的规制
（1）自愿认领
是指非婚生子女的生父自愿承认为该子女之父并领为自己的子女的行为。一般认为认领是生父的单独行为，无须他人的同意。但近年来有一定的修改，有的国家要求自愿认领须得非婚生子女生母的同意，例如《德国民法典》第1595条规定：“承认必须得到母的同意”⑦；有的国家规定认领成年子女须经子女本人同意，例如《日本民法典》第782条规定：“成年子女，非经其本人承诺，不得认领。”⑧此外，各国规定的自愿认领的方式有所不同，有要式认领和不要式认领之分。要式认领一般有以下方式：1）向户籍部门申报认领或用遗嘱方式认领；如日本。⑨2）认领除载入出生证书外，还须取得公证证明；《法国民法典》自愿认领的形式为以户籍官所作文书或公证书在出生证上注明;3）向身份机关证明；4）由生父申请，经监护法院宣告认领。⑩不要式认领是指非婚生子女经生父抚育者，且生父有以该子女为自己子女的意思表示，即为认领。我国台湾地区现行”民法”编第1065条规定“：非婚生子女经生父认领者，视为婚生子女，其经生父抚育者，视为认领”。輯訛輥这种认领即为不要式认领。
（2）强制认领
又称生父之寻认，即非婚生子女的生父不自动认领时，有关当事人得诉请法院予以强制认领的制度。出于使母亲和子女免受生父不负责任之害以及减轻国家负担的观念，当生父不愿意认领的时候，可以提起确认父亲身份的诉讼，并采取包括亲子鉴定在内的所有证明方法。各国法律对强制认领作出了如下的规定：①强制认领的种类。除生父之寻认外，《法国民法典》第341条还规定了生母之寻认。②生父寻认之诉的诉权人。《法国民法典》第340一2条规定诉权仅属于子、女，在子女未成年时母亲为惟一有权行使诉权的人。《瑞士民法典》规定母及子女均可提出父权确定之诉。《日本民法典》则规定诉权人为子女、其直系卑亲属或他们的法定人。《德国民法典》未作具体规定外。《意大利民法典》规定为子女本人，子女死亡时为其卑亲属，未成年时为对其享有亲权的父母或监护人。③生父寻认之诉的对方。《法国民法典》规定生父寻认之诉可以对所谓的父亲或其继承人提起。无继承人或继承人放弃继承时，可以对国家提起。《瑞士民法典》规定父死亡的，则依次对其直系卑血亲，父母或兄弟姐妹提出。如无上述血亲，则对父最后住所地的主管官厅提起。《德国民法典》规定为在受胎期间内与母亲同居之男子。《日本民法典》则无规定。④强制认领之诉提起的条件。《法国民法典》规定仅在推定有重大迹象时方可提起强制认领之诉《;意大利民法典》规定在有特殊证据表明有必要查明亲生父母子女关系时方可提起《;德国民法典》规定仅在婚姻中被推定为父的人、已认可子女的人均无时方可提起。《瑞士民法典》和《日本民法典》则无规定。⑤诉讼时效《.法国民法典》规定的诉讼时效为子女出生后2年。《瑞士民法典》则规定诉讼可在分娩前或分娩之后提出，但须由母在其分娩之后1年内或由子女在其成年后1年内呈交诉状。若已存在子女与第三人的父子关系，则须在关系解除后1年内提出。起过上述期限的诉讼，因重大原因被谅解后仍可提出。《日本民法典》规定自其父死亡之日其已经过三年的不得提出。意大利、日本和德国的民法典均无规定。由上述对比可以看出，由于各国历史文化背景的差异，各国的法律制度都有其各自的特点，与文化背景紧密联系的亲子关系制度自然各不相同。
3.我国认领制度的构建
通过以上的分析，我国婚姻法应当借鉴德国、日本、意大利等国家民法典的有关规定，结合人民法院审判实践的作法，对非婚生子女认领制度作出明确的规定：
（1）废除非婚生子女的称谓，统称非婚生子女与婚生子女为子女。
（2）确立我国认领制度应当遵循的原则:
①子女最佳利益的保护原则随着社会的进步和经济的繁荣，儿童的权利越来越受到全世界的普遍关注，一系列国际公约和宣言进一步明确了儿童享有生存的权利、受保护的权利以及发展等权利。如1924年的《日内瓦儿童权利宣言》、联合国1959年的《儿童权利宣言》、1989年的《儿童权利公约》輰訛輥以及1900年的《儿童生存、保护和发展世界宣言》等。这些国际公约和宣言都在明确表明一种态度，即所有的儿童应当得到照料和保护，所有的儿童不论出身、性别、肤色、健康状况一律平等，儿童的权利不应受到任何伤害。輱訛輥《儿童权利公约》第3条第1款明确规定“:关于儿童的一切行动，不论是由公司社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应儿童的最大利益为一种重要考虑。”在众多国际条约和宣言的昭示下，现代亲子法在涉及儿童问题时也遵守子女最佳利益这一基本原则，我国立法确立认领制度也应当遵循这一原则，以期实现对非婚生子女的最佳保护。②血统联络原则认领行为，不管自愿还是强制，都要以事实上的血缘关系为前提，即被认领人是认领人的亲生子女，这是发生认领的基础。自愿认领非婚生子女的，要求认领人与非婚生子女之间存在真实的亲子关系，倘若认领人与被认领人之间不存在真实的血缘关系，那么即使己经完成了认领行为，该行为仍为无效。提出强制认领非婚生子女的当事人，也要提出充分的证据证明亲子关系的真实存在，必要时当事人可以用亲子鉴定的方法来确定亲子关系。③男女平等和保护妇女合法权益原则具体制度的体现即是在维护生父自愿认领权的同时，要以征得生母同意为前提。④维护社会公序良俗原则认领行为是亲属法领域的一项重要的身份行为。无论对非婚生子女、对亲生父母及对社会都会产生一定影响，所以必须遵循良好公共秩序和良风美俗即善良风俗的原则，维护社会的安定和进步。
（3）认领制度的具体架构方面：
①自愿认领方面：应当准许自愿认领，因为非婚生子女的生母可由分娩之事实而确认，所以除了非婚生子女被遗弃或拐骗的情况可以由生母提出认领外，应当由生父提出；认领要以真实的血缘关系为前提条件，即法律要规定生父或生母提出认领应当提交的证据：如曾公开承认亲子关系的证据、亲子鉴定报告、出生登记、出生证、医院的生产记录等，輲訛輥且生父认领时需经过非婚生子女生母和子女法定人同意，在子女成年后需经过子女本人同意；认领需向户籍管理机关申报认领登记手续，认领可采取公证或遗嘱的形式。②强制认领方面：a认领种类可暂时根据国际主流，只设立生父强制认领制度，对于特殊情况的生母确认之诉可个案处理。b诉权人为生母和成年子女c诉讼对方为不承认子女系其所生的男方d在诉讼提起方面，我国立法应采取概括主义即具体原因无须法律明确规定，在司法实践中，被生母指认的生父不承认该子女系其所生，这可由生母或成年子女通过向人民法院提供相关证据，如在受孕期间与被告有过同居事实和证据，或被被告、的事实和证据，或有被告书写的情书、劝告堕胎的信件等，要求人民法院确认被告为该非婚生子女的生父。e为了实现非婚生子女利益保护的最大化，笔者认为以规定诉权而消灭为宜。③在认领效力方面，无论是自愿认领还是强制认领，非婚生子女认领后与生父母产生与婚生子女相同的权利义务。认领效力具有溯及力，溯及于子女出生之时。任何限制认领效力的条款无效。
（4）亲子鉴定制度的补充方面
民法典的公序良俗范文6
【法律依据】
《民法典》第一千零一十五条，自然人应当随父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：
(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏；
(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；
(三)有不违背公序良俗的其他正当理由。
