未成年保护法条例范例6篇

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未成年保护法条例

未成年保护法条例范文1

一、两起涉艾事件引发热议

一家新闻网站以图文报道的方式了“福建5岁女童疑因在医院手术输血感染艾滋,其家庭陷入困境”,并发纪实视频报道“世界艾滋病日爱心特别报道:本网记者与艾滋女童在一起”,全国媒体强烈关注,纷纷转发或跟进报道。

但消息不仅“惊动”了社会好心人,也“惊动”了女童一家的房东。原来房东从媒体的照片辨认出这个女童就是自己的房客,以“不知道这个病会不会造成影响”为由将女童一家“赶”出了出租房,造成他们无家可归。接着有另一位携带艾滋病毒的少年(以下简称携艾少年)“现身说法”,从山西给她送来了祝福。还有一些网友和企业向女童送来了捐款。房东则受到了舆论强烈谴责。

另一件则是所谓村民驱赶“艾滋男童”事件。某家重点新闻网站报道叫川某村200多村民联名要求政府有关部门收容村子里一个被父母遗弃而由爷爷抚养的8岁携艾儿童。这条报道引起网友纷纷谴责村民冷血,容不下一个孤儿。连联合国在华某机构也发表声明称:所有形式和情境下的羞辱和歧视都是不可以接受的,没有理由从正常的生活中排斥艾滋病病毒感染者,无论成人还是儿童。但后来发现,这起“驱艾”事件乃两位白称“成都记者”所策划,一个是所谓网媒“记者”,一个是视频网站拍客,他们建议村里召开村民代表会议,向政府写联名信,一致要求让这个儿童离开村庄,连他的爷爷也在上面签名并按上手印。这两个“记者”和村民都向闻讯前来采访的记者表白写联名信绝无驱逐之意,只是希望通过这样手段引起注意,使小孩找到合适的收养机构,得到更好的治疗和教育。于是又引起这条策划出来的“驱赶”报道是真新闻还是假新闻的争议。

这两起媒介事件情节和争议的问题各有不同,但是有一点是共同的,就是都侵害了携艾儿童的隐私权益。

二、可以报道监护人披露的携艾儿童信息吗?

公认个人疾病情况属于本人的隐私。不久前最高人民法院的网络侵害人身权益的司法解释就把病历资料、健康检查资料列为个人隐私。而艾滋病由于其特殊情况,对病毒感染者和患者更是建立了严格的保密制度,2006年施行的行政法规《艾滋病防治条例》第39条明文规定:“未经本人或者其监护人同意,任何单位或者个人不得公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其它可能推断出其具体身份的信息”。这两起报道,显然都把携艾儿童的个人情况公之于众,对儿童造成了不利后果。

不过,报道者也许会辩解自己已经得到了儿童监护人的同意。前一件个案是女童的母亲因给孩子治疗而花光了所有积蓄以致生活难以为继,主动寻求媒体,希望能够利用舆论力量得到社会的救助。后一件个案,虽然足别人发起的,但是既然爷爷自己也按了手印,说明也是认可的。因此,媒体报道对于携艾儿童信息的泄露没有责任。

这涉及我国法律制度中存在的一个漏洞。《未成年保护法》第30条规定:“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。”注意这里说的是“任何组织和个人”,没有例外,当然包括了未成年人的父母及其他监护人,如失去父母孩子的爷爷奶奶或其它亲属,或者有的孤儿由所在居委会、村委会或民政部门担任其监护人。按照这条法律规定,即使是监护人也无权将未成年人的隐私信息透露给任何人,儿童携带艾滋病毒的信息当然属丁隐私范围,更遑论媒体大篇幅报道了。法律和行政法规不一致,应该以什么为准呢?应该以法律为准。《立法法》规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”不同位阶的法条规定若有冲突,应该执行上位法规定,下位法规定视为无效。这种情况也不属于某一个机关制定了多个法律规范,上位法只有原则规定,那样就应该适用下位法的特别规定。现在法律已经很明确规定“任何组织和个人”,监护人当然在这个范围之内。不能设想,法律规定了任何人不得披露的未成年人隐私,艾滋病信息却可以例外。还要注意,《未成年人保护法》制定于1991年,在2006年、2012年经过两次修正,但这条条文没有任何变动,可见《艾滋病防治条例》有关保密规定将“监护人同意”作为披露艾滋病信息的阻却违法事由,实在是立法过程中的疏忽所致。

国家将未成年人隐私置于严格保护之下,是出于十分慎重的考虑。我国缺乏保护隐私的传统,卑幼对尊长在习惯上更是无隐私可言,过去尊长任意查看、泄露卑幼的日记、信件和要求知晓其它个人隐私的事情几乎习以为常。由于隐私观念的薄弱,很多人还不懂得隐私是一项重大的人身权益。有的尊长泄露未成年人的隐私甚至是出于好意。如那位福建5岁女童的母亲,她的本意是希望通过媒体求得救助,但是事与愿违,儿童隐私泄漏的结果是陷于新的困境。而四川8岁男童的爷爷和村民们,也应该相信他们有改善这名儿童境遇的良好愿望,但是却向全世界公开了这位男童的个人信息。

那么携艾儿童自愿披露自己病情是否就可以公开报道呢?我国法律规定18周岁以下是未成年人,具有完全民事能力,包括自主表达自己意思的能力。10周岁以上是限制行为能力人,10岁以下是无行为能力人,他们的认识、理解和表达能力都很低,他们的意思表达不具有法律效力。我们看到四川的那个8龄童,看见大人们开会、签字,只会好奇地站在旁边看热闹。难道能够说,他没有出来表示反对,就可以视为默认同意吗?

还有的公开报道携艾儿童的宣传品,就根本看不出经过谁的同意。如2010年11月,有某新闻网站推出过纪实图片特刊,以“广西6岁艾滋孤儿独自生活”为题,讲述了广西一名6岁小男孩阿龙因被诊断为艾滋病毒携带者,加之父母离世,只能独自一人生活的悲惨境况,并通过微博发起“帮助下阿龙”的话题,呼吁社会力量提供帮助。诚然,媒体的出发点是善意的,是为了让更多人了解阿龙的情况并提供帮助,但从法律角度讲,这样披露阿龙的隐私并不可取。

我们注意到那位给福建5龄童写信祝福的携艾少年已17岁,在高巾读书。依照法律规定,16-18岁有劳动收入为生活来源的,视为完全民事行为能力人,这主要是从他可以承担一定的财产责任而说的,据此可以认为16岁以上的未成年人已具有自主表达能力,这样媒体报道他使用真实姓名的“现身说法”可以认为是合法的。但是就是这位少年,也对未来怀有隐忧,担心高中毕业后会不会有大学要他们。据报道,与他有同样情况的携带艾滋病毒的未成年人(以下简称携艾未成年人)现在都回避媒体,“看到摄像机就躲”,“他们都大了,以后还要走上社会,不想被太多人认识。”媒体人应该充分理解携艾少年们的这种心情。

新闻媒体是专业的传播组织,应该准确把握信息公开和不公开的法律界限,切实保护未成年人的合法权益,不应接受携艾儿童家长的报道请求,当然更不应该利用携艾未成年人的无知和弱势而从他们那里获取信息进行报道。

三、仅仅隐去真名使用假名就可以了吗?

应该说,媒体对这两起事例报道并不是全然不顾未成年人隐私的保护,比如都隐去了真实姓名而使用了假名,这当然是应予肯定的,但义是很不够的。

可识别性是隐私和个人信息的主要特征。2012年人大常委会决定对于个人信息就是突出保护“能够识别公民个人身份”的电子信息。《统计法》也明文规定任何单位、个人不得对外提供或泄露“统计调查中获得的能够识别或者推断单个统计调查对象身份的资料”。2014年最高法院关于网络侵权司法解释则把“公开的方式不足以识别特定自然人”作为阻却侵害隐私和个人信息的一项条件。可识别,就足披露的个人信息足以使人们同某一个特定人联系起来,确认就是这个特定人的信息。

姓名当然是每个人第一项识别标志,但并不是唯一的。同姓名的很多,许多情况下,姓名还要加上其它条件,才能确定某个个人。而姓名之外还有其它识别物,主要就是肖像。肖像不但可以使周围原先认识本人的人们可以识别是谁,也可能使原先不认识的人们记住面容在以后识别本人。福建5龄童的报道虽然使用假名、但是房东还是从肖像上识别出来,导致携带艾滋病毒的隐私泄露,带来了很大麻烦。

四川8龄童的报道,媒体既使用了假名,也在照片上儿童的脸上打上了马赛克,是不是就可以做到不能识别呢?总体看来,还是不行。几童的脸是不能识别了,但是周围的人,爷爷和其它村民,都清晰显示了面容。有关报道还详细罗列了这件事发生在四川省南充市某乡某村,还披露了孩子是在哪一家医院和防疫站经过化验,查明通过母婴传播的方式“患得艾滋病”,以及他的母亲在婚前就怀上了他,根本不知生父是谁。虽然这个孩子的事在当地已经广为人知,但这样的报道还是进一步扩大了知悉范围,不仅临近地区的人们可以根据这些线索很容易打听到孩子是谁,而且有些帖子、微博也进一步泄露了孩子的姓名,直至产生“国际影响”。

《艾滋病防治条例》规定对艾滋病毒感染者、病人的保密信息包括了他的家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其它可能推断出其具体身份的信息,有关四川8龄童的报道显然涉及了这些不得公开的信息。

我们知道,在网络时代,这些信息一遭到公开是很难消失的。孩子会长大,今天对他们似乎并不在意的信息在他们懂事后就会成为很大的负担和痛苦。我们期待随着科学发展,这此携艾儿童有可能得到治愈,但是这段本应遗忘的往事将依然会留在网上,甚至伴随终生,也许什么时候会被翻出来当作淡资,也许会产生另外的误会,给他们带来很多不愉快。

可以肯定,所有关于携艾儿童的报道和宣传品都是出于帮助孩子的善良意愿,但是我们在为他们呼吁的时候,有没有从更大的范围和更长远的未来为这些孩子进行更周密的设想呢?

四、究竟应该怎样帮助携艾儿童?

儿童代表人类的未来,国际社会对儿童以极大的爱护和保护。《儿童国际公约》规定:关于儿童的一切行动,……均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。并且要求:确认身心有残疾的儿童应能在确保其尊严、促进其自立、有利于其积极参与社会生活的条件下享有充实而适当的生活。我国是《国际儿童公约》的签约国,我国制定《未成年人保护法》等法律、法规,承担了包括保护儿童隐私在内的所有国际义务。

不过我们对于涉及未成年人的新闻报道还没有制定出一套完整的规则。这样,了解一下《涉及儿童的新闻报道伦理原则》是有益的。这是联合国儿童基金会制定的,要求媒体在对儿童进行新闻报道时,考虑其年龄,采取审慎的方式,以免对儿童造成伤害。

该原则要求媒体在任何情况下必须尊重每个儿童的尊严和权利,在采访报道中,要特别注意保护每个儿童权利,包括其“隐私权和保密权、其观点得到聆听的权利、儿童参与影响儿童的问题决策的权利以及免受伤害和报复(包括潜在的伤害和报复)的权利。”并要求媒体“不发表任何可能置儿童、其兄弟姐妹或者同伴于不利情况的报道或者图片。即便该报道或图片已对儿童的身份进行修改、模糊处理或者匿名,也不能予以发表。”这些原则特别关注了那些如果在媒体报道中被公开身份,可能面临受伤害风险的孩子们,记者在面对他们时,必须秉持善意原则,减少二次伤害。

我们媒体报道一些携艾儿童遭受社会歧视和疏远,面临这样或那样的困境的个案,无疑是出于帮助他们的善意。但是对善意应该有全面的要求。不仅要有动机上的善意,还要讲求效果上的善意,重要的一条,就是不能公开对他们造成不利的隐私信息,给他们造成终生的思想和感情上的负担。携艾儿童的个案是可以报道的,但是一定要注意不能使他们被识别被辨认被推断,这既是法律的要求,也是出于儿童利益最大化的考虑。

有的媒体在报道这些个案时,淋漓尽致地刻划儿童如何“患上”艾滋病的细节,如何受到周围人的歧视和疏远,并且采用视觉形象,甚至要儿童面对镜头说话,除了姓名和肖像以外力求最大限度地公开一切,这就很难说是完全出于儿童利益的善意,而是带有吸引眼球、博取关注的成分了。

未成年保护法条例范文2

[关键词]证人资格;未成年证人;特殊原则

[中图分类号] C913.5

[文献标识码]A

引言:未成年人的证人资格

证人资格(witness Competen(y),又称证人适格性,指在诉讼中能够成为证人的要求和条件。未成年人是否拥有做证人的资格,是研究未成年证人权益保护特殊原则的基本前提。如果未成年人根本就没有作证资格,那么对他们作证权益的保护便也成了无稽之谈。由于未成年人存在自身无法摆脱和控制的特殊生理和心理特点,历史上也确实存在剥夺未成年人证人资格的规定。如英国法律曾有规定:举凡有色人种、当事人亲属、破产人、利害关系人、犯罪人、精神障碍人、儿童、无人,均排除其为证人。我国《唐律》中亦明确规定,十岁以下的未成年人不能作为证人,基于律得相容者。即年八十以上,十岁以下及笃疾,皆不得令其为证,违者减罪人罪三等。但是,我们也发现,以英国为代表的英美国家对未成年人作证资格的限制,主要是为了防止陪审团被误导;以中国唐代为代表的大陆国家“不许(未成年人,笔者注)为证”,主要是因为认为未成年人“不堪加刑”。对于前者,早有学者提出异议,认为“以排除可能是唯一了解案件事实的证人来补救陪审团的无能,似乎是愚蠢和不当的。”对于后者,随着刑讯逼供制度的废除和刑罚谦抑原则的推广和运用,也不存在“加刑”和“恤幼”间的矛盾和尴尬。就目前的发展趋势看,对于证人资格的限制是越来越少,现今的英国、美国、加拿大、澳大利亚等国家的有关立法或司法判例都表明,对f未成年人而言,是否进行宣誓并不能够成为影响他们出庭作证的重大障碍,只要未成年人能够意识到讲真话义务即可作证。世界上绝大多数国家的立法都明文规定未成年人具有作证的资格,就如贝卡利亚说过的,“一切有理智的人,也就是说,自己的思想具有一定的连贯性,其感觉同其他人相一致的人,都可以作为证人。”

我国现行《刑事诉讼法》第48条第1款首先规定“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。该法的第2款对包括儿童在内的特殊证人的资格从反向作了规定:“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能作证人”。我国行政诉讼法则对证人资格问题未做任何规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定,不能正确表达意忐的人,不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。所以可以看出,我国目前立法也与世界各国大致相同,即儿童不因其年龄问题而失去作证的资格,只要具备相应的感知能力和正确的表达能力,就具备了证人的适格性。从程序上讲,立法假定每个儿童都有作证的适格性,如果要排除某个儿童证人,提出异议者必须提出证明未成年人不能正确表达的证据,而最终决定该未成年人能否作为证人的权利则取决于法庭的裁决。

明确未成年人具有作证资格,只是对未成年证人权益保护的“浅尝”行为,特别是在目前我国证人制度还很不完善的社会大环境中,对于弱势中的弱势进行保护,我们更不能“辄止”。现行作证制度中的基本理念,如义务本位、出庭作证、直接言词等等,若直接适用于孩子,不能不说又是“把适用于成人的成熟而又行之有效的经验性准则强加于未成年人”,又是“在爱的名义下心安理得做着实际伤害未成年人的事情”。其实,在司法制度的演进过程中,少年司法制度常常充当了一种先驱者的角色。一些人道、科学、富有成效的作法,往往是首先作为一种例外为少年司法制度所采用和实践,而后再从例外走向原则,推广到成人司法制度中去,例如缓刑制度、不定期制度、恢复性司法制度等等。序言P1所以,对未成年证人的保护不仅仅是自然的、感性的需要,更是社会的、理性的需要。在少年司法领域,我们不应该畏惧于所谓的“法律空白”的矛盾和困惑,而应该欣喜于摆脱了“小孩有如、疯癫者与野兽,用法律来保护他们是没有用的”之类的论调,自豪于今后“刑事法之改正,将于少年法始肇其端,”“刑事法改正之途径,均可于少年法之检讨,见其端倪。”

一.拥有作证特免权原则

《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条第1款规定:凡是了解案件情况的人,都有作证的义务。对于“作证是任何公民,只要他了解案件情况并且具有辨别是非和正确表达的能力,不论他与该案或该案当事人有无利害关系,也不论性别、民族、身份、职业等,都必须履行法定的义务”已经没有太大争议了,并且被写进了多部教科书中。但是,正如学者指出的那样,其实这个法条是对证人资格的规定,用“义务”一词有待商榷。有证人资格的人未必就有作证义务,“证人作证特免权”就是一个很好的例子。证人作证特免权(Privilege of Witness),又称证人免证权,是指有法律规定情形的人可以拒绝提供证据,但是也可以放弃这项权利向司法机关提供证据,他提供的证据是可以采用的。如,意大利刑事诉讼法第199条规定:“被告人的近亲属没有作证义务”;第200条规定:“宗教职业的司铎、律师、法律人、技术顾问、公证人、医生、外科医师、公务员等就其职务或职业原因了解到的情况没有作证义务。”阿尔巴尼亚刑事诉讼法第158条“作证义务的免除”明确规定,被告人的近亲属和配偶的作证义务。我国虽然没有明文规定作证特免权,但《律师执业行为规范(试行)》中对律师执业的保密原则规定,实际上已经否定了凡是知道案件情况的人都有作证的义务。

拒证权体现的,正是“一些与作证义务本身的正当性相区别的价值,如社会关系的维护、职业道德、亲情、人权成为履行作证义务的障碍和抗辩理由。”把未成年人拒绝作证纳入拒证权的范围,是现代恤幼思想的集中体现,是对未成年人人权维护的一种特殊方式。法律纠纷,或多或少掺杂着世故或者弥漫着血腥,我们没有权力去要求一个心智未全的孩子,早早的面对阴暗和纠缠。善于观察、充满好奇、不带偏见、没有顾虑,应该成为孩子童年的美好回忆,而不该被我们利用到成人的社会之中。虽然中国有着悠久的恤幼传统,但遗憾的是这种恤幼思想没有能让中国产生真正的未成年人观念。当然,未成年人属于无行为能力或限制行为能力人,所以,拒证权应由他们的监护人代为行使。

拒证权的拥有,包括积极拥有和消极拥有两个方面,即除了拒绝作证外,还包括放弃拒绝,而向司法机关提供证据。当然,这种放弃的前提是有足够的保护做未成年证人的后盾。这方面,英国和美国的做法值得借鉴。在美国的“对所有儿童证人者适用的系统改革”中,“支持人制度”在未成年人证人权益保护方面作用最为显著。这些支持人的作用是向儿童解释整个审理过程,帮

助儿童准备出庭作证,并陪伴儿童参与整个诉讼过程。很多支持人可以采用录像片、彩色的书、迷你法庭等儿童容于接受的方式进行工作。在美国的加利福尼亚州,还设有“法庭学校(Courtsch001)”,鼓励受害儿童作为证人去进行培训。英国刑事法院的“证人服务制度”产生于1996年,现在不仅英格兰和威尔士的每个刑事法院,而且越来越多的英国治安法院都提供该项服务。证人服务机构从属于“The Victim Support”这一全英的慈善组织,以被要求出庭作证的证人为主要服务对象(也包括被害人),旨在通过志愿者提供的免费、保密的服务,缓解证人在审前、审中及审后所可能感到的不稳定情绪,给他们以心理上、情感上的支持。未成年证人可以通过他们的服务了解诉讼、了解法律、减轻压力、消除紧张和恐惧。证人服务机构的工作人员都是经过良好专业培训的,他们的工作方式有倾心交谈、陪同证人事先察看法庭(Per―trialvisit)、细心讲解庭审程序、陪同证人进入法院以及其他更加实际的帮助。总之,只有在确保能为未成年人提供必要保护的、将伤害降到最低点的前提下,法庭才有权考虑在某些特殊案件中要求未成年人出庭作证,以真正保护未成年人的合法权益。

二、不出庭作证为原则,出庭作证为例外

法庭是一个神圣、严肃的地方:鲜亮的国徽、威严的法警、肃穆的法袍,在儿童眼里都无不透露着森严之气。如果说刚开始时好奇的天性还能暂时弥补孩子的恐惧,那么之后控辩双方的唇枪舌剑、唾沫横飞,更会加深儿童的无助和害怕。成年人尚且谈“法”色变,抛开儿童与成年人对压力的承受力差异,当儿童作为证人,至少会面对如下的压力:(1)当儿童被通知作为证人出庭时,由于存在审判周期的因素,他会面临长时期的等待审判门期的到来,压力与目俱增,难免影响正常的学习和生活;(2)由于该儿童缺乏法律专业知识,所以极易对作证和案件产生误解或恐惧的心理;(3)如果预定的审判日期发生更改,那么儿童会产生更大的压力;(4)陌生的甚至是与想象中反差极大的法庭布置与气氛,会给儿童增加压力;(5)儿童证人面对对方当事人或是被指控的当事人时,压力剧增;(6)在质询或是交叉询问时,儿童证人面对的压力可以说是达到了顶点:在法庭上所接触到的语言是专业的、完全陌生的用法;当事人的律师咄咄逼人的“凶样”让他心寒和胆战。在这样一种激烈的对抗中,成年人都往往会精神崩溃,更何况是儿童。

遗憾的是,我国的三大诉讼法中,只有《刑事诉讼法》考虑到了未成年人出庭作证的弊端,“证人应当出庭作证,符合下列情形之一的,经人民法院准许,证人可以不出庭作证:(1)未成年人;(2)……”但是,“可以”一词的存在,无疑又让这唯一的保护痕迹大打折扣。单纯的理解力、率真的表达力、脆弱的承受力,有过证人经历后的孩子,厌倦了大人无休止的争辩,“愤恨”法官“无视”旁听席上委屈的人们的眼泪和嚎叫,把威严的法庭永远定格在“一个无聊、恐惧的角落”的记忆中。面对这些“容易受伤的证人”,法律确实有着一个两难的抉择:既希望收集到案件的真实情况以打击犯罪嫌疑人、维护法律的公正,又必须保护未成年人不受伤害、继承中华民族的恤幼传统。面对这样一个抉择,我们必须认识一个前提:“人是主体而非手段,探求真实不能以人为工具。”所以,笔者强调“不出庭”作证是未成年证人作证的主要原则。如果出现非出庭不可的情况,那么如何减轻儿童的恐惧感和心理压力是我们必须考虑的问题。在我国香港地区,1995年修订的《刑事诉讼程序条例》,容许儿童证人可以由一名支持人陪同出庭。社会福利署与警队联合推行了“证人援助计划”,特别安排义工或社会福利署的家务指导员在案件审讯期间,为儿童证人提供情绪及心理辅导,陪伴他们出庭作证,旨在给予儿童情绪支持和实际协助,以抒解他们在法庭作证时所受到的压力及困扰,减轻儿童对作证的不安情绪。在减轻儿童证人出庭作证的压力方面,询问规则的改良也值得重视。对普通证人的询问规则,通常有三种,即主询问、反询问及交叉询问。但儿童证人尤其是年幼儿童显然是不适合这样的程序的,所以,在询问时应该充分发挥法庭工作人员的作用,由法庭工作人员进行询问,避免由双方当事人及其人直接对儿童证人进行询问。或者通过中介询问证人,即任何对于证人的询问可以通过翻译或其他法庭许可的人进行,与证人交流,向证人询问,并且与提问的人交流,告诉他证人的回答,并且尽可能地解释这些提问和回答,使之能够为证人或提问的人所理解。当然,这些充当中介人的人必须是经过儿童心理学和法学方面的培训。还有一种具有创新性的特殊措施是录像交叉询问。英国《1999年青少年审判和刑事证据法》的改革范围已经提出了这种规定,但目前还没有实行。其思路是:先对证人陈述进行录像,然后在法庭上播放该录像,证人在陪审团在场时受到交叉询问,被告人可以看见、听见询问情况,并且能和其律师交流;同时,法官和律师也能看到和听到对证人的询问,并能和出现在录像中的儿童进行交流。由于在审判开始前就开始录制,这种方式可以免除证人参加法庭审理,除非在播放完录像之后还有必要进行进一步的交叉询问。《1999年青少年审判和刑事证据法》设立了一种可反驳的推定,即不允许进行进一步的交叉询问,除非发现新的材料,而这些材料是在原来交叉询问时通过合理的努力也不能发现的。

三、隐蔽作证原则

“隐蔽作证”,或称“隐名作证”、“秘密作证”,有广义和狭义之分。狭义的隐蔽作证,主要是指在刑事诉讼过程中,为了保护特定证人的人身、财产的安全,在不暴露证人身份信息、面貌甚至声音的情况下,通过特定的法庭隐蔽设备,适用现代科技手段如现场闭路电视、电脑多媒体等,使证人接受控、辩、审三方的询问、质证,履行作证义务。广义的隐蔽作证,还包括作证过程保密,即不公开审理的意思。

我国的公开审判原则,根据适用强度的不同,分为“应当不公开”和“可以不公开”两种情形。应当不公开主要包括四种情形:(1)涉及国家秘密;(2)涉及个人隐私;(3)被告人为14岁以上不满16岁的未成年人;(4)当事人提出的确属涉及商业秘密的案件。可以不公开审理的案件主要是被告人为16岁以上不满18对未成年人,如有必要公开审理,必须经过法院院长批准,并且限制旁听人数和范围。可以看出,在谈到不公开审理的适用情况时,虽然考虑到了未成年人因素,但是,都是以未成年人的被告人身份为前提的。这种预设前提可能导致一个问题,那就是我们无法平衡证人与被告人之间的地位。现代法治国家所确立的一个重要原则就是法律面前人人平等,“凡是法律视为相同的人,都应当以法律确定的方式来对待”。这种平等在诉讼活动中不仅仅是体现在追究特定主体的法律责任上,也应当体现为所有诉讼参与人在参与诉讼活动的过程中平等地受到法律的对待。在现今社会不断走向文明与进步,诉讼法治日益得到重视的时候,如果作为对既有社会关系的可能破坏者的被告人可以享有秘密审判的权利,那么证人――作为一个仅仅出于一种偶然的原因而知道案件情况,没有对既有社会关系造成任何破坏的社会公民,

其在诉讼中的地位,却有可能连犯罪嫌疑人或被告人也不如,因为他没权要求法庭考虑他的幼小而秘密审判,他必须面对当事人家属的无礼责难,必须接受新闻媒体的闪光灯追踪。所以,笔者认为,在儿童作证时,法庭应该根据具体情况实行不公开审理,新闻媒体做采访报道时,应对儿童证人的图象进行技术处理。所有这些措施,是对儿童人权保护,这所涉及的不仅仅是某个法律所能解决的问题,而是需要多层次、各阶层共同合作的问题。

未成年保护法条例范文3

[关键词] 民法;网络隐私权;信息技术;

一、网络隐私权基本理论问题

(一)网络隐私权的概念

我国对网络隐私权的研究正处于一个初级阶段,对网络隐私权的关注度极高,但是对网络隐私权的概念和基本理论问题研究极为欠缺,目前尚没有明确的网络隐私权概念,学界众说纷纭。由于国外立法多将网络隐私权纳入到个人信息资料的范畴加以保护,所以目前最具代表性的说法是:“网络隐私权是指公民在网上享有私人生活安宁和私人信息依法受到保护,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权;也禁止在网上泄漏某些个人相关的敏感信息,包括事实、图像以及诽谤的意见等。”

网络隐私权的内容

1、同意权

所谓同意权,是指网站原则上只有在征得信息主体同意后方可对其信息进行收集和利用,同时,网站一旦收集了个人信息,未经信息主体同意,不得随意使用、变更或是公开。

2、知悉权

知悉权是信息主体有权要求网站在收集信息时告知其有关信息处理的必要事项,包括信息处理的目的。

3、安全权

安全权是指信息主体有权要求网站采取足够与适当的措施以保障其所收集的相关个人信息不致因外来风险而受到伤害,以确保信息的秘密性与安全性。

4、更正和删除权

通常情况下,网站在持有个人信息的整个过程中,有义务保持信息的充分完整性与真实准确性,信息主体也应该有权要求网站对存在不正确、不完整、不充分的信息进行更正和补充,这是更正权的基本含义。删除权是指信息主体出于主观愿望或是自身考虑,也可能因为法定或约定的事由,信息主体有权要求网站停止对相关个人信息处理和利用,并对其信息进行彻底销毁。

5、控制利用权

隐私权是一种可支配的绝对权,权利人在不违反法律和公序良俗的前提下能够当然的、自由的控制和利用。

6、赔偿请求权

权利人的赔偿请求权是指在网站或者其他网络用户利用个人信息数据侵犯信息主体的隐私权时,权利人有权要求网站经营者和其他网络用户承担相应的责任,造成损失的,有权要求其赔偿损失。

(三)网络隐私权的性质

隐私权本身是一项人格权,这点毋庸置疑,它的价值来源主要是个人的独立性,更深一层说,可以归纳为人的人格尊严和人身自由。隐私权旨在维护人性尊严与尊重人格自由发展,是人之为人的必要利益,是人格权在私领域的具体化。

网络隐私权的特征

1、网络隐私形成了一种新的空间隐私

空间本来是一个物理概念,网络是一个虚拟的世界,但是网络的发展使得这种虚拟空间下的隐私变得越来越重要。在网络空间里,我们每天都在使用电子邮箱、IP地址、网络用户名、QQ空间、MSN、私人博客等,这些都可能涉及到个人隐私,比起传统隐私来说,网络环境形成了新的空间隐私。

2、网络隐私权侵权主体发生了变化

传统侵害隐私的加害人通常与隐私权人具有一定的关系,并且也易于认定。但在网络上,人人都可能成为受害人,人人也可能成为加害人,而且相互之间在实际生活中并没有任何联系。侵权主体具有复杂性、多元性和不确定性。

3、网络隐私权的侵权后果具有严重性

众所周知,互联网具有多维、多向、无国界、开放性等特点,这些特点决定了通过网络侵犯隐私权后果的严重性。一旦某人不愿对外公布的私密信息在网上公布,则会迅速在全世界范围内传播和流转,影响极其广泛,损害后果无法确定,对权利人造成的伤害难以估量。所以,网络侵权具有不可逆转性,是不可能恢复原状的。

网络隐私权民法保护的法律价值及现实意义

(一)网络隐私权民法保护的法律价值

现行民法的价值体系是由自由、平等和公平组成的,网络环境的开放性、无国界性、自由性、虚拟性、交互性等特征赋予了现代民法新的气息,因此,网络环境下的民法主要追求自由、平等、公平、安全、效率等价值理念,研究网络隐私权的民法保护符合网络时代的发展需求,也符合现代民法理论发展的价值要求。

网络隐私权民法保护的现实意义

在网络迅速发展的今天,据统计,中国网民人数已经达到4.04亿,使用手机上网的人数达到2.33亿。网络自由呈现过度膨胀之态势,并直接冲击着公民隐私权,各种网络犯罪和网络侵权案件呈爆炸式的增长,若再不加以重视和规范,公民的隐私权必将趋于消亡。在这种情况下,法学界应该转变法律思维,不应该过分依赖成文法条,隐私权本身就是判例的创造,我们应该从立法、司法层面加以研究和保护公民的网络隐私权,所以,对民法领域内网络隐私权侵权及保护的研究,是法治时代的要求,也是法律人不可推卸的责任。

三、我国网络隐私权民法保护的现状及存在问题

(一)我国网络隐私权民法保护的现状

1、我国《民法通则》中的规定

《民法通则》第101条规定:公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护。

最高院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第140条第1款规定:以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。

2、我国《侵权责任法》中的相关规定

我国于2010年7月1日开始实施《中华人名共和国侵权责任法》,其中第2条规定:侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权……等人身、财产权益。这是我国首次在法律中正式提出隐私权的概念,也是第一次将隐私权规定为独立的人格权利。

《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任:网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

3、我国《民事诉讼法》中的相关规定

《民事诉讼法》第66条的规定:证据应当在法庭上出示,并由当事人相互质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。

第120条规定:人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。

4、我国相关司法解释的规定

最高院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》再次强调提出:对未经他人同意,擅自公布他人隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理。

最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款规定:违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。

(二)我国网络隐私权民法保护存在的不足

从上述的阐述可以看出,我国对网络隐私权的法律保护并不完善,还存在着很多法律的空白,缺乏整体性和系统性,不利于法律的适用,目前我国对隐私权的保护规定多分散于国务院、公安部、信息产业部等不同部门制定的法规中,内容零散、分散、相互之间缺乏衔接和统一,没有强制规定一旦出现违规行为应如何进行制裁,侵权者应付怎样的法律责任,又如何对受害人进行救济,均无具体的操作办法。导致司法机关在审理网络隐私权侵权案件时容易出现法律适用上的真空。并且很多规定着眼点出于对国家安全和社会稳定的考虑,没有对网络用户的隐私权给予足够重视,多体现为行政责任和刑事责任的规定,欠缺对民事责任的重视,而民事责任恰恰又是网络用户最需要的。由于网络隐私权侵权后果的特殊性,对受害人的损害多体现为精神损害,而我国最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中却没有规定侵害公民隐私权的精神损害赔偿的相关内容,这使得受害人无法申请精神损害赔偿,这是法律救济的一个缺憾。

完善我国网络隐私权民法保护的构想

1、从立法上完善我国网络隐私权的民法保护

(1)民法是权利的堡垒,“在民法慈母般的眼神里,每个人就是整个国家。”笔者建议,在我国正在进行的《中华人民共和国民法典》的编制中,确认隐私权为一项独立的具体的人格权,隐私权将受到法律的尊重和保护。

(2)《侵权责任法》越发达的国家,法治就越健全。笔者建议首先是对网络侵权主体的范围作出补充:网站经营者、政府等公权力机构、设备供应商、商业公司、新闻媒体等中介机构等。其次是扩充网络隐私权侵权行为类型,依照我国《侵权责任法》第36条中规定的:非法侵入他人电脑、非法截取他人传输的信息、擅自披露他人个人信息、大量发送垃圾邮件等侵害隐私权的行为,这些还不足以囊括目前存在的网络侵权行为类型,鉴于网络技术的不断更新,侵权行为的类型也在不断扩展,我们无法在法律规定中详尽所有,只能给其留一个开放和发展的空间,并及时补充,同时应该尊重判例的创造,加以参考和借鉴。

(3)笔者建议制定《网络隐私权保护条例》,对网络隐私权进行单独立法保护,

应当包括几方面内容:明确网络隐私权的涵义、内容(公民在网上的个人数据信息、个人隐私空间、个人网络生活安宁等,)以及立法原则;对侵害网络隐私权的行为方式(知悉、散布、侵扰、传播、利用等)进行划分和规定;明确侵权的责任方式和救济形式。尤其重要的是对未成年人进行特别保护,少年儿童作为弱势群体,维权意识淡薄,所以在这部条例中应当对未成年人的个人数据做出明确和详细的规定,同时建立未成年人网络隐私权保护的“监护人同意”制度,要求未成年人在提供信息给网站时首先要征得父母同意。

在《网络隐私权保护条例》中明确规定网络实名制,这是权利义务对等的要求,由网络服务提供者和网站经营者负责监控和管理,要求所有网络用户必须进行实名登记才能允许进入,这样有助于在诉讼过程中确定侵权行为人,追究侵权者的侵权责任,对侵权行为的发生起到很好的预防和控制作用。

(4)在时机成熟时,建议制定我国的《个人信息保护法》内容设置应当包括:个人信息保护的原则;个人信息的内容;个人对个人信息的权利;侵害个人信息的侵权行为方式;承担侵权的责任方式;损害的赔偿。

2、从司法上完善我国网络隐私权的民法保护

(1)完善司法解释中精神损害赔偿的规定

由于侵害网络隐私权的后果多体现为精神损害,而在实际案件处理过程中,由于我国最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定过于模糊和笼统,导致受害人几乎没能得到精神损害赔偿。所以司法解释中应当作出规定:侵害网络隐私权的精神损害如何认定;精神损害的赔偿标准以及赔偿数额范围。

(2)司法实践中建立公益诉讼制度

由于网络侵权的后果较为严重,侵权证据难以收集和保存,受害人维权成本过高,而且很多侵害隐私权的案件都涉及到公共利益,所以笔者建议在司法活动中引入公益诉讼制度,既能救济受害人,又能以较少的司法投入保护更大范围的利益,节约司法资源和社会成本,并能通过具体的裁判和公益诉讼行为推动社会化公共政策的制定和完善。

在司法机关内部成立专门的隐私权保护委员会负责公益诉讼,按照地域划分具体的司法管辖范围,有助于诉讼的进行,其委员会成员由高端的计算机和网络专家、法学学者和法院的法官组成。主要职责是承担诉讼并加以处理,在分析实际案例的基础上对网络隐私权进行研究,为立法和司法提供依据和参考建议,并积极开展与国际间的交流与合作,共同推进网络隐私权保护的法制化进程。

3、从民事诉讼过程中完善我国网络隐私权的民法保护

(1)完善证据规则

笔者建议在现有的民事诉讼法律规定中加以适当补充:首先将网络证据规定为新的证据种类,并列举其内容包括(各种数据电文、往来数据、系统环境等);其次对网络证据的收集和保存不仅限于当事人,当事人可以求助于公权力部门、司法机关和其他任意第三人帮助收集和保存,在诉讼进行时,一并提交法院审理。再者,在证据的取证工具和手段上加以完善,建议司法机关在接到受害人的书时,协助受害人采用专门的网络证据取证软件直接在网络中收集,目前美国Guidance Software公司开发的Encase软件就能及时通过局域网和广域网识别、预览、获取和分析远程的信息,甚至可以查看已删除的文件。这将有助于提高诉讼的效率,节省诉讼成本和时间。

(2)完善司法管辖原则的规定

以往的司法管辖原则是“原告就被告”和“侵权行为发生地”的法院管辖。但鉴于网络侵权行为主体的复杂性和隐蔽性以及侵权行为发生地难以确认的特点,笔者建议采取原告住所地的法院管辖原则,这样便于受害人取证和,节约诉讼成本,同时,采取侵权行为结果地的法院管辖原则——受害人发现之地的法院管辖,省去了受害人的往返奔波,有助于诉讼的顺利进行。

(3)完善举证责任方式

针对网络侵权证据收集和举证困难的特点,笔者建议实行举证责任倒置的方式,由侵权人举证证明自己没有过错,否则必须承担侵权责任。这一举措更多的倾向于保护受害人的合法权益,这是因为考虑到网络隐私权侵权后果的严重性和不可逆转性等特点,将会对受害人造成巨大的精神损害和名誉影响,在目前隐私权法律保护不够健全的情况下,受害人的损失很难得到赔偿和弥补。

结语

网络时代的发展为网络隐私权不断注入新的时代内容,本文将网络隐私权放置于民法领域进行研究有其现实意义,不仅将隐私权作为独立的人格权在民法上予以保护,推动基本人权和自由的实现,在推动网络社会进步的同时,通过法律的手段更好的保护公民的网络隐私的合法权益。

参考文献:

【1】王利明:《我国民法典体系问题研究》,经济科协出版社,2009.

【2】郭明瑞:《21世纪民商发展趋势研究》,科学出版社,2009.

【3】王利明:《在人大法学院听讲座》,中国法制出版社,2009.

【4】李静:《网络隐私权保护的立法研究》(D),山东:中国海洋大学,2009年6月

未成年保护法条例范文4

Abstract:In recent years, the event of celebrity false advertising has been discovered again and again.Celebrity false advertising not only misguide even threated life or health.But our country’s law has no related rules to regulate, celebrity after false advertising have no responsibility.so, in accordance with reality , we draw lessons from succesful exprience of foreign country,improve legislation to protect lawful rights of consumers.

关键词:名人 虚假广告 过错原则

Key words: celebrity false advertising fault principle

作者简介:郭静(1983―),女,河南商丘人,商丘师范学院政治学与法学系,助教,硕士研究生,研究方向:刑法。

近些年,名人代言广告日益成为广告营销的重要模式。但是名人代言虚假广告事件也是频频曝光,比如郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶,经该产品经专家鉴定与广告宣传中的“藏茶”并无关系,也没有广告代言人所说的“抹平大肚子”的功效。刘嘉玲代言的日本“sk-Ⅱ”品牌化妆品广告,消费者在使用后出现皮肤瘙痒、灼痛等症状。不久,“sk-Ⅱ”就被查出有违禁成分,下架查封,引起退货风波。唐国强为自称能够治疗不孕不育症的新兴医院代言,然而,新兴医院却因为涉嫌虚假广告而被海淀区工商局立案调查。由电视主持人文清代言的治疗近视的医疗器械“眼保姆”因涉嫌欺骗和误导消费者被投诉,后被北京市工商局曝光。当名人代言虚假广告被曝光后,他们所付出的代价也仅仅是被媒体点名批评下,网友愤怒声讨下,不会带来什么法律责任。最牵动人们神经的则是2008年的“三鹿奶粉事件” 名人虚假广告代言的法律责任再次引起了人们的高度关注。根据我国《广告法》的相关规定,有关部门只能对虚假广告的经营者、者等社会团体进行处罚。消费者要求虚假广告代言人承担连带赔偿责任,实际上并没有法律依据。因此,有必要完善我国的相关法律,达到权利和义务的一致性。

一、名人代言虚假广告的危害性

虚假广告的危害性自不待言,而名人代言虚假广告比普通人代言虚假广告具有更严重的后果。

从新闻学角度来说,名人即著名人物或公众人物。一般是指知名度高、经常受到社会公众广泛关注的人,是具有特殊性或称之为标志性的特殊群体,包括文艺界、体育界的明星、各行各业的家喻户晓的专家、社会名流、乃至科学家、政治家等人物。[1] 这些名人承载着公众对其的喜爱与信任,如果由其为某项产品代言,代言产品与消费者之间产生很自然的亲和力和吸引力,消费者很自然的就接受了此项产品。因此,名人代言广告产生的影响力是很广泛的,如果其代言的是质量优秀的产品,其代言广告则是锦上添花;而对于代言假冒和伪劣产品而言,其代言行为就是为了经济利益而误导公众和坑害消费者。首先则是消费者直接利益的损失。不言自明,名人代言广告的费用是高昂的,这些代言费用肯定要算作产品成本,最终转嫁到消费者身上。因此消费者为购买次产品需要付出不菲的价格。这些损失是可以估量的直接损失。但是间接损失则是不可估量的。比如虚假的药品广告,想要健康的人不但没有得到健康,因此也可能引发其他的疾病或者是丧失最佳治疗机会,给患者造成严重的身心损害。所以虚假的医药广告无异于间接杀人,而明星代言的行为无异于间接杀人的帮凶。

身为公众人物的明星代言人对社会大众的消费导向作用是举足轻重的,往往在大多数时候,代言人个人的形象会渐渐遮掩住商品本身在消费者心中的印象,从而影响甚至支配了人们的购买行为。[2]名人虚假广告代言行为产生如此大的影响和后果,但是我国在对名人虚假广告代言行为的法律规制则是相对缺失。

二、名人虚假广告代言的法律缺失

目前,《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国食品安全法》以及《中华人民共和国刑法》等法律对于虚假广告作出了一系列的规定。其中《反不正当竞争法》第24条规定:“经营者利用广告或其他方法,商品做引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者在明知或者在应知的情况下,、设计、制作、虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。”《消费者权益保护法》第39条规定:“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告的经营者虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的,应当承担赔偿责任。”《刑法》第222条规定:“广告主、广告经营者、广告者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”而作为广告领域的专门法律《广告法》则在第37条规定:“违反本法规定,利用广告对商品或者服务做虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止、以等额广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第38条明确规定:“违反本法规定,虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担连带责任。广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告者不能提供广告主的真实姓名、地址的,应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”

从以上法律规定来看,虚假广告的责任主体涉及广告主、广告经营者、广告者,以及社会团体、其他组织。至于为虚假广告代言的名人,法律根本就没有确认其责任主体身份,更不用说承担何种责任。

2009年6月 1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》第 55 条规定:“社会团体或者其他组织个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”从这条规定看,名人需要为其食品代言行为承担法律责任。可以说这是法律的一大进步。但是此条规定的连带责任范畴仅限于名人代言“不符合食品安全标准”的食品类产品,众所周知,目前名人代言的广告名目繁多,食品安全法的涉及面过窄,从而导致打击力度过小威慑力欠缺,不利于消费者权益的维护,也不利于充分发挥法律的制裁和导向作用。实践中,许多利益受损的消费者与代言虚假广告的名人间产生的诉讼,也被法院以“于法无据”等各种理由频繁地驳回或以败诉告终。[3]

三、国外关于名人虚假广告代言的法律规制

美国《广告管理条例》中规定,凡是证言性质的广告,内容必须有真人真事为证,即向消费者推荐产品或服务的证人,无论明星、名人还是专家或者普通人,都必须对其在广告中的证言承担真实性义务,必须是产品的真实使用者和受益者,[4]如果情况不实,就按虚假广告处理,处于重罚。另外,明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任。做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据,否则消费者可据此索赔。

日本法首先肯定了广告被害者追究出演者民事责任的诉权,其次,根据广告中出演者的实际情况,包括出演者的身份、知名度、经历、专攻领域以及出演的情况,分别肯定或者否定了出演者的侵权责任。如果以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损失,而且出演者在其中起到了帮助的作用,那么完全有可能根据民法侵权行为的条款来追究出演者的民事责任。

正因外国相关的法律法规对广告内容、形式及责任主体、责任形式都有严格、详尽的规定,所以名人代言广告惹出法律纠纷的情况并不常见。因此,明星们也会选择一些相对安全的产品来代言,以避免惹上不必要的法律纠纷。而在我国,虚假广告代言事件层出不穷,由此,用法律约束名人广告代言,不仅必要,而且必须。

四、名人虚假广告代言的法律完善

用法律制约名人广告代言,名人们也会抱怨:自己除了有点知名度之外,其实是一个普通人,又不是检测机构、执法部门,不知道其产品是虚假的、违法的?出了事情,为什么自己要承担责任?

正如前述,大多数人对消费广告产品的兴趣,或多或少来源于名人的魅力。名人代言的市场效应不可估量?而且名人代言广告需要支付巨额的代言费,这也决定着名人在获利的同时必须承担相应的责任。道德对名人代言虚假广告也具有一定的制约力,但是在巨额代言费的诱惑下,总会有一些人会置道德于不顾,只顾利益。只有明确规定名人代言虚假违法广告所需承担的法律责任,才能对名人产生刚性约束。法律如果就位,名人代言广告除已有道德的堤坝之外,还有了法律的堤坝。在这个意义上,明晰了名人在代言广告中的法律责任,名人在代言广告时的公共形象反而会更趋于良性,无论是道德责任还是法律责任,都会更清晰。

首先,明确规定名人广告代言人主体资格。就目前情况看,名人不仅仅是成年人,很多童星也是名人,比如“中国第一童星”林妙可,2008年北京奥运会的表演让其红遍全球,后来可谓代言商品广告不断。一个出生于1999年的孩子,我们不能否定她在演艺等方面的成绩,但是她本人有能力对其代言的商品质量和性能等做出准确的判断吗?而且按照中国现行法律规定,就目前而言,像林妙可这个年龄段的“名人”,尚不属于“完全民事行为能力人”,而位于“无民事行为能力人”、“限制民事行为能力人”者之列。换言之,像林妙可这个年龄段的“名人”假如代言了虚假广告,很难或者根本无法追究其法律责任,如果涉及刑事责任,更无法追究。因此,代言广告的名人应该限制于完全民事行为能力人,禁止未成年人代言广告。

其次,扩大广告责任主体范围。令人欣慰的是,2011年5月24日《新京报》新闻报道,据国家工商总局副局长甘霖介绍,《广告法》列入今年国务院的立法修订项目,经过大量调研和征求意见,工商总局已形成《广告法(修订送审稿)》报送国务院法制办,目前正配合法制办加快修订进程。《广告法(修订送审稿)》对现行广告法进行了较大修改,送审稿在广告主、广告经营者、广告者三大主体的基础上,把参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”,包括名人、明星等公众人物也列为了需要规制的广告主体,把连带责任的主体扩展到个人,约束代言行为。如果该送审稿通过的话,届时广告代言人要为代言虚假违法广告承担相应的行政、民事等连带责任,构成犯罪的,还将追究刑事责任。

第三,限制名人广告代言的范围。如医药类广告、保健品类广告以及食品广告,应该限制其广告代言,避免造成广泛影响和严重后果。

第四,增加名人对其代言广告真实性的审查义务。在法条中增加名人代言广告,其必须是所宣传产品在一定时间内的实际使用者或直接受益者,以达到名人代言广告履行真实性义务的目的。[5]

第五,明确名人代言虚假广告承担责任的归责原则。名人代言产品广告,其身份相当于推荐者,而问题的最终根源在于产品的生产者,因此我国现行法律在产品责任上,对生产者采取的是无过错责任;对销售者则是有过错才承担责任,除非销售者不能指明生产者或供货者至于产品的广告代言人,相对于生产者销售者而言,推荐者对产品质量的责任程度较小,其对质量控制的能力也非常有限,因此名人代言虚假广告承担责任的归责原则应明确为过错责任。

尽管《广告法》的修改,即对名人等群体代言广告之法律监管尚需假以时日,但监管名人代言广告是中国法治化的必然结果,因此,修改完善现行法规加大对虚假广告的处罚力度,提高违法成本,迫使代言人在获取高额利润的同时不得不考虑其代言虚假广告后的法律责任,这不仅是广大公众的期待,更是时展的需求,因为中国社会全面走向法治化是大势所趋、人心所向。

注释:

[1] 毕平平,王治宇.名人代言虚假广告的民事法律责任探析[J].商业时代,2010(32):111

[2] 唐子艳.公众人物虚假代言行为犯罪化思考[J].探索与争鸣,2011(3):125

[3] 李敏,邓晖.名人虚假广告规制的路径研究[J].广告研究,2011(1):60