前言：中文期刊网精心挑选了民法典的条文范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
民法典的条文范文1
一、 关于侵权行为一般条款和侵权行为一般化的问题
这两个问题涉及到一个一般化、一个类型化，实际上说到底说的是什么呢？就是大陆法系侵权行为法编制的方法和英美法系侵权行为法编制的方法，现在我讲的第一个问题就是大陆法系关于侵权行为一般化的最基本的做法。中国民法现在的侵权行为法的基本思路的大陆法系的思路，集中表现在《民法通则》当中关于侵权的民事责任这一部分，法律立法的思想还是大陆法系，走的还是侵权行为一般化这样一个套路。那么什么是侵权行为一般化这样一个民法侵权行为法的编制方法？它基本表现在侵权行为法当中首先要有一个侵权行为一般条款。大陆法系在制定侵权行为法是按照侵权行为一般化的方法来编制，它首先要有一个侵权行为的一般条款，这个侵权行为的一般条款概括了主要的或者全部的侵权行为，然后对侵权行为的具体规则再做一个规定，它对侵权行为不作类型化的规定。《法国民法典》在1804年起草的时候，侵权行为法一共是五个条文，在这五个条文当中，1382条、1383条规定了过错侵权责任；然后在1384条、1385条、1386条规定了特殊侵权行为；这五个条文把社会生活当中形形的侵权行为都概括进去了，它的立法就是侵权行为一般化的做法。大陆法系从《法国民法典》以后，大多都采用这样的方法来立法，大陆法系侵权行为法一般化的立法方法就是这样一个过程，这个过程要是从头开始往后算，我把它分为五个阶段；
第一个阶段就是比较古老的成文法，在这些古老的成文法当中，比如两河流域等，这样一些古老的立法，它们都规定了非常多的侵权行为法的规范，但是它们都是对具体侵权行为的描述，没有一个概括性的侵权行为的条文，它的特点就是具体规定。
第二个阶段就是向侵权行为法的一般化前进了一步，这个时候就到了罗马法的后期，罗马法后期关于侵权行为罗马法有一个新的规定，把它规定叫做“私犯”。在罗马法上出现了“私犯”和“准私犯”的概念，这就把所有具体的侵权行为分为两个类型，一类是一般的种类叫做私犯，另一类叫做准私犯。一种是对人或财产的私犯，一个人实施了行为侵害了他人的人身、侵害了他人的财产，这个时候就要承担责任，把这种行为归纳到一起叫做私犯，就是我们现在说的一般侵权行为；对侵权行为虽然没有概括的条文和一般的条文来描述这种抽象的侵权行为，但是把这些侵权行为概括到一起成为一个类型。另一个类型就是“准私犯”，准私犯在罗马法上描述了六种具体的情况，比如说法官错判案件、建筑物上悬挂物品造成他人的损害、学徒造成他人的损害由他的师傅来赔偿、家子造成的损害要有他的父亲来赔偿，在罗马法上讲的私犯和准私犯尽管不是对侵权行为作出一个一般化的进展，但是向着侵权行为的一般化发展了一步，在所有的侵权行为的两种类型中私犯以后用来概括成为一般侵权行为，是进行侵权行为一般化的一个基础。
第三个阶段就是《法国民法典》，它在1382条作了一个非常概括性的规定。《法国民法典》侵权行为法这一部分规定了一般侵权行为和准侵权行为，一般侵权行为就是对侵权行为作了条文化的、概括化的、一般化的规定，把绝大多数的侵权行为概括成一个过错、损害、因果关系，然后只要是符合这些要求的就构成了侵权行为，按照这个条文就要承担赔偿责任。这就把具体的侵权行为统统都抽象化，抽象出一个概括的条文，拿出这个条文应对所有的侵权行为。《法国民法典》在法律发展的历史上完成了侵权行为从具体化到一般化的过程，它创造了1382条也就是民法侵权行为的一般条款。这里面我要补充一点，1382条、1383条讲的都是过错责任原则，由过错造成损害就构成侵权行为，这是讲的侵权行为的一般化，它是从罗马法里面私犯演变过来的，《法国民法典》侵权行为所讲的准侵权行为就是来源于罗马法的准私犯。《法国民法典》的侵权行为的一般化和准侵权行为之间的界线在那里呢？侵权行为的一般化是对自己的行为负责，我自己实施了侵权行为就由自己来承担责任；准侵权行为就是对他人的行为负责以及对他所管辖之下的物件造成的损害负责，比如父母对子女，师傅对学徒这一些他人对别人造成的损害后果，要由你来负责，就是我们所讲的替代责任。然后就是自己所管辖的物件造成的损害，物造成的损害就由物的主人来承担责任，在《法国民法典》完成了一般化这样一个过程，同时也把侵权行为分为两个部分，一部分是一般侵权行为，一部分是准侵权行为。
第四个阶段就是《德国民法典》，《德国民法典》把侵权行为也分为两类，一类叫一般侵权行为，一类叫特殊侵权行为；基本上还是沿袭《法国民法典》的做法，但是《德国民法典》对侵权行为的概念的界定以及构成和法国有完全不同的理解。我们讲法国的一般侵权行为要具备三个条件，第一要有过错，第二要有损害，第三要有因果关系；德国按我们现在的理解要有四个要件，除了法国侵权行为的三个要件以外，还加了一个就是行为违法性的要件，《德国民法典》在规定侵权行为一般条款和一般侵权行为具体的表现和违法性的表现强调三个方面：
一、违反法定义务，就具有违法性。一个人存在市民社会当中，都存在一个具体的法律关系当中，他人是权利的主体，那么你作为绝对权的义务主体，你要承担相应不进行侵害的义务。比如财产权、所有权，他人有这个财产的所有权，其他的所有人都是他的义务人，一个人享有人身权，其他的人都有对他不得侵害的义务，都是义务主体。
二、违反保护他人的法律。这一种情况和我们目前的情况来看，比如说我们的《消费者保护法》中的18条，有一个关于保护他人的法律，经营者在提供经营、销售服务过程中，要注意他人的安全，违反了这样的法律，也具有违法性。比如说我们在商店购物，经销商在通道安装了一个玻璃门，玻璃门上面没有放置任何的标志，看起来象没有一样，要是顾客在购物的时候撞上去了，把头撞坏了，这也违反了保护义务。还有一个比较典型的案例就是一个人在宾馆住宿，晚上进来一个小偷偷东西，结果把这个住宿的人打死了，打死以后他的亲属就向法院提讼，请求宾馆承担赔偿责任。宾馆也违反了保护他人的法律义务。最典型的、最可笑的就是今年上半年讨论的一个案件：一个人在家里地位很低，和太太的关系强弱对比很悬殊，家里面属于阴盛阳衰的局面，一旦和太太动气手来，吃亏的总是他；后来有一天又和太太打起来了，被太太打的头破血流躺在医院住院，住院以后，太太就带了一些东西来看他，他还挺高兴以为太太回心转意了、安慰他来了，结果到了病房以后，拿出一个瓶子里面装的是硫酸，朝他的脸上就泼过去了，造成脸部和胸部部分烧伤，后来伤势好了出院以后，他就愤起到法院，的被告是谁呀！不是他的太太而是医院，他说医院没有保护好我的安全，所以要由医院来赔偿，但是医院是不是尽到安全保护的义务？应当说已经尽到了，如果说他的太太来了，医院还要进行搜身检查，才能准许探望的话，那就变成了监狱了。这样一些都是保护他人的一些法律，违反了保护他人的法律，也就构成了违法性。
三、《德国民法典》里面提到违背善良风俗，这个行为的本身来讲不违法，但是他要是故意的以违背善良风俗为目的来造成他人的损害也构成侵权，也构成违法性。史尚宽经常在他的书里面提到一个事情，他说什么是故意违背善良风俗造成他人的损害，比如说有一个村庄只有一个面包房，他要是不卖给别人面包别人就会饿死，大家都以面包为生。本来卖面包这个人卖给谁面包或者不卖给谁面包应当是买卖自由调整的范围，卖给你或不卖给他是他的权利，买卖自由是民法的基本原则，但是如果他知道不卖给这个人面包，这个人就会饿死，他如果是以故意不卖面包给别人这样的一个方法，要造成他人的损害，也是违背善良风俗的，虽然这个行为本身不违法，但由于他故意违背善良风俗造成他人损害，也具有违法性。德国法关于违法性的问题作了这三个方面非常好的规定，具备了这三个方面的违法性造成损害，要有过错就构成一般侵权行为。同时它又规定一些特殊侵权行为作为补充，一个侵权行为的一般条款规定一般侵权行为，然后加上其他的一些具体的侵权行为，这两部分加到一起，就是德国法和法国法对侵权行为一般化立法方法的一个基本的表现。
第五个阶段，就是60年代初《埃塞额比亚民法典》。埃塞额比亚是一个很封建、很落后的国家，有的同学可能就不禁会问，埃塞额比亚是一个既封建又落后的国家它的民法有什么可学的呀？不对，埃塞额比亚的民法典是一个非常好的民法典，为什么说它好呢！因为它的民法典是法国最伟大的当代比较法学家勒内•达维德给他们起草的民法典。大家知道法国的民法典是世界上最好的民法典之一，也是实现民法现代化一个基本标志。法国人对法国民法典的感情是无与伦比的，至今已经一百九十八年了法国民法典没有作大的改动，很多人形容法国民法典的一件千疮百孔的百衲衣，但是他们还是在修修补补不对它进行根本的手术。拿破仑说我们的多少战功随着硝烟都可以消灭掉，但是我们的民法典永存。法国人自己也知道他们的民法典存在着问题，二百年了随着社会的发展能没有问题吗！他们每每都进行小的修补，解决不了大的问题，但又不想作大的变动。有这样一个机会起草埃塞额比亚的民法典，他们就把法国民法典的理想全部体现在埃塞额比亚的民法典当中，把埃塞额比亚的民法典当作自己的民法典来制定，所以制定得非常好。埃塞额比亚民法典在成文法国家当中侵权行为法条文是最多的，一百多条，从法国民法典的五个条文到埃塞额比亚民法典的一百多个条文就说明了侵权行为法发展变化的情况。埃塞额比亚民法典也制定了侵权行为一般条款，它也讲侵权行为的一般化。但是埃塞额比亚民法典的侵权行为一般条款和法国的、德国的都不相同，法国民法典和德国民法典都规定了侵权行为的一般化立法方法，都有一个基本的特点就是侵权行为一般条款它概括了绝大多数的侵权行为，但还有一部分没有概括进去，这一部分就是特殊侵权行为，把侵权行为的一般条款和特殊侵权行为加到一起才构成全部的侵权行为。但是到了埃塞额比亚民法典它的侵权行为的一般条款就把全部的侵权行为概括到一起，不再分特殊侵权行为和一般侵权行为。现在欧洲在起草欧洲统一侵权行为法，它也有一个一般条款，他的一般条款和埃塞额比亚民法典的一般条款是一样的，也概括了全部的侵权行为。
大陆法系立法通过我所讲的五个阶段的变化基本上实现了侵权行为一般化的发展方向，目前为止大陆法系侵权行为一般化立法方法表现为两种形式，一种是法国民法典和德国民法典，另一种就是埃塞额比亚民法典，这就是大陆法系侵权行为一般化发展的一些转变的情况。
二、侵权行为类型化
侵权行为类型化也是一个立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵权行为法它是一个判例法，没有成文的法典，尽管如此在理论上来概括侵权行为以及在实务当中来处理侵权行为，它还是分为具体的类型，对侵权行为作一些类型的划分。法官在审理具体的案件一看这个案件是什么类型，就按什么样的规则来处理。是诽谤，就按诽谤的规则来处理；是侵害债权涉及到经济侵权、商业侵权，就放到相应的规则中去，没有侵权行为一般化的概念。到了英美法系国家要讲侵权行为的时候，他们会讲每一种具体的侵权行为，绝对不会讲侵权行为一般问题。
他们的判例法具体体现在哪些类型、立法情况我简单介绍一下；
英国法分为七种典型的侵权行为，1、非法侵入，2、恶意告发，3、欺诈，4、其他经济侵权，5、私人侵扰，6、公共侵扰，7、对名誉和各种人格权的保护。除了这七种以外，还有第八种就是无名侵权，就是我们说的有名合同和无名合同一样。
美国法把侵权行为分为十三种类型，1、对他人身体、土地及动产的伤害，通常在理论上叫做故意侵权；2、过失，我们讲过失是一种心理状态，他们讲过失是一种侵权行为；3、严格责任，分为两个部分，一个是动物造成的损害，一个是危险活动造成的损害；4、虚假陈述；5、诽谤，就是我们讲的侵害名誉权；6、侵害的虚伪不实；7、侵害隐私权；8无正当理由的诉讼，我们讲的恶意诉讼；9、干扰家庭关系；10、对有约的经济关系的干扰，这是商业侵权；11、故意过失以外其他方式侵犯土地利益；12、是干扰各种不同保护的利益；13、产品侵权。英美法的侵权行为是按照类型化的方法来处理的，以具体的类型来考虑侵权行为的情况，这是关于侵权行为类型化基本的情况。
大陆法系在制定侵权行为法一般化这种方法的时候，其实也考虑类型化这种方法，法国和德国在讲侵权行为的时候，讲一般侵权行为的同时也讲特殊侵权行为。在埃塞额比亚民法典当中，它规定了全部的侵权行为抽象出一般条款以后，也规定一些类型化的侵权行为，一些特殊的侵权行为还需要有特殊的规则来处理，在一般化的基础上它也采用类型化这种方法。台湾的民法理论上是这样说，他讲侵权行为类型的时候，先讲一般侵权行为，特殊侵权行为，然后还讲共同侵权行为。其实这个划分方法不是很有道理，因为一般侵权行为和特殊侵权行为他们讲到规则不同，一个是对他人的行为负责、对物件造成的损害负责，而一般侵权行为是对自己的行为负责，用这种方法来划分这两种侵权行为应当能讲出道理来，把共同侵权行为也作为其中的一种，共同侵权行为也可能是一般侵权行为，也可能是特殊侵权行为，这样划分从逻辑上是乱的，划分的标准不是一个标准。台湾有些学者在书当中把侵权行为分为三种，一般侵权行为、特殊侵权行为加上共同侵权行为，这种方法我觉得是不可取的。从我们《民法通则》在强调民事责任这一部分从117条到119条分成了四种类型，117条是侵害财产，118条是侵害知识产权，119条是侵害人身，120条是侵害人格权造成精神损害。我们中国《民法通则》当中也分为一般侵权行为和特殊侵权行为，然后用另外一种方法再把它分为四种类型。
这部分我其中主要介绍的是英美法系侵权行为法立法的基本方法就是类型化。
三、侵权行为一般化和特殊侵权行为类型化的比较、优点和缺点
大陆法系侵权行为法立法一般化这种方法有一个侵权行为一般条款，这个条款概括主要的、几乎是全部的侵权行为。采用这样一种方法立法最大的特点就是：第一、立法简洁，最典型的就是法国民法典五个条文规定了全部的侵权行为，直到今天，虽然增加了一些条文，但是基础上还是原来的五个条文；第二，能给法官创造性，无论出现任何新型的侵权行为案件，法官都可以依照一般侵权行为的规定来处理这些案件，侵权行为一般化就有这个好处，给法官一个抽象的武器，只要符合这个抽象的规定，我都可以认定你是侵权行为，不用作什么具体的规定。但是侵权行为一般化也有弊端，它需要高素质的法官来真正理解这个条文、理解它的适用方法、理解它的立法精神，出现了这方面的问题他怎样来适用这个一般条款来解决具体的纠纷。如果个别法官素质比较低，缺乏良知，他不懂得怎么样运用法律和这个条款，他就不能作出合理的判决。事实上中国目前法官的整体队伍的素质应当说是不高，在缺乏高素质法官队伍的情况之下，一般条款在适用起来就有困难。大家可能就有疑问，没有具体条文、没有明文规定就不敢作出判决。象这样的诉讼不只是一件、两件，应当有很多。但是为什么法官不敢作出判决呢？这个问题就是，我们整体法官的素质不高，最大的问题就是太概括了，真正和实践当中结合起来没有高素质的法官是做不到的。中国的法官习惯于有具体的规定，拿着对号入座，一看这个案件违反这项条款，就按照具体的条文去判决。这是我对侵权行为一般化这样一个分析，我不是全面的分析只是简单的介绍一些主要的问题。
侵权行为类型化这种方法最大的特点就是非常清楚，非常明确。侵权行为分那么多的类型，来了一个案件一看是什么类型的，然后就按照这个类型去做。大家可以看一看美国侵权行为法，它规定了侵权行为的十三种类型，然后每种类型都讲了具体的方法。比如举证责任怎么处理，法官主要掌握的要点是什么，它都作了非常清楚的说明。类型清楚、章法清楚，规则清楚便于适用，便于法官操作，这就是类型化侵权行为法的优点，法官拿过来一个案件就可以对号入座，除非有新类型的案件，原来类型当中没有规定的侵权行为，出现以后需要法官来创造，这些除外，法官就按照原来判例提示的内容完全可以判决各类型的案件。这是侵权行为类型化的一种立法的方法。
它的问题是什么？缺点是什么？就是太复杂，不象侵权行法为一般化的方法有明确的条文，拿着这个明确的、抽象的条文法官就可以创造。英美法系他们讲具体的类型，法官接过案件和作出判决以前，先把一些相关的案件的判例法调出来，然后分析这个案件具体适用哪一条具体的条文，要经过一个复杂的过程。另外一个就是它的体系比较乱，大家看一看英国侵权行为法分为七种类型，美国的侵权行为法分为十三种类型，他们的分类方法要按照大陆法系侵权行为法的立法方法来分析是讲不出道理的，比如说美国侵权行为法第一种类型故意侵权和第二种类型过失侵权要按照大陆法系的立场来分析，故意侵权行为和过失侵权行为加上无过失侵权行为就等于全部的侵权行为，但是英美法系历史上就是这样一种分类方法。所以说英美法系体系比较乱，内容比较复杂，需要高素质的法官才能掌握。英美法系类型化的方法也存在着另外一个问题，大陆法系法官可以依照一般侵权行为的条款来创造性的适用法律，英美法如果出现这样的问题他们怎么样来解决？除了他们规定的以外，再出现新的类型侵权行为怎么办？英美法是最有办法解决的，法官可以造法，再创造出一个新的判例，他们是用这种方法来补充立法不足的问题。
这部分我给大家介绍了一般化侵权行为法立法方法和类型化侵权行为法立法方法二者之间的差别和优点以及存在的问题。
四、中国的侵权行为法怎么办
中国侵权行为法到底是走一般化的道路还是走类型化的道路？
象刚才分析的那样，如果走一般化的道路那是我们的正统，大陆法系成文法国家应该走一般化的道路。但是大家又特别期望在立法的时候，一定要具体、明确、适用。大家经常讲的能不能制定一个亲民的侵权行为法。亲民的侵权行为法最好规定的比较仔细、内容比较具体、法官也容易适用。
如果按照这样的思路来制定侵权行为法大概是个亲民的侵权行为法。如果用三句话来概括就是，大陆法系为体，英美法为用，然后转换吸收司法经验，这三句话要是实现了大概能够制定一个比较好的侵权行为法。大陆法系为体，怎么为体？要坚持大陆法系成文法的传统，然后接受大陆法系侵权行为法严密的体系和理论，三要有一般条款。我想有了这三点大概体现侵权行为法大陆法系为体的这样一个内容。以英美法系为用。在坚持大陆法系体例的基础上，大量的借鉴英美法系关于侵权行为类型化的做法，在制定侵权行为一般化的同时也要规定侵权行为的类型，规定成为多少种侵权行为的类型，每一种侵权行为类型应当怎么去判断，有什么样的规则，也要把它规定出来，这样就把英美法系类型化的侵权行为法的优点就借鉴过来了。此外还要大量的吸收司法实践经验。
从1986年至今，在这十几年的时间中国的法律应当说发生了非常大的变化。前几天，台湾一个高等法院的法官来北京我们聊了很长时间，他也承认中国大陆的民法在十几年以前根本没办法和我们交流，因为我们也没有什么基础。在十几年之后，现在大家站在同一个起跑线上，站在同一个等级上来对话。这就说明了我们在这十几年中有着非常大的变化和发展，这样大家就有共同对话的基础。在这十几年当中理论上有重大的发展，在实践上也有非常大的进展。比如说大家现在再一起学习民法，你可以讲什么是人身权，什么是财产权，你都可以讲的很清楚。在1986年以前，你讲人身权，大家懂吗？你讲隐私权，那个时间哪有隐私权这个概念，你要向党坦白，对他人要忠诚，怎么可以隐瞒起来呢？观念都不一样。但是这十几年的发展，大家对民事权利有着深刻的认识，每一个人都知道自己的权利不能受到侵犯，受到侵犯就知道运用法律保护自己的权利。在司法实践当中积累的经验也是非常宝贵的，所以在制定侵权行为法的时候，应当在实践当中积累的丰富经验都把它吸收进来。
我想我们在制定中国侵权行为法有大陆法系基本的基础，把英美法系当中好的东西借鉴过来，再把我们实践当中积累的经验加进去，这样的侵权行为法应当是一个比较全面的法律。我想这应该是一个理想，应当努力的去做。
民法典的条文范文2
[关键词]知识产权 法典化 民法典
一、知识产权法典化的模式之一
将知识产权制度纳入民法典是二十世纪制定的一些民法典的独创，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《苏联民法典》等民法典中分别规定有知识产权制度。而在传统民法典如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等法典中均未将知识产权制度纳入其中。那么，意大利、越南等国的做法是否获得成功了呢？我们不妨从其具体规定展开讨论。《意大利民法典》于1942年颁布，它在第五编《劳动》一编中将《智力作品权和工业发明权》与企业劳动、公司、入股、企业、竞争、合作社等制度相并列。《智力作品权和工业发明权》一章中规定了著作权、工业发明专利权、实用新型和外观设计专利权三节。在上述三节中，该法仅用了20个条文极其简略地列举了上述权利的客体、权利的取得方式、权利的内容、权利的使用等内容。由于内容过于简略，该法不得不用3个条文分别规定，有关上述权利的财产权行使、存续及取得方式适用特别法的规定。为此，意大利又分别颁布了著作权法、商标法、专利法、植物新品种保护法、商业秘密法、集成电路布图设计保护法等专门法律，上述法律条文众多，内容复杂，如意大利1981年著作权法的条文就达206条之多，其内容涉及著作权制度的方方面面。对于《意大利民法典》的这一体例，其立法者解释说：“就商号、标识与商标、智力作品权与工业发明权、竞争等内容而言，它们无疑是具有智力劳动的性质，是劳动法律关系的重要部分，自然要置于劳动编之中。”[1]
对于《意大利民法典》的立法例，笔者认为它存在明显的缺陷。第一，知识产权的产生过程并不必然是劳动过程。例如，某人将自己的姓名作为商标（如“张小泉”牌剪刀）使用，这种商标的产生很难说是一种劳动；其次，该制度所协调的关系并不必然是劳动关系。它所要解决的主要是民事主体如何取得知识产权及其如何行使该权利的问题，并非解决知识产品的创造者与其所属单位之间的劳动关系问题，何况在多数情况下知识产品的创作仅仅是个人的行为而非企业的行为，因此将该关系解释为劳动法律关系无疑是牵强附会。第二，该法典的立法模式与效率价值不符。首先，该法典有关知识产权制度的规范不具有可操作性。例如，该法典第2577条第1款规定，“在法律规定的范围和确定的效力内（参阅第2581条），作者享有以各种形式和方式发表作品并对其进行经济性利用的排他权。”那么，作者究竟享有哪些权利呢？该法典并未规定，因此在实践中当事人及司法者不得不去查阅著作权法来了解上述权项，那么这种立法模式对当事人和司法者而言几乎毫无利用的价值。其次，既然该国著作权法、专利法、商标法等法律用了极为详尽的条文来规范知识产权制度，那么该民法典又重复作出规定，岂不是多此一举？这不仅产生了重复立法的问题，而且造成了立法资源及司法资源的浪费。再次，这种设计是否真的解决了知识产权的司法问题呢？显然没有，因为其内容极其有限，而知识产权的法律规范又极为广泛，民法典显然不可能包罗万象，对此，意大利的学者们也产生了同感，认为这部法典正“面临着一定程度的危机，它那井井有条的体系有时似乎不再能成为大量新法律的、组织上的参照系。”[2]综上所述，该法典有关知识产权编的设计并不成熟。
越南是另一个在民法典中规定知识产权篇的典范，其民法典中单独设立了《知识产权和技术转让权》一编，其知识产权编规定了著作权、工业所有权及技术转让三节，共计81条。有关著作权的规定比较详细，有关工业产权的规定则比较简略。另外，自该法典颁布后，该国于1989年颁布的《工业所有权保护法》及1994年颁布的《著作权保护法》自1996年废止。那么，这种立法例是否成功了呢？从立法技术而言，笔者认为它的设计依然是无效率的。首先，由于废除了《工业所有权保护法》及《著作权保护法》，所以有关知识产权保护的法律规范仅能适用民法典中的相关规定。然而，民法典中有关著作权制度的规定有35条，主要规定了著作权保护的客体、内容、主体、邻接权等制度，基本能满足实践的需要。但是，工业所有权部分仅有25条，却要对专利权、商标权、原产地标志权、商业秘密权等权利进行规范，实在是力所不及，所以其条文过于简略而无可操作性。由于这些缺陷的存在，该法典不得不在第788条另行规定：“发明、实用新型、外观设计、商标、注明商品产地等权利由国家主管部门颁发保护文本予以确立。其它工业产权也可根据法律的规定确立。”可见，工业产权的确立还必须遵循国家主管部门颁发的保护文本的规定。所以，民法典不是一个能包罗万象的法律，其有限的容量不可能对知识产权制度做出面面俱到的规定。如果说该法典有关知识产权编的设计是失败的，丝毫也不夸张。
除上述国家之外，俄罗斯、荷兰等国也都尝试了类似的做法，但尚未见成功。
笔者认为，我国在解决该问题之时，既应考虑到我国已有的知识产权立法现状及国外的相关立法经验，同时也应考虑到知识产权制度自身的特殊性，注意协调好知识产权制度与民法典之间的关系问题。
从现行立法来看，我国于1986年公布的《民法通则》在第5章《民事权利》中将知识产权与物权、债权和人身权并列。“知识产权”一节用了4个条文在原则上规定著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权应受到法律的保护。其优点是概括性强，但未将一些新产生的知识产权如植物新品种保护权、集成电路布图设计权等权利纳入其中。另一方面，我国知识产权的专门立法虽然起步较晚，但发展十分迅猛，目前已颁布了多部单行法，内容广泛，涉及各个领域，其条文也十分详尽，可操作性较强。近年来，由于社会经济、科技的迅猛发展，我国的知识产权法律制度经常发生变化，其内容频频修订。例如，著作权法于1990年颁布，在实施不到十年的时间又进行了修正；商标法1982年颁布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；专利法1984年颁布，1992年修正，2000年第二次修正。
结合知识产权制度的特点，笔者认为，我国未来在设计民法典时不应将知识产权制度单独设为一编。其理由如下：第一，知识产权制度的法律规范具有其特殊性，不同于传统的民事制度，很难用普通的民事规范予以调整。其次，知识产权法的调整规范比较特殊，其制度不仅包括诸多的民事规范，而且包括为数众多的行政法规范和刑事规范，因此其法律规范的性质十分特殊。在民法典中规定了一些保护知识产权的行政规范和刑事规范，将会影响民法典的体系美。第二，知识产权制度具有开放性和不完整性的特点，其法律又常常修订。较之有形财产制度的规范性、系统性而言，知识产权立法可谓是“成熟一个，制定一个”，旧的法律频繁修订，新的法律次第产生，难以形成系统的完整的体系。与此同时，一些为有形财产法律制度所不能调整的权利逐步进入知识产权法律制度的视野并成为不可分割的一个组成部分。就此而言，知识产权的法律体系具有开放性，其范围也不断扩大。例如，计算机域名是最近几年才产生的新鲜事物，但世界知识产权组织已在考虑如何来保护域名注册人的利益，因此域名权有可能被作为一项新型的知识产权而得到保护。此外，知识产权的标的多为创造性智力成果、识别性标记或资信，它们极易受到社会经济发展及新技术更新的冲击，极易受到世界经济一体化的影响，因而知识产权的法律制度不断修订更迭，处于极不稳定和“支离破碎”的状态之中。[3]例如，法国在1793年颁布了《作者权法》，1957年为了与《伯尔尼公约》相协调，遂对原法作了修订，1985年在著作权法中又增加了有关邻接权保护的规定，1992年为了适应新技术发展的需要，法国再次对原著作权法作了修订，增加了有关计算机软件方面的规定。如果将这样一个频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性和权威性。第三，从目前国外的立法实践来看，尽管有一些国家试图在民法典中规定知识产权制度，但不是无功而返就是事倍功半，这种失败的立法例不值得我们借鉴。第四，从我国的现实立法来看，我国目前已制定有相当完善的知识产权单行法律法规，它们在解决知识产权纠纷时已发挥着不可替代的作用，我们没必要放弃这些相对成熟的法律而去另起炉灶。如果在民法典中另立知识产权编，无疑是立法资源的极大浪费。或者，即使我们草率地将现行的知识产权单行法规不加修改地纳入民法典而作为知识产权一编，也不能解决问题，因为这一方面会造成单行法规与民法典内容的重复，另一方面也会使民法典的内容显得过于庞杂零乱，破坏了民法典的体系的稳定与和谐。
二、知识产权法典化的模式之二
既然将知识产权制度纳入民法典中未获得立法者所期望的成功，那么，人们为什么仍然要孜孜不倦地尝试知识产权的法典化呢？
首先，知识产权制度的法典化是法律系统化、体系化的要求。罗马皇帝优士丁尼在解释其编纂《学说汇纂》的动机和理由时曾经指出，“我们发觉我们全部的法规，好象是从罗马城建立以来，从罗慕洛斯时代以来的法规都传给了我们，这所有的法规的如此的混乱，这种状态漫无边际，已经超出了人的能力范围。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系统化，使其“结构严谨并富有表达力。”[5]在我国现行的法律制度中，有关知识产权的法律、法规已不下十余件，这些法律、法规的内容十分庞杂、零乱，其规范有进一步修改的必要。例如，我国目前尽管已颁布了《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》等法规，但这些法规仅为行政规范，其权威性不及法律，且其内容也需要进一步完善。还有，尽管我国早在1990年颁布的《著作权法》第6条就指出，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但时隔多年，民间文学艺术作品的著作权保护办法仍未制定出来，所以，在知识产权法典化的过程中对法律的不足进行适当的修改，正是一个不错的时机。
其次，知识产权的制度的法典化是解决现有知识产权制度内在矛盾的一种理性选择。近年来，有关知识产权权利冲突的案件频频发生，如有人将他人的商号作为商标予以注册，而商号的管理机构与商标的管理机构并不相同，且商号的保护范围与注册商标的保护范围又相差甚远，因此二者之间常常发生权利的冲突。还有一些知识产品如外观设计既可能受到著作权法的保护，又有可能取得外观设计专利权而受到专利法的保护，还有可能注册为图形商标而受到商标法的保护，但各部法律所规定的保护标准又不相同，因而会造成保护上的差异。[6]
因此，在知识产权法典化的进程中，人们可以采取适当的措施来解决上述矛盾，如将商号的管理机构与商标的管理机构相统一，制定合理的规范来解决知识产品的重叠保护问题。
那么，除了将知识产权纳入民法典之外，还可通过制定单独的知识产权法典的办法来实现法典化的目标。在这方面，1992年法国颁布的《法国知识产权法典》是一个成功的先例。法国于1992年7月1日颁发92-597号法律将当时23个与知识产权有关的单行立法汇编成统一的《知识产权法典》（法律部分），从而形成了世界知识产权领域的第一个法典。在该法典颁布后的6年间，法国又先后12次对法典进行了修改和增补，使其知识产权立法始终处于世界各国的前列。其翻译者指出，尽管在法典颁布前法国经过200多年的立法和司法实践已形成了门类齐全的知识产权保护体系，但是法典的制定使上述相对独立和零散的知识产权各部门立法“汇集成了一个内容丰富的有机整体，充分体现了法典这种立法形式结构清晰、逻辑严密的优点。”[7]该法典共分为三个部分，第一部分为文学和艺术产权，包括著作权、邻接权、数据库制作者权；第二部分为工业产权，包括行政及职业组织、工业品外观设计、发明及技术知识的保护、商标及其他显著性标记的保护等内容；第三部分为在海外领地及马约尔属地的适用。其中，第六卷的技术知识的保护是指制造秘密、半导体布图设计和植物新品种的保护，第七卷的其它显著性标记是指原产地名称。该法典共计17编51章441条，它几乎囊括了所有的知识产权制度。
《法国知识产权法典》的颁布得到了学者们的高度评价，其优点可概况如下：一是它的体系和谐，系统性好，法典较好地处理了知识产权内部各部门立法之间的关系。由于知识产权的保护对象种类多，容易交叉，法典十分注意划分各个保护对象的界限，避免产生内部的冲突，如法典第L。511-3条规定，同一保护对象同时被视为新外观设计和可授予专利的发明，且外观设计的新颖性的组成要素与发明的相同要素不可分的，该保护对象只能依有关发明专利的规定进行保护；法典第L。511-1条规定，侵犯他人公司名称或企业名称，全国范围内知名的厂商名称或牌匾、受保护的原产地名称、著作权、受保护的工业品外观设计权、第三人的人身权、尤其是姓氏、假名或肖像权、地方行政单位的名称、形象或声誉等在先权利的标记不得作为商标使用和注册。但法典从艺术的统一性出发，同时又承认同一作品可以享受著作权和外观设计的重叠保护。二是该法典能够较好地处理知识产权法中的特别规范与一般民事规范之间的关系。由于知识产权属于无形财产权，《法国民法典》的很多规定不能直接适用于此，因此该法典便规定了大量的特别规范来解决上述问题。例如，为保护作者权益免受侵害，《法国知识产权法典》第L。131-1条对契约自由作了大量的限制，规定全部转让未来作品的合同无效；为了维护交易的安全，该法典第L。512-4条、L。613-9条、L。714-7条规定工业品外观设计、专利及商标权利的移转或变更不能像有形财产那样通过交付而发生所有权的移转，其移转时非经在注册簿上登记不得对抗第三人。另一方面，除了例外规定外，一般法的普遍原则在知识产权制度中通常适用。三是该法典的规定可以较好地解决民法典的稳定性与知识产权制度的易变性之间的矛盾。由于将知识产权制度置于民法典之外，因而知识产权制度的特殊性、知识产权法规的修订及知识产权内容的更迭仅会对知识产权法典产生影响，而对民法典影响不大，所以这种处理方法的优点十分明显。
我国目前正步入民法典制定的关键时期，如何协调知识产权制度与民法典之间的关系问题是多数学者所关注的主要议题之一。既然将知识产权制度纳入民法典在多数国家已被证明为是一种失败的决策，我们没有必要重蹈覆辙。从目前的一些立法例来看，笔者认为《法国知识产权法典》的这种做法仍然是一种不错的选择，对我国未来极具参考价值，我国未来在立法时可采取该立法模式。不过，《法国知识产权法典》的立法例并非是完美无缺的，已有学者指出，“1992年颁布法典时基本上只是将当时的知识产权各部门法规汇集到一起，体例上仍然保持相互独立。”[8]所以这一法典与普通民法典、刑法典的根据区别在于其缺乏一个适用于具体制度的普遍规范。对此，我国已有学者提出，可以在知识产权法典中设立一般性规定[9]，笔者也认为这种规定颇有必要，因为它可以统摄整个知识产权制度，使之成为一个相对统一的、和谐的整体，而不致于仅仅像《法国知识产权法典》那样仅是一个法规的汇编，且这样做可以增强法典的内在凝聚力。至于法典的结构，笔者认为可分为一般规定与具体制度两大部分，在一般规定中应当规定知识产权的概念、范围、主体、客体、侵犯知识产权的归责原则等条款，在具体制度中应当在对现行单行法律法规进行修订的基础上规定各类知识产权的保护制度。
注释：
[1]费安玲：《1942年意大利民法典之探讨》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第322页。
[2]费安玲、丁玫译：《意大利民法典》[C]的《前言》，中国政法大学出版社1997年版，第4页。
[3]参见Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，转引自尹田：《法国物权法》[M]，法律出版社1998年版，第53页。
[4]C.Deo Auctore，1.转引自[美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第146页。
[5][美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第205页。
[6]李明德：《外观设计的法律保护》[J]，载《郑州大学学报：社科版》2000年第5期。
[7]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第8页。
[8]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第15页。
民法典的条文范文3
一、对设立债法总则观点的反思
1.主张保留债法总则的理由
对于在民法典中是否要设立债法总则编，法学界的分歧很大。即使主张设立债法总则编的人，所持的理由也各不相同。一种观点认为，民法典中应当规定债法总则，由债法总则来统领合同法和侵权法，“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题……”，(注：梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第34页。)主张设立债法总则编、合同法编、侵权编。另一种观点认为，在侵权行为法相对独立的前提下，简化债法总则。(注：王利明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。)这种观点是在侵权行为法独立成编的前提下的债法总则的设立，认为侵权行为法从债法中分离后，仍应设立债编通则，规定违反债的责任。(注：魏振瀛：《论债与责任的整合与分离》，《中国法学》1998年第1期。)还有一种观点认为，没有了债法总则，各种具体的债法制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在，这对民法典的内在体系化的建构就造成巨大的困难，所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。(注：薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第374页。)
2.对上述理由之检讨
首先必须明确的是，债法总则与债权的概念确实有联系，但二者并非唇亡齿寒，而是具有各自独立含义的范畴。况且，能对整个债法起到统率作用的实际上是债权概念而不是债法总则。
其次，债从物法(财产法)中分离，债法成为单独的一编，确实可以突出债法在民法典中的重要地位。但这并不等于说，债法总则的设立对整个债法的存在是决定性意义的。设立债法总则更多的是出于法典形式上的合理性维持，而债法总则存在的合理性本身，从一开始就受到质疑。有德国学者就提出“将这样的一个‘总则’抽象出来的做法是否合乎法典的目的?……虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少。”(注：[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第40页。)
再次，就债法总则对民法典的影响而言，我们一方面应当看到，《法国民法典》连独立的债编都不存在，也照样适用了近二百年。另一方面，按照上文有的学者的思路，民法典设立债法总则编、合同编、侵权编，从债法内部来看似乎逻辑性很强，但从整个法典来看，编是表明民法典最基本的结构层次的，物权法应与债权法对应，而不是与债权法中的债法总则、合同、侵权对应的。如果德国民法典的债法编可分解为债法总则、合同法和侵权行为法三编，那么，德国民法典中的物权法编就更有理由分解为物权法总则、所有权法、用益物权法和担保物权法四编了。而将债法编层次之下的合同法、侵权法这样的内容置于与物权法同一层次之上，在法典的整体性逻辑编排方面就难以解释了。当然，这种逻辑矛盾带来的不完美也是可以理解的。
二、设立债法总则的不适宜性
1.债法总则的历史起源。
债的概念起源于罗马法。具体讲，它是在罗马法里各种有名契约的基础上产生，并在其约束力具有财产性质后吸收了已经独立存在的私犯为债因稳步发展的。契约、准契约、私犯、准私犯作为债的渊源得到了后世大陆法系国家民法的继承与发扬。《法国民法典》制定时，尽管立法者认识到契约的重要性，但仍未能突破罗马法的传统，未将债法从物法中分离出来，债法还只是作为取得财产的手段而成为物法的重要组成部分。《法国民法典》对罗马法中债法制度的继承体现在其第三编取得财产的各种方法之上，而且仅对罗马法上契约、准契约、私犯、准私犯等各种债因进行了简单的分类归纳，形成所谓的“契约或合意之债”与“非因合意而发生的债”，后者包括了无因管理、不当得利、侵权行为。只是到了《德国民法典》时期，德国人才在世界立法史上第一次将债从物法中分离出来，独立成编，大陆法系的民法才开始出现债权与物权的制度区分。同时，德国民法典在法律技术、体系、概念术语等各方面都是“精雕细琢”的，其主导思想是体系化。即，在法典面前，把通过彻底抽象化而形成的一般规则归纳在一起，以提纲挈领的方式规定了第一编总则。而且，这种“总则”的思想在其他各编也贯穿始终，表现在债法编中就是首先设立了债法总则。在德国民法典第二编债的关系法中，第1、3、4、5、6章为债的关系的一般规定，第2章是合同的一般规定，第7章是各种有名合同、无因管理、不当得利、侵权行为法。
相比之下，在法典对罗马法内容的继受上，《法国民法典》只是以现代化的语言形式记载了优士丁尼时代的罗马法，而《德国民法典》却将罗马法的内容予以制度化了。债法总则的创立是债法制度化的重要表现，它承载着债法的体系性价值，为法学家们所赞颂。后来的日本、意大利等国的民法典都是在效仿德国民法典的基础上设计法典的债法结构的。
2.债法总则的内容考察及效用分析。
总则的实质意义在于将具有普遍性、一般性和原则性的规则从具体制度中抽象出来，避免重复规定。换句话说，总则是为其下属的各种具体情况提供一般的适用规则。具体到债法总则问题上，债法总则应该是为合同、无因管理、不当得利、侵权行为法提供共同适用的规则的。考察德国、日本、意大利等国民法典中的债法部分我们不难发现，各国债法总则的内容主要涉及债的履行、债的担保、债的消灭、债的移转及多数人的债权债务关系等。而这些内容都是从合同法里抽象出来的，只不过对无因管理、不当得利、侵权行为也存在着理论上的可适用性。然而，尽管理论上和立法本意上债法总则对无因管理、不当得利、侵权行为具有可适用性，但在司法实践中，债法总则在合同之外的领域的适用却出现了“水土不服”的现象。在侵权领域中，一方面，迟延履行、担保、抵消、混同等等，这些制度尽管理论上存在适用的可能性，但由于各种或是法律上的限制，或是事实上的限制，其适用几乎不曾发生或是很少发生过。例如，关于债的抵消，各国法律一般都规定，因故意侵权而生之债禁止抵消。(注：《德国民法典》第393条、台湾地区《民法典》第339条。)另一方面，在解决侵权纠纷时，民法典中的侵权行为法条文未规定的，债法总则也从未发挥其作为总则的理想效用。事实上，在这种情况下，往往是要么借助法院的司法判例对现存侵权行为法条文进行扩张适用，要么制定侵权行为特别法来解决问题。这方面的典型例子莫过于法国最高法院通过对其法典第1382条的损害予以扩大解释而创制的精神损害赔偿，以及德国最高法院设立的一般人格权制度。各国现行的民法典中的侵权行为法条文是廖廖无几的，但在法典之外通过判例创设的侵权行为法规则及特别侵权行为法却远远多于在其它方面的判例规则和特别法。在无因管理上，因无因管理在实践中本来就很少发生，即使有，对债法总则的适用也只涉及到管理费用的给付。在不当得利方面，债的履行、担保、移转等也未曾见过发生。上述这些现象的存在，使我们不得不对债法总则作为总则具有多大的实际效用产生怀疑。而没有任何实际效用的规定，其在法典中的存在价值就值得深思了。
3.合同总则与债法总则的关系考察。(1)侵权行为法的独立已是大势所趋，只是在独立的程度上尚有不同的意见。一种观点认为，侵权行为法的独立只是在债法范围内的相对独立，而不是脱离债法的单独存在。(注：梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2002年第1期；王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，《法学前沿》1997年第1期，法律出版社1997年版。)另一种观点则主张侵权行为法从债法中独立出来。(注：魏振瀛：《论债与责任的融合与分离》，《中国法学》1998年第1期。)笔者赞同第二种观点。理由主要是：第一、现代法学理论的发展使我们更加清晰地认识到，义务与责任的区分不断明显。侵权行为产生的是带有强制性的责任，而债务不过是一种义务；债务与责任是两个不同层次的问题。罗马法上将契约与私犯共同作为债的渊源其实是一种历史的误解。第二、随着第三人侵害债权规则得到普遍的承认，债权在一定条件下可以成为侵权行为的客体。但在侵权行为法相对独立的制度下，侵权行为仍作为债的发生原因即侵权行为产生债权，那么如何理解这种上下窜位呢?——其实，第三人侵害债权恰恰最直接的反映了侵权行为与债应处于不同的领域。另外我们必须看到，现代社会中，侵权行为法日渐膨胀的内容与传统债法内容相去甚远，在这种局面下侵权行为法的相对独立表面上仍在遵循着传统债法的结构体系，而内容早已今非昔比了。另外，从债的概念的起源上可知，在还没有债的概念出现之前的相当长时期，侵权行为制度就已经存在了。侵权行为法应该独立于债法之外，而不是在债法体系内的独立。侵权行为法独立后，债法仍可以在债的概念的支撑下进行重新的整合。
(2)在合同法领域中，由于要约、承诺、合同生效要件等是各种合同所共同具备的，如果把它们分别规定在各个具体合同中是不现实的，也不妥当的。所以把这些共同性规则抽出来规定一个合同总则是有必要的。近代法典化运动以来，债权法一向以合同问题为核心内容。在侵权行为法从债法中独立出来后，债法总则管辖的范围只剩下合同、无因管理、不当得利了。而在这三个领域中，至少现在，显然是合同法一手遮天。从逻辑上看，合同总则是债法总则的下位概念，不可能包揽债法总则的全部内容，但从立法实际来看，二者内容是可以糅合的。更何况现在的债法总则，无论是进行简化还是采取小总则方式，其内容主要来自合同规则，其效用的发挥也主要在合同领域中。而合同法中合同总则又是必不可少的。所以，从实证角度出发，债法总则存在就属多余了。
三、不设立债法总则的安排
取消债法总则的最大顾虑就是民法典的体系缺失。我认为这种顾虑不是没有道理，但也不是不可以解决的。有学者说，没有债法总则，整个债法就成了一盘散沙。对此，正如有人群的地方就能分出高、矮一样，取消债法总则，对债法内容进行重新整合，其逻辑体系也未必不成立。
民法典的条文范文4
(一)坚持《民法通则》规定人格权的体例不动摇
在制订民法典的过程中，关于民法典结构体例中人格权法所处的位置问题，一直是争论的热点问题，从中也提出了制订民法典究竟是采取人文主义立场还是“物文主义”立场的话题。不论怎么争论，民法典要规定人格权则是没有争论的。这就是，世界已经进入到了21世纪，制订一部体现21世纪精神的民法典，如果不规定人格权，那是不可想象的。
怎样处理人格权法在民法典中的位置，是民法典制订中的一个大问题。民法草案公布之后，很多人认为在民法典中人格权法独立成编，是一个新问题，是一个具有创新性的问题。我并不是这样看，我认为人格权法在民法典中独立成编，恰好是我国立法机关在坚持《民法通则》规定人身权法基本立场，并且有所发展和创新，是值得赞赏的。
事实上，在《民法通则》中，我国立法对人格权的规定上就已经开创了新的体例。各国民事立法规定人格权有3种体例：一是德国法模式，在侵权法中规定，二是瑞士法模式，在总则中规定，三是加拿大魁北克模式，在分则中独立规定。我国的《民法通则》不同于以上三种立法体例，而是将人格权(人身权)规定在与物权、债权、知识产权并列的地位，这就是民法通则第五章，分列四节，分别是上述四个部分。
众所周知，我国《民法通则》是一个具有总则意义的通则规定。其中最主要的特点，就是对分则应当规定的问题没有展开，浓缩在民事权利一章当中，因而这一章实际上就是民法分则。这种做法意味着，中国立法者将人格权在民法中的地位是给予高度重视的，这在世界各国民法立法史上是没有前例的。这不能不说是“”的惨痛教训给国人留下来的宝贵遗产。民法草案将人格权法独立成编，不是新的创举，而是坚持了《民法通则》的立场。
(二)独立成编的做法体现了创新的勇气和魄力
坚持《民法通则》的立场也是需要勇气和气魄的。在近几年起草民法典的讨论中，反对将人格权作为独立的一编写进民法典的意见是很强烈的。就是到现在，反对的意见还是极为尖锐。民法草案在较多的反对声中，坚持《民法通则》的立场，不能不说其勇气可嘉。
制订民法典中的人文主义和“物文主义”之争，其实也有不公正的说法，这就是不能说持反对人格权法独立成编意见的人就是要制订一部“物文主义”的民法典。但人格权法在民法典中独立成编确实有其好处，这就是张扬对人格的尊重，彰显人格权在民事权利中的重要地位，体现民法的人本思想和权利本位观念。同时提醒经历过“”“洗礼”的人或者没有经历过这种动荡考验的人，千万不能忘记践踏人权、毁灭人的尊严的惨痛历史。
尽管不能说反对人格权法单独成编的意见就是主张“物文主义”的民法典，但是却可以说在民法典草案的起草中坚持《民法通则》的人身权立法的立场，就是在坚持民法典的人文主义立场。我们赞成这个人文主义立场，在民法典中就是要体现人的价值，体现人的尊严，体现人格至高无上的地位。
(三)民法草案人格权法编的基本结构和部分内容是很好的
现在的民法草案人格权法编的基本结构是：设置七章29个条文，分别是：第一章是一般规定，第二章规定生命健康权，第三章规定姓名权和名称权，第四章规定肖像权，第五章规定名誉权和荣誉权，第六章规定信用权，第七章规定隐私权。这些内容实际上就是两部分，第一部分是一般规定，第二部分是具体人格权。这样的结构简明、清晰，应当肯定是一个较好的结构。采用这样的结构制订人格权法编，是不错的。
在具体内容上，第一章规定的内容较为完整和丰富，规定了人格权的范围、性质，规定了合理使用和权利遭受侵害的救济，规定了自然人死后的人格保护，最后规定了对其他法律规定的人格权的民法保护。在以后各章规定具体人格权的内容中，只有第六章关于信用权的规定较为详细，内容也很好，其余对各种具体人格权的规定较为粗疏。
二、人格权法编规定的具体人格权种类是不是完备
在民法草案人格权法编中，存在的最大问题，就是现在规定的具体人格权是不是够数的问题。
诚然，人格权立法不实行法定主义，只有物权法才实行物权法定主义。不能认为凡是没有写进法律的人格权就不是人格权，只有写进民法典中的人格权才是人格权。法律没有明文规定的人格权只要具有人格权的性质，就一定是人格权。但是有两个问题：第一，现实已经基本成熟的人格权，应当尽可能地写进民法典，让它成为法律明确规定的权利；第二，中国人的习惯就是只有写进法律的权利才是国家承认的权利，而没有写进法律的权利，就不能认为是法定权利。例如，对于隐私权，《民法通则》没有规定，其他关于权利保护的立法也不是没有规定隐私权，但是不仅一般群众认为中国关于隐私权没有法律规定，就是连最高人民法院在其司法解释中，十几年来也一直认为隐私仅仅是一个人格利益，而不是一个权利，其基本依据，仍然是法律没有明文规定。连国家最高司法机关尚且如此，其他普通群众怎么能不做这样的理解呢?因此，在民法典草案的人格权法编中，应当尽量地将成熟的人格权写进去，让其真正发挥职能作用。
现在，民法草案规定的具体人格权是9种。这是不是就完备了，还有没有需要在立法中明确规定的具体人格权呢?我认为以下权利值得认真研究。
(一)为什么不直接规定身体权
在《民法通则》中就没有明确规定身体权，而仅仅是规定生命健康权。这是一个富有争议的问题，这就是生命健康权中究竟是不是包括身体权。经过十几年的讨论，最高人民法院在司法解释中确认生命健康权中包含身体权，并且规定了身体权的基本保护方式，即精神损害赔偿。实践证明，这样的理解和规定是非常适当的。
在民法草案的人格权法编中，关于生命健康权的规定仍然还是采用《民法通则》的概念表述，即“生命健康权”。在条文中是这样具体表述的：“自然人享有生命健康权。”“禁止非法剥夺自然人的生命，禁止侵害自然人的身体健康。”这样的规定，看起来，似乎也规定了生命权、健康权和身体权，但是并不很明确。事实上，在关于身体血液、骨髓、器官的捐献上，都不是健康权的内容，而是身体权的支配权问题。如果在最后一句中的“身体健康”之间加上一个顿号，大概就更明确了。由此看来，起草者并不否认身体权。既然如此，那为什么不明文规定身体权，使之与生命、健康权并列在一起，成为三个性质相同、地位独立的具体人格权呢?而现在的这种表述，暧昧、含糊、不准确，实在不是一个好的条文。
我的意见是，对于民法通则中的拗口的、不符合民法表述习惯的概念要坚决地摒弃，不能再让它们在民法典中继续存在，最典型的，当然就是《民法通则》中的“与财产所有权有关的财产权”了，生命健康权概念也是如此。因此我建议，本章的标题就明确规定为“生命权、健康权和身体权”。
(二)关于人身自由权
在民法草案人格权法编中，人身自由权的规定也是一个规定得不好的权利。最主要的是对人身自由权的性质规定的含混不清，到底是一个一般人格权的内容，还是一个具体人格权，并没有明确。
人身自由权与人格自由是不同的两个概念：人身自由权的基本属性是具体人格权。说到底，人身自由权就是民事主体(即自然人)支配自己行动和意志的自由权，这种支配行为由权利人自主决定，不受任何外来的非法控制、非法约束和非法干涉。这不是一个抽象的人格问题，而是一个具体的权利。而人格自由是民法上的抽象的自由，是与人格尊严相并列的一般人格利益，只有人格自由才是一般人格权的客体，人身自由不可能成为一般人格权的客体，而是具体人格权。做一个比较就可以清楚了：人格自由作为一般人格权内容，它可以支配和涵盖契约自由、婚姻自由、通信自由、人身自由；反过来，人身自由能够涵盖和包容契约自由、婚姻自由、通信自由吗?显然不能。它只能包括身体自由和意志自由。因此，人格自由才是一般人格权的内容，人身自由权是具体权利，应当单独规定。
但是在人格权法编中，关于人身自由的规定是放在第一章第2条关于一般人格权的条文中的，即：“自然人、法人的人格尊严和人身自由不受侵犯。”这里且不说法人是不是有人身自由可以侵犯的问题，就是人身自由能够与人格尊严相并列吗?显然，起草者将人身自由与人格自由相混淆了，一方面将人身自由作为了人格自由规定在一般人格权的内容之中，另一方面却没有将人身自由权作为具体人格权规定。事实上，人身自由权早在《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》中就已经规定为具体人格权了。这两部法律不仅规定人身自由是具体人格权，而且还确定了这种权利受到侵害的救济方法。在民法典中，应当分清人格自由和人身自由的基本性质上的区别，做出准确的规定。
(三)关于性自
性自是在人格权中最不受待见的一个权利，很多人对他充满了反感，处处限制它，反对它。民事立法不承认它，司法解释不仅不承认它，而且下了“死命令”，就是不准性自受到侵害的权利人请求精神损害赔偿!其态度极为坚决。
性自是一个独立的人格权，应当受到尊重和保护，不应当歧视它。过去将性自称之为权，因此有很多人反对它，认为它是维护封建伦理的“权利”。事实上，这是一种望文生义的理解。性自就是自然人对自己的性利益自主进行支配的权利，他人不得非法干涉、不得非法限制、不得非法干预。保护性自是人格尊严和人格自由的基本要求，而不是限制或者歧视女性、甚至维护封建伦理道德的权利。看看受到、奸、的受害人所遭受的精神痛苦而得不到民事救济的惨状，就应当看到不规定这个权利、不保护这个权利的后果。因此我坚持主张规定性自。现在的人格权法编草案没有规定这个权利，是应检讨的。
三、对人格权法编关于人格权具体内容规定上的若干意见
(一)关于人格权的一般规定
1.人格权的请求权问题
人格权是绝对权，应当有自己的请求权，就像物权有自己的物权保护方法即物上请求权一样。在人格权法编中，第5条规定的内容应当说是人格权的请求权。但是在最后的用词上，却界定为“侵权责任”，成了侵权行为的请求权，不妥当，离人格权请求权有了距离，在体例上也有问题。当然，在学术上，有的专家认为应当坚持人格权请求权的规定，有的认为应当将人格权请求权与侵权行为的请求权并合在一起，成为一个权利。事实上，保留或者说建立人格权请求权制度对于保护人的权利尤其是保护人格权，具有重要的意义。这就是，在人格权受到侵害的时候，作为侵权行为的请求权因为诉讼时效完成而消灭之后，人格权的请求权并不消灭，还可以行使，就可以依照人格权请求权对受到侵害的人格权进行保护。因此，我的意见是将这一个条文完全改成人格权请求权。方法也很简单，就是删除最后的“民事责任”四个字，其他文字作相应修改，成为：“侵害自然人、法人人格权时，可以请求侵害人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。”
2.禁止权利滥用的问题
禁止权利滥用的规则是当代民法的一个基本规则。任何人在行使权利的时候，都不能超出权利的范围、违反权利行使的规则去行使，滥用权利造成他人损害的，应当承担侵权责任。
在人格权法中应当规定这个权利的行使规则，但是现在的人格权法编中没有这样的规定。改进的办法是：或者在人格权法编第一章中规定这样的条文，或者在民法总则中关于民事权利的规定中，规定适用于全部民法范围的禁止权利滥用规则。
3.关于国家在保护人格权中的职责问题
在民法典草案的学者建议稿中，已经提出了国家在保护人格权的职责问题。但是人格权法编没有采纳这个意见。这是不对的。因此应当规定一个条文：“国家机关负有保护自然人人身安全的职责。负有保护自然人人身安全职责的国家机关拒不履行职责，应当承担民事责任。”
(二)在生命权健康权和身体权规定上的意见
1.三个权利独立规定
在人格权法编中，对生命权、健康权和身体权是规定在一起的，应当分别规定，这个问题前文已经提到了。
2.胎儿的人格利益保护
人格权法编在自然人死亡后的人格保护问题上规定得较为充分，但是对胎儿的人身利益保护却没有规定，这是一个很大的疏漏。
对于胎儿的人格利益保护已经不是一个理论上的新问题，也不是一个试探性的民法措施，而是一个已经成熟了的民法制度，各国民法差不多都是有规定的。这就是，胎儿在母体中受到损害，在其出生之后损害确定之时，产生损害赔偿请求权，可以行使；胎儿出生后死亡的，由其继承人取得损害赔偿请求权；出生时就是死体的，损害的是母亲的身体或者健康，由母亲享有损害赔偿请求权。这一基本规则，在人格权法编中必须规定，不然只规定死者人格利益的保护，不保护胎儿出生前这个时期的人格利益，对人格利益的保护不均衡、不全面。
3.是否规定安乐死的问题
关于安乐死的问题应当在民法典中规定。现在关于安乐死主要是在刑法中讨论，好像安乐死就是刑法的问题。事实上，安乐死应当是民法问题，是生命权的基本内容，也就是自然人自己行使自己的生命权，如果具备了法律规定安乐死的条件，有权利提出安乐死的请求。在刑法上，解决的是没有按照法律规定的条件实施安乐死，构成侵害生命权的犯罪。民法规定有权请求安乐死，就和刑法相互配合和衔接，构成严密的对生命权的保护制度。
4.克隆人体问题
在法律上，对是不是准许对人体进行克隆，是体现民法典的时代特征和与时俱进的精神的问题。对此应当作出明确的规定，禁止克隆人体。
(三)关于姓名权、名称权和肖像权
1.关于姓名的混同问题
在人格权法编对姓名权的规定中，规定了姓名的平行，规定的内容也是很好的。但是对于与其相近的另一个问题即姓名的混同，则没有进行规定。这是一个较为重要的问题，甚至比姓名的平行更为重要，也是姓名的平行之后应当解决的问题。应当规定，不能故意使用与他人的姓名相近或者相似的姓名侵害他人的姓名权；或者就直接规定禁止故意混同他人的姓名。例如以“全庸”混同“金庸”、以“古尤”混同“古龙”等，在禁止之列，违反者为侵权行为。
2.对法人名称权的转让没有规定
在人格权法编中，对于名称权的规定是较为详细的，内容也较好。但是对于名称权的转让问题没有规定。在所有的具体人格权中，唯有名称权是可以全部转让的，并且在转让名称权中到底采取绝对转让立场还是相对转让立场，应当明确。对此没有规定，是一个疏漏。
3.肖像权的延伸保护时间
肖像权的延伸保护，也就是对死者的肖像利益进行保护的问题，人格权法编中已经作了规定。但是，在规定的保护方法上，与死者其他人格利益的保护完全一样规定，也有问题，这就是对死者肖像利益的保护应当比其他的人格利益保护的期限要短，通常是10年。其目的就是保护肖像的作者的著作权。统一采用一样的保护方法不适当。
4.模特肖像权、剧照肖像权、体育竞技肖像权问题
近年来，肖像保护中发生争议较多的，就是模特肖像权、剧照肖像权、体育竞技肖像权等问题。对此，应作出明确规定，避免纠纷无法处理。
(四)关于名誉权、荣誉权和信用权
1.名誉权与荣誉权并列的问题
名誉权和荣誉权不是一个权利，也不是相似的权利，将这两个权利规定在一章当中，不够妥当。人格权法编在具体人格权的设章上，只有将生命健康权规定在一起，另外将姓名权和名称权放在一起，这些都是有道理的。但是其他的人格权基本上都是分别设章、单独规定。例如，信用权单独设章，隐私权等也都是设章，为什么要将名誉权和荣誉权放在一起呢?
2.荣誉的物质利益问题
荣誉权作为人格权规定，取得了一致意见。但是，荣誉权当中最有特殊性的就是它具有的财产性，荣誉权中所附带的财产获得权、财产所有权，是荣誉权罪与其他权利不同的问题，甚至其中还涉及到共有的问题。对此，应当加以规定，预防争议的发生。
(五)关于人身自由权、性自和隐私权
1.人身自由权的行为自由和意志自由
人身自由权应当规定为具体人格权，在规定的内容中应当规定行为的自由权和意志的自由权。
2.公众人物问题
在隐私权的保护上，关于公众人物的限制性规定，应当明确。在现实纠纷中，最主要的就是公众人物的范围、限制的程度等问题，都存在不同的理解和错误的观念，应当明确规定。
民法典的条文范文5
风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括因可归责于合同的一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括因不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。合同风险制度是合同法的中心之一，而买卖合同中的风险分配问题，则在买卖法中具有尤其重要的意义，以至于有的学者认为：“买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。”本文拟以基于行为的物权变动模式的立法选择为背景，来讨论买卖合同中债务履行不能的风险分配，力图揭示基于法律行为的物权变动模式(以下简称物权变动模式)的立法选择对此类风险分配的立法设计的。
这就意味着，我们将要探讨的核心问题是买卖合同订立后，债权债务清结之前，标的物由于不可归责于合同双方当事人任何一方的事由而毁损、灭失，致使债务履行不能时，由此所产生的损失由谁负担。这种类型的风险分配问题，其风险指的是因合同标的物毁损、灭失而带来的合同债务全部或部分履行不能的风险；而风险分配则专指嗣后不能履行所产生的后果的分配，它主要解决双务合同中履行利益的风险分配问题，既包括债务陷于履行不能的债务人的履行利益的风险分配，又包括债权人的履行利益的风险分配。其中最为重要的，就是学说上所谓的价金风险的负担，即债务人的债务陷于履行不能时，债权人的对待给付义务是否仍应履行的问题。这种风险分配，从债务陷于履行不能的债务人的角度考察，实际上就是该债务人的履行利益的风险分配。
Ⅰ
我们先考察债务人的债务因不可归责于双方当事人的事由嗣后履行不能时，债权人履行利益的风险分配问题。各国立法上，对于此种风险，是经由对债务人给付义务的规制来进行分配的。在买卖合同中，作为支付价金义务对价的，是债务人交付标的物并移转标的物所有权的给付义务，因不可归责于双方当事人的原因致嗣后履行不能时，就债务人的给付义务，各国都设有明文。如《法国民法典》第1302条第1款规定：“为债务标的之特定物毁损或不能再作交易之用，或遗失后不知其是否存在时，如此物并非因债务人的过失而毁损或灭失，而且其毁损或灭失发生在债务人负履行迟延的责任以前者，债的关系消灭。”《意大利民法典》第1256条第1款规定：“当由于不可归责于债务人的原因致使给付变为不能时，债务消灭。”《德国民法典》第275条第1项规定：“因债的关系发生后产生不可归责于债务人的事由以至给付不能时，债务人免除其给付义务。”《瑞士民法典》第119条第1项规定：“因不可归责于债务人的情事致使给付不能的，债权视为消灭。”尽管在表述上，《法国民法典》、《意大利民法典》和《德国民法典》、《瑞士民法典》就此问题的规定并无差异，但条文的内涵却迥然不同。就物权变动采债权意思主义模式的《法国民法典》和《意大利民法典》，所消灭的债务是债务人交付标的物的债务；就物权变动采物权形式主义模式的《德国民法典》和就物权变动采债权形式主义模式的《瑞士民法典》，所消灭的债务则是交付标的物并移转标的物所有权的债务。英美法上，同样认可在某种特定物灭失或者不存在的情况下，很多合同中作为允诺之一的履行即成为绝对不可能。就因不可归责于债务人的事由致债务履行不能时，如何对待债务人的债务，英美法经历了一个的过程。根据英国普通法，合同当事人不能以合同订立后发生的阻碍合同履行的意外事件作为不履约的免责事由。早在1647年，英国王座法庭就在关于帕拉代恩拆简和阿利恩案的判决中表述了这样的观点。但该法院的其他判决表明，上述原则认有例外情况，在这些例外情况下，履行不能可以消灭包括出卖方在内的债务人的义务。履行不能从一种仅适用于若干例外情况的制度发展成一种得到普遍引用的，应首先归功于《美国统一商法典》的编撰者。该法典第2—615条规定：“除非存在卖方已经承担了更多的义务的情况……，否则，如果发生了某种意外情况，这种情况的不发生是合同赖以订立的基本假定，由于这种情况的发生，合同的履行象双方协议的那样付诸实施已变得不现实，那么，全部或部分货物的交付的拖延或不交付……并不构成对依买卖合同承担的义务的违反。”在缺乏相反意思表示而当事人又无任何过错的情况下，必要特定物的灭失可以消灭包括债务人在内的立约人的合同义务。
我国《合同法》未设类似于前引诸法典的法律条文，而是规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，经由合同的解除，发生与前引诸法典相同的法律后果——债务消灭。由于我国民法就物权变动采债权形式主义模式，故此时消灭的债务系属交付标的物并移转标的物所有权的债务。但应注意的是，由于我国《合同法》未采“不可归责于”这一术语，而仅对由于不可抗力致使债务履行不能的情形进行了规范，这就使得由于意外事件等不可归责于债务人的事由致使债务履行不能的情形缺少相应的法律规范，形成所谓的法律漏洞。对此，应进行法律漏洞的补充。以上系对债务人的债务因不可归责于债务人的事由陷于全部或部分不能履行时，各国法就债务人所负担债务的处理对策，如前所述，由于债务人所负担的债务，自债权人的角度观察，即是其履行利益之所系，故而前引规定，实际上就涵括了在标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失，致债务履行不能时，对于债权人履行利益的风险所进行的分配。
民法典的条文范文6
（郑州大学法学院，河南郑州450001）
摘 要：我国现行民法中的强制性规范存在着条文数量过多、强制程度较高、对权利自由的限制过度以及规范词使用不当等诸多问题。其原因在于民法根植之市民社会赢弱、立法理念偏颇及立法技术落后等。只有充分认识个体之于社会、市场之于政府、私法之于公法的优位性，才能切实更新立法理念，科学确定民法强制性规范的立法原则、立法模式、立法人像和立法方法。只有科学配置民法强制性规范，确保其合理性和可操作性，才能使我国编纂的民法典真正具有科学性、前瞻性和适用性。
关键词 ：民法；强制性规范；立法缺陷；成因分析；合理配置
中图分类号：DF51
文献标识码：A
文章编号：1002-3933( 2015) 06-0054-12
收稿日期：2015 -03 -26 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行
作者简介：田土城(1957-)，男，河南武陟人，郑州大学法学院教授、博士生导师，郑州大学私法研究中心主任，研究方向：民法学；
郭少飞（1979-），男，河南原阳人，郑州大学法学院民商法学博士研究生，研究方向：民法学。
编纂民法典是一项复杂的系统工程。虽然我们已经制定了几乎所有的民事单行法律，但并未为编纂21世纪标志性民法典做好充分准备。不但颁行多年的法律尚待修订，即使新订新修者亦须进一步完善。为真正实现民法典的体系性和规范功能，有必要从基本民法规范人手深入研究。尽管在以任意性规范为主的民法中，强制性规范数量相对较少，但其直接映射着个体与政府、私域与公域、私法与公法、自由与管制、私权利与公权力、市民社会与政治国家等一系列二元范畴。目前，这些范畴无不呈现出一种张力，使得民法构筑的自由空间被国家公权力持续压缩。只有从规范层面确立国家干预私法的合理管道和适当限度，才能真正实现民法规范体系的科学性和融洽性，塑造民法的独立品格，实现民法的功能价值。因此，本文拟从我国民法强制性规范研究人手，分析现行立法的不足及成因，并以编纂民法典为导向，提出强制性规范的立法建议。
一、我国民法强制性规范立法的缺陷
民法强制性规范形态多样，按照规范性质可分为私法性强制性规范和公法性强制性规范。前者是私法属性的强制性规范，后者是公法属性的强制性规范。在私法性强制性规范下，既有规则型强制性规范，也有原则型强制性规范；既有转介型强制性规范．还有自足型强制性规范。许多强制性规范均具有重要的外在标识，即强制性规范词。本文将针对我国现行民事立法主要范畴内的强制性规范及规范词进行分析。
（一）私法性强制规范的立法缺陷
1．原则型强制规范的立法缺陷
“我国民法基本原则体现了我国基本的民事政策，关乎立法司法关系。对它们的违反，将动摇国家的根本存在前提，因此属于强行性规定。”原则型强制规范作为法律规范的一种，是强制性规范的类型之一。我国的民事单行法通常均前置“基本原则”，如《民法通则》第一章、《物权法》第一章等。《合同法》与《物权法》除了重申一些民法基本原则外，还列明了本法的特有原则，如合同自由、物权法定等。作为偏爱基本原则立法的国家，我国民法规定的原则型强制规范较多。《民法通则》中规定了平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、公序良俗等原则。《婚姻法》确定了婚姻自由、保护妇女儿童权益、男女平等、一夫一妻制、计划生育等原则。《继承法》规定了男女平等、保护继承权、遗嘱自由、权利义务相一致等原则。《收养法》则规定了平等自愿、有利于被收养人等原则。
综观我国现行立法中的原则型强制规范，主要存在以下问题：第一，许多原则型规范的规定不适宜。其中，有些原则不能适用于民法全域，如《民法通则》第4条规定的等价有偿原则。有些原则不宜作为法律原则，如计划生育，随着社会发展必然变化，况且计划生育本身尚有伦理、人权和生命意义上的争议。还有《物权法》第3条关于经济体制、所有制的规定，属于宪法性事务，不宜在物权法基本原则部分规定。由于社会经济发展和国家治理方式的进步，《民法通则》第6条、第7条亦应修订，提炼出新的原则。第二，民法原则在单行法中表述不一。对比《合同法》第7条和《物权法》第7条可以发现，前者规定的“法律”与行政法规并列，属于狭义的基本法律；后者单独使用的“法律”，则属广义的基本法律，且没有规定“不得扰乱社会经济秩序”。作为《民法通则》第6条、第7条的落实，两个单行法条文的行文、词义不同。其相互之间以及与上位法明显不协调。第三，民法原则的具体化简单重复。民法原则须由具体规则体现，除非需要特别标识原则的含义或范畴，否则无须总是提及原则。同时，我国民法对原则型规范常有简单重复的情形，如《物权法》第4条规定了平等保护原则，第56、63、65、66、69条均不断重复该原则。
2．规则型强制规范的立法缺陷
除了民法原则外，其他民法强制性规范均表现为具体的民法规则，属于规则型强制规范。根据其规范内容是否能够依据民法确定，规则型强制规范可分为自足型强制规范和转介型强制规范。
(1)自足型强制规范的不足
自足型强制性规范包含的范围很广，本文根据其规制对象的不同，分三个方面探析其不足。
第一，规制行为方式的强制规范泛滥。《合同法》规定合同应采取书面形式的条款有第215、238.2、270、276、330.3、342.2条，分别对应租赁期限六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同等。其中，仅第215条规定不采用书面形式的租赁合同被视为不定期合同。其他条款则没有规定违反强制的法律后果。此外，《物权法》规定合同应采用书面形式的条款有第138、144、157、185、210条，分别对应建设用地使用权出让合同，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押合同，地役权合同，抵押权合同，质权合同等。这些条文同样没有规定违反强制的法律后果。对于此类强制性规范，本文认为应该从合同类型、交易的重要性与复杂程度、尽量维持合同效力，明确其效力。不宜过多采用强制性规范，没必要采取强制方式的，应由当事人自决。
第二，规制行为内容的强制性规范严苛。民法实行私法自治，对当事人的限制应降到最低程度。我国《合同法》第131、177、197.2、213、238.1、252、274、275、325.1、386条均对合同内容采用了强制性规范。在《民法通则》对法律行为的成立和生效要件进行总括性规定后，在《合同法》第12条对合同内容进行一般列举规定后，具体合同内容大可设置为任意性规范。此外，随着我国法律在市场经济推动下的逐步完善，我国企业由以所有制区分，到商事公司，再到各种非法人组织，市场主体范围扩大，组织形式灵活。法人的设立条件逐渐放宽，注册资本、年检等强制要求大大降低。民法对市场的调整已逐渐从前端向中端和后端转移，但法律上对企业的监管仍存在市场化程度不足，人为干预过多的弊病。
第三，规制行为效力的强制规范不合理。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2条分别规定了合同生效、合同变更、权利转让或义务转移、合同解除时，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，应当办理。至于不办如何，则没有具体规定。《合同法》司法解释明确，对于须批准、登记才能生效的合同，在一审法庭辩论终结前能够完成手续即生效。未规定须登记后生效的，未办理登记手续是否影响合同效力，是否发生物权转移效力。这种把行政登记、批准与物权行为绝对关联的做法，无论如何都影响当事人意欲的私法效果，不甚妥当。
《物权法》规定的批准登记的法律效力不同。有些强制规范直接影响私法行为的效力。如第9条规定不动产设立、变更、转让、消灭登记，不登记不发生效力；第128条规定未经批准，不得将承包地用于非农建设；第140条规定改变建设用地土地用途须批准；第1 39、145、150条分别规定了建设用地使用权设立登记、变更登记、注销登记；第1 87条规定了抵押设立登记；第228条规定应收账款出质设立登记；第224条规定没有权利凭证的权利质押设立登记；第226条规定基金份额、股权出质设立登记；第227条规定知识产权中的财产权出质设立登记。若不遵守这些登记规定，将不产生相应的物权行为效力。有些强制规范仅产生对抗效力。如第24条规定的特殊动产物权设立、变更、转让、消灭登记；第1 88条规定的特殊动产抵押登记；第1 89条规定的动产浮动抵押登记。不遵守这些登记规定，则不得对抗善意第三人。此外还有的规定当事人可以要求登记，不登记不得对抗第三人。如第128条规定的土地承包经营权互换或转让登记；第158条规定的地役权设立登记。另外，还有不规定法律后果的情形，如第155条规定的已登记宅基地使用权变更、注销登记；第1 69条规定的已登记地役权变更、注销登记。综合分析，我国《物权法》对同一类型物权规定的强制规范不同，显得芜杂，体系化不足。
另外，对于结婚登记，《婚姻法》第8条规定，“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”实际上，结婚登记是结婚行为的成立条件，夫妻关系应自结婚登记之日起成立。《婚姻法》第8条不仅没有明确结婚登记的效力，而且错误地把登记的物化结果（结婚证）与夫妻关系联系起来。相较而言，《收养法》就明确得多。该法第15条规定，“收养关系自登记之日起成立”。
(2)转介型强制规范的滥用
转介型强制规范是指规范内容不完整，尚需其他规范填补的民法强制性规范。我国现行法上转介型强制性规范较多，被转介对象的名称、位阶、范围各不相同。有使用“法律、政策”者，如《民法通则》司法解释第93条；有使用“法律、行政法规”者，如《民法通则》司法解释第96条；《合同法》第7、10.2、36、38、44.2、52.5、87、96.2、132.2、172、173、276、312、355、364条；《物权法》第10、12、55、61、62、68、137.3、149.2、180（七）、1 84（六）、209、223（七）、246条。也有使用“按照国家有关规定”的，如《合同法》第180 - 183条；还有使用“法律和国务院的有关规定”者，如《物权法》第53、54条；也有使用“法律、法规”的，如《物权法》第77、83、85条；《收养法》第3条。还有使用“其他法律”者，如《婚姻法》第49条。从用语看，“法律”、“法律、政策”、“法律、法规”、“法律、行政法规”、“法律、国务院有关规定”、“国家有关规定”等都为现行法采用。
可见，我国转介型强制规范转介对象的称谓混乱，含义不同。如“法律”，多单独使用，有时与行政法规并列，有时与法规并列。即使在单独使用时，其含义也不容易确定。《合同法》第79条规定，债权人可以将合同权利的全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（三）依照法律规定不得转让。此处讲得“法律”是广义还是狭义，无法依据该条确定。此外，我国转介型强制规范使用过频。经检索，《民法通则》第1-4章、《合同法》、《物权法》共计使用了158次“法律”，其中《物权法》85次。以同样方法检索，《台湾民法典》共使用“法律”72次，还不及大陆的《物权法》。民法高频引介的“法律”除了含义不清，还将导致民法的安定性系于其他“法律”或规范文件，严重影响民法的自洽性和自足性。
（二）公法性强制规范的立法缺陷
我国民法中公法性强制规范主要包括两大类，一是针对法院等国家机关的直接规定，二是与民法紧密相关的公法规定。在前者，《民法通则》明令法院承担义务的有三处：第22、24、47条，均采用了规范词“应当”；权责一体的规定四处：第16.3、17.2、18.3、19.2后半句，后两处使用了规范词“可以”。《合同法》一处是针对法院的禁止规定，即第54.3条：当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。在后者，公法性强制性规范的显例是《物权法》的相关规定。该法第二章第一节“不动产登记”共计14条，其中第10、1 1、12、13、1 8、19、21、22条均为公法性规范，且基本属于强制性规范。“所有权”部分第42、43、44条规定了不动产征收。在《婚姻法》中，规定法院、公安机关、检察机关等国家机关义务的条款有第32.2、32.3、38.3、43、44.2、45、47,2、48条，内容涉及家庭暴力犯罪处理、法院强制执行等。另外，针对法院裁判，有条文规定“由法院根据原则或情况判断”，如第12、36.3、39条，属于相对抽象的强制性裁判规范。也有条文只是说“由法院判决”，如第37、38.2、41、42条，没有实际规范的作用，并非公法性强制性规范。《继承法》涉及法院的强制性规范仅第21条，规范词为“可以”。《收养法》涉及民政部门、公安机关的强制性规范有第15.2、16、31条，没有针对法院的强制性规范。
这些公法性强制规范的设置也存在一些问题。首先，公法性强制性规范过多。作为民法，不宜设定过多公法性规范，如《物权法》关于不动产登记的规定并不完备，事实上难以满足人们需求。不动产登记制度建立后，《物权法》相关规定必定修改，难免造成法的不安定。再如《民法通则》第49条有关法定代表人行政责任与刑事责任的规定，属于公法规范，由行政法、刑法明确规定即可。比较《德国民法典》有关规定，只有第78条授权法院对董事会成员和清算人违反特定条款科以罚金的规定，没有类似我国行政责任和刑事责任的条款。与《民法通则》第49条相似的条款如《婚姻法》第43、45、47.2条等，亦应纳入公法之中，减少民法典的异质性。其次，针对法院的强制性规范的立法表达方式尚可改进。民法有关法院的条款，有些是令法院承担某种义务，表现为公法性强制性规范．大多属于裁判规范或程序规范，并不直接规制当事人行为。就此而言，本着维持规范统一、减少规范异质性的立场，应从当事人角度对其进行改进。
（三）强制性规范词使用泛滥且不统一
使用“应当”、“不得”、“禁止”、“必须”等强制性规范词的民法规范，通常属于强制性规范。强制性规范词虽非皆标识强制性规范，但其使用情况亦能说明法律的强制程度。《民法通则》共1 56条，使用强制词的共92处，占法律条文总数的58. 97%。其中，“应当”72处；“不得”1 1处；“禁止”8处；“必须”1处；“不应有”2处；“不需要”1处。《合同法》共428条，使用强制词的共372处，占法律条文总数的86. 92 010。其中，“应当”319处；“不得”48处；“禁止”3处；“必须”1处；“不应当”1处；“不必”1处。《物权法》共247条，使用强制词的共177处，占法律条文总数的71. 66%。其中，“应当”1 1 8处；“不得”52处；“禁止”5处；“必须”2处。《婚姻法》共计51条，使用强制性规范词55处，占法律条文总数的107. 84%。其中，“应当”23处；“应”7处；“不得”8处；“禁止”9处；“必须”4处；“须”l处，第33条；”不许”1处，第5条；“不应当”2处，第7、10条。《继承法》共37条，使用强制性规范词28处，占法律条文总数的75. 68%。其中，“应当”22处；“不得”5处；“必须”l处，第22条；“一般只能”1处，第1 1条；“一般应当”1处，第13条。《收养法》共34条，使用强制性规范词25处，占法律条文总数的73. 53 010。其中，“应当”19处；“不得”6处；“不应当”1处，第6条（三）。鉴于“应当”有时并不表示强制，但仅使用“不得”、“禁止”、“必须”等规范词的条文总数与全部条文的比值分别是《民法通则》l2.82%，《合同法》1 2.15%，《物权法》23. 89%，《婚姻法》49. 02%，《继承法》16. 22%，《收养法》17.65%。
可见，我国民事立法中强制性规范词的使用，首先是过于泛滥，肯定为世界之最。同时，有些规范词的使用严重失当。我国立法常用的“应当”、“必须”、“禁止”、“不得”、“不应当”等规范词，对于明确法律规范的内涵和性质具有重要意义。但是，使用频率非常高的“应当”一词，含义则不甚明确。其多数情况下表强制，但有时亦表倡导。如《婚姻法》第4条，夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。该条是纯粹婚姻家庭伦理道德的要求，也是夫妻义务、家庭成员义务的伦理性要求，既缺乏法律规范性，又超越常人能力，不易遵守一其作为道德伦理不应规定在法律中，作为义务应化为具体法律规定，生发规范性。这也足《婚姻法》解释（一）排除以该条为法律基础提起诉讼的理由。此外，有些强制性规范词只是规范结构中的描述性用语，并没有强制意味。
此外，不同规范词之间也存在协调问题。如《民法通则》第6条，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。在规范性上，该条规范词均表示强制，只是“必须”的强制意味更为浓烈，没有例外可言。而“应当”之下，若有充分的正当理由似乎可以存在例外。从“必须”具有的与“应当”相同的都要遵守的含义讲，将“此处‘必须’一词替换成‘应当’可能更为恰当”。在针对法院的一些公法性强制规范中，“可以”一词不但表示对法院的授权，而且施加了义务，法院无权作出异于法律规定的行为。还有一些规范使用了“一般只能”、“一般应当”等，表示原则应如何，但容许例外。这些规范词根本不符合法律用语的惯例，是把日常用语置人法律的结果。此外，有些规范词外形相似，涵义相同，却区别设定，如“应当”与“应”、“必须”与“须”等。
二、我国民法强制性规范误置的原因
我国民法强制性规范的立法误置，严重影响了民法体系的健全和法律效果的实现。因此，必须分析误置的原因，才能追本溯源，从根本上解决民法典编纂的科学性和合理性问题。
（一）市民社会基础赢弱
市民社会是民法存在的社会基础。民法规制市民社会时，对国家与社会、公域与私域之间关系的认知，至关立法的科学性。尤其是国家与社会的关系结构，直接决定着民法的功能定位和立法方法，以至于最终形塑着民法规范的格局与面貌。建国后，我国实行集权体制，社会公共生活和私人活动深受国家管控。私域或私人空间缺失。改革开放后，国家对社会的控制逐步放松，经济形态由计划经济向市场经济迈进，市场越来越重要。相对而言，政府“看得见的手”在撤退，公权力对市场、对社会的干预逐步减少。但从根本上讲，目前在国家与社会的结构关系中政府实质上仍处于主导地位，对市场的影响力巨大，资源获取能力惊人。在某种程度上，市场和社会仍依赖于国家，没有充分自立。总体上，我国市场经济的发达程度还不够充分，政府权力尚有退出的空间，市场改革尚需深入。
在经济改革、市民社会孕育的过程中，与国家权力相映照的是社会力量的不断成长。应该说，在我国的市场化进程中，市场主体正在得到前所未有的发展壮大，并逐步成为社会力量的主力军。非政府组织正在逐步填补国家权力的间隙，在保护生态环境、救灾扶贫教育等方面发挥积极作用。但是，限于自身机制、法治环境和政府理念等，我国非政府组织目前还不够发达，规模小、力量弱、不规范，对社会的服务度和贡献度有待提升。整体上，社会力量的实力不是很强，自我组织能力尚弱。
我国这种强国家一弱社会的结构特点，在民法上表现非常突出。一般而言，市民社会的法治保障包含两个方面。一方面是民法对市民社会的保护和调整，另一方面是宪法对政治国家的规范限权。前者为市民社会确立基本的行为准则和价值取向，后者是为了真正把权力关进制度的笼子里，防御国家权力对私人的侵害。时下，我国政府控制力所及的范围、程度虽较以往有所消退，但仍处于主导、广泛、深入的状态。市民社会的赢弱一览无余，由此导致国家立法的“强国家”特点，政府保留诸多干预空间，法律保护权利的水平较低。民法强制性规范配置泛滥正是集中表现之一。
（二）民事立法理念偏颇
“如果制定民法典的时代是一个以塑造民众生活和社会关系为需要和目的的政治时代，那么这部民法典就会成为政治工具。政治因素就会在这部民法典中占主导地位；而对法的技术性要求以及对法律规则完善化的要求，则只能退居次位了。”这段话虽为德国民法学家而言，但也反映了我国民事立法曾经发生的事件。在改革开放前后的相当长时期内，我国民法是国家管理私人和控制社会的主要工具。“在‘民法公法观’的理念支配下，社会主义民法俨然成为‘纯粹管制’的民法，不仅私法自治的理念遭到根本否定，在法律概念的使用、基本原则和具体法律制度的设计以及法律规范内容的配置等方面，都进行了几乎彻头彻尾的‘改造’。”一些民事法律充斥着大量强制性规范，行政法色彩浓厚，如1981年的《经济合同法》。随着市场改革的深入，对民法的认识渐趋本质，民法作为私法和权利保护法的属性逐步得到认可，民法的基本理念和基本原则得以确立，民法由管制法向自治法过渡，自治的成分不断增加。但国家仍然保持着较强的干预度，除了类似国外民法中的公序良俗原则、违法（禁止性规定等）无效等公法介入私法的管道，我国民法还规定了许多转介各种规范性文件的条款，令民法面临公权力的随时侵入。
在立法上，我国倾向一种集体主义进路。这种进路不同于个人本位立法，也异于社会本位立法。集体主义把人作为集体性存在，将人纳入集体之下。个人非完全独立主体，个人人格淹没在集体之中，个人地位附着于集体国家。个人必须服从集体和国家的权威。意识形态化的集体主义在根本上以集体或国家为主体，而个人只是其中一部分。个人必须服膺于国家集体的需要，只能在划定的边界内享有受限的权利自由。其权利自由的丰富程度自然较低。与之相较，个人本位是以个人为主体，承认个人的独立性，享有天赋人权。个人权利只有在正当理由和合法程序下才能限制。集体主义以国家集体为主体，个人本位以个人为主体；集体主义视权利自由为国家赋予，个人本位主张人们权利自由的先天性；集体主义中集体人格和利益高于个人人格与利益。个人本位主张完全的个人人格，承认私人利益的优先性。
与集体主义不同，社会本位以社会团结、社会有机联系作为处理私人关系的校正向度，是在承认个人主体地位之上的重整。在社会本位下，个人主体地位没有变化，只是更加注重社会公共利益和社会和谐，以社会视角审视个人自由权利，防止权利滥用，个人恣肆。社会本位中个人主体性、权利自然性、私人利益的优先性等内核与个人本位相同，由此与集体主义存在本质区别。再者，社会本位中的社会也不同于集体主义之集体国家，前者是由个人构成的社会整体，是以个体为基础的存在；后者却是凌驾个人之上的集体和国家，是以集体、国家为最高价值目标和行为准则。在立法宗旨上，社会本位在于保护个体，同时兼顾社会；集体主义归根于集体国家。集体主义进路延续至今，虽然有所淡化，但在实证法上仍随处可见。《物权法》按所有制区分所有权，《合同法》将损害集体利益和国家利益的行为归于无效等类似规定，均属此类。我们认为，应以公共利益作为法律行为判定标准。集体利益与国家利益反映的若是社会公共利益，损害之，法律行为当然应无效；若非公共利益，不应令私法行为无效。
（三）民事立法技术落后
首先，立法的规划性不强。当前分散立法为民法典编纂打下了基础，但强制性规范立法缺乏系统性，强制性规范重复和不协调经常发生。尤其是，分散立法时间跨度非常大，期间我国社会发展迅速，立法采取的立场、理念、规范方式等前后迥异。民法强制性规范立法涉及对行为人权利与自由的限制，关系当事人切身利益；也是国家对私法进行干预的主要方式，关系私域与公域的界分、私权与公权的区隔。如此重大事宜，当然需要仔细规划，科学的立法规范有利于实现立法的与时俱进，消除当前我国强制性规范立法的弊端，实现立法的协调统一。
其次，立法的科学性不足。科学的立法当然需要正确的理论指导。我国强制性规范立法过程伴随着对强制性规范理论研究的深化，至今新的经济、政治、文化、科技与社会发展潮流驱动着强制性规范理论必须不断拓展、深入。当前强制性规范研究的理论储备不足，导致有关强制性规范的功能定位、价值取向、规制方式等立法认知不够。由此不同时期立法强制性规范设置各异，芜杂纷乱，立法体系性缺失，科学性不足。
最后，立法的民主性有待提升。民法强制性规范涉及普罗大众，立法必须体现民主性，发挥人民的作用。当前我国立法公开渠道有限，人民参与机制不完善。民事立法虽然采取论证会、收集意见等方式，但立法人员不足，经费较少，难以保障充分吸收民众意见。同时，缺乏开放统一的立法平台，不同利益群体力量失衡，立法博弈不充分。尤其是普通民众受客观条件和能力限制，话语权小，立法参与度低。对此，应通过立法博弈，充分体现各方主体的利益、意见，经过不同力量的掣肘与平衡，提升立法质量。
三、我国民法强制性规范的立法理念与方法
若欲实现民法强制性规范的科学性，需要在更新立法理念的基础上，针对误置的成因，明确强制性规范的立法方法，最终为提出现行强制性规范的立法建议奠定基础。
（一）立法理念
1．以个体为基础，以社会为边界
民法以个体为基础。无论是单独的自然人或法人，在民法上都是独立的主体，即个体。在当代社会，人的主体地位、价值意义已毋庸置疑。民法保护个体人权主要表现在承认与保护个体的自主、自愿、自决和自由，亦即在立法层面贯彻平等和自由，允许当事人自主表达意思，处置各种生活关系。其规范形式显然必须是任意性规范。但在社会层面，个体的行为和自由不得超越社会边界。相较于个体利益，通常多数人利益的总量、社会效应、受损后对社会团结的破坏更大。所以必须运用利益衡量的方法，根据利益性质、地位、数量、保护效果等综合确定公共利益的优先性。这在立法上要求个人本位与社会本位相结合，平衡个体利益与社会公共利益。对于个体破坏社会秩序、损害社会公共利益、违背社会基本伦理道德的行为，设定强制性规范予以禁止，否定其法律后果。
2．以市场调节为主，以政府干预为辅
在市场经济体制下，理应充分发挥市场在资源配置中的基础性、决定性作用。虽然可能存在市场失灵，政府有介入余地，但并非任何市场问题都需要强制和干预。从成本效益的角度，需要考虑干预的成本与成效。只有边际效益大于边际成本时，才具有经济上的合理性。具体而言，首先是干预的成本，实施干预需要设立机构，招募人员，必然产生行政成本；同时，干预后市场主体开展经济活动往往会增加交易成本，等等。其次要考察干预的收益，比如良好市场秩序下可以节约的成本，增加的市场总体效用等。当边际成本大于边际收益时，说明干预的不经济，应该停止干预或减弱干预力度。总之，政府干预是市场调节的补充，只有干预效用高于市场效用时，干预才具有合理性。
3．以效率为交易优位价值，以伦理为家庭优位价值
市场交易以效率为先。市场主体为追逐最大化利润，必须讲求效率。在多元社会中，对效率的追求可能会损害其他价值，涉及他人利益、社会公众利益。所以，只有基于价值评价且具有强理由，才能对市场活动做出强制，婚姻家庭关系具有道德伦理性。夫妻关系注重平等、自由、扶助、忠诚；父母子女关系是代际关系，主体之间由于自然条件的差异导致实质不对等，未成年子女对父母，老年父母对成年子女，都存在一定程度的依赖性，需要得到给养。这是代际伦理的要求。价值取向的分殊，要求法律规制的理念与方法有所不同。体现在立法人像上就是对所在领域人的一般形象的假设不同。传统民法上的经济人、理性人假设对于婚姻家庭关系并非完全契合。因为，家庭主体的计算和判断并非以经济动机、利益获取为主导因素。在婚姻家庭关系上，应以道德人作为基准。
4．法律规范应以清晰、明确、可操作为目标
语言具有多义性，由其构造的法律规范带有模糊性。法律规范涵摄基本生活事实时，是否涵盖了生活事实经常发生争议。而承载法律规范的条文，出于立法技术需要经常不规定完整内容，须参酌其他条文。对此，立法应使用具有社会共识的法律语言。若用语歧义较大，可以使用略微冗长但含义明确的表述。较为抽象、原则的语言，尽可能不在法律中单独体现，最好通过列举或具体制度彰显。在规范结构上，保持清晰明确应优先于减少繁琐。按照类型化方法，对同类规范，做出一般性规定。同时设定清晰的具体条文或法律规则。民事立法应使人民易于利用和理解，使民法成为“为市民而存在之民法”（内田贵语）。当然，“对法律的明确性的要求也不能过分，一种华而不实的明确性可能比老老实实的含糊不清还更有害”（富勒语）。
（二）立法方法
强制性规范立法在方法上采取何种模式，关系民法典内部、民法典与特别民法之间强制规范设置的协调与否；采取何种立法人像，关系民法强制性规范应设定的数量、强制程度或法律后果。
1．立法模式
强制性规范立法存在两种情形，一是民法典与特别私法间强制性规范立法配置，一是民法典内部强制性规范的立法配置。在前者，首先需要确定我们是否需要仿照德国、意大利等国民法典，把具有特定社会身份的主体纳入民法典，如消费者。这一问题关系强制性规范在民法典和特别私法之间的分配。笔者认为，民法典应保持抽象的原则法地位，确立一般行为准则，设计抽象性、纲领性的强制规范。特别民法受民法典统领，仅就本法域特定事项进行强制。在后者，鉴于当代社会问题复杂程度高，同时需要公私法协力解决。民法典需要设置自足性强制规范，也需要外接其他法上的强制性规范。在总则部分设置统一的强制性规范规则；在具体的财产法和人身法中，强制性规范的数量、强制度等因规范对象有所区分，并受总则强制性规范的制约。
2．立法人像
立法人像，是指立法时设定的主体标准形象，通常与现实中的人不完全相同。当前，民法形成了抽象人与具体人、经济人与道德人、个体人与社会人的多元人像格局。在每一组，前者是民法的基本人像，后者是对前者的修正与补充。各种人像为强制性规范立法提供了基准，尤以后者为重
首先是抽象人与具体人。民法剥离了现实生活中人的差异，抽象出共同的法律人格，实现法律上人的平等。但随着现实生活中人的不平等加剧，有必要根据社会关系中主体的具体身份角色、地位情势予以矫正。立法应由抽象人向具体人转向。所谓具体人是对在社会生活中具有共同特定身份或角色的人的概括，以具体人为准就是把不同主体间可转换的主体情势纳入立法考量，如消费者身份。其次是经济人与道德人。传统民法是以经济人或理性人为立法人像。人是理性主体，能够以理性能力对自己的利益作出最佳判断，追求自身利益的最大化。但是，在以情感、人伦为主的婚姻家庭领域，民法内生的深刻的道德性，要求重视伦理道德的作用，以增强人的道德实践能力为旨趣。亚当·斯密指出，人本性中的怜悯和同情，使他关心别人的命运，看到别人的幸福而感到高兴，而且这是任何人都有的品行。这种具有同情心、正义感和行为利他主义倾向的“道德人”，是现实人的道德性的提炼和升华。以此为基础，民法对不符合基本道德伦理底线的行为应予以强制。最后是个体人与社会人。民法规制的个体人，具有理性能力，以自身存在为目的，为自己利益与他人交易，基本上不会干涉他人事务。民法赋予个体人自主自愿开展活动的自由。而人总是处于人类社会之中，民法对人的规制尚需从社会出发，调整损害社会公众利益及公共秩序的行为。通过个体人的“社会人”角色，民法令其承担相应的社会义务和责任，在个体与他人、个体与不特定第三人之间合理分配权利义务，实现公平正义的最高价值，实现“对人类的关怀”、“对以所有形式存在的生命的关怀”。
四、我国民法强制性规范的立法建议
基于我国社会现状和强制性规范的立法理念与方法，本文认为，在编纂民法典时，强制性规范立法应有所改进。具体建议如下。
（一）私法性强制规范的立法建议
1．规则型强制规范的修正
首先，删减不必要、不合理的民法基本原则。现行民法规定的有些基本原则并非民法基本原则，如《民法通则》第4条规定的等价有偿原则；有些不宜作为法律原则，如《婚姻法》第3条规定的计划生育原则，还有《物权法》第3条关于经济体制、所有制的规定。这些规定删除即可。其次，统一民法基本原则在民法典中的表述。编纂民法典时，应删除《合同法》第7条和《物权法》第7条，在总则部分吸收《民法通则》第6条、第7条中的社会利益和社会公德规定，创制公序良俗原则。最后，删简重复民法基本原则的民法规则。现行民法规则多重复表述民法原则，若非该原则的具体化、明晰化，只是简单地改变了表述方式，不具有实质内容，即应删除。如去除《物权法》第56、63、65、66、69条不断重申的平等保护原则。
2．规则型强制规范的革新
(1)自足型强制规范的完善
首先，应对强制行为方式的强制性规范进行梳理。民法典编纂时，应从权利性质、法律行为类型、法律关系的重要性与复杂程度等方面，重新梳理书面强制规定的必要性。现行民事单行法的有关规定，有些修订为任意性规范，有些补充完善明确其强制效力。尤其合同形式应以自由为主，凡强制，则须规定违反的法律后果，以免引起争议。公法上有关民事法律行为形式的规定，应经由民法典总则有关“违反法律强制性规定”的转介型规范，具体认定其效力。
其次，应对规范行为内容的强制性规范予以重构。我国《合同法》多达十几条规定了对合同内容的强制。在私法自治原则下，民法典应以任意性规范的形式列举，以达到提醒当事人的目的。此外，法人设立条件、形态等应放松管制。在婚姻家庭领域，应加重实行家庭暴力、虐待、婚内、婚外通奸、同居、重婚等行为主体的民事责任；细化离婚时无过错方多分财产、享有损害赔偿请求权的现行规定，并检讨限定在离婚时的必要性。另外，对于不能依据《婚姻法》第49条单独提起损害赔偿之诉进行调整，为无过错方开放更多的民事救济途径。在继承部分的法定制度如法定继承以及将来修法增加的其他法定制度中，贯彻道德伦理责任，保持夫妻之间、代际之间、家庭成员之间的权利义务平衡。
最后，应对规范行为效力的强制性规范进行修订。《物权法》有些条文规定其行为直接影响私法行为的效力（如第9条、第128条、第140条、第139、145、150条、第187条、第228条、第224条、第226条、第227条）；有些则规定产生对抗效力（如第24条、第188条、第189条）；还有的规定当事人可以要求登记，不登记不得对抗第三人（如第128条、第158条）；另外，还有未规定法律后果的情形（如第155条、第169条）。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2条规定应当办理批准、登记等手续，但没有规定效力。对此，应根据事项类型、利益关系、权利性质、公法干预必要性，对这些条文及其他类似条文区分处理，尽量减少公法介入，不必行政许可、批准或登记的，统统删除；确有必要的，须明确其效力，否则不产生任何私法效力。
(2)转介型强制规范的改革
首先，该类规范用语混乱，涵义模糊，需要整体解决。可以仅规定“法律”（广义），明确将现行法转介的“行政法规、法规、国家规定、国务院规定、人民政府规定、有关规定”等纳入其中。亦可把转介对象仅限于法律（狭义）与行政法规。其次，对规定违反法律、行政法规的合同无效的《合同法》第52条（五），以及规定法律行为无效的《民法通则》第55条（三）、第58条（五），予以整合。仿照《德国民法典》第134条或《台湾民法典》第71条，规定“违反法律强制性规定”的一般条款。另外，针对转介法律条款使用过频的情况，应以自足型强制规范方式为主，尽量以简约的方式规定完整的法律规范，减少转介条款数量，降低对公法规范的依赖度。
（二）公法性强制规范的立法建议
民法典应保持其私法属性，既不能过多设立公法性强制规范，亦不能通过增设转介条款扩大公法对私法的干预。比如《物权法》中不动产登记的规定，民法典应仅保留有关私法条款。其公法性规范一律交由不动产登记法律规定。另如《民法通则》第49条、《婚姻法》第43、45、47.2条等设定公法责任的条款，应置入相关公法之中。公法性强制性规范对民法的影响，应根据转介型强制规范处理。针对法院的强制性规范，应从当事人角度进行改进。例如，《民法通则》第19条第2款可以修正为：被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，其本人或者利害关系人，可以向人民法院申请宣告其为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。
（三）强制性规范立法用语的科学设定
民法常用的“应当”、“必须”、“禁止”、“不得”、“不应当”等规范词，需要明确其意义。尤其是“应当”，到底具有何种意义，应明确。若表强制，尽量使其统一；若表提倡，违反后不影响私法效力，则可用其他语词代替。一些不具有强制意义但使用“应当”的条款应予修订，如《婚姻法》第4条。在规范结构中作为描述性用语的规范词，不能解释为强制规范。如《民法通则》第35条第2款，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”其中的“应当”仅是对事实状态的描述，并不具有法律上权利义务的含义，所以不能将其归属于民法强制性规范。
在针对法院、公安机关等国家机关的公法性强制性规范中，“可以”一词不仅表授权，且表义务。对此类条款可以区分三种情形处理。一是应从民法中移除，将其纳入相应的公法规定；二是在民法中应从义务的视角使用强制性规范词，更能充分体现此类规范的强制属性；三是可以通过对民事主体赋权的方式，令公权力机关承担一定的职责义务。此外，现行法律中还有一些法律规范使用“一般只能”、“一般应当”等规范词。由于这些规范词根本不符合法律语言要求，所以应尽量避免。若认为在原则之外有例外，可以采取例外规定的方式，列举例外情形，实现规范的具体化和可操作性。另外，外形相似、涵义相同的规范词，应尽量统一。如“应当”与“应”、“必须”与“须”等，应按照含义的明确性、使用的大众化程度等，择一即可。
参考文献：
[1]徐国栋，民法基本原则解释：诚信原则的历史、事务、法理研究[M]．北京：北京大学出版社，2013. 27．
[2]周赟．应当一词的法哲学研究[M]．济南：山东人民出版社，2008. 11 - 12.
[3][德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯，王娜译．十九世纪德国民法科学与立法[Ml.北京：法律出版社，2003.1．
[4]钟瑞栋．民法中的强制性规范[M]．北京：法律出版社，2009. 142．
[5]柳经纬，当代中国民事立法问题[M].厦门：厦门大学出版社，2005. 36．
[6]杨武松．公民在国家治理中的作用及制度维护[Jl．河北法学，2015，(1)．
[7]陈自强，债权法之现代化[M]．北京：北京大学出版社，2013. 190.
[8]沈宗灵，现代西方法理学[Ml.北京：北京大学出版社，1992. 53．
[9]孙文桢，未来民法典内容和结构模式之我见[J].河北法学，2010，(12)．
[10][英]亚当·斯密．蒋自强，等译．道德情操论[Ml.北京：商务印书馆，1998.1．
