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民法典的理解与适用范文1
一、“废”之观点
认为债权总则不应在民法典保留的主要观点有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵权责任法的一般规定。若在以后的草案中进一步完善有关无因管理、不当得利的规定，债法的各类一般规定基本上就得以解决，因此没有必要再设债权总则。
第二，债权总则的内容如债的效力、履行、担保等与合同法总则同质化较高，不能进行明显区分，故而债权总则的设立必然会导致法律条文的重复。
第三，对设立债权总则的实际效用存疑。债权总则应该是为所有的债权提供共同适用规则的，但在侵权行为、无因管理和不当得利上，债的履行、担保、移转等一般性规定并未曾见过发生。
二、“存”之我见
笔者认为债权总则有设立的必要性，依次针对以上三个观点提出自己浅薄的反对之见：
(一)反对观点一
首先，从法典的体系化角度看，法典化反映了各个条文之间的独立统一。若民法典缺失债权总则，则合同法、侵权责任法制度被完全割裂，没有抽象的共性内容，不利于总体上进行把握。而债权总则有助于维持具体债权制度的协调统一。①其次，完善财产权制度和民事权利体系的需要。物权法制度和债权法制度体现了财产的归属关系和流转关系。从民事权利体系架构来说，债权编和物权编的大体设置应该等同，否则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。
(二)反对观点二
虽然合同法的规则很多都转化为了债权总则，但相比合同法总则，债权总则有着更高抽象性的规定，不能用合同规则代替债权规则。从合同法与债法的相互关系来看，在功能上债权总则对合同法具有重要指导作用，在内容上合同也只是债的组成部分，应当适用民法关于债权总则的规定。总则其适用范围不仅仅限制在合同法律关系，还应适用在侵权关系、无因管理、不当得利等。②
(三)反对观点三
对于债权总则的实效功能批判，笔者认为是不全面的。我们不能孤立的去分析、看待债权总则对债编其他章节的指引作用，应当对比债权总则与物权总则的各自特点，然后判断。为何物权总则对于物权编其他章节有着高度的适用性?物的定义，物权的产生(物权行为)，物权的效力，物权的权能，这些在总则出现的概念能够完全的在其他章节的具体物权中适用，是因为总则本身就反映了各个具体物权的高度一致性。而物权的高度一致性我们可以从物权的性质——对世权角度进行理解，由于物权是对世权，是基于“法定”原则认可和创设的权利，因此其权利的特点、权利的性质、权利的发生存续终止、权利的效力相对同一和固定，即使各个具体物权之间有区别，也可以看作基于对物权各个权能的分割和组合。而债权是对人权，其产生、存续、终止，其权利内容、效力都具有相当的“意定性”，例如合同法的意思自治原则决定了合同种类和内容的多样性。即使是针对合同债权本身的总结——合同法总则，也不能苛求总则的每一个条文都能适用到具体合同债权之中。而侵权法与合同法相比，无论从产生原因、债权行为的生效要件上还是行使权利的内容都有本质的区别。因此，对于总结侵权法、合同法、无因管理和不当得利行为进行总结和抽象的债权总则，其难度之大，可见一斑。对比债权和物权，我们可以发现，因为二者本身就有较大的区别，故不能苛求债权总则和物权总则有着同样程度的高度适用。在今后的民法典草案中，债权总则我们抽象出基本的能够适用于债编所有具体债权的基本条文，再将原属于侵权法、合同法总则抽出，写入债权总则，以此解决债权总则的实用性。
三、对债权总则在《民法典》中存废的思考
当下对于债权总则存废的讨论更多的是从立法技术、立法沿革角度进行讨论，但从实用主义出发，我们需要的民法典债权编是易于适用，结构简单的。虽然《民法典》编纂需要我国民法理论不断研究支持，但仍不能忽视社会生活、司法适用对《民法典》实用化的讨论，放弃过多的形式纠结，真正的考虑对社会的实用，或许是《民法典》编纂不能忽视和回避的问题。
民法典的理解与适用范文2
民法典制订的背景是我在国市场经济快速发展，人民生活水平迅速提高，大众理念与素质发生较大变化的时期。学者之间有较大的分歧集中在民法典的制定于法学来说是否合情合理
一、当前民法典制定问题的主要观点
当前在制订民法典这一问题上学者的观点主要有：一方面是赞成制定民法典的学者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三条思路，即"松散式"、"理想式"和"现实式"三种起草中国民法典的思路；王利明老师也就民法典的体系问题发表了演讲；而徐国栋教授则对民法典的体系独辟蹊径，提出了自己新人文主义民法典的看法，并在此基础上建立自己的绿色民法典。[1]另一方面是反对民法典制定的学者，如孟勤国教授所言"制订民法规范的体系庞杂而混乱，制订一部民法典，面临的困难是非常之多的。民法典应是社会大变革过后用以固定变革成果的产品，而当前我国正处于社会转型期，许多民法问题仍存在争议，尚缺乏基本条件"。[2]江平老师也曾在《中国民法典制订的宏观思考》中说："从世界范围来看，我们可以见'大而全'的刑法典，却难见到'大而全'的民法典。"[3]但我们为什么还是一定要编纂一部民法典，而不是用众多的单行法的集合去代替它呢？这是因为法典的作用远非众多法律规范的集合可比。早在近代自然法的发展过程中，法典编纂运动就已开始。那时人们编纂法典往往是在一种信念的支持下进行的。这种信念认为"一种理性的社会生活秩序的基础，被认为或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]时至今日，虽然自然法法典运动中的这种信念并不能完全概括出今天我们要编纂民法典的法律意义，但它的影响也是不容忽视的。也就是说，我们迫切需要建立一个科学体系来表征我们整个民法体系的完整。并且，"法典本身对体系化与逻辑性的追求"，也是它无敌的魅力所在。[5]
二、上述观点的法学依据
对于制定民法典，学者一般从法学的角度出发，探讨了其必要性、可能性。并在此基础上对民法典的结构体例安排也提出了一定的建议。如李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序所言："民法典是民法法系传统的结晶…民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具本文由收集整理备两种理性品格：一谓形式理性，二谓价值理性，即对人的终极关怀"。[6]今天，在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下，我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念，摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系?并进而提倡所谓私权神圣，即个人权利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剥夺，在私法领域实行意思自治原则。因而民法典在制定时考虑了以下的制度设计。
第一，民法创设个人生存的基本条件。即《民法通则》意义上规定的民法调整的人身关系和财产关系。正如法国大律师兰盖特曾提出的"法律的精神是所有权"的命题。[7]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位，由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成，无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。民法的主体制度确立了普遍的权利能力，这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，他的个性被熨平，感性的光辉被褪去，所有的人均被抽象为"人"这一类的存在。
第二，民法典制定过程中的路径问题。学者有"从理想出发考虑问题的权力"，立法者"从可操作性的角度考虑问题，两者的折冲可达成一种理想与现实的平衡"。[8]而国内大多民法学者认为中国大陆应当遵循由习惯而习惯法到成文法至法典法的法律发展轨迹，尽快驶入中国民法典制定的快车道，但我们有必要进行冷静思考民法法典化到底是目的还是手段。当前法律制度更新速度可谓是日新月异，虽然应以法典形式来保障民法的体系完备和逻辑缜密，但我们不可以对它过于苛求。如果为了等待一部过于理想的民法典而丧失恰当的立法时机的话，是完全不值得的。我们可以佐以一些单行法，并兼适当的"类推"制度来弥补它的不完善之处。反思国内学者主张中国制定民法典必要性的理由，不难看出其理由之牵强，其只能说明中国完善民法之必要性，但不能充分解释中国为何制定民法典，因为民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味着只有制定民法典这一条道路可走。[9]
三、民法典制定的经济学分析
民法，无论在传统意义上还是现代意义上，都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。民法的主要任务是为特定历史时期的不同社会的商品经济服务的。民法典的制定虽然与立法者的主观意志有着极为紧密的关系，但归根结底取决于一定的社会经济条件，正如恩格斯所说"民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件"，是"将经济关系直接翻译为法律原则"。[10]从世界民事立法的发展史看，一部民法典的诞生，往往是该国社会经济运动的必然结果，与当时所具备的社会经济条件有着不可分离的关系。目前，我国正处于社会主义初级阶段,发展社会主义市场经济将是我国人民所面临的一项长期而艰巨的任务。故而依法经济学的眼光来重新审视我国民法典的制定，未必不是一种新的思路。
第一，人们面临交替关系原理可理解为"人们面临权衡取舍"当人们组成社会时，他们面临各种不同的权衡取舍。典型的是在"大炮与黄油"之间的选择。在现代社会里，同样重要的是清洁的环境和高收入水平之间的权衡取舍。[11]认识到人们面临权衡取舍本身并没有告诉我们，人们将会或应该做出什么决策。然而，认识到生活中的权衡取舍是重要的，因为人们只有了解了他们面临的选择，才能做出良好的决策。同样，在民法典制定过程中，人们普遍都经历了对于民法典和单行民事法律的对比选择。民法典与民事单行法律的合理区分是我国民法典编纂过程中应该加以认真对待的问题。这种区分既要考虑到民法典的基本功能与属性，也要考虑到民事单行法律与民法典的衔接关系。显而易见
民法典的理解与适用范文3
民法典的内生性优势,包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性,这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。
(一)法律容易为人所知晓
拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化,就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合,使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出,法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓,采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。
法律易于为人所知晓,很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授GeoffreySamuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点,习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是,这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。
法典化的重要功效之一,就在于改善主体对于法律的认知。以拥有两百多年生命力的法国民法典为例,法国国民议会法律委员会副主席XavierdeROUX曾这样指出:“民法典首先带来了法律安全,它懂得适应社会的变迁。它易于读懂,论述清晰,就其本质而言它是民主的。它所使用的方法不仅显示出了它自身的杰出,对于立法者而言它也应该是一个典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在网上也可以读到。对于法学家们来说,在相当长的时间内它是被优先考虑的首要法律工具。”[7]
法典集中了某一部门的所有法律规范,具有体系性和完备性,从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期,在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是,这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是,法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中,遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统,使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本,在明治维新时代进行大规模法律改革的时候,并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。
由此可以看出,法律易于为民众所知晓,这在大陆法系成为一项与政治民主相关的原则:法律是否是“民主”的?法律民主不仅是指法律制定和通过的程序必须是民主的(根据民主选举而产生的代议机构,基于民主原则对法案进行辩论,最后经由民主程序进行表决通过);更为重要的是,它还要求所通过的法律本身必须能为民众所知晓和被读懂。大陆法系对于后一点的重视,在部分比较法学者看来具有历史原因:在各自成形和传播的过程中,大陆法系———尤其是法国法处于共和体制,因此对于后一种意义上的“法律民主”尤为看重;而普通法系的成形和传播处于王权时代,因此对于此点并不甚在意[9]。
值得注意的是,民众对于法律的知晓的权利,在某些国家如法国,被上升到宪法原则的层面。法国宪法委员会1999年12月16日的一项判决指出,“法律易于为公众所知晓和读懂”这是一项具有“宪法价值的目标”,主要理由有:“如果公民对于适用于他们的法律缺乏充分了解,1789年人权宣言第6条所阐述的法律面前人人平等原则和第16条所要求的‘保障权利’都无法实现”;“对法律的了解对于人权宣言第4条所保障的权利和自由的行使也是必要的”,因为第4条规定行使权利的界限只能由法律加以确定,第5条则更为明确地指出“法律所未禁止的行为都不得被阻止,任何人都不得被强迫做法律未要求他做的事情”[10]。法国学者对这项宪法判例的分析是,法律易于为公众所知晓和被读懂,这不仅牵涉到公民在法律面前平等的原则,还涉及到“公民资格”是否能真正具有实效这一宪法问题[11]。法国宪法委员会在2005年12月29日的另一项判决中更明确指出:措辞和内容过分复杂的法律草案有可能被其宣布为违宪,这就意味着,从宪法要求的高度来看,法律本身应该是简单易懂的[12]。
法律易于被民众所知晓,这又包括两个层面:从物质层面上,法律的载体法典极大的“拉近”了法律和民众的距离;从精神层面上看,成文法典的条文本身具有清晰和易于读懂的特点。毫无疑问,法律文本中所包含的法律规范比起冗长的判决的摘要来说,要好懂得多。这些判决中所包含的规则通常还很少明确其适用领域和范围;而且,某些判决通常会引发法院嗣后的一系列解释,这更加重了其复杂性。对于一个不是专门研究法律的普通人而言,普通法系其实是很难懂的:为了从众多判决中提炼出一项法律规则,这是只有法律专家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必须应对的一项重要挑战,就是法律信息的过分繁复给整个普通法体系的平衡带来了威胁———这比成文法系中的“立法膨胀”更为严重。牛津大学著名学者PeterBirks教授在其“英国私法”中指出:“在这个新世纪之初,普通法系所面临的最大问题是信息的过分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法学者指出:如今的法律著作和判决都充斥着大量的、不必要的判例和学术性论述,结果是“细节比比皆是,原则却消失了……生活变成了一堆司法机构的丛林,人们却无法知晓这些机构所秉持的目的和原则。”[14]
以近代第一部民法典———法国民法典为例,其在行文风格上非常简明易懂,大量的条文可谓脍炙人口:第146条规定“如不存在合意则无婚姻”;第544条规定“所有权是对物的、绝对的享有和处置的权利,只要法律和条例未加以禁止”;第815条规定“任何人不得被强迫处于共有状态”;第1134条规定“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”;第1382条规定“任何因过错致人损害之人应对他人负担赔偿之责”。法国民法典的这一风格在上世纪初被瑞典民法典之父欧根·胡贝尔(E.Huber)称为“大众型法典”,与以德国民法典为代表的“学者型法典”形成对照[15]。直到今天,法国民法典的许多条款仍然堪称立法艺术的典范:如第1375条和2805条关于诚实信用的规定,第1405条关于不动产买卖中的损害(lésion)的规定,第708条关于未成年人遗嘱能力的规定等等。法国民法典的风格深深影响了同为法语地区的加拿大魁北克地区民法典,后者在1994年修订时,起草者仍然坚持“要使法典为所有人所知晓,尽可能避免使用专业术语”。
(二)法律的确定性
法律的确定性,是法律作为一种行为规范,本身能够给法律主题提供某种明确的预期,使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。在成文法体系中,行为与后果之间的关系以明文的方式加以规定,主体由此可以清楚地知道其行为的责任,他(她)可以根据可能承担的责任来选择或者控制其行为模式。
1·事先通晓规则。法律的确定性要求法律主体在事前能够预知法律规则或者其原则。英国学者JohnBell认为,在法律渊源上,大陆法系的特点在于:一方面法典和其他成文法占有相当比重,另一方面理论和概念扮演了重要角色[16]。就大陆法系而言,一方面,判例在法律渊源中的地位不断上升,如今已毫无争议的称为辅的法源,但是,根据大陆法系的一般原则,法官被禁止创造一般性的法律规则(典型者如法国民法典第5条的规定),法官仅在必要的时候介入,运用法律解释的技术手段来应对法律无明文规定的情形;另一方面,创制一般性法律规则的前提条件是,法学理论已经提炼出了作为成文法核心的范畴和概念。
2·预防争端。就法的精神层面而言,大陆法系将争端的预防和争端的解决视为同等重要。就理念层面,法律固然应该组织一套对抗机制以实现其纠纷解决功能,更为重要的恐怕是确定一种和平的秩序;从这个意义上来看,诉讼的大量出现不应该被视为法律辉煌之所在,而应被视为法律本身的某种失败[17]。从法社会学的角度来看,如果大量的、本应由其他社会规范(如道德、宗教等)所规范的关系涌入法律所调整的领域,大量的、本应由其他规范体系消解的纠纷转化为诉讼争端,这本身也标志着社会有机体吸收和化解纠纷的功能在相当程度上的“失灵”。这在许多人极力主张“为权利而斗争”的中国,是尤其需要注意的一点。
(三)法律的灵活性
灵活性是法律本身适应纷繁复杂、变动不居的社会生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社会演进的节奏明显加快,社会复杂性不断增加,社会利益的分化日益加剧,法律规则也激增,这样尤其表现为法律渊源以及冲突解决途径的增加。“法律”和“时间”的关系成为当代法哲学研究的重要主题[18]。需要探讨的问题是:在法律规则变换越来越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回应社会的快速演进?
(四)法律渊源的开放性
渊源方面的开放性是指法律本身对于其他法律渊源的进入保持开放态度,允许在适当的条件下适用其他这些法律渊源;这些除了成文法之外的其他法律渊源包括:判例、习惯、法律一般原则、学说等。就民法典本身,它必然会随着时代的前进而发生变迁。以法国民法典为例,它所历经的修订是十分壮观的:这个规范的“大全(Corpus)”被保留下来了,它被“反复修订和重组,但是并没有被破坏”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及继承法的相当部分内容已经被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年间,由巴黎大学Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,实现了家庭法和人法领域“静悄悄的革命”。为了应对同性恋团体的压力,民法典于1999年纳入了颇有争议的“民事互助协定(PACs)”制度,承认了同居(无论异性或者同性间)这一法律形式的合法性。另外,法国民法典中有关经济生活的内容的改革,也早已开始,其中部分原因是为了履行对于欧洲联盟的承诺—譬如为了转化欧盟1985年关于瑕疵产品责任的指令,法国民法典增订了第1386—1至1386—18条。这些改革还将持续下去:关于担保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已经完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一个新的第四编“担保”,扩大了担保设立的标的(例如在库存商品stock上设立的担保)、简化了担保实现的程序(譬如承认所谓“流质”和“流抵”的合法性)、增加了新的担保形式(安慰信、独立担保、可更新抵押等);债法改革的专家报告已经完成(PierreCatala教授领导的专家小组已经向司法部提交了报告)。由此,法国民法典在最近的半个世纪以来,纳入了从人工辅助生殖、生物证据到电子文书等在内的多项变革,如今的民法典在内容上与1804年诞生当初的民法典相比,已经大不相同了。
此外,在法国,民法典之外的许多单行法也得以通过,其中部分法律被纳入到其他法典之中,譬如商法典、消费法典或者货币与金融法典。譬如,就法国合同法而言,所谓的“普通法”当然是民法典,但是还有许多的判例和特别法,适用于某些群体的特殊需要或者特定地位(消费者、经营者、经销商、劳动者等)。
1·判例的重要作用。判例作用的日渐突出是大陆法系国家所出现的共同现象。以法国为例,自19世纪末期以来,判例在私法中的作用越来越突出。法国最高法院对民法典的许多解释,既表现出相当的实用主义精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通过对部分条文的解释,赋予了其以立法者的意图之外的意义(譬如对第1384条第一款的解释);后来,最高法院揭示出部分条文具有某些通常被忽视的意义:譬如,最高法院对第1134条第三款的解释(第1134条第三款要求在合同的履行阶段必须秉持诚信(bonnefois),最高法院则扩大解释为在合同的所有阶段特别是缔结阶段,当事人负有诚信义务,以及对第1135条的解释(该条对于当事人课设了“根据其性质”、基于公平原则而产生的义务,据此法国最高法院推导出了当事人所负有的许多未曾明文约定的义务)。此外,最高法院还通过对一些过时条文进行解释,使之适应社会的发展和新的需要:譬如,民法典第1121条对于为他人所缔结的合同设定了一些条件,这对于人寿保险合同的发展明显不利;第1129条要求债的标的必须特定或者客观上可以确定,这对于承认单方面决定价格的供货合同或者服务合同在理论上造成了障碍;第1142条的规定引发了债务的强制实际履行是否能适用于不作为之债的争议。法国最高法院通过其解释,都圆满消除了这些理论障碍,使得民法典能够适应经济社会条件的变迁和需要。
2·一般性条款的弹性。民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点。这种一般性表现为表述上的抽象,省略掉具体化的细节性描述。不过,这种一般性规范本身也具有灵活性,这使得判例可以通过它们来实现对民法典的调整,使之适应于现实生活。长期以来,德国民法典中的一般性条款广泛为中国研究者所注意;相反,对于法国民法典上的一般条款问题,中国学者则基本未有涉及,实际上,法国民法典也存在诸多的一般条款。譬如,从法国民法典第1384条出发,在19世纪末,法国最高法院发展出了“因物所生之责任”的一般性原则;在20世纪末,又从此发展出了“因他人行为所生之责任”的一般原则。同理,法国民法典第1134条第一款(将契约类比为当事人间生效的法律)从意思自治原则出发,强调合同的绝对性效力,因而在合同效力问题上坚持严格主义立场;其第三款要求在合同履行阶段秉持诚信原则,这一条款后来成为一系列判例革新的“温床”,尤其是诚信义务被法院扩展至合同的全部阶段,由此实现了合同关系的人性化。至于长期为人们所忽视的第1135条,后来被用来补充合同的内容,尤其是为合同增加那些基于公平原则和合同惯例所衍生出的义务。
3·任意性条文的补充。民法典同时包含强制性规范和任意性规范。强行性规范不得由当事人的合意加以排除;而任意性规范则可以当事人选择适用。强制性规范往往是为了保护某种社会整体利益和公共秩序(譬如某些特别合同法对于消费者、承租人等特定群体的保护)。任意性条文则是民法典的主体规范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律规范,由立法者基于公共利益所制定,如果当事人选择适用它,则本身也是对于社会公共利益的促进———当然,当事人完全有权排除它们的适用;其次,在确有必要的情形下(譬如当事人约定的条款被宣告为无效或者被撤销),法官可以以任意性条款来直接取代当事方最初所约定的条款;再次,任意性条款可以使得当事人在缔结合同的阶段免于进入过分细节化和技术化的讨论,它也使得当事人省却必须预见到一切的负累;最后,如果当事人认为某些任意性条款并不适合或者不再适合他们之间的情势,则他们可以以合意排除这些条款的适用。由此,任意性条款为当事人留下了充分的创造和想象空间。
二、外在特征
由于与社会经济条件的密切联系,合同法是民法典中最富有活力的部门,因此,合同法的发展变化很大程度上是民法典发展变迁的缩影。合同法的开放性、平衡性和经济性,尤其反映出民法典的优势。
(一)开放性
1·针对其他法律渊源的包容性。民法典中的合同法是这方面的典型:合同法作为调整经济交易关系最为重要的法律,面对永远处于不断发展和创新中的交易实践,当然也不应该“凝滞”或者僵化。以法国为例,首先是单行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分别修改了其民法典第1152和1231条,授权法官对于约定过高或者过低的违约金条款进行修改。其次,判例有时候可能会构建出合同法某一领域的规则(例如,前契约阶段),或者在民法典之中或之外发展出某些具有重要意义的规则和概念(譬如,前契约阶段的信息义务,安全义务,销售者和制造者的产品责任,合同的协议转让和解除等),或者将某一局部适用的规则扩展为一般性规则(譬如同时履行抗辩规则,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易实践为不断丰富合同法的内容,使得合同法不断接纳和确认新的交易形式(如解约条款、责任条款、安慰信、独立担保)。最后,学理界也不断将许多理论和概念体系化(合同的对抗性,实质性义务、合同群理论[20]),并不断突破旧有的制度框架(如方法之债和结果之债的区分)。
2·对于其他法律体系的开放性。在如今各国的立法活动中,比较法无疑扮演重要角色;通过对各主要国家的法律进行比较分析,从中寻求最适合本国的制度安排,这已经是各国在立法中的一项普遍做法。对于外国法的借鉴,这也是法国这个拥有悠久民法传统的国家的经常性做法。仍旧以法国法为例,譬如,在价格的确定方面,法国最高法院在审判中就曾参考了德国法和罗马统一私法国际委员会(UNIDROIT)的《国际商事合同通则》(当时还尚未公布)中单方面确定价格的有关内容[21]。在法国最高法院近年的一些关于合同诚信义务的判决中,还可以看到普通法尤其是美国法的影响,譬如所谓的“信赖理论”[22]。
3·对于政治、经济和社会环境变迁的敏感性。作为调整主体行为的社会规范之一,法律不可能自外于其他领域,不受其他领域变革的影响,或者不考虑自身对于其他领域的一项———尤其是经济领域内可能引发的后果。合同法更是如此:对于交易关系的促进、对于经济生活的良性影响,这是合同法的出发点和归宿之一。由此,不难理解的是,法国民法典的起草者们拒绝将一方遭受的“损失(lésion)”作为宣告合同无效或者变更的原因之一,因为起草者们“对于大革命时期的多次金融危机所引发的大量交易因一方遭受损失而被撤销的麻烦记忆犹新”[23]。在当代,立法机关在制定法律的时候,显然需要考虑法律的经济和社会效果:譬如,法国负责研究担保法改革的专家小组中,除了法学教授和法官以外,还有银行家、公证人和律师等实务界专家。此外,法院在做出判决时,通常也会考虑判决的经济影响,譬如,法国最高法院在为某些投资性的人寿保险合同进行定性的时候,就曾大量征询了公证人、保险公司、经济和金融部、司法部等部门的意见。另外,最高法院的某些判决的动机也可以从经济学层面得到解释。此外,法学界对于经济分析方法也并不陌生:在合同法中,法国一些学者反对情势变更理论,也正是基于经济上的分析。据他们看来,如果经济情势的变更能经常性地导致合同的变更的话,这会危害经济秩序的稳定,损害当事人的合理预期[24](当然这一看法也受到其他一些学者的批评)。
(二)平衡性
平衡性是指法律在制度设计上注重各方当事人之间权利和义务之间的平衡、各种基本价值之间的平衡。那么就此而言,是否存在关于合同的一个普遍性的定义?比较法研究发现,关于合同这个最基本的法学范畴之一,存在着多种定义和视角。例如,在深受自由主义思想、重商传统和新教伦理影响的英国,关于合同的观念就更多的体现出经济维度的考虑;而在天主教影响深厚、重视合同伦理的法国,其关于合同的看法就呈现出相当的道德主义的特点。如果把视野进一步扩大至伊斯兰法体系,我们会发现,伊斯兰教法关于合同的理念又与前述两大法系存在着很大的差别。这些都说明,即使是关于最为基础、为各大法系所共有的基本法学范畴,关于其内容的理解,各个法系可能并不相同。
就合同的有关分析框架而言,存在着诸多不同的方法论:经济学分析方法、社会学分析方法、哲学分析方法、个人主义方法、道德主义方法、连带主义方法等。就此而言,巴西的最新立法值得关注:其2002年的新法典要求“契约自由必须以理性的方式,在合同的社会功能的限度内行使”。早在一个多世纪前,普通法学者梅因就揭示出所谓“从身份到契约的运动”是一切“进步社会的发展趋势”;而在当代,许多大陆法学者在更为深入地谈论所谓“法律的契约化”现象(如前所述,这一趋势已经扩展到家庭法、物权法等领域);从法律社会学的角度来看,这些并非偶然:它反映出社会生活的组织方式的重心从“法律”向“契约”的转移;法律为当事者所直接规定的联结逐渐减少,而当事者通过契约所构建的联结渐次增加;法律的调整模式逐渐从“强行性法律”向一种“协商性法律”转变。
在理念和方法论层面,大陆法系关于合同的观念与普通法系仍然存在某些差别。譬如,就合同的效力而言,尽管两大法系都会强调古老的拉丁法谚Pactasuntservenda(承诺应当严守),这一合同法的奠基性原则却在两大法系中有不同的理解。英美法将合同视为“bargain”,强调双方利益或者好处的交换,两种允诺的交易,因此,合同一方可以主张“或者我选择履行,或者我选择赔偿”,任何一种方法是均应被视为可以满足对方的利益;显然,交易秩序中并不涉及道德层面的问题,可见,此中处于支配地位的考虑是经济上的安排。由此,普通法体系中,居于主导地位的责任形式是损害赔偿:根据Holmes的著名论断,原则上,选择支付损害赔偿是当事人的自由;强制实际履行只是一项例外性责任形式。总之,合同法需要考虑的是交易的迅捷、便利、效率。法律经济学派的“有效违约”理论即是典型:如果违约能创造出更大的效率,则应允许一方选择以支付违约赔偿而解除合同。这明显反映出一种个人主义和自由主义的道德观;履约还是违约在这里被纯粹解读为一种利润最大化的算计,并无道义诚信等方面的考虑。
这正是许多大陆法学者明确反对将合同简约为“bargain”的原因所在。在合同效力的问题上,大陆法更倾向于合同只有在完全履行之后,才算达到圆满状态。例如,受到法国法的影响,智利法律规定“如一方未履行其义务,另一方有权选择强制其继续履行合同,或者选择解除合同并要求对方支付损害赔偿”。许多大陆法系国家的某些合同法制度———诸如非违约方解除合同前的催告、约定违约金条款、合同解除只能通过司法程序、拒绝承认情势变更理论等———都反映出对于合同效力的重视:法律为债权人同时提供了多种选择,以使合同能得到履行;从债务人的角度来看,法律为促使其履行合同提供了多种制度框架,以使合同不至于终止。在许多大陆法学者看来,强调对己方先前做出的诺言的信守、对于对方的合理期待的尊重,这显然涉及道德等诸多层面:中世纪教会法和宗教教义的影响,和他的交互性特征,信守承诺的骑士精神,基本的自然正义观念……由此,强调进入合同关系的双方应保持某种“连带关系”(善意、忠诚、合作和相互扶助等),这只有用经济分析方法之外的其他分析框架才可以解释(道德、伦理、宗教、社会学等)[25]。法国当代影响甚大的“合同连带主义(solidarismecontractuel)”思潮,是沿袭了杜尔凯姆、撒莱、德莫格和约瑟朗等人的法社会学思考路径,反对纯粹从商业和经济学的角度去看待和分析合同。
(三)经济性
经济性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,减少各个环节包括争端解决环节的成本。在成文法体系中,合同法律规则本身就是交易关系的抽象,这些规则在内容上可以成为一般性的交易条件。由此,在大陆法系中,由于完备的法律规则的存在,对经济当事者而言无需就合同的所有环节和所有事项,均制定繁简无遗的庞杂条款———这与普通法的情形有所不同;从微观角度看,这极大地节省了经济当事人的时间和成本。
从宏观角度看,以法典为核心的成文法体系还具有预防和避免争端的功能。根据一些统计,在美国,司法和诉讼程序的总运作成本(公民、企业、公立机构为律师、法院、司法专家等所负担的所有费用)约为650亿美元,大约占美国的国民生产总值的2.6%;这一比率在瑞士为0.8%,在法国为0.6%,而在西班牙仅为0.4%。此外,在美国,平均每300名居民中就有一名律师(美国的律师数量据称占到了全球总数的70%);这一数字在法国是1700。在美国,每年每10人中就会有一人牵涉到讼争;这一数字在法国是300[8](P106)。根据一些比较法学者的分析,这其中存在着结构性的原因:在普通法中,当事者无法服从于成文法典,而是受制于法官创造的规则,这使得当事方对于律师具有更大的依赖;而由于当事人预先无法完全知晓规则,由于普通法的诉讼构造和法律文化,当事人也会具有更大的冲动去诉诸法院。
结论
颇有意思的是,根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所做的一项统计:在全世界,超过150多个国家占全球60%的人口采用的是大陆法体系;以制定众多法典为其标志。虽然数字并不具有更多的意义———我们显然不能因此简单推导出成文法体系就一定优于普通法系,但是,这起码使得我们更有理由在实现依法治国的伟大进程中,坚持大陆法传统,理解法典化是适合于中国的传统和现实的最合理选择,从而坚定地继续已颇有建树的法典化之路;而中国民法典的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添“现代性”。
注释:
[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182
[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865
[3]譬如,普通法系上的支票、融资租赁或者信托等制度,就都为大陆法系所吸收;而作为普通法系的英国在2004年通过的“住房法HousingAct)”,就借鉴了大陆法系的法国法的经验,要求住房在出售前必须由房屋监察员(homeinspector)签发一份“房屋信息报告”,详细报告待售房屋的法律、环境、安全等方面的信息。在美国,部分州受到了法国等国的经验启发建立了“民事公证人”制度;而作为普通法系国家的以色列也正在准备制定一部民法典。
[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12
[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198
1967.
[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58
[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.
[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80
[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182
[10]法国宪法委员会1999年12月16日作出了第99-421号判决,针对的是即将颁布的、通过政府法(ordonnance)所完成的九部法典。
[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.
[12]法国宪法委员会2005年12月29日作出了第2005-421号判决,此项判决所针对的是2006年的预算法草案。
[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10
[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145
[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.
[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7
[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89
[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28
[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43
[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一总体性目的而缔结的、相互具有关联的多项合同的集合体。
[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153
[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172
[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209
[24]J.FLOUR,J.-L.AUBERTetE.SAVAUX,DroitcivilLesobligations,L’actejuridique[M],ArmandCollin2004.410
[25]C.JAUFFRET-SPINOSI,Rapportdesynthèse-Lecontrat[C],Journéesbrésiliennesdel’AssociationHenriCapitant,2005.20
民法典的理解与适用范文4
一、民法基本原则之内涵
根据我国《民法通则》规定，《民法原则》概分为两大类：一类是如平等、自愿等对民法内容有普遍约束力的原则；另一类则是适用于特定民事法律关系的原则，如公平、诚实信用、禁止权利滥用等原则。
（一）平等原则
民法中的平等，是指主体的身份平等。身份平等是指任何条件与环境下，民事主体的法律资格一律平等。《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中地位平等。简言之，平等原则就是任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。
（二）自愿原则
自愿原则的实质即是当事人在民事活动中可意思自治，即当事人可以根据自己的判断从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，并充分尊重当事人的选择。当然，其内容主要涵盖有自己行为和自己责任这两个方面。
（三）公平原则
公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。换句话说，公平原则不仅是一条法律适用的原则，还是一条司法原则。
（四）诚实信用原则
诚实信用是要求民事主体须按照市场制度的互惠性进行民事活动，即无论是在什么样的条件和环境下，都应充分体现出民事行为的利益平衡性。民法通则对该原则作出规定，其目的在于为司法机关在调整当事人利益摩擦时提供一个公平正义的尺度，同时还可为法院提供一种因法律漏洞而造成判断模糊的司法解释的依据与凭证。
（五）禁止权利滥用原则
现代民法的最高价值是追求社会利益，禁止权力滥用原则作为民法的基本原则之一，是其表现之一。坚持禁止滥用民权原则，将对民事活动的初衷起到约束和保护作用。换句话说，就是该原则为民事活动是否违反法律规定或违背国家政策及习惯提供了一种判断尺度。
二、民法基本原则之意义
许多学者都承认，整个法秩序都必须以一种思想归属为总指导，同时也肯定了法律判断是一种价值判断及其背后蕴含着的价值观念。笔者认为，这些无数的价值观念集合在一起，再通过明文规定、依法颁布等形式表达，便成为民法的有形载体，而法律终极价值目标——社会公平正义便成为民法的无形表达和价值坐标，它始终贯穿于整个民法法典，是民法的核心灵魂。
公平正义是人类社会文明进步的重要标志，也是构建和谐社会的最终目标。尽管不同的学科领域对公平正义的解释各有不同，但“对称、一致、同等”等文字均是其共同的观点。比如，在社会学意义上，公平指的是社会成员之间的社会地位、经济收入水平较为接近；在法学意义上，公平指的是权利与义务、责任与贡献的对称和一致。故，可以说，公平正义作为人类社会发展进步的一种价值取向衡量尺度，对维护社会的稳定、构建社会主义和谐社会有着重大意义。
三、既有的民法基本原则表达
以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的近代民法并未对民法基本原则进行集中或系统的直接表达，而只是通过某些具体的条款将其婉转表达。如：《法国民法典》中，第8条“一切法国人均享有民事权利”、第6条“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定，分别是对民法的“人格平等”、“公序良俗”原则的表述；“所有权绝对”原则与“过错责任”原则，则是通过第544条有关“所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利，但法律及法规所禁止使用不在此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。又如，在《德国民法典》中，则通篇并未将“一般条款”中的民法基本原则进行直接表达。
相对《法国民法典》和《德国民法典》而言，《瑞士民法典》及以后的各国民法典中，则逐渐重视在法典的“一般规定”中对民法基本原则进行了直接表达。譬如，《瑞士民法典》第11条规定“:(一)人都有权利能力；(二)在法律范围内，人都有平等的权利能力及义务能力”；第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”，“明显地滥用权利，不受法律保护”。可见，在上述一般条款中，均对人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利等基本原则予以了明确表达。值得一提的是，在一般条款中民法基本原则直接表达的当属《日本民法典》。其总则编之第一章“通则”的全部内容，即为对民法基本原则的列举。其第1条规定“:(1)私权必须适合公共福祉。(2)权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。”(这分别是对“公序良俗”、“诚实信用”原则的表达)；其第2条规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”(这就是对“人格平等”原则的表达)。
我国《民法通则》中对民法基本原则的表达也是直接和系统的。深受苏联民法理论和立法的影响，并经过长期以来的发展变化，我国近代民法的基本理念以及现代民法的思想以为国民所接受，并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。
四、我国民法典之立法选择
(一)民法典之立法依据
民法基本原则是民法蕴含的终极价值目标的抽象归纳与集中体现，它既不同于民法具体规定中的基本原则，更区别于具体制度中作为法技术的指导原则。相对而言，《法国民法典》对上述的理解与表述最为贴切，如法典中的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则，其实均非民法的基本原则“:所有权绝对”仅为财产法的指导思想，“契约自由”仅为契约法的指导思想，“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。只是随着时间的推移和社会的不断进步，许多国家的民法典在《法国民法典》对于基本原则的表达基础上，对民法基本原则进行了拔高，使之达到了很高的高度。其中，“契约自由”原则被“意思自治”原则所取代；“过错责任”原则，亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时，“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则，则成为“意思自治”原则的修正版和升级版，真正成为现代民法重视的价值目标。据此，笔者建议，我国民法典应在吸取国外近代民法典精髓的基础上，制定出既体现我国国民对法律价值的集中意志，又具有中国特色的现代民法。当然，《民法通则》总则中将民法基本原则确定为“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”，这是不可或缺的内容。
(二“)平等”以及“公平”原则之存废
笔者认为，民法的基本原则必须是为体现民法特有的基本价值存在的，否则将失去其意义。在民法中，“平等”一词被作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达，有着特殊的内涵。也就是说，民法的全部基本思想和观念都是建立在“平等”原则基础之上，“平等”是一切民事主体利益得以保障的必然前提，撇开了“平等”这一原则，民法便不复存在。因此，“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。而“公平”原则是民法的最高原则，具有最高程度的抽象性、模糊性。在民法中，必须通过法律条文对属于“自己的”基本原则进行详细、准确的表达以及实现。也就是说，民法上的公平需要通过“平等”、“意思自治”等基本原则方能得以表达和实现，它体现在民法制度的各个方面，故不必单用“公平”原则来表达法的一般价值。
民法典的理解与适用范文5
内容提要: 我国一些学者认为《法国民法典》的侵权行为一般条款是第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条是对准侵权行为的概括性规定。这一评介存在明显错误。实际上，第1383条才是《法国民法典》有关准侵权行为的一般规定。
《法国民法典》将契约与侵权行为作为债的发生依据，前者称“合意之债”或“契约之债”，后者称为“侵权之债”。该法典将无因管理与不当得利看成是“准契约”，与侵权行为和准侵权行为一起，统称为“非因合意而发生的债”，自1804年以来始终如此。[1]
我国一些学者对《法国民法典》规定的侵权行为发表了很多评述，其中极具代表性的看法是:《法国民法典》“第1382条和1383条规定的是一般侵权行为，也就是侵权行为的一般条款……，而该法第1384条、1385条和1386条则是准侵权行为的内容”；[2]“《法国民法典》的侵权行为一般条款就是第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条是对准侵权行为的概括性规定，统管以下第1384条、第1385条和第1386条”。[3]这一看法几乎成为我国民法学界的一个“共识”，有着广泛影响，然而它却是一个“错误的概括”，与法国学者及其法院判例的观点有很大差异。在《法国民法典》里，侵权行为称为“délit”，基
本意思是违法行为或不法行为。
在刑法方面，其中文译为“轻罪”，民法方面则译为“侵权行为”。法国法院判决与法学教科书也常常使用“刑事违法行为”(délit pénal)与“民事违法行为”(délit civil)的概念。
“délit”(侵权行为)可做广义和狭义两种理解。广义的侵权行为是指“故意或者非故意造成损害、引起行为人责任的不法行为”，统指狭义的侵权行为与准侵权行为，其中包括以推定过错为依据的侵权行为。广义的侵权行为涵盖了《民法典》第1382条至第1386条规定的全部内容，《法国民法典》建立的侵权行为法体系仅有这5个法条。
首先是第1382条规定的“故意地造成损害的不法行为”(fait dommageable intentionnel)，即“故意侵权行为”。该条全文如下:“人的任何行为给他人造成损害时，因过错致其发生之人有义务赔偿损害”。[4]在这一条文中并没有出现“故意”或类似表述，而是使用了“le fait de l’homme”(人的行为)与“faute”(过错)两个概念。法国法院判例将“人的行为”解释为“有意实施的行为”，而将“因人的行为引起的过错”解释为“故意过错”(faute intention-nelle)，即我们通常所说的故意。《法国民法典》在规定“由人的行为设定的役权”时，同样使用“le faitde l’homme”这一表述。
其次是第1383条规定的“过失侵权行为”。[5]该条的译文是:“任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且对因其懈怠(négligence)或疏忽大意(imprudence)造成的损害负赔偿责任”。在这一条文里同样没有出现“过失”一词，而是使用了“im-prudence”与“négligence”两个用语，意思分别为懈怠、疏忽大意、不谨慎、不注意、轻率不慎、粗心大意，等等。史尚宽先生在《债法总论》里将其称为“注意之欠缺”。佟柔先生认为:“应当预见或能够预见而没有预见，称为‘疏忽’；已经预见而轻信可以避免，称为‘懈怠’”。[6]因此，按照第1383条的表述，所谓过失侵权就是“非故意的造成损害的不法行为”(fait illicite dommageable non intentionnel)，是因懈怠或疏忽大意引起的侵权行为，懈怠与疏忽大意是此种行为的具体体现，法国法院判例将此称为“faute non intentionnelle”(非故意过错)。
准确地说，《法国民法典》第1383条是有关准侵权行为(quasi—délit)的基本规定，请看法国学者的以下论述:
1．所谓准侵权行为(quasi－délit)是指，“造成损害但无损害之故意的不法行为(由懈怠或疏忽大意引起、但无造成损害之故意)，与侵权行为相对应，是侵权责任的根据，参见《法国民法典》第1383条”。[7]
2．“按照《法国民法典》的安排，侵权责任与准侵权责任主要以两个条文为基础，两个条文都将民事责任与过错紧密地联系在一起:首先并且主要是有关侵权行为的第1382条，其次是有关准侵权行为的第1383条。所谓‘准侵权行为’是指对他人造成损害但无损害之故意，行为人因此有义务进行赔偿的‘人的不法行为’”。[8]
3．第1382条所说的“人的行为”实际上是指故意过错，或者称侵权行为；而“疏忽大意”或“懈怠”指的是非故意过错，或称准侵权行为。[9]
4．“《法国民法典》第4编第2章的标题为‘侵权行为与准侵权行为’，这一区分出自《法国民法典》第1382条与第1383条的规定，这是关于两种不同类型的过错(故意与过失)的一般条款，但这种区分在司法实践上并不重要，因为两个概念的法律制度是相同的，差别在于‘引起责任的主观因素’有所不同”。[10]
从以上介绍可以清楚看到，我国一些学者认定《法国民法典》“第1383条是对第1382条的补充，第1384条是对准侵权行为的概括性规定”的看法不够准确，至少是一种按照固有观念作出的先入为主的主观判断，甚至是对“准侵权行为”概念的误解。
我国学者在论及准侵权概念时往往引用优士丁尼《法学阶梯》中的相关论述，却很少有人强调该书所记载的4种准私犯行为几乎都属于现代民法中严格责任范畴，其中没有一种涉及到行为人的故意因素。罗马法将针对个人利益的不法行为称为私犯，私犯概念的形成体现了民事侵权行为与刑事犯罪行为两个概念逐步分离的过程；准私犯概念的出现反映了法律对人的行为的主观性的逐步认识；私犯与准私犯对行为人主观意识方面的因素要求并不相同。毫无疑问，法国民法深受罗马法的影响，但法国学者经常强调，现代法国民法与罗马法相去甚远。早在路易十世时代，著名法学家让·多马就指出准侵权行为与侵权行为的差别就在于前者“没有任何犯意”(不存在任何违法之故意)。这一论断后来为法国民法理论与立法所接受，成为法国法律的一个基本观念。1804年的《法国民法典》看来已经表明了这种差别:它在第1382条使用的表述是“人的(任何)行为”(le fait de l’homme)，所谓“人的行为”，指的是“积极的、主动的过错行为”，是故意过错(faute intentionnelle)行为；与之相对应的则是“消极的不作为”或者“放弃行为”，第1383条使用“négligence”与“imprudence”这样两个词汇，具体体现的正是这种“非故意过错”(faute non intention-nelle)。
第三，《法国民法典》第1384条至第1386条规定的是以“推定过错”为基础的侵权行为，其中既有“可反驳的简单推定”，即“可以用相反证据推翻的推定”，也有“不可反驳的绝对推定”。适用简单推定的过错责任尚不能构成无过错责任，只有适用绝对推定的过错责任才真正属于“无过错原则”的范畴。对无生命物的照管人或占有人的过错推定，属于“可反驳的简单推定”，可以相反证据推翻之；对因动物与建筑物引起的责任推定，属于“不可反驳的绝对推定”，例如，受害人只需证明损害是由动物所造成，即使是在动物逃脱其照管人监视的情况下，照管人亦应承担责任；因他人行为引起的责任，包括父与母、主人或雇主、小学教师、手工艺人对未成年子女、受雇人、小学生与学徒的行为引起的责任推定，根据具体情形，有的是简单推定，有的是绝对推定。
按照以上3个层次，法国民法理论将引起侵权行为的过错归纳为以下3类:故意过错、非故意过错与推定过错(或过错推定)。应当强调的是，“故意过错”与“非故意过错”是法国法律的特定术语或固定概念(刑法采用的也是相同表述形式)，它使《法国民法典》有关侵权行为的5个条文从逻辑上都遵循了第1382条确定的“过错责任原则”。
《法国民法典》并不存在一般侵权行为与特殊侵权行为的基本区分，其区分的侵权责任有以下3类:第一，无论是第1382条规定的故意侵权还是第1383条规定的过失侵权，都是“因自己的行为引起的责任”(responsabilitédu fait personnel)；第二，第1384条第1款规定的则是“因物引起的责任”(responsabilitédu fait des choses)；第1385条规定的是“因动物引起的责任”(responsabilitédu fait desanimaux)；第1386条是因建筑物引起的责任；第三，第1384条第4款与第6款规定的是“因他人的行为引起的责任”(responsabilitédu fait d,autrui)。
这3种侵权责任分别与相应的过错类型相对应:与故意过错和非故意过错相对应的是“因自己的行为引起的侵权责任”，与推定过错相对应的是“因物”或“因他人的行为”引起的侵权责任。
我国有些学者认为适用推定过错责任原则的侵权行为是准侵权行为。这种见解同样值得探讨。现在，法国仅有很少的法学著作提及第1384条及随后条文规定的情形“属于准侵权行为的具体法例”，许多学者越来越倾向于使用“responsabilités extra-contractuelles”(非合同责任或合同外责任)的概念，用以概括过错侵权责任与无过错责任。深受法国法律文化影响的加拿大魁北克地区的《民法典》已经不再使用“délit”与“quasi－délit”这样两个概念。法国立法在将“有缺陷的产品引起的责任”编入《民法典》时，特地将其列为(第四编)“非因合意而发生的债”的副编，称为“第四编(二)”，但条文的序号仍然编为“第1386－2条至第1386－18条”，这也表明法国侵权行为法的体系正在随着社会的变革而出现新的变化。
注释:
[1]只不过文字表述有所不同，1804年的《民法典》中为“engagement qui se forment sans convention”，后改为“engagement sans convention”。
[2]刘海鸥:《古代罗马私犯法对大陆法系侵权行为法的影响》，载《光明日报》2006年10月9日。
[3]杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及我国侵权行为法立法模式选择》，见《中国民法典:侵权行为法编(草案)(专家建议稿)起草说
明》。
[4]第1382条的原文如下:“tout fait quelconque de l’homme，qui causeautrui un dommage，oblige celui par la faute du quel il est arrivéeàlereparer”，《法国民法典》第1382条与第1383条有不同的译文，例如:1979年商务印书馆出版的李浩培先生等翻译的《拿破仑法典》的译文为:“第1382条:任何行为致他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”；“第1383条:任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害负赔偿的责任”。在这里，第1382条中的“faute”与第1383条的“imprudence”两个词汇都被译为“过失”，似乎更容易造成混淆。法国法律对“faute”一词并未做出定义，但在使用上却相当一致；我国法学界常常将“过错”与“过失”交替互用，有“过错责任”、“无过错责任”，“过失责任”、“无过失责任”等概念，用法并不完全统一，甚至在同一部法学著作中也存在这种情况。
[5]该条的原文是:“chacun est responsable du dommage qu″il a causénon seulement par son fait，mais encore par sa négligence ou par son imprudence”。
[6]佟柔主编:《中国民法》，法律出版社1990年版，第570页。
[7]［法］杰拉·科尔努主编:《法学词汇》，法国puf出版社出版，第658页。
[8]［法］弗朗索瓦特泰雷等:《民法·债编》，法国dalloz出版社1999年第7版，第613页。
民法典的理解与适用范文6
关键字:商法,形式理性,历史传统
一、问题的提出在我们今天建设法制社会的进程中,私法体系的构建是其重要的组成部分,而民法与商法则构成了私法的基本架构。那么,民法与商法究竟是什么关系?在民法典之外是否需要制定商法典?对此,有两种截然相反的观点:即肯定说与否定说,前者为民商分立,而后者为民商合一。对于这一问题,我国学理上争论激烈,并均持之有故。我们不仅要问:民商分立是一个理性的选择,还是一个自然的历史过程?是科学的分类还是历史分类?如果真的象许多学者认为的那样——商人阶层以后,并没有合乎逻辑地消失而自然地民商合一,而是在民法典之外独立为法典?即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的具有法典化传统的国家,也只是“雷声大而雨点小”,象德国、法国这样的较早地拥有民法典的国家,民法与商法的合一也没有完成。为什么每一民法学者在编写民法教科书时,内容几乎是一致的,而编写商法教科书则有这么大的差异?这种取舍是有根据的,还是任意的?由此可见,理性与单纯的价值判断并不是推动民商合一的全部因素,更不是决定的因素,而历史与传统才是商法产生的基础,也是其存在的基础,也是民商分立的真正支持,也许正是历史与传统的因素真正阻碍着民商合一。本文拟从商法产生、发展与存在的历史性因素及形成过程中的形式理性因素来考察民商分立的真正原因。
二、商法典产生的历史基础
(一)商人阶层是商法典产生的基础
从一般意义上说,商法是指规制商事主体及商事行为的法律规范的总称。从商法的内容看,商人与商行为是商法典中的两个最基本的部分。有的国家在制定商法典时,是从商人入手的,例如,《德国商法典》中制定者以“商人”为出发点。德国学者在解释这一出发点的时候,认为,《德国商法典》的制定者持有一种十分陈旧的观点,即一个社会中的不同职业构成了相互独立的身份集团,而每一集团都有其专门的法律。《德国商法典》第一编就是关于商人身份的规定。有的国家则是以“商行为”作为出发点的,如法国1807年商法典。①有的则与以商人与商行为作为共同出发点的,例如,日本商法典。但是,不管哪国的商法典,实际上是包括商事主体及商事行为两部分内容的,德国商法典与法国商法典莫不如此。可以说,商人阶层是商法典产生的基础。
中世纪的商法是以调整商人阶层为对象的,故商人这一阶层的出现是商法产生的基础。美国学者伯尔曼认为,商人阶层的出现是新商法发展的一个必要前提,许多商事交易规则离开对商人集团的依赖是不可能出现的。伯尔曼以列举性的实例指出:近代商法体系的结构性要素如果不是绝大多数形成于这个时期,那么,至少也有许多是形成于这个时期。某些为当时所有的法律体系所共有、并适合于商人共同体特定需要的基本法律原则,蕴涵于某些要素之中。这些原则包括诚信原则和共同人格原则,前者尤其表现在各种新的信用手段,后者则特别表现在创立了各种新型的商业联合体(如有限合伙)。以票据为例,无论是可流通信用的票据的概念还是做法,对于古罗马法或者日尔曼法来说均是无知的。它由11世纪晚期和12世纪的西方商人创立,而这当然是对那时出现的发达商品商场的一种反映。然而,要作出这种反映,必须有一种信用本身的储备,因为假如没有信用,或者说假如不信任组成市场的人的共同体的将来,那么就既不会有信用票据,也不会有体现于其可流通性中的那种特别信用了。假如对于所有债权人和债务人所属的社会共同体的完整性和持久性没有一种高度民主的信奉、信任或者信赖,那么把债务人将来的义务从一个债权人转移到另一个债权人的制度就无法产生和维持了。的确,只有这种对商人共同体的将来的信奉,才可能使即刻支付的价值与晚些日子支付的价值相比量。②也就是说,在非即时清结的交易中,一人先支付价款,而另一方则晚些日子交货,这样的交易如果没有对商人共同体的信赖,是难以成立的。另外,破产制度的产生也与商人团体有密切关系。因商业性风险较大,故对于信用体系的保障手段的破产法就必不可少。早期的各国破产法均仅仅适用于商人,称为“商人破产主义”。
中外法学家一致认为,近代商法起源或者完成于中世纪。伯尔曼指出:正如封建庄园法的性质一样,11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期。正是在那时,近代西方商法(即商人法)的基本概念和制度才得以形成。正是在这个时候,西方商法获得了作为一种结合了各种原则、概念、规则和程序的体系的特征。与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉地看作是一种完整的法律体系商法的组成部分。许多不同的商事法律制度,如票据、有担保的债权和联营,在那时得以创立,它们同那时重加塑造的许多古老的法律制度一道,被认为构成了一种独特、连贯的体系。更为重要的是,商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系。③在此之前,也有许多商事交易规则,但均未达到被作为体系化对待的程度。作为历史的考察,11世纪的商法必然孕育于之前的社会中。为什么之前的社会也有商人却没有形成体系化的商法呢?
11世纪前的商人的社会地位决定了商事规则的地位。泰格和利维两位学者描述了当时商人的地位:约在公元1000年左右,商人在西欧初次出现时,被称为“泥腿子”,因为他们带着货物徒步或者骑马四处奔波,从这个城镇到那个城镇,从这个集市到那个集市,一路售卖货物。在封建领主的大厅里,商人乃是被嘲笑、愚弄、甚至是憎恨的对象。利润,即商人买进卖出的差价,在那时的社会被认为是不名誉的,那个社会赞誉的是高贵的杀伐之功,敬重的是靠辛苦和勤劳生活的人。获得利润被视为高利贷的一种形式,人们因此认为,商人的灵魂是要进地狱的。商人为了保护自己及货物免遭贵族恣意蹂躏和掠夺,感觉到必须保护经商的条件。如果要从事有秩序而又经常性的贸易,就必须有一种制度,即可保障人身安全,又使得贷款、保险和汇兑都可能办理。④正是在11、12世纪商人作为一个阶层出现,才为商法的产生奠定了基础。
(二)商人在封建与宗教的秩序中寻求地位是商法产生的内在动力
商人所渴望的那种从事有秩序而又经常性的贸易的安全保障的理想与现实生活相差太远,因为中世纪的欧洲实际上仍然处于封建法与寺院法的支配与控制之下,商人在商事活动中遇到的法律障碍很大:第一,封建势力下的法律,不仅不认可交付行为无因性原则,而且允许连带债务可以分别偿还,甚至允许卖主可以低于市价过半为由而撤消其买卖行为。第二,寺院法的一些规定也不利于商人。这些规定不仅严禁放贷收息,而且不准借本经营。商业投机和各种转手营利活动都是违 法行为,受到明文禁止。甚至连诸多非生产性中介商活动,正常的债权让与及交易也被认为是违法的。对于这些规定,商人当然难于忍受和接受。⑤
所以,商人是社会与法律的弃儿,商人就谋求与这种制度的妥协,而从中牟利。随着商人团体的壮大,这一阶层中具有法律意识的人就谋求在封建体制之内,寻求其正当地位。他们利用各种手段,从教会和世俗两方面的王公权贵手中得到种种让步,以便建立自由贸易地带。在这一过程中,商人为自身订立了一些法律规则,为自身利益服务,处理他们之间的纠纷。
在欧洲的许多地方,商人以自身特有的手段在宗教与世俗权力之间寻求发展空间。泰格和利维两位学者描述道:在欧洲许多地方,国王与商人结盟,商人支持国王的立法和司法权力,以期获得统一规定有利于在广大地域从事贸易的法律。商人要获得利益,便报以纳税,并在很多情况下给予国王巨额贷款,以供其对外推行军事政策。教会也清楚地认识到,商人所经营的自由贸易乃是影响社会稳定的强烈腐蚀剂。
如果说,古代教义曾经教导人们说:经商就是罪恶,那么现实政治则教导人们:贸易正威胁着封建制度。但是,教会对于由于贸易而积累起来的巨大财富不能熟识无睹,只有染指其中,教会统治者就能盖教堂和大学、过他们已经惯了的生活。虽然商人有时会使教会感到难以忍受,但在另一些场合,教会便力图将商业纳入到它那个神学、道德与法律无所不包的体系中。⑥如果说,在历史上有一事件最大限度地巩固了商人的地位和促进了商法的发展的话,那就是“”。“”是为了夺取商路和传播市民意识形态,促进欧洲的商法复兴。用泰格与利维的话来说,“”所代表的乃是与军事胜利无关的经济机会。然而,这种以东方贸易增长为代表的机会,若无法律和制度的体制保障,就难以利用。必须有法律与体制才可容许共同集资投入大规模海上和陆上事业,保证已筹集必要资本的商人能够受到保护,并为如何将来自东方的货物交换成来自西方的货物作出规定。具体说来,“”具有三大成果:(1)意大利各城邦的大商人开始进行斗争,为了争取掌握政府权力,或者争取受保护,以便容许他们从事贸易。(2)这种权力乃是用于认可诸如热那亚“海会”之类的经商方法,以求能够利用增加了的东方贸易所提供的金融机会。(3)罗马法有关契约和所有权的各项原则得到再现,为扩大贸易关系提供了一个法律保护构架。⑦
(三)商事规则难以为民法所包容是商法生存至今的重要原因
商事规则虽然有自己形成的特殊历史背景和独特性,但是,如果这些规则和特殊性能够与民法找到统一的基础并能够为民法所包容,那么,商法典的独立性就真的值得怀疑,商法典也就会合乎逻辑地消亡。但情况却恰恰相反,商事规则不能为民法所包容。就象美国学者伯尔曼所指出的,古罗马法学家也承认,许多契约不是由市民法支配而是由包括市民法在内的习惯法所支配。市民法是适用于那些非罗马公民的属于诸民族的习惯法。的确,正是这种市民法支配着罗马帝国范围内的绝大多数类型的商业将交易,尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易。罗马帝国商业习惯法的一些规则和罗马帝国市民法的一些规则独立于优士丁尼的法律文本之外,但它们从5-11世纪一直存留于西方⑧艾伦·沃森认为,民法典有许多疏漏,在这些疏漏中,一个最令人吃惊的疏漏是对商法的忽视。从理论上说,把商法并入民法典应该是特别容易。但是,法国却在1807年有了自己的商法典。民法典里没有商法的简单原因是商法没有当成“民法”来看待,商法已经形成它独特的法律传统,它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话,优士丁尼《法学阶梯》中没有它,从而法国民法理论里也就没有它。这一原因同样能够解释《奥地利法典》和《德国民法典》里为什么疏漏了商法。⑨
由于商事规则不能为民法所包容,而商事规则无论从国家的经济发展,还是对已经登上历史舞台的商人阶级的利益来说,都必不可少。同时,由于商事习惯规则极不统一,造成了商业贸易的困难。就象伏尔泰对法国的描写一样:“此事在这个村庄是正确的,而在另一个村庄却变为错误的,难道这不是一桩荒唐可笑而又令人畏惧的事情吗?同胞们不是在同一法律下生活,这是多么奇特的野蛮状态!在这个王国里,每当你从一个驿站到另一个驿站就出现这种情况。在每次换乘马匹的时候,适用的法律也就变了。” 法律统一的实际需要和民法不能包容,制定独立的商法典也就顺理成章了。
但是,我们应当清楚,仅仅有传统和需要,如果没有体现形式理性的法典化传统,那么商法规则也许会走向另一种形式,即不是以法典化的商法典为表现,而是以单独法规体现。因此,形式理性是商法典得以形成并与民法分立的重要原因之一。下面我们就来分析大陆法系的形式理性对商法典形成的影响。
三、形式理性对商法典形成的影响
(一)什么是法律的形式理性?
法的形式理性主要是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定与适用过程的形式化。
形式理性的法律思想代表了高度民主逻辑的普遍性思维,是一种体现“制度化”的思维模式。这种制度化的思维模式在立法上试图制定逻辑清晰、前后一致、可以适用于任何实际情况的完美体系。D?M特鲁伯克把形式理性解释为:法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上,形式上达到那么一种程度,法律制度的内在因素是决定性尺度;其逻辑性也达到那么一种程度,法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里,那种思维富于极高的逻辑系统性,因而只有从预先设定的法律规范或者原则的特定逻辑演绎程序里,才能得出对具体问题的判断。 用德国学者马克思?韦伯的话来说,只有采用逻辑解释的抽象方法才有可能完成特别的制度化任务,即通过逻辑手段来进行汇集和理性化,使得具有法律效力的一些规则成为内在一致的抽象法律命题。这种形式理性的法律可以归结为以下五个特征:(1)任何具体的法律都是抽象的法律命题对具体的“事实情事”的适用;(2)在每个案件中都能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决;(3)法律必须是“完美无缺”的体系,或者假设如此;(4)不能从法律上构造的问题就没有法律意义, 即法律只处理法律规定的事实;(5)人们的每一种社会行为都是对法律的“适用”、“执行”、或者是“侵权”。
法律的形式性是法律形式理性的一个重要特征,这种形式性在法律中主要体现在两个方面:首先,法律应以有形的、可以感觉到的、具有外在性的方式表现出来;其次,组成法律的是一些可能远离具体事物和行为的高度抽象的法律概念和命题,法律的适用有赖于对抽象法律概念和规则的逻辑分析以及从规则到具体判决的形式逻辑推理。这样由法律程序保障和形式主义适用要求的形式性终于得以贯彻于立法与司法的始终,法律的确定性也就得到了最大限度的保障。 形式理性的法律只有在与实体理性的法律相对的关系中才能得到更好的理解。实体理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性。这种法律总的说来是“实体性”的。而形式理性的法律则相反,它坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治原则的关系方面倾向于排除实体性要素的干扰。 形式理性的法律在适用上,要求法官必须严格执行“形式法”,至于正义、公平之类的因素是立法者而不是法官考虑的因素。法官只能依据形式理性的法律规范,依照“三段论”的司法模式得出确定的判决。
(二)形式理性的合理性
形式理性的哲学基础是对人类认识能力和理性的高度信赖,相信人能够通过自己的认识能力和理性创造一个相对独立于现实世界的抽象制度王国。在这个王国里,抽象制度中的“事实”能够与现实世界中的事实对应,能够解决现实世界中的所有问题。19世纪各国大陆法系民法与商法法典化的时代,正好反映了这种理性主义之上的思潮。但是,人 类的理性毕竟有限,以法典化解决一切的理性也只能是一种完美的理性,在现实世界中无法完全实现。所以,法律的形式理性受到了各种各样的批评,霍姆斯之“法律的生命从来就不是逻辑而是经验”着名论断,可以看成是对法律形式理性的最经典怀疑。美国学者庞德也认为,人们过去认为可以发现一个确定的、永恒的原则体系。从这个体系出发,通过纯粹的逻辑运算,一个包罗万象甚至连每个细节都完美无缺的法律体系可以推导出来。立法者的任务就是用法典的形式推广这个推论。他们还认为可以通过理性而一劳永逸地发现这些原则,因为这些原则只不过是抽象的人生的表现而已,也是抽象的个人行为内在的理性原则。可是,这种法理学方法已经是昔日黄花了。 我们说,这种批评不可谓没有道理,问题是:法律的形式理性真的就如此糟糕?一个典型的事例是:日本在制定新法典的时候,德国法在同美国法的竞争中取得了决定性的胜利,这也说明了形式理性法的合理性和生命力。
形式理性的法律的最合理之处,在于它的确定性和可预测性。这也许就是它的生命力的源泉。所以,英美许多人虽然激烈批评大陆法系的形式理性主义,但却从来没有否定过形式理性法律体系,甚至有人主张在美国实行成为法,并也确实有过实验。而大陆法系国家也从来没有放弃过形式理性法。我国正在制定的民法典也是这种形式理性的实践者。
(三)形式理性在商法典形成中的作用
前面已经说过,如果仅仅有商事规则不能为民法所包容和商事规则的统一的需要,并不一定必然导致商法的法典化,它完全可以选择其他形式的存在。但是,大陆法系体现形式理性的法典化传统及法典化的方法,是导致这种局面的一个重要的或者说是根本性的因素。
也就是说,大陆法系因受罗马法形式理性的影响形成了法典化传统,因法典化的传统,使得人们想把不能为民法典所包容的商事规则按照法典编篡的方式使之法典化,于是就有了民法典与商法典的并立。但是,这种形式理性与历史、需要之间的关系却极大地影响了商法典的质量,因为没有象《民法大全》那样的先例与模式被民法典所效仿的幸运,故大陆法系商法典的影响就远远不如民法典,而体系化的程度也难望民法典之项背,所以,大陆法系有时又被称为民法法系,足以看出民法典在大陆法系中的地位与影响。由于商法典的这种情况,也就难怪人们要对商法典的存在提出质疑,甚至要将之并入民法典而主张民商合一。关于此点,我们将在下面详细分析。
四、形式理性与商事习惯结合下的商法典
许多学者认为,西方传统民商分立体制的形成并非处于理性的认识与选择,而是由于历史传统的既成事实。的确,民法与商法的分立的历史因素要超过科学的因素,就如德国学者托伦所言:民法与商法的划分与其说是一种科学的划分,还不如说是一种历史的沿革。传统因素对民商分立的形式具有压倒一切的影响。但如何理解“传统因素”?我们认为,“传统因素”主要有两个:一是西方历史上形成的商人规则;二是受罗马法形式理性影响而形成的法典化的传统。
艾伦·沃森认为,形式理性起源于《民法大全》。他说,民法制度的形式理性,可以从《民法大全》的历史资料中得到灵活的解释。在这种解释中,社会因素就毫无立足之地了。 也许,正是法律形式理性的源头,使商法典产生了后遗症。因为商法,正如它在民法国家里为人所理解的那样,没有出现在优士丁尼的《法学阶梯》里,大部分与罗马法没有历史渊源。从前的注释法学家对《法学阶梯》所作的注释,由于他们的本性疏漏了商法,而属地法学阶梯的形式和内容都遵循优士丁尼《法学阶梯》的模式,从而它们也没有探讨过商法。问题恰恰在此,即人们想遵循形式理性的法典化传统制定商法典,但却没有象民法那样可直接从《民法大全》中汲取营养,所以,商法典无论在外在的形式,还是在内在质量上,均不能与民法典相提并论。就象艾伦·沃森所指出的:在法国民法典之后很快就有了商法典与民事诉讼法典、刑法典与刑事诉讼法典,但是,后来出现的这些法典,不论在措词上还是在质上,都远远不及民法典。造成这些法典低质量的原因,是这些法典的起草者没有或者很少有模式可以遵循。
